Arqueología de las historias de la teoría del Estado y del poder [Archeology of histories of state theory and power].

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS Facultad de Derecho

REVISTA IUSTA Nº 29 julio - diciembre

2008

ISSN: 1900-0448 Hecho el depósito que establece la ley © Derechos reservados Universidad Santo Tomás Facultad de Derecho 2008

Universidad Santo Tomás Departamento de Comunicaciones Editorial y Publicaciones Carrera 13 Nº 54-39 Teléfonos 255 42 01 - 249 71 21 http://www.usta.edu.co [email protected] Bogotá, D.C., Colombia 2008

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CONSEJO EDITORIAL P. José Antonio Balaguera Cepeda, O.P. Rector General P. Pedro José Díaz Camacho, O.P. Vicerrector Académico General P. Marco Antonio Peña Salinas, O.P. Vicerrector Administrativo y Financiero General P. Luis Francisco Sastoque Poveda, O.P. Vicerrector General Universidad Abierta y a Distancia -VUADOmar Parra Rozo Director Unidad de Investigación y Posgrados María Andrea López Guzmán Editora

COMITÉ EDITORIAL P. Diego Orlando Serna Salazar, O.P. Decano de División de Derecho y Filosofía Álvaro Echeverri Uruburu Decano Académico Facultad de Derecho Mario Federico Pinedo Méndez Secretario de División de Filosofía y Derecho Elisa Urbina Sánchez Directora Centro de Investigaciones Socio-Jurídicas “Francisco de Vitoria” Vilma Stella Moreno Díaz Representante de Profesores de la Facultad de Derecho Jorge Enrique Carvajal Martínez Coordinador de Publicaciones Facultad de Derecho

EDITOR REVISTA Jorge Enrique Carvajal Martínez

COMITÉ CIENTÍFICO Martin Ibler. H. V. Profesor Universidad de Konstanz Dieter Lorenz Profesor Emérito Universidad de Konstanz Eva María Martínez Profesora de la Universidad de Salamanca Carlos Gaviria Díaz Ex Profesor y ex Decano de la Universidad de Antioquia Luis Carlos Sáchica Aponte Profesor de la Universidad del Rosario

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PARES ACADÉMICOS PARA EL PRESENTE NÚMERO Eduardo Rodríguez Magíster en Sociología Instituto Universitario de Pesquisas de Rio de Janeiro Profesor Universidad Nacional de Colombia Luis Bernardo Díaz Gamboa Doctor en Derecho Profesor de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia Jairo Vladimir Llano Franco Especialista en Antropología Jurídica -Universidad del Cauca Profesor Universidad Santiago de Cali Luisa María Peñaranda Doctora en Derecho Profesora Universidad Externado de Colombia Ruth Acuña Magíster en Sociología de la Cultura Profesora Universidad Externado de Colombia Luisa Fernanda García Magíster en Sociología Jurídica. Instituto Internacional de Sociología Jurídica Profesora Universidad Santo Tomás Fernando Madero Maestría en Contratación Profesor Universidad Santo Tomás

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Contenido Editorial....................................................................................................................................................... 9 Investigaciones Institucionales Filosofía política y teoría del derecho. Tomás de Aquino en diálogo con Bobbio, Rawls, Chomsky y Alexy. ....................................................................................................... 15 Carlos Alberto Cárdenas Sierra Édgar Antonio Guarín Ramírez

La jurisdicción especial de paz en Colombia: ¿un nuevo paradigma jurídico? ........................................ 37 Rosembert Ariza Santamaría Diana Carolina Abondano Lozano

Investigaciones Docentes Los derechos sociales como derechos subjetivos fundamentales .......................................................... 61 Álvaro Echeverri Uruburu

La protección de los derechos fundamentales por la justicia constitucional. Técnicas del control de constitucionalidad una ponderación crítica. ...................................................... 75 Jaime Araujo Rentería

El concepto de igualdad en la constitución española. ............................................................................. 99 Samuel Yong Serrano

Los procesos decisorios seguidos para el establecimiento de una agenda pública en Colombia. ..........................................................................................................119 Corina Duque Ayala

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Arqueología de las historias de la Teoría del Estado y del poder .......................................................... 133 Paulo Ilich Bacca Benavides

Recensiones y Reseñas Lecturas de derecho administrativo – 2ª edición - 2008 .........................................................................157 Álvaro Echeverri Uruburu

Normas de presentación y recepción de artículos ..................................................................................161

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Contents Editorial..................................................................................................................................................... 11 Institutional Research Political Philosophy and Theory of the Law. Thomas Aquinas in Dialogue with Bobbio, Rawls, Chomsky and Alexy. ................................................................................................. 15 Carlos Alberto Cárdenas Sierra Edgar Antonio Guarín Ramírez

The Special Jurisdiction of Peace in Colombia: ¿A New Juridical Paradigm? ............................................ 37 Rosembert Ariza Santamaría Diana Carolina Abondano Lozano

Lecturers’ Research The Social Rights as Subjective Fundamental Rights ................................................................................ 61 Álvaro Echeverri Uruburu

The Protection of the Fundamental Rights by Constitutional Justice. Techniques of Constitutionality Control and Critical Ponderation ........................................................... .75 Jaime Araujo Rentería

The Concept of Equality in the Spanish Constitution ............................................................................... 99 Samuel Yong Serrano

The Decisive Processes Followed for the Establishment of a Public Agenda in Colombia.....................119 Corina Duque Ayala

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Archeology of the Stories of Theory of the State and of Power ............................................................. 133 Paulo Ilich Bacca Benavides

Reviews and Summaries Lecturas de derecho administrativo – 2ª edición - 2008 .........................................................................157 Álvaro Echeverri Uruburu

Normas de presentación y recepción de artículos ..................................................................................161

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Editorial A partir del presente número se hace visible el reconocimiento científico de la revista Iusta, en virtud de su indexación, otorgada por Colciencias. Por este motivo, su Comité Editorial y el editor hacen especial reconocimiento a este esfuerzo colectivo que se remonta a varios años desde la creación de la revista. En el segundo semestre de 1983 se publicó el primer número de la revista Iusta, perteneciente a la Facultad de Derecho de nuestra Universidad. Desde entonces, este esfuerzo estuvo presente en el medio académico colombiano de forma ininterrumpida hasta 1993. Desde un comienzo, el propósito de esta publicación fue generar un espacio de reflexión y discusión de los principales problemas jurídicos y sociales del país. Por ello, desde una perspectiva sociológica y jurídica, se abordaron temas relacionados con la criminología, la tenencia de la tierra, el derecho procesal, el derecho económico y el derecho constitucional. La revista recibió aportes de importantes juristas de Europa y América Latina y, desde luego, de Colombia, que hicieron de esta publicación un destacado medio de producción y difusión del pensamiento jurídico. En el segundo semestre de 2004, la revista retomó sus pasos con pretensiones similares a las de sus comienzos, aunque marcados, naturalmente por las nuevas realidades del presente. Desde el Comité Editorial de la Facultad se propuso responder adecuadamente a los retos que enfrenta las sociedades contemporáneas desde la perspectiva de lo jurídico en el contexto de los profundos cambios sociales y del Estado derivados del llamado proceso de globalización. Esto obligó a reflexionar sobre temas como el de la Corte Penal Internacional, los Tratados de Libre Comercio, los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos, la lucha contra el terrorismo y su impacto en el Derecho, como la llamada Teoría del Derecho Penal del enemigo, el Pluralismo Jurídico y el Nuevo Constitucionalismo, entre otros temas. La revista se incorporó en un ambicioso proyecto editorial, con el cual la Decanatura de Derecho de la Universidad Santo Tomás y el Comité Editorial de la Facultad buscaron responder a los nuevos retos académicos y a la acreditación del programa. La Iusta se ha orientado a que los artículos que ofrece se enmarquen en procesos de investigación y de reflexión teórico crítica que contribuyan a la solución efectiva de los problemas de la realidad.

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Con este trabajo se ha logrado ubicar a la revista IUSTA en los más altos niveles de calidad académica. Éste ha sido un esfuerzo permanente, conseguido gracias al trabajo colectivo de muchas personas y dependencias de la Universidad, en particular del Comité de Publicaciones de la Facultad, del Centro de Investigaciones Sociojurídicas Francisco Vitoria, del editor, del Consejo Editorial de la Institución, de la Editora general de Universidad, así como de la Unidad de Investigaciones y de la Vicerrectoría Académica General. Todos los cuales merecen nuestro reconocimiento y gratitud por el éxito alcanzado.

JORGE CARVAJAL Editor de la Revista

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Editorial In the second semester of 1983the first edition of the Iusta magazine was published by the law faculty of our university and since then the magazine was published every semester until 1993. The purpose of Iusta was from the beginning to generate a space for the discussion of the juridical and social problems of the country. For this reason, subjects were faced from a sociological and juridical perspective, including criminology, land owning, process law, economic law and constitutional law. There were important contributions by jurists from Europe, Latin America and especially from Colombia, which made the magazine a relevant media of production and diffusion of juridical thoughts. In the second semester of 2004 the Iusta magazine took again its steps with similar intentions to those of its beginnings, although, with the influence of a new reality. From the editorial committee, it was proposed to response adequately to the juridical, social and economical problems of the country, in a context of profound social changes and state changes, due to the globalization. All this forced us to think about subjects like the International Penal Court, the Free Trade Agreements, the economical, social and cultural laws, the alternative mechanisms for solving conflicts, the penal law of the enemy, the fight against terrorism and its influence on law, the juridical pluralism and the new constitutionalism, between other subjects. The magazine started an ambitious editorial project with which the deanship of the faculty of law of the Santo Tomas University and the editorial committee wanted to respond to the new academic challenges and to the accreditation of our faculty. That’s why it’s an objective to make all the articles of the magazine be part of an investigation and of a theoretical and critical reflection that contributes to the solution of the principal social and juridical problems of the country. With this work we’ve achieved to make Iusta a magazine of the highest academic quality levels, it’s been a continuous effort, thanks to a collective work by all the university, the deanship of Law, the investigation center “Francisco de Vitoria”, its professors, the university editorial and national and international academics who have believed in this project.

This institutional and academic project counts nowadays with a new recognition, the indexation of the magazine by Colciencias, which gives the Iusta magazine the character of scientific, in the national and international context, which shows once more the academic and formative quality of our Faculty of Law, in this moment. To all of those who had contributed to this, thank you.

JORGE CARVAJAL Editor de la Revista

INVESTIGACIONES INSTITUCIONIALES

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Filosofía política y Teoría del Derecho (filosofía del lenguaje, lingüística y teoría de la argumentación). Tomás de Aquino en diálogo con Bobbio, Rawls, Chomsky y Alexy * Political Philosophy and Theory of the Law. Thomas Aquinas in Dialogue with Bobbio, Rawls, Chomsky and Alexy CARLOS ALBERTO CÁRDENAS SIERRA ÉDGAR ANTONIO GUARÍN RAMÍREZ ** Fecha de recepción: 1 de agosto de 2008 Fecha de aprobación: 18 de septiembre de 2008

Resumen El presente artículo corresponde a una muestra del resultado de la investigación acerca de la posibilidad del diálogo entre la filosofía política y jurídica de Tomás de Aquino con la filosofía política y jurídica transnacional contemporánea más influyente en Colombia. En esta oportunidad se escogió para el encuentro con el Aquinate a los siguientes autores: Norberto Bobbio, John Rawls, Noam Chomsky y Robert Alexy.

Palabras clave Tomás de Aquino, bien común, persona, prudencia política; Norberto Bobbio, acción social, acción política, poder político, fuerza política; John Rawls: justicia como imparcialidad, utopía realista, sociedad de los pueblos; Noam Chomsky: gramática universal, gramática generativa, libertad; Robert Alexy: código de razón práctica, argumentación racional, fundamento del discurso.

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Corresponde al título del resultado de la investigación que pertenece a la línea institucional: Pensamiento Práctico de Tomás de Aquino en diálogo con el pensamiento práctico contemporáneo.

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Docentes investigadores adscritos al Centro de Investigaciones Socio-jurídicas Francisco de Vitoria de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás; y miembros del Grupo de Investigación Raimundo de Peñafort clasificado categoría A por Colciencias (2006-2009). Correo electrónico: [email protected]

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Abstract The present article corresponds to a sample of the result of the investigation about the possibility of dialogue between political and juridical philosophy of Thomas Aquinas with the transnational contemporary political and juridical philosophy that is most influent in Colombia. In this opportunity for the encounter with the Aquinate, the following authors were chosen: Norberto Bobbio, John Rawls, Noam Chomsky and Robert Alexy.

Key words Thomas Aquinas, common wealth, political prudence, Norberto Bobbio, social action, political action, political power, political force, John Rawls : justice as impartiality, realistic utopia, society of peoples, Noam Chomsky: universal grammar, generative grammar, freedom, Robert Alexy: practical reason code, rational argumentation, discourse fundament.

INTRODUCCIÓN Cuando se delimitó el objeto de investigación, se encararon dos problemas: ¿cuáles serían los criterios de selección de los autores?, y ¿cuáles eran el punto de partida y el punto de encuentro del diálogo entre Tomás de Aquino y los contemporáneos?

Criterios de selección de los autores Después de deliberar en el seno del equipo de investigación, Raimundo de Peñafort, se decidió que los criterios serían cinco: •

Recepción en la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, especialmente a través de la asignatura de Analítica1.

•

Encuentros académicos en Colombia por parte de los autores en proceso de selección.

•

Grado de recepción en nuestro medio e influjo en nuestros esquemas de comprensión o en la doctrina.

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La asignatura de Analítica es un espacio lectivo-investigativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás. En este espacio los estudiantes, guiados por los docentes, se acercan a las fuentes primarias del pensamiento (filosofía, política, economía, sociología, etc.) que orientan los discursos de las demás asignaturas, cuyo objeto es el aspecto del derecho como ciencia. La analítica no es cátedra, como las demás asignaturas, es trabajo lectivo-investigativo propio del estudiante.

•

Posibilidad de relacionar a los autores, convertidos en “Colegio intelectual”, en torno a análogas preocupaciones contemporáneas, tras una prelectura prima facie.

•

Posibilidad de relacionar esas preocupaciones con intereses análogos de Tomás de Aquino en su contexto histórico.

Se ajustaron al primer criterio: John Rawls, de quien se viene leyendo la Teoría de la justicia desde 2003, y Robert Alexy, de quien se ha leído, entre 1996 y 1999, su Teoría de la argumentación jurídica. El segundo criterio permitió tener en cuenta a dos autores más: Noam Chomsky, quien visitó Colombia en 2003, y Norberto Bobbio, quien lo hizo en la década del ochenta. Alexy también visitó nuestro país en 1994. El criterio de la visita tiene por finalidad evidenciar dos aspectos justificativos: interés por los problemas latinoamericanos o interés por los problemas colombianos. En el caso de Chomsky, por sus escritos de filosofía política dedicados a América Latina y el Caribe, se sabe que se ha interesado por los dos. Bobbio también escribió, pero, especialmente, en torno a problemas latinoamericanos globales. De Alexy se pudo establecer, a partir de su visita a la Universidad Externado de Colombia, su interés por el análisis crítico de la sociedad latinoamericana

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y la intención de precisar aspectos de la Teoría de la argumentación, que pueden servir a los operadores jurídicos latinoamericanos para iluminar sus decisiones. El tercer criterio permitió establecer la pertinencia de Alexy, Bobbio, Chomsky y Rawls. Este último cumple con el primer criterio, pero no con el segundo, y resulta de enorme peso desde el punto de vista del tercero. De hecho, se encontró que la Corte Constitucional colombiana ha fundamentado fallos con base en la perspectiva rawlsiana. De igual forma, se evidenció que Rawls es uno de los autores más comentados en nuestra lengua en los ámbitos de la Filosofía, el Derecho, la Sociología, la Economía, la Ciencia Política, etc. Aunque Rawls nunca vino a nuestro país, su voz sigue presente en nuestras aulas, en nuestros tribunales y se ha convertido en amplificadora de la voz de muchos intelectuales de habla española, que lo consideran su “autoridad” preferida. El cuarto criterio llevó a descubrir entre los autores, a pesar de no pertenecer a las mismas corrientes ideológicas, una afinidad espiritual en torno a los problemas centrales de nuestra época: la urgencia de la justicia, de la democracia crítica y de las condiciones de la comunicación ético-política constructiva. Esta convergencia llevó a considerarlos miembros de una “colegiatura intelectual”, que está motivada por la angustia de la humanidad, necesitada de lucidez frente a la falta de rumbos compartidos y de valores con suficiente poder de atracción, tras el derrumbe de las antiguas seguridades racionales. El quinto criterio obligó repensar la cosmovisión del gran maestro medieval, tratando de descubrir cuanto sugería a sus contemporáneos y a sus discípulos de distintas épocas; así, se pudo calibrar el grado de afinamiento del tomismo vivo, válido interlocutor de quienes se interesan de nuevo por dimensiones que el Aquinate consideró esenciales en la construcción social y política para alcanzar “la vida buena”.

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Punto de partida y el punto de encuentro del diálogo con Tomás de Aquino El punto de encuentro ya está dado por el objeto de la investigación: filosofía política y filosofía del derecho. Lo que no se tenía claro era el punto de partida, es decir, ¿qué es lo que hace posible el diálogo entre un hombre del siglo XIII con hombres del siglo XX y XXI? El hecho real de que se trate de un hombre del siglo XIII en diálogo con hombres de los siglos XX y XXI ya puede acercar a la respuesta sobre el punto de partida. Si como dice Ortega y Gasset (1956, p. 21): “Tenemos con nuestra vida que entender las ajenas, precisamente en lo que tienen de distintas y extrañas a la nuestra”, se puede decir que el punto de arranque es histórico-generacional, lo que en clave orteguiana, significa ver a los sujetos del pasado como interlocutores válidos de los sujetos del presente y viceversa porque: “nuestra vida es el intérprete universal”. “Mientras del prójimo espero siempre, últimamente, que llegue a ser como yo, frente al antiguo no tengo más remedio que asemejarme imaginariamente a él, hacerme el otro” (Ortega y Gasset, 1956, p. 22). Visto que los cinco hablantes coinciden en que por la comunicación nos relacionamos con el entorno y construimos la convivencia y la coexistencia, una filosofía del lenguaje se convierte en el segundo punto de partida. No obstante, estos dos puntos de partida no son suficientes, ya que nuestros hablantes tienen otra coincidencia histórico-generacional: el valor perseguido. Porque los dialogantes persiguen el mismo valor básico la “vida buena” para todo hombre. En esta investigación, Tomás ya no sólo se acerca a los hombres del presente, como el que usó el mismo término, sino también como el hablante que es capaz de comunicar y mover al otro a replicar o actuar. Sus términos son significativos para sus interlocutores y los de ellos también para él.

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En esta investigación se pretende poner a los hablantes en la situación del primer paso prudencial; según Tomás de Aquino: “memoria de las experiencias adquiridas” y de asegurar, a través de esto, el segundo paso que define la prudencia: el “buen consejo” de los que saben más. Esto no significa que entre los hablantes existan relaciones jerárquicas o subordinantes, sino que todos los hablantes son “autoridades” en el tema, pero que cada uno está dispuesto a aceptar lo que los otros pueden aportar como nuevo, dada la distinta experiencia y formación de los interlocutores. Por momentos, Chomsky puede saber más que el resto desde determinado punto de vista; o más bien Rawls; o más bien el gran medieval, que acostumbraba a transmitir en su discurso el saber acumulado de griegos, romanos, musulmanes y, por supuesto, la muy decantada sabiduría cristiana de 1.300 años. Se encuentra, entonces, un triple punto de partida: histórico-generacional/comunicación/ “vida buena”. En consecuencia, se puso como objetivo encontrar en todos su idea personal de la comunicación; Rawls parte de la idea de que no es posible asegurar, en la situación inicial, la elección correcta de los principios de justicia sin un procedimiento de argumentación. Es con un orden lexicográfico, el “diccionario” de una cultura, con el que se puede determinar la jerarquía de los principios de justicia y sus derivaciones. Se trata de algo así como una especie de “constructivismo político”, como él lo llamó. Por su parte, A Bobbio le interesa investigar la estructura propia de los lenguajes jurídicos y políticos. Chomsky es considerado la cabeza de la lingüística y el teórico de la política, quien, haciendo crítica del discurso político desde la idea de gramática universal, pretende revelar en las gramáticas particulares la voluntad de poder y la intención de dominación. Alexy pretende demostrar, con su argumentación jurídica –enmarcada en una teoría del Estado– que hay una estructura lingüística de la razón técnica que se debe orientar por una estructura lingüística de la razón práctica.

Por último, Tomás parte de este supuesto: Si el hombre fuese por naturaleza animal solitario, le bastaría las pasiones del alma [...] pero como es animal naturalmente político y social, fue preciso que las concepciones de un hombre fuesen conocidas por los otros, lo cual se realiza mediante la voz; y por eso fue necesario que existieran voces significativas, para que los hombres pudiesen convivir entre sí (Aquino de, Sobre el Peri Hermeneias, L. I, lec. 2).

ALGUNOS DIÁLOGOS El sentido de lo político en Norberto Bobbio y en Tomás de Aquino Para Bobbio, la determinación del sentido de lo político constituye la tarea más importante de la filosofía política2. En la realización de dicha labor, describe la política como la esfera de las relaciones humanas en la que se ejerce “voluntad de poder”; por lo tanto, lo político toca con la esfera de las acciones que tienen alguna relación directa o indirecta con la conquista y el ejercicio del poder último (supremo o soberano) sobre una comunidad de individuos en un territorio. De allí que la relación

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Bobbio considera que hoy en día la función más útil de la filosofía política es analizar los conceptos políticos fundamentales, comenzando precisamente por el de política. Más útil, porque son los mismos conceptos usados por los historiadores políticos, por los historiadores de las doctrinas políticas, por los politólogos, por los sociólogos de la política, pero, con frecuencia, sin prestar cuidado en la identificación de su significado, o de sus múltiples significados. En ese esfuerzo analítico, distingue cuatro significados diferentes o “formas” de “filosofía política”: la primera corresponde a la manera más tradicional y coherente de entender la filosofía política que consiste en la descripción, proyección y teorización de la república óptima o, si se quiere, como la construcción de un modelo ideal de Estado, fundado en algunos postulados éticos últimos, sin preocuparnos de cuándo y cómo pueda ser efectiva y totalmente realizado. Una segunda forma de comprender la filosofía política es considerarla como la búsqueda del fundamento último del poder, que permite responder a las preguntas ¿a quién debo obedecer?, y ¿por qué?; pero también por filosofía política también se puede entender la determinación del concepto general de “política”, como actividad autónoma, manera o forma del espíritu que tiene sus características peculiares que la distinguen, así de la ética como de la economía, del derecho o la religión; finalmente, también la filosofía política se concibe como discurso crítico, entendido sobre supuestos, condiciones de verdad, pretensiones de objetividad de la ciencia política. (Fernández Santillán, 1996, p. 61).

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entre lo político y el poder sea inescindible, entendiendo el poder como la capacidad de un sujeto de influir, condicionar y determinar el comportamiento de otro individuo (Fernández Santillán, 1996, p. 463 y p. 135). De esta manera, la relación política es una de las muchas formas de relación de poder existentes entre los hombres. Esta relación entre la política y el poder lleva a Bobbio a emprender un análisis sobre las diversas formas de poder, aludiendo que se han adoptado varios criterios en la historia para distinguir dichas formas. Expresamente, cita a Aristóteles, quien asume el criterio de las personas, para quienes se ejerce el poder para bien; por ejemplo: el paternal, en provecho de los hijos; el patronal, para ventaja del amo, y el político, para el bien de la polis. Sin embargo, para Bobbio, esta distribución clásica del poder político con respecto al poder paternal y al despótico no permite ubicar y delimitar el real campo de la política, porque caracteriza la esfera política como debería ser y no como es. A raíz de esta insuficiencia, se derivaron los diversos intentos de definir la política mediante un nuevo criterio, el del fin. Pero, según Bobbio, también este criterio deviene inadecuado en razón de que el fin de la acción política es, en sí mismo, algo vago. Estas tendencias teleológicas ponen como fin de la acción política el bien común, el cual es entendido como bien de la comunidad diferente del bien personal de los individuos que la componen. La distinción entre bien común y bien de los individuos es la que, entre otras cosas, desde Aristóteles, se emplea para distinguir las formas de gobierno buenas de las malas: el buen gobierno es el que se preocupa del bien común; el malo se inclina al bien propio, se vale del poder para satisfacer intereses personales. Sin embargo, precisamente porque esta distinción es útil para diferenciar las formas buenas de gobierno de las malas, Bobbio considera que no sirve de igual modo para caracterizar la política en cuanto tal y, por ende, en esta

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consideración de la política también se confunde el juicio de valor, con el juicio de hecho (Fernández Santillán, 1996, p. 137). En consecuencia, para el iusteórico italiano, en una clara manifestación de su herencia analítica, el “concepto” de bien común, como fin que se debe buscar mediante la acción política y como concepto clave de su definición, resulta falto de claridad e indeterminación, en razón de la variedad de significados que históricamente se le han dado y que han sido aceptados. Por las razones expuestas, Bobbio considera que el criterio más adecuado para distinguir el poder político de otras formas de poder, y, por consiguiente, para delimitar el campo de la política y de las acciones correspondientes, es el que atiende a los medios de los cuales las diferentes formas de poder se sirven para obtener los efectos deseados. En ese sentido, sostiene que el medio del que se sirve el poder político –en última instancia–, a diferencia del económico y del ideológico, es la fuerza3. Bobbio es de la idea que sin la existencia de ese poder soberano, al que le está permitido el uso de la fuerza física para alcanzar los efectos deseados, no sería posible contar con un instrumento idóneo y eficaz para resolver los conflictos que se dan en una sociedad; conflicto que, de no solucionarse, acarrearían la disgregación interna de la comunidad política. Por eso, la expresión más distintiva de la política es la guerra, en cuanto es la expresión máxima de la fuerza como medio para solucionar los conflictos. En este proceso de discernimiento sobre lo específico de la política, Bobbio distingue entre la acción

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En cuanto el poder político, éste se distingue por el uso de la fuerza, se erige como el poder supremo o soberano, cuya posesión distingue en toda sociedad organizada a la clase dominante; además, Bobbio es de la idea de que sólo la utilización de la fuerza física sirve para impedir la insubordinación y para subyugar la desobediencia. (Fernández Santillán, 1996, p. 139).

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social y la acción política. En ese sentido, afirma que, aunque toda acción política es una acción social en el doble sentido de evento interindividual y de acontecimiento grupal, no toda acción social es política. Lo social abarca lo político y, en consecuencia, la política es apenas una de las grandes categorías en las que se divide el universo social. A su vez, esta distinción le permite distinguir los tres tipos de poder que se presentan en el entramado social: el poder político, el poder económico y el poder ideológico, que constituyen esferas vecinas, aunque con fronteras flexibles y que han llevado a su superposición, según las diversas épocas de la historia: lo ideológico sobre lo político y lo económico sobre lo político o viceversa. Por su parte, en el pensamiento de Santo Tomás se encuentra no sólo una ciencia política, sino también toda una filosofía de lo político. Lo analógico de su discurso permite ver cómo, de manera magistral, hace confluir reflexiones metafísicas, éticas y antropológicas, con otras que, referidas al poder, y a quién debe detentarlo, tiene que ver más con lo que actualmente se denomina “ciencia política”. Por lo anterior, al referir a la filosofía política, Tomás se concentra, como objeto de estudio, no sólo en el sentido de lo político –como lo hace Bobbio–, sino que también busca la esencia de lo que es la sociedad política, su fundamentación, su finalidad y su organización. El realismo de Santo Tomás, aplicado el estudio de lo político, lo lleva a insertar dicho estudio en el marco general de su filosofía de las cosas humanas, que no es otra cosa que la filosofía moral. A diferencia de las cosas naturales, cuyo conocimiento es especulativo, la política, en cuanto ciencia humana, es especulativa y práctica u operativa, a la vez. Por eso, para Tomás de Aquino, la constitución de la comunidad civil también es una obra por realizar “según los principios del orden natural”. De ahí que, como asiento sobre el que reposan todas sus reflexiones sobre la política, se encuentren bases metafísicas, pues la metafísica

es la “ciencia arquitectónica por excelencia”. Las consecuencias propiamente políticas de estas consideraciones generales sobre los dos grandes tipos de conocimiento humano, el especulativo y el práctico, son, en primer lugar, que la comunidad civil, sujeto del orden político, no se presenta a nosotros ni como un simple fenómeno físico (un hecho natural), ni como un puro efecto de la voluntad humana. Eso implica que la acción política se debe ejercitar con fundamento en unos principios que no pueden ser desconocidos. Todas estas reflexiones del Aquinate sobre la política –su fundamentación y su telos–, a diferencia de lo que sucede con su filosofía sobre la ley y la justicia, no se encuentran condensadas en un tratado sistemático, sino que se encuentran dispersas en la magna obra de este egregio pensador medieval, por ende, han tenido que ser objeto de recopilación y de sistematización4. Filósofos, como Gabriel Chalmeta y Eustaquio Galán, entre otros, se han esforzado en esta labor y han visto en el pensamiento político desarrollado por de Aquino es una filosofía política que contiene principios y propuestas válidos para la solución de los problemas prácticos de la sociedad actual (Chalmeta, 2002, p. 67). A diferencia de lo planteado por Bobbio, para Tomás de Aquino la tarea de la filosofía política no se puede reducir a la determinación del sentido de lo político. Si se atiende a ese principio hermenéutico según el cual cada uno de los textos del Aquinate ha de ser leído a la luz del conjunto de todos los demás –esto en razón de que él escribió la mayoría de sus obras en muy corto tiempo–, se considera que el hecho de que partió de la experiencia político-jurídica de su tiempo y también bebió del hontanar de sabiduría contenida en el

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Las principales obras de filosofía política de Tomás fueron escritas después de 1265. Ellas son: el De Regno; el Comentario a la Política –que escribió hasta el libro III, lección 6–; el Comentario a la Ética a Nicómaco; y la segunda parte de la Summa theologiae.

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pensamiento aristotélico y agustino, todo lo cual le llevó a plantear una filosofía política absolutamente ligada a presupuestos ético-antropológicos, con una sólida estructura teleológica de fondo: la consecución del bien común, el logro de la “vida buena” para cada uno de los ciudadanos. En la filosofía política de Santo Tomás se encuentra una conmistión muy particular de aristotelismo y agustinismo. Lo anterior indica que Bobbio se distancia de Tomás de Aquino en la concepción de lo que es fundamental para la filosofía política. Como se refirió anteriormente, Bobbio es un crítico de estas posturas teleológicas y de la noción de bien común, a la que considera indeterminada. No obstante, en el caso de Santo Tomás –quien es teleológico en su concepción de la sociedad y la política– esa crítica es infundamentada, porque su concepto de bien común está lleno de contenido material, es decir, se trata de la suficiencia de bienes materiales y espirituales para la comunidad, así como de la maximización del bien, de la perfección o felicidad que es propia del hombre virtuoso y del hombre que tiene lo suficiente materialmente para vivir dignamente. Es pertinente recordar que de la fuente agustina, Tomás recibió, además del “contractualismo”, la concepción cristiana de la dignidad humana: del hombre que es imagen de Dios, que se presenta frente a las acciones de los otros y de la sociedad política como un absoluto moral (Chalmeta, 2002, p. 92) y que, a su vez, debe contribuir al bien común mediante la vivencia de la justicia. Según Tomás, al Estado le corresponde velar porque esa suficiencia de bienes sea una realidad material, para lo cual cuenta con el poder represivo, que permite el uso de la fuerza al que alude Bobbio. Por esto, a diferencia de lo planteado por el iusteórico turinez, para de Aquino lo más importante y específico de la política no es el medio para alcanzar el fin, sino el fin mismo. Eso no significa que los medios no sean importantes; a la postre, Santo Tomás pone especial acento en la ley como el medio más expedito para el logro

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del bien común, especialmente, si es aplicada a los jóvenes que atienden más a la necesidad que a la razón y a los castigos que a la bondad. Sin embargo, siguiendo a Agustín que en De libero arbitrio, afirma que: “es justo que la ley hecha para gobernar la ciudad permita y deje sin castigar muchas acciones que son, sin embargo, condenadas por la ley divina” (San Agustín, De libero arbitrio, I, 5, 13). Tomás considera que la ley no está para reprimir todos los vicios, sino aquéllos que son más insalubres para la vida social, como lo sería la injusticia, pues, como bien lo dice Agustín de Hipona, “un gobierno sin justicia no es otra cosa que una banda de ladrones a gran escala” (San Agustín, La ciudad de Dios, IV, 4, 4.). La justicia para Santo Tomás constituye el valor más importante, integrador de su noción de bien común político, el cual constituye, a su vez, la “bóveda de su concepción política” (Chalmeta, 2002, p. 30). En lo atinente a la distinción que hace Bobbio con respecto a la acción social y a la acción política, se pueden observar coincidencias con Santo Tomás, en el sentido de que ven lo político dentro de lo social. Para Santo Tomás el fundamento de la existencia del Estado está en la misma naturaleza social, racional y libre del hombre; naturaleza que exige una autoridad encargada de procurar el bien común, la cual, destacada por su virtud y su saber, se ponga a la cabeza de sus semejantes, dirigiéndolos, en una actitud de servicio. Como en Bobbio, en Tomás de Aquino la acción social cobija a la acción política. El ser social y político del humano constituyen para el Aquinate un modo de existencia propio del hombre, al punto que si alguno no se siente inclinado por naturaleza a la unión y convivencia con sus semejantes, no tendría una naturaleza auténticamente humana. Finalmente, es preciso anotar que la filosofía política Tomás de Aquino es integradora y, por lo tanto –tal como lo hace también N. Bobbio–, reconoce las cercanías entre lo económico y lo político, y también considera la preocupación por el mundo

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de la política, como análoga a la preocupación por el mundo de la economía. Sin embargo, es necesario precisar que la filosofía política tomasiana no es connivente con ningún tipo de esos reduccionismos en los que se incurre actualmente como producto del afán especializador de la ciencia moderna. Para Santo Tomás, política y economía, sin perder su especificidad, caminan de la mano para el logro del fin de la sociedad política, esto es, el bien común. No sobra recordar que Tomás de Aquino insiste en la idea de que la virtud hace se conforme con lo suficiente –con la suficiencia de bienes materiales y espirituales que integran el bien común–, por eso, la pecuniativa nummularia es vituperable, en cuanto tiene un desmedido afán de lucro (Beuchot, 1997, p. 80).

The Law of People, de J. Rawls y el Ius Gentium, de Tomás de Aquino: la justicia y su aplicación a las relaciones internacionales La teoría de la justicia de Rawls se extiende al plano de las relaciones internacionales entre los Estados, en las cuales, según el filósofo de Baltimore, análogamente a lo que acontece en el plano local, hay unos principios producto de un acuerdo inicial, que deben ser respetados; estos principios son: el de igualdad de las naciones, el del derecho de defensa propia para repeler un ataque, el del derecho a aliarse para la defensa, el de respeto a los tratados, etc. A continuación hacemos referencia a la manera como el filósofo norteamericano hace la extensión de las ideas generales de la justicia como imparcialidad, a las relaciones entre las naciones, así como a la posición tomasiana sobre el particular, contenida, especialmente, en su concepción sobre el Ius Gentium. En el texto de la Teoría de la Justicia, Rawls plantea la posibilidad de extender las ideas generales de la justicia como imparcialidad a las relaciones entre las naciones. En este texto también hace una corta alusión a uno de los temas que tiene que ver con esas relaciones entre los pueblos: la guerra justa.

Su reflexión se dirige a los límites que, en lo que se refiere a medios, deben ser respetados por los Estados al ejecutar una guerra. Sostiene que como el objeto de la guerra es alcanzar una paz justa, los medios empleados en ella no deben destruir la posibilidad de la paz o alentar un desprecio a la vida humana que ponga en peligro nuestra seguridad y la de los demás. No obstante, la aplicación plena de su teoría de la justicia, como equidad a las relaciones internacionales, se encuentra en su libro El derecho de gentes (Rawls, 2001), texto en el que propone las bases de lo que denomina “una utopía realista” –la de la conformación de la sociedad de los pueblos– en el orden de las relaciones internacionales, sustentada en los principios liberales. La idea planteada por Rawls es que todos los pueblos se vuelvan liberales, o por lo menos, decentes. Lo anterior es la utopía realista; “utopía”, porque es un deseo de superar los límites de la sociedad política práctica; y “realista”, porque Rawls considera que es posible alcanzar la paz y la justicia entre los pueblos, esto es, lograr la conformación de una “sociedad de los pueblos” (Rawls, 2001, p. 15). Así lo refiere: [...] la idea de utopía realista nos reconcilia con nuestro mundo social al enseñarnos que es posible una democracia constitucional razonablemente justa como miembro de una sociedad de los pueblos razonablemente justa [...] Con todo, la posibilidad de dicho orden social y político se puede considerar irrelevante mientras no se convierta en realidad [a lo cual agrega seguidamente] [...] si bien la realización no carece de importancia, creo que la posibilidad misma de dicho orden puede reconciliarnos con el mundo social. La posibilidad no es puramente lógica sino que guarda relación con las tendencias e inclinaciones profundas del mundo social. Pues mientras creamos por buenas razones que es posible un orden político y social autosuficiente y razonablemente justo, en lo interno y en lo externo podemos

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esperar de manera razonable que nosotros u otros, en algún momento y en algún lugar, lo alcanzaremos (Rawls, 2001, p. 150).

La realización de esta utopía trae como consecuencias la eliminación de problemas de orden internacional –como los de la guerra injusta–, la inmigración y la creación de armas de destrucción masiva. Pero también dicha utopía busca superar las desigualdades sociales, la discriminación que sufren ciertos grupos –especialmente las mujeres– y la falta de respeto por la libertad de conciencia, religiosa y política. El “law of peoples” es una extensión de la concepción liberal de la justicia doméstica a la sociedad de los pueblos, “buscando la plena realización de las libertades de los ciudadanos” (Rawls, 2001, p. 20). Es necesario tener en cuenta que la primera posición original es la de la sociedad doméstica, sin embargo, Rawls plantea que para la consecución de la utopía realista se debe pensar en la idea de una segunda posición original, que considera como contratante, ya no a los ciudadanos, sino a los pueblos5. Esa “segunda situación inicial” es bastante similar a la primera: “Las diferencias no radican en el uso del modelo de representación sino en la adaptación que se ha de hacer de él, según los agentes y los temas de que se trate” (Rawls, 2001, p. 20). Asimismo, estas diferencias buscan consensuar los contratantes en esta segunda circunstancia, son los términos que regirán, conforme a acuerdos justos, las relaciones de colaboración entre los pueblos. Las siguientes son las características que el mismo Rawls establece para describir dicha situación inicial para los pueblos:

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Rawls es enfático en afirmar que los pueblos, y no necesariamente sus gobiernos, son los que deben tener en consideración la formulación estas bases. La razón fundamental de esto radica en no siempre los Estados representan adecuadamente los intereses de los pueblos que gobiernan, por consiguiente, pueden buscar más sus intereses personales constituyendo, incluso, serias amenazas tanto para los derechos de sus habitantes como para con otros pueblos.

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•

Pueblos razonable y justamente situados como libres e iguales;

•

Representados como racionales;

•

Sus representantes deliberan sobre el contenido del derecho de gentes;

•

Sus deliberaciones discurren según las razones correctas, restringidas por un velo de ignorancia6;

•

La selección de los principios se basa en los intereses fundamentales del pueblo, en este caso de acuerdo con una concepción liberal de justicia, ya escogido en la primera posición original (Rawls, 2001, p. 46).

Es necesario recordar que esta concepción liberal de la justicia es la de la justicia como equidad, fundamentada en los principios de igual-libertad, igualdad de oportunidades y diferencia. Además, a ello se une el respeto de cada pueblo por su propia identidad –fundada en su historia común–, tanto como la preocupación por su seguridad y su integridad territorial, por lo que exigirían de los demás ese respeto. Los principios acordados en la segunda posición original han de establecer relaciones pacíficas y duraderas de colaboración, sustentadas en la condición razonable y racional de cada pueblo. Dicha condición “se expresa [...] en su disponibilidad para ofrecer justos términos de cooperación social y política a otros pueblos” (Rawls, 2001, p. 48). De la misma manera que sucede en la primera posición original, la igual-libertad –ya no de los ciudadanos, sino de los pueblos– y la limitación del poder de los Estados frente a ella se constituyen en el principio prioritario del acuerdo, el cual está concretado en la prohibición expresa, salvo

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Como en la primera posición original, en esta segunda el velo de ignorancia impide a los representantes de los pueblos conocer su situación particular, con sus ventajas o desventajas presentes o futuras, de tal modo que los contratantes no puedan anteponerlas para efectos de pactar los principios.

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causales fundadas en el respeto de estas mismas libertades, de la intervención de un Estado en los asuntos internos de otro; del mismo modo, prohíbe la declaración de la guerra agresiva por intereses materiales o expansionistas. También aparecen claramente los principios de igualdad y diferencia entre los pueblos, que se manifiestan y materializan en el deber de asistencia entre ellos. Ahora bien, ¿qué sucede con los pueblos no liberales? ¡Sería inconcebible pensar en un Rawls, quien, habiéndose manifestado en la Teoría de la Justicia tan abierto al pluralismo y a la tolerancia, al respeto por las libertades y por las diferentes concepciones de lo que es bueno, ahora apareciera exigiendo a todos los pueblos del mundo volverse liberales! En rigor de verdad, la segunda posición original, si bien es una extensión de las formas de organización liberales, no preconiza una forma única de organización de los pueblos. La pretensión de universalidad, o al menos de generalidad, del Ius Gentium de Rawls, sólo se puede justificar en la medida en que éstos sean capaces de acoger como miembros del sistema de colaboración también a pueblos no liberales (Rawls, 2001, p. 75). Todo esto se puede dar dentro de los márgenes razonables de tolerancia definidos a partir del respeto por los principios establecidos por el derecho de gentes. Si los pueblos no respetan esos principios, especialmente los que tienen que ver con la no agresión a los Derechos Humanos y el respeto por la libertad, no podrá haber tolerancia porque, “no puede haber tolerancia frente a la intolerancia”, como lo invocara G. Radbruch, pasada la primera cincuentena del siglo pasado. Según Rawls, sólo los pueblos decentes pueden ser considerados como potenciales miembros de una sociedad de los pueblos justa. No obstante, la descripción que hace el filósofo norteamerciano con respecto a lo que es un pueblo decente es ésta:

[...] una sociedad decente no es agresiva y sólo libra la guerra en defensa propia. Tiene una idea de la justicia como bien común que asigna derechos humanos a todos sus miembros; su estructura básica incluye una jerarquía consultiva decente que protege éstos y otros derechos, y que garantiza que todos los grupos de la sociedad estén decentemente representados por cuerpos elegidos en el sistema de consulta. Finalmente, debe haber una creencia sincera y no irrazonable, de parte de los jueces y otros funcionarios que administran el sistema jurídico, en que la ley está orientada en la práctica por una idea de la justicia como bien común (Rawls, 2001, p. 103).

Estos pueblos, junto a los liberales, son capaces de hacer acuerdos procedimentales que regulen sus relaciones y les permitan beneficiarse de las relaciones recíprocas, a la vez que proporcionan un marco regulatorio con los pueblos que no están bien ordenados conforme a los cánones de la decencia política. Sin embargo, la existencia de pueblos que no están bien ordenados constituye una permanente amenaza a la adecuada estabilidad de los demás pueblos. Así se abre, entre otras de seria importancia, las cuestiones con respecto a bajo qué causales y hasta dónde los pueblos bien ordenados pueden intervenir en los asuntos de otros pueblos sin violar los principios del derecho de gentes. Es entonces cuando aparece el tema de los Derechos Humanos. El respeto por los Derechos Humanos constituye el límite de la tolerancia y del pluralismo entre los pueblos. Al respecto Rawls dice que: [...] los derechos humanos respetados por los regímenes liberales y jerárquicos deben ser considerados como derechos universales en el siguiente sentido: son intrínsecos al derecho de gentes y tienen un efecto político y moral, aunque no se cumplan en cada lugar. En otras palabras, su fuerza política y moral se extiende a todas las sociedades y obliga a todos los pueblos, incluidos los estados criminales o proscritos (Rawls, 2001, p. 95).

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Por ello, stricto sensu, la defensa de los derechos humanos es la única causa que puede justificar la intervención de otros pueblos7. Su defensa, desde la perspectiva del derecho de gentes, obliga moralmente a las sociedades bien ordenadas a cautelarlos y constituye el único motivo moralmente justificable para una intervención, inclusive armada, en los asuntos internos de otro pueblo. Por su parte, Tomás de Aquino, además de recibir el gran legado del “Filósofo” –así llamaba a Aristóteles–, quien con su realismo inspiró una buena parte de sus reflexiones filosóficas, en lo concerniente al Derecho y la justicia –y en éstos el Ius Gentium–, deja ver el profundo estudio que hizo del derecho romano, especialmente de Ulpiano, a quien denominaba “El Jurista”, así como de Isidoro de Sevilla8. Con base en estas fuentes, Santo Tomás dedica la cuestión 57 de la Secunda Secundae, artículo tercero, para tratar de resolver la cuestión con respecto a si existe identidad entre el derecho natural y el derecho de gentes. Con fundamento en lo estudiado por sus predecesores (Gayo, Ulpiano e Isidoro), Santo Tomás enseña que el derecho de gentes no se reduce al natural, sino que es parte de él. Para poder comprender en qué sentido habla de ese “ser parte” del derecho natural, es preciso mencionar el artículo segundo de la misma cuestión 57, en el que explica lo que se entiende por “justo natural” (derecho natural).

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Desde la perspectiva rawlsiana, los intereses de los Estados no constituyen en sí mismos motivos legítimos de intervención en otros pueblos. Esos intereses no siempre satisfacen las condiciones de razonabilidad implícitas, como de hecho acontece con los Estados más poderosos, que se aprovechan de los más débiles.

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Ulpiano divide el Derecho en público y privado, y luego, subdivide, a su vez, a este último en tres: el derecho natural, el de gentes y el civil. Ulpiano consideraba que el derecho de gentes era el usado por los pueblos humanos y difería del natural, ya que éste es común a los hombres y a los animales, mientras que aquél sólo rige a los hombres. Por su parte, Isidoro de Sevilla manejó como noción del Ius Gentium, la de un orden jurídico cuya materia es el derecho entre los pueblos, es decir, algo cercano al actual derecho internacional público, idea que más tarde retomaría Francisco de Vitoria en sus reelecciones “De indis”, en las cuales habla del Ius Gentium como el “ius inter gentes”.

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Para el Aquinate existen prescripciones sobre modos de comportamiento basados en una naturaleza estable del hombre, que no son producto de la discrecionalidad humana y que se fundamentan en esas inclinaciones propias de la naturaleza humana y cuyos fines la razón práctica reconoce como buenos y los presenta a la voluntad para que los siga; es a lo que llama “ley natural” (de Aquino, ST., II-II, 57, 2), sobre la cual ya se ha hecho referencia reiteradamente en el curso de este diálogo. Esa ley natural afecta la totalidad de la vida moral del hombre y, por eso, tiene que ver con todas las virtudes éticas. Cuando ella se dirige al orden de relaciones con el otro, la virtud específica que exige es la justicia, con lo que se entra en el campo del ius naturale, del cual es título. Tomás de Aquino enseña que lo justo natural o derecho natural es aquello que, por naturaleza, es adecuado a otro; adecuación que puede tener lugar de dos maneras, en razón del modo en que puede ser considerada la relación: por una parte, de manera absoluta, que se da a partir de la captación que hace la razón de las estructuras naturales de las cosas y de las relaciones que surgen en torno a ellas; por otra, está la que determina lo justo natural con base en las consecuencias que se siguen del modo y la forma de la relación. Para medir esas consecuencias se necesita de la racionalidad; por eso, sólo el hombre en cuanto dotado por la naturaleza de razón, establece un orden y eso, es natural para él. Es en ese sentido que se afirma que el derecho natural es aquello que se adecua al hombre. En este segundo sentido, el derecho natural es la ordenación de las relaciones entre cosas y personas, reguladas por la razón humana. Cuando Santo Tomás habla del Ius Gentium, como una forma de derecho natural, lo refiere directamente a lo natural en el segundo sentido, es decir, en relación con las consecuencias o utilidad. De esta manera, el derecho de gentes en Santo Tomás es, al mismo tiempo, natural y positivo, ya que es producto de la razón humana, la cual puede

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llevar a establecer pactos o convenios –sobre los que está montada toda la teoría de la justicia de Rawls. Sin embargo, hay que hacer claridad en el sentido de que aunque Rawls y Tomás coinciden en la necesidad de que exista un orden justo que sea estable, tanto a nivel doméstico, como a nivel internacional, Rawls deja todo en manos del consenso –conceptos como los de “segunda posición original”, “sociedad de los pueblos, término muy clásico”, y “utopía realista”, así lo demuestran. En contraste, Tomás de Aquino plantea que el camino para la consecución de ese orden justo y estable es imposible con el desconocimiento de la ley natural y del derecho natural absoluto, los cuales se basan en la estructura del ser humano y, por ende, no dependen totalmente del ser humano –así sea consensuando-, pues, para Santo Tomás, racionalidad no puede ser sinónimo de arbitrariedad. Rawls, como buen heredero de la filosofía racionalista, pone a la razón y a la voluntad humana como las únicas fuentes de Derecho. Con esto, la oportuna y progresiva apreciación y determinación de la razón humana y la correspondiente aceptación de la voluntad humana son para él la principal fuente del Derecho. De esta manera la ley natural y el derecho natural quedan sustituidos por un derecho positivo, el cual, por ser acordado, tiene un carácter superior. Por lo expuesto, se puede observar cómo Tomás de Aquino toma distancia con respecto a esa concepción clásica-romana, en la cual el Ius Gentium se oponía al ius civile, por ser el derecho aplicable a las relaciones jurídicas entre cives y extranjeros. En contraposición, recogió la tradición posclásica que lo concentró en un derecho de toda la humanidad, que rige el ámbito de las relaciones entre sociedades políticamente organizadas, cuyo fin es el bonum commune. En cuanto a la guerra justa (ius ad bellum), este aspecto es específicamente abordado por Rawls, quien la legitimó frente a los pueblos proscritos

(“indecentes”) que violan los Derechos Humanos y amenazan la propia seguridad. Santo Tomás también la abordó, aunque también enfatizó en la guerra defensiva, pero sin calificar de proscrito a ningún pueblo, o de “indecente”, pero sí buscó el mínimo daño posible, es decir, evitando la crueldad y teniendo la intención de hacer retornar la paz (ius in bello). Todo lo anterior se encuentra dentro del marco del derecho natural y del Ius Gentium, que rige lo mismo para las naciones que para la humanidad, pues son sustrato común a todos los pueblos. Quizá sea esa la idea que quiso expresar Rawls cuando afirmó que el derecho de gentes “guarda relación con las tendencias e inclinaciones profundas del mundo social”. Cuestiones como la inmigración y el control de la producción de armas de destrucción masiva fueron explícitamente analizadas por Rawls dentro de su reflexión sobre “the law of peoples”, mas no por el Aquinate, debido al momento histórico en que vivió, sin embargo, se podría llegar a afirmar que, sin duda, constituirían aspectos importantes de ese Ius Gentium y sus principios generales les serían aplicables, dentro de un marco de justicia. Esos principios han sido en buena parte recogidos por el Derecho Internacional, aunque son enunciados con la terminología propia de nuestra época: libertad e igualdad de los pueblos, autodefensa, respeto por los Derechos Humanos, asistencia a otros pueblos, etc. No se pueden pasar por alto dos cuestiones que están en correlación con el Ius Gentium: la primera, la suspicaz crítica a la que se han sometido quienes, como Santo Tomás, ven en la servidumbre (esclavitud) algo legitimado por dicho derecho. La segunda se refiere a la relación que Rawls establece entre su utopía realista y el respeto por los Derechos Humanos, como límite de la tolerancia y del respeto por el pluralismo entre los pueblos, cuya fuerza moral y política tiene que obligar, incluso, a los pueblos criminales.

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Con respecto a lo primero, es preciso enfatizar que para Santo Tomás el dominio sobre otra persona no es algo natural por vía del derecho natural absoluto, sino que la naturaleza humana es libre y racional, por lo tanto, no tiene sentido pensar en la existencia de un derecho natural de dominio de unas personas sobre otras, en ese sentido. Sin embargo, en virtud de la racionalidad que mira la utilidad, es decir, tomando lo “justo natural” en el segundo sentido, Tomás sí considera que es posible hablar de “natural”, al referir la dominación de un hombre sobre otro. En consecuencia, dice que es conveniente para un hombre que sea dominado por otro más sabio y a aquél le es útil que sea dominador. Esto significa que para Santo Tomás la esclavitud no tiene fundamento en la naturaleza humana –como muchos erradamente lo sostienen–, sino en las consecuencias buenas que, por la racionalidad de dichas consecuencias –concretamente el provecho para las dos partes, debido a la mayor sabiduría del señor sobre el siervo–, se pueden derivar de ella. Entre los hombres existe una igualdad natural. Lo natural con fundamento en la racionalidad no es lo mismo que lo natural con fundamento en la naturaleza de la cosa. Los cambios sociales, políticos y económicos influyen en esa segunda percepción de lo “justo natural”, pues la naturaleza de las circunstancias aquí adquiere una especial relevancia. Para finalizar, refiriendo a la segunda cuestión planteada, es necesario dirigir la mirada al tema de los Derechos Humanos que para Rawls constituyen, sin duda alguna y más allá del procedimiento planteado, el sustrato más importante de su “the law of peoples”. Sería fácil contentarse con decir que Tomás de Aquino ve en el respeto por la persona humana –como lo ve Rawls al hablar de Derechos Humanos– un elemento fundamental –quizá el más fundamental– del Derecho, en general, del derecho de gentes, en particular, y de la justicia, como tal. Eso, aunque es cierto, requiere ser profundizado, porque detrás de uno y otro discurso hay un fundamento diferente.

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Las formulaciones hechas por Rawls y que refieren a los derechos del hombre, a los Derechos Humanos y que han sido acogidas por múltiples organismos internacionales, responden más al espíritu idealista del racionalismo, para quien la razón humana, como dueña absoluta de los destinos del hombre, es capaz de establecer un código de valor universal omnicomprensivo de todos los derechos necesarios para la conformación de la gran “sociedad –ordenada– de los pueblos”. La fundamentación dada por Santo Tomás se sustenta en el realismo –en la metafísica– y no en el idealismo. Hoy en día se habla en todos los espacios –académicos y no académicos– del respeto por los Derechos Humanos. Hasta la persona más humilde y menos docta, exige su respeto. Sin embargo, resulta contradictorio que se hable en todo el mundo de la garantía y protección de dichos derechos, pero, tras ello, sobrevengan consecuencias nocivas para el mismo hombre en su ser individual y social. ¿Cómo se puede hablar de protección de los Derechos Humanos si se permite la aniquilación del humano, por ejemplo, en el caso del aborto? Es un contrasentido. No se puede afirmar, como excusa, que uno es el problema jurídico de la libertad y otro el problema filosófico: la realidad es que el único problema es el respeto por el ser humano y por su dignidad, que exige ordenamientos jurídicos de los Estados y de sus intérpretes, su salvaguarda. Erróneamente se cree que los Derechos Humanos nacieron al finalizar el siglo XVIII, cuando fueron objeto de codificación. Toda la doctrina del derecho natural constituye el antecedente de los derechos del hombre modernos. En el contenido del concepto de Ius Gentium de Santo Tomás se encuentra todo un hontanar de conocimientos con respecto a los Derechos Humanos, su fundamentación y su positivización, aspectos que, posteriormente, fueron desarrollados por la Escuela de Salamanca y que se constituyeron en el gran fanal que iluminó el respeto por la persona

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de los indígenas durante la conquista española. La concepción actual de los Derechos Humanos está impregnada de positivismo jurídico, de ahí que su contenido y alcance se dejen en manos de una racionalidad humana, la cual, inmersa en la petulancia y la autosuficiencia, se niega a mirar hacia la propia naturaleza humana por considerarla un “simple concepto metafísico”. Desde la perspectiva tomista, el ámbito del conocimiento humano se dirige hacia las cosas en su naturaleza, la cual, a su vez, nos lleva hacia su esencia, teniendo siempre un referente sensitivo, porque allí está el origen de todo conocimiento. Para el caso de los Derechos Humanos, éstos no se pueden fundamentar en otra cosa distinta que no sea la propia naturaleza humana: naturaleza corpóreo-espiritual, racional y libre, cuyo telos es la felicidad; naturaleza que muestra de manera evidente que en el hombre existen unas inclinaciones naturales básicas que no pueden ser desconocidas por ningún tipo de legislación positiva. Sólo a partir del respeto por esa realidad humana se pueden fundamentar, dándoles su verdadero sentido, los que llamamos “Derechos Humanos”. Los Derechos Humanos coinciden con los derechos naturales del hombre porque se trata de los derechos que resultan, de modo seguido, de las inclinaciones naturales del hombre. Si se atiende al orden dado por Santo Tomás en la I-II, cuestión 94 de la Summa Theologiae, al abordar el tema de la ley natural, se puede evidenciar una serie de derechos naturales del hombre en cuanto individuo, en cuanto ser social y en cuanto ser abierto a la trascendencia. De dichos derechos, derivan inmediatamente, como conclusiones racionalmente obtenidas de modo fácil, una serie de derechos humanos. Entre los Derechos Humanos que atañen a la persona individualmente considerada estarían, por ejemplo, el derecho a la vida, el derecho a la integridad corporal, el derecho a tener lo suficiente para vivir, el derecho a un proceso judicial justo, el derecho a la intimidad, etc. Para

Tomás existe un vínculo irrompible entre los Derechos Humanos y la libertad del hombre, pero una libertad correctamente entendida. Es la libertad que nos hace dueños de nosotros mismos y no la libertad de la absoluta autonomía que conduce a la irresponsabilidad y, por eso, es una libertad que es, a la vez, llamada, tarea y conquista, y que encuentra en la propia estructura natural del ser humano la primera piedra sobre la cual se ha de construir.

Santo Tomás y Chomsky: lingüísticapolítica: comunicación o incomunicación Si el lenguaje comunica algo a alguien. Chomsky dice al respecto: El dualismo mente-cuerpo ya no es sostenible, porque no hay noción de cuerpo [...] Es cierto que se ha demostrado que Descartes estaba equivocado [...] Newton exorcizó la máquina, pero dejó el fantasma intacto. Fue la sustancia primera, la materia extensa, la que se disolvió en misterios. Podemos hablar inteligiblemente de fenómenos (procesos, etc.) físicos como hablamos de la verdad real y el mundo real, pero sin suponer que hay otra verdad u otro mundo (Chomsky, 2003, p. 50). De ahí que, en sentido técnico, la teoría lingüística sea mentalísitica , ya que trata de descubrir una realidad mental subyacente en la conducta concreta (Chomsky, 1971, p. 6). Una de las razones para estudiar el lenguaje es que resulta tentador considerar el lenguaje, en sentido tradicional, como un espejo de la mente (Chomsky, 1985, p. 4). Una condición para que los mecanismos innatos sean activados es que exista la estimulación adecuada. Así para Descartes (1647), las ideas innatas son las que se derivan de la facultad de pensar más bien que de los objetos externos (Chomsky, 1971, p. 46). Aplicando este enfoque racionalístico al caso especial del aprendizaje del lenguaje, Humboldt (1836) concluye que no se puede enseñar el lenguaje, sino

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sólo presentar las condiciones en las que se desarrollará espontáneamente en la mente de su propio modo. Así que la forma del lenguaje, el esquema para su gramática, nos viene en gran medida dada, aunque no se podrá usar sin la experiencia apropiada [...] aprender, para el individuo, es [...] extraer lo que está innato en la mente (Chomsky, 1985, p. 49).

Basado en este mentalismo, Chomsky argumenta que el lenguaje hace un aporte a la comunicación, pero que no se puede confundir con ella y no se puede esperar que de ella se establezca su estructura9. El lenguaje es para pensar, no para comunicar, aun cuando se pueda decir que se puede usar para comunicar algo. Como se puede observar, Chomsky parte de la física newtoniana –que se caracteriza por eliminación de la “mecánica de contacto”– y el concepto de “cuerpo” cartesiano queda en entredicho10. Si no hay cuerpo, sino sólo mente, mero cogito, qué razón tiene hablar de comunicación. La “mente” no se comunica con la exterioridad corpórea. Se podría afirmar con Chomsky que el código del lenguaje es uno y el código de la comunicación (lenguaje público) es otro. Para el primero el proceso lingüístico es la inferencia, para la segunda, la codificación-descodificación. En la exterioridad, la comunicación procede de la inferencia (aspecto de la pragmática) y no de la descodificación (aspectos de la sintaxis y la semántica), porque la representación mental del hablante no tiene identidad con la representación mental del oyente. El lenguaje público es un lenguaje exterior

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El lenguaje es un fenómeno mental. Por ello, Chomsky contrapone el lenguaje-I (interno) al lenguaje-E (externo). En Chomsky, el lenguaje-I se refiere al lenguaje interno a la mente-cerebro que no relaciona la mente con el mundo exterior. El lenguaje-E se refiere a la posibilidad de un ente externo al individuo definible, es decir, una especie de lenguaje colectivo que pueda servir para expresar, por ejemplo, la política. Chomsky no cree en la existencia de tal lenguaje-E (Nehil, 2001, p. 204). Habría mucha analogía con el verbum mentis y el verbum exterior, dos conceptos desarrollados por Tomás de Aquino en su filosofía del lenguaje ubicada en varias de sus obras.

10 En la glándula pineal cartesiana se encuentra un poder causal que permite inferir que en Descartes el alma mueve al cuerpo, lo que sirve de causa corpórea escindible (Descartes, P. A. a. 38).

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que depende del lenguaje-I (individual e interno). El lenguaje público no determina la existencia del lenguaje-I, porque éste es innato11. Más bien el lenguaje-I determina la existencia del lenguaje-E (externo), porque el proceso de inferencia en la dimensión pragmática ocurre en el interior de la mente-cerebro. Además una comunicación basada en las dimensiones sintáctica y semántica de las palabras lleva a la incomunicación, pues los hablantes sin el contexto “inferido” no se entienden. La descodificación no basta. Así, en materia de filosofía política, Chomsky considera que no hay cuerpo político definible de manera precisa, porque no hay cuerpos individuales que lo compongan también de manera concreta. Sólo hay un todo mental que es real12: la mente individual que se expresa a través de su “espejo”: el lenguaje. La política, como movimiento causal, al no tener cuerpo definido, no existe tampoco. Al ser las verdades autoevidentes, el lenguaje no quiere comunicar nada al exterior, sino al interior; es como una proyección mental en la que ella misma se explicita. El lenguaje político, entonces, es reflejo de una mentalidad individual. El lenguaje del político que encubre intenciones opresoras adolece de un defecto frente a la mente del intelectual. El intelectual comprometido con la verdad, es decir, ha inferido del contexto político

11 “[...] no cabe duda de que hoy no hay ninguna razón para tomar en serio una posición que atribuye por completo un logro humano complejo a meses (o a lo sumo años) de experiencia, en vez de atribuirlo a millones de años de evolución o a principios de organización neutral que pueden estar todavía más enraizado en leyes físicas –una posición que, además, llevaría a la conclusión de que el hombre es, aparentemente, único entre los animales por su modo de adquirir conocimiento–. Tal posición es particularmente implausible en lo que respecta al lenguaje” (Chomsky, 1971, p. 56). 12 Chomsky precisa: “Elaboramos las teorías lo mejor que podemos, tomando como real lo que se postula en las mejores teorías que somos capaces de elaborar (porque no hay ningún otro concepto relevante de lo ‘real’), tratando de llegar a la unificación con los estudios de otros aspectos del mundo” (Citado en: Nehil, 2001, p. 185). Una frase como la de Hegel (1968): “lo que es racional es real; y lo que es real es racional” comentando a Platón marca el momento en que la filosofía toma el rumbo del “mentalismo”. Véase Prefacio de la Filosofía del Derecho. La filosofía política de Chomsky, desde nuestro punto de vista, tiene fuerte analogía con la teoría del Derecho y del Estado de Hegel.

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lo correcto, es el encargado de criticar la validez del leguaje político opresor13. Sed contra: 2. El hombre tiene como natural el vivir en una sociedad de muchos miembros [...] 3. Además, a los otros animales la naturaleza les inculcó todo lo que es beneficioso o nocivo [...] El hombre, por el contrario, únicamente en comunidad tiene un conocimiento natural de lo necesario para su vida [...] de manera que cada uno investigue una cosa por medio de la razón [...] Esto se ve con claridad meridiana en el hecho de que es propio del hombre hablar, por medio del cual una persona puede comunicar totalmente o otra sus ideas [...] Luego el hombre es el más comunicativo para otro hombre que cualquier otro animal gregario (de Aquino, RP., L. I, c. 1).

En Tomás de Aquino la premisa interpretativa es el esse y, desde ella, busca explicarlo todo. Para el caso del existente humano, de Aquino precisa definir su natural sociabilidad, como elemento esencial de su ser, a partir de la indigencia en que se encuentra, es decir, necesitado, esencialmente, del otro. Pero, él no se ordena a la vida en sociedad por partes, sino todo él, en cuerpo y alma. Por lo tanto, el hombre no se puede definir ni como cuerpo ni como alma separados quedando el cogito, o más bien el cognosco, subordinado al esse. Si no tuviera indigencias o sería espíritu puro, o meramente cuerpo animal instintivo especializado (como el que nace con “garras” [de Aquino, RP., L. I, c. 1] para cazar). Mas, el hombre es “lo más perfecto en toda la naturaleza” (ST, I, 29, 3), es decir, un compuesto de alma y cuerpo. Aquélla está unida a él de manera sustancial. Esta unión sustancial entre cuerpo y alma pone al cogito necesitado del cuerpo y al cuerpo necesitado de ella en una especie de co-causalidad.

13 Si la lingüística chomskyana es “mentalista” se puede ubicar en la historia de la filosofía después de la física newtoniana, que ayuda a eliminar el estatus conceptual del problema mente-cuerpo.

La filosofía tomasiana del esse, que determina su concepción del hombre, se contrapone a la filosofía que pretende meter en el campo del cogito todos los seres. Así como contenidos de la conciencia, sólo existen en ella. En de Aquino, cuerpo y alma se realizan mutuamente comunicando, el primero, sus carencias a la segunda que lo impulsa a perfeccionarse. Con el cuerpo el alma entiende el mundo exterior porque “el cuerpo le es necesario al alma intelectiva en orden a su operación propia, que es entender” (ST., I, 84, 4)14. Ahora bien, no hay paridad entre el sentido y el entendimiento, porque si esto fuera así, el ser que las cosas materiales tienen fuera del alma sería inteligible en acto. Esto último permite precisar el sentido de la comunicación: •

Nunca es perfecta, porque lo inteligible siempre es en potencia;

•

Si todo fuera inteligible en acto no sería necesario el ser de las cosas materiales y no se necesitarían los sentidos, pues se podrían conocer los objetos sensibles con sólo pensarlos.

Este último literal llevaría a la conclusión de que si se admite “ciencia natural innata” (de Aquino, ST., I, 84, 4), como en Chomsky (Descartes-Newton)15,

14 Para puntualizar sobre la imposibilidad de entender el alma mediante “especies precedentes del entendimiento”, de Aquino precisa al final del artículo 4: “Y de este modo podría in ciego de nacimiento tener idea de los colores; cosa evidentemente falsa. Por consiguiente, se ha de afirmar que las especies inteligibles mediante las cuales conoce nuestra alma no emanan de formas separadas”. En la solución a la primera objeción precisa que: “Las especies inteligibles [...] proceden [...] a través de las formas de las cosas sensibles y materiales, de las cuales, como dice Dionisio, obtenemos la ciencia”. 15

Es preciso atar Descartes y Newton, porque en Chomsky la gramática universal se desprende de Descartes, mas –como ya se precisó– su antropología dualista es superada por la idea del cuerpo de la física newtoniana. Para un cartesiano, sin clave newtoniana, la palabra me comunica el otro: “Un ’cartesiano menor’, Géraud de Cordemoy, expuso sus puntos de vista sobre el problema en un escrito cuya importancia no ha escapado a Noam Chomsky [...] Este escrito está enteramente dominado por la problemática cartesiana. Se trata en todo él, desde el principio hasta la última página, de distinguir el alma del cuerpo, es decir, de hacer ver que nada de lo que pertenece a la naturaleza de uno es de la naturaleza del otro. Estos cartesianos tienen por lo menos

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no habría comunicación alguna, porque lo comunicable ya está comunicado (= comunicación absoluta o perfecta anulación de lo otro como distinto. Habría mismidad). Se sabe que Chomsky no caerá en el extremo de la confusión del otro en mi yo, pues su “anarquismo” lo hará ver la comunidad humana fragmentada en partículas incomunicables, cuya libertad consiste en el ejercicio pleno de su cogito (“querer y no querer”16). No obstante, tal incomunicabilidad está superada por la “Gramática Universal” (GU) que en cada individuo es “Gramática Generativa” (GG), es decir, creativa17. En Chomsky, esto asegu-

el mérito de ser perfectamente claros: ‘He propuesto, en los seis discursos que han precedido a éste, el medio de conocerse; y he hecho ver que no consiste en más que en discernir en sí mismo las operaciones del alma y las del cuerpo. Ahora propongo el medio de conocer a los otros; y este medio es la Palabra’” (la última cursiva es mía) (Gilson, 1974, p 80). 16

Descartes responde a la pregunta: “Qué soy yo, pues? Una cosa que piensa. ¿Qué es una cosa que piensa? Es una cosa que duda, entiende, concibe, afirma, niega, quiere, no quiere y, también, imagina y siente” (MM. II.).

17 “Contrariamente a lo que se cree en general, la diversidad de las lenguas no es infinita [...] No podemos decir cualquier cosa, ni hablar de cualquier modo. Todas las lenguas se basan, en realidad, en una sola gramática universal, y la estructura de las lenguas que el hombre es capaz de hablar es limitada. ¿Por qué? Porque estamos condicionados por nuestro patrimonio genético. Nuestra biología no nos permite producir o combinar cualesquiera sonidos, ya que el lenguaje es el producto de nuestra evolución natural [...] La humanidad [...] es homogénea en su expresión lingüística, tal y como lo es en su biología. Es un hecho comprobado que todas las lenguas pueden aprenderse y traducirse a otra lengua. Ninguna dificultad de traducción es insuperable en el seno de la especie humana” (Chomsky, 1992, p. 97). La discusión sobre la gramática universal, la podemos centrar en la vieja disputa sobre los universales. Para el nominalismo los universales no se hallan ante rem (no están antes que la cosa), como sostiene el realismo o el platonismo. No están tampoco in re (en la cosa), como sostienen el conceptualismo, el realismo moderado, o el aristotelismo. Los universales son simplemente nomina, nombres, voces, vocablos o termini, términos convencionales post rem. El nominalismo sostiene que sólo tienen existencia real los individuos particulares. El cartesianismo de Chomsky ubica los universales ante rem . Chomsky precisa: “Una estructura de la lingüística que aspira a la adecuación explicativa da razón de los universales lingüísticos y atribuye conocimiento tácito de estos universales al niño. Sugiere, pues, que el niño se enfrenta a los datos con el supuesto de que pertenecen a una lengua de un cierto tipo de antecedentes biendefinido. El problema del niño es determinar cuál de las lenguas (humanamente) posibles es la de la comunidad que la ha tocado en suerte.” Lo que le permite formular la siguiente pregunta: “¿Cuáles son los supuestos iniciales con respecto a la naturaleza

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ra una comunicabilidad universal innata basada en el principio de igualdad de todos los seres humanos. Así, como a nivel genético, se tiene el “genoma humano”, una estructura universal del ADN, lo mismo se puede decir de la gramática, que es “universal”. Por ello, el intelectual, el que ha alcanzado la máxima GG, debe tener un papel clave en la sociedad: decir la verdad a toda costa y revelar la falsedad del opresor. Con Tomás-Noam, el lenguaje efectivamente tiene como función principal conocer, es decir, estar al servicio del vermum mentis, y que una de sus posibilidades es comunicar. Por ejemplo, la visión tiene por objeto traer los colores al entendimiento y puede, entre sus posibilidades, comunicar algo. Esto quiere decir que para los dos filósofos, aunque estén en posiciones epistemológicas distintas, el lenguaje juega un papel clave para entender las estructuras mentales. Es así como el entendimiento o la mente no tienen un órgano preciso a través del cual funcionen. Hoy en día se ata la mente con el cerebro y se hace creer que ya se tiene la respuesta de que la mente funciona con el cerebro (o en él). Esto es posible si se define el cerebro como algo corporal; éste sería el órgano mental. Sin embargo, como no se puede definir lo que es el cuerpo, ¿cómo se puede asociar la mente con el cerebro? (Como lo hacen los lingüistas posnewtonianos). Más difícil es dilucidar el problema de si el lenguaje es como funciona la mente, es decir, su “espejo”; si la respuesta fuera positiva se estaría afirmando que fisiológicamente

del lenguaje que el niño aporta al aprendizaje lingüístico, y cuál es el detalle y especialidad del esquema innato (la definición general de “gramática”) que gradualmente se hace más explícito y diferenciado a medida que el niño aprende la lengua?” (Chomsky, 1971, p. 27). En cuanto al problema de los “universales”, Tomás de Aquino repetía la doctrina generalmente aceptada entre los escolásticos de la tripartición en universal ante rem, in re y post rem, pero aclarando que los universales en cuanto tales solamente están en la mente (post rem), y que en la realidad sólo se dan en realizaciones individuales (in re). Hace recaer propiamente todo el peso en el universale ante rem o forma esencial que da su ser a cada substancia y que tiene su sede en la inteligencia creadora.

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el cuerpo, especialmente los órganos del habla, están hechos específicamente para el lenguaje, lo que no es probable. Ahora bien, lo que sí se puede afirmar, desde el evolucionismo, es que el lenguaje, fisiológicamente hablando, es “función añadida”, que “Saca todo el partido posible de órganos y de funciones, nerviosas y musculares, que fueron producidas y se conservan para fines muy distintos que el del lenguaje” (Gilson, 1974, p. 97). Esto confirma que el entendimiento funciona sin órgano corporal18, por lo tanto, no se puede confundir el entendimiento con el lenguaje. Lo anterior precisa que la capacidad creadora está en el entendimiento y no en el lenguaje (Gilson, 1974, p. 110). No se puede afirmar que algo que se exterioriza, que tiene cuerpo, a través del cuerpo, es la forma del entendimiento, o por lo menos un indicio de lo que es la mente y sus estructuras. Esto podría decir algo si la antropología fuera la de Tomás de Aquino. Lo que se expresa a través de los sonidos, que llamamos lenguaje, requiere siempre un acto interpretativo. Este acto interno no se expresa y recae sobre la capacidad imaginativa que articula lo que está en la memoria. Por eso es que la voz “supone cierta imaginación para establecer su significado” (de Aquino, Comentario In De anima, II, 8, lect, 18. “cum imaginatione ad aliquid significandum”) para establecer su sentido. Hay que descodificarla y, si es necesario, haciendo uso de la fantasía, hay que inferir su uso en la práctica en un contexto determinado. En clave tomasiana, la razón especulativa tiene sus propios mecanismos de conocimiento y la razón práctica los suyos. Chomsky, inscrito en la tradición, trabaja la lingüística como ciencia que busca reve-

18 Gilson dice: “[...] según Tomás de Aquino y, en cierto sentido, Aristóteles, el entendimiento funciona ‘sin órgano corporal’. Se piensa incluso en el alma tal como la concebían los Platónicos, y entre ellos Agustín: una substancia inmaterial ‘utens corpore’” (1974).

lar las estructuras de la mente-cerebro y se ubica en el ámbito epistémico de la razón especulativa. De acuerdo con Quine, se entiende como una matemática llamada “gramática universal”. Pero, cuando la lingüística se asocia con la política y el discurso de la política, en el ámbito de la educación y la política será razón práctica en torno a la “gramática generativa”. Sin embargo, Chomsky, como Tomás, no las separan o escinden, sino que, por el contrario, establecen relaciones entre ellas19. Chomsky se encuentra en una ciencia que podríamos ubicar en una zona intermedia entre las dos razones: psicología cognitiva. El profeta para Tomás, como el intelectual para Chomsky, es clave en las comunidades. La razón es que hay personas que tienen unas condiciones especiales que les permiten ver mejor que los demás. En el Tratado de la Ley, de Aquino puntualiza esta desigualdad real en la inteligencia de la verdad: Y la verdad es de alguna manera conocida por todos, al menos en cuanto a los principios comunes de la ley natural. En lo demás, unos participan más y otros menos en el conocimiento de la verdad y, a tenor de esto, conocen más o menos la ley eterna (ST., I-II, 93, 2).

El hecho de que Tomás y Chomsky se encuentren no significa que ellos pierdan sus identidades con respecto a la concepción que cada uno tiene del hombre: para Aquino el hombre es unidad sustancial cuerpo-alma; para Chomsky el hombre es

19 Tomás de Aquino aclara: “Así como en los actos exteriores podemos distinguir la operación y la obra, por ejemplo, la edificación y el edificio, así en las operaciones de la razón cabe distinguir también su acto, que consiste en entender y discurrir, y lo producido por este acto. Hablando de la razón especulativa, este producto es triple: primero, la definición; segundo, la enunciación; tercero, el silogismo o argumentación. Ahora bien, como la razón práctica emplea, a su vez, una especie de silogismo ordenado a la operación, según dijimos arriba (q.13 a.3; q.76 a.1; q.77 a.2 ad 4), siguiendo la doctrina del Filósofo en Ethic., debemos encontrar en la misma razón práctica algo que sea respecto de la operación lo que en la razón especulativa son las proposiciones respecto de la conclusión. Y estas proposiciones universales de la razón práctica, ordenadas a la operación, son precisamente la ley, bien que sean consideradas en acto por la razón, bien que sólo se encuentren en ella de manera habitual” (ST., I-II, 90, 1, ad 2m).

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alma sin cuerpo definible. Para Tomás la génesis del conocimiento intelectivo se opone a las teorías innatistas. Chomsky es innatista. No obstante, el tomismo del Raimundiano, desde su primer trabajo investigativo, ha buscado el encuentro con el otro, porque según de Aquino, difícilmente un solo hombre puede acceder a la verdad. El ser humano necesita de los otros y de su perspectiva. Sólo así se alcanzará un principio de verdad, por lo menos más amplio que el que se tendría si se encerrará en sí mismo.

más allá del estadio de los primeros conceptos. La meta de esta investigación es contribuir a dicha elaboración” (Alexy, 1989, p. 132).

Tomás de Aquino-Robert Alexy: razón práctica y principios que guíen las soluciones en casos difíciles

Alexy va a descubrir la necesidad de enriquecer el razonamiento analítico, que se ocupa de las proposiciones necesarias, con el razonamiento retórico que se basa en las opiniones. Por lo anterior, se refiere a las funciones de los hablantes: “preguntar”-“responder”; Alexy, precisa que “argumentación” y “fundamentación” son sinónimas: “Esto plantea [...] en relación con la extensión y la distribución de la carga de la argumentación o de la fundamentación” (Alexy, 1989, p. 191). Asimismo, en la nota 50 a este punto precisa: “Estas expresiones se usan en esta investigación como sinónimas” (Alexy, 1989, p. 191). La fundamentación o argumentación es dar razón para que algo sea objeto del discurso (Alexy, 1989, p. 192).

Si sólo la razón especulativa define las reglas de una argumentación racional en la razón práctica Dice Alexy que la Sala Primera del Tribunal Constitucional Federal exigió en una Resolución de “desarrollo del Derecho” que las decisiones de los jueces deben “basarse en argumentaciones racionales”. Esto quiere decir que los juristas que intervienen en la decisión, directa o indirectamente, también deben argumentar racionalmente. Así, precisa Alexy, “De que sea posible una argumentación jurídica racional depende no sólo el carácter de la Jurisprudencia, sino también la legitimidad de las decisiones judiciales” (Alexy, 1989, p. 19). Esto lleva a pensar que el objeto de la investigación alexeyana es el problema de qué se debe entender por argumentación jurídica racional (Alexy, 1989, p. 19). Alguno dirá que la exigencia del Tribunal Constitucional Federal está definiendo normativamente una práctica que ya se venía dando. ¿A caso puede haber una decisión que no se base en argumentos racionales?, ¿los argumentos jurídicos no son racionales?, ¿el procedimiento de subsunción no es racional?, ¿no se cuenta con una lógica jurídica ya decantada? Estas preguntas le surgieron a Alexy y “[...] Para ello es necesario elaborar, en primer lugar, una teoría del discurso racional que fuera

Ahora bien, si “razonar” es inclinarse ante la evidencia, deducir y calcular, ¿sólo hay una vía para definir la decisión justa?: la vía que considera que el caso se subsume en una regla, la vía que recalca que ni la elección ni la interpretación de esa regla plantean problema alguno. Si esto es así, ¿por qué los ordenadores no han reemplazado a los jueces?

Ahora bien, si el objeto inmediato del discurso práctico es las proposiciones normativas singulares (Alexy, 1989, p. 193), ¿no cabrían también en el discurso jurídico proposiciones normativas singulares fruto de lo que es razonable? Si la repuesta a esta pregunta es negativa, quiere decir que el discurso jurídico ha hecho su tránsito al mundo del hacer, en el cual, como “técnica” (ya de coacción o de la justicia), se limita a la simple deducción formal. Todos los casos tendrán su justicia: fiat justitia, pereat mundus. “Sed contra”, Tomás de Aquino dice: “Hay que hacer constar también que tal como la razón especulativa analiza lo especulativo, la razón práctica así lo hace sobre lo operativo. Por lo tanto, es necesario que estemos dotados naturalmente de

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principios tanto especulativos como prácticos” (de Aquino, ST., I, 79, 12). Esto indica que los principios especulativos y los prácticos son distintos. Además, los métodos de la razón especulativa y los métodos de la razón práctica también tiene que ser distintos. ¿Esto por qué es así? Porque la razón especulativa se refiere a cosas universales y la razón práctica a cosas contingentes y particulares. El método de la razón especulativa parte de verdades evidentes e indiscutibles, en las que no se requiere, como dice Tomás, “investigación” para llegar a otro conocimiento. La razón práctica opera sobre singulares, lo que le impone al juicio “investigar” y resolver lo que dicta la singularidad. Esto es algo propio de la prudencia gubernativa, por ejemplo, según el Aquino: Pero lo mejor en todo género de conocimiento práctico, como lo es el plan de la gobernación, consiste en que se conozcan las cosas particulares, sobre las que se centra el acto u operación de la razón práctica. Ejemplo: el mejor médico es el que no se queda en la consideración de generalidades, sino que desciende hasta los más mínimos detalles. En otros casos puede decirse lo mismo (ST., I, 103, 6).

Alexy también dice que el objeto del discurso práctico son las proposiciones normativas singulares, lo que impone conocer las cosas particulares para tomar decisiones no sólo acertadas, sino también justas.

Si son necesarios unos principios para asegurar la racionalidad de la argumentación Según Alexy, para asegurar la racionalidad del discurso y de las conclusiones (resultados) es necesaria una base compuesta por un “sistema de reglas del discurso” y “de principios del discurso”. En la Teoría de la argumentación, el profesor de Kiel trata de formular “explícitamente este sistema a través de un sistema de 28 reglas”. Estas reglas se extienden desde aquéllas que exigen no contradicción, claridad ligüística y verdad

empírica, pasando por aquéllas que expresan la idea de universalidad, entre otras cosas, asegurando a cada uno el derecho a tomar parte en el discurso y la misma consideración en el discurso, hasta aquéllas que rigen para la argumentación consecuencialista, la ponderación y el análisis de la formación de convicciones normativas. Este sistema que pretende formular algo así como un “código de razón práctica” (en clave kantiana), no sólo completa las reglas específicas del discurso jurídico, sino que también constituye también la base para su justificación y crítica, en el marco de una justificación y crítica del sistema jurídico en su conjunto (Alexy, 1998, p. 18). El profesor de Kiel dice que una teoría del discurso puede ser empírica, analítica o normativa. Es empírica cuando en ella se describen y explican: •

La correlación entre determinados grupos de hablantes;

•

El empleo de determinados argumentos;

•

El efecto de los argumentos; o

•

Las concepciones predominantes en determinados grupos sobre la validez de los argumentos (Alexy, 1989, pp. 177-178).

Es analítica, cuando se trata de la “estructura lógica de los argumentos realmente utilizados y de los argumentos posibles” (Alexy, 1989, p. 178). Es normativa, cuando se “establecen y fundamentan criterios para la racionalidad del discurso” (Alexy, 1989, p. 178). Esta última posibilidad la escoge Alexy para definir la teoría del discurso racional como una teoría del discurso normativa. Explica que: “Por ello, en ella se plantea el problema de cómo pueden fundamentarse las reglas del discurso racional” (Alexy, 1989, p. 178). Alexy se apropia de la regla de Hare: “La noción de una razón [fundamento], como siempre, lleva consigo la noción de una regla que afirma que algo es una razón para alguna otra cosa” (Alexy, 1989,

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p. 194). Esto precisa el grado en que la teoría del discurso es una teoría del discurso normativa. Sed contra: Por lo tanto, tampoco los principios prácticos infundidos en nosotros por naturaleza pertenecen a una potencia especial, sino a un hábito especial natural llamado sindéresis. Por eso, se dice que la sindéresis impulsa al bien y censura el mal en cuanto que por los primeros principios procedemos a la investigación, y, por ellos, juzgamos lo averiguado. Por lo tanto, resulta evidente que la sindéresis no es una potencia, sino un hábito natural (de Aquino, ST., I, 79, 12).

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Nota: se escogieron y se resumieron los diálogos que permiten un primer acercamiento a los autores. Por limitaciones de espacio, es imposible que presentar en este artículo la totalidad de los resultados investigativos. Se promete que en los siguientes números de Iusta se presentarán a la comunidad científica los diálogos que no se han incluido.

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Tomás dice que en la facultad natural de juzgar hay “ciertas reglas” y “gérmenes de virtudes” verdaderos e invariables, Dichas razones invariables son los primeros principios operativos, en los que no cabe el error y son atribuidos a la razón como potencia. Por lo tanto, como quiera que las reglas invariables que rigen en los juicios son propias de la parte superior de la razón la llamada sindéresis, hábito de buscar siempre lo adecuado a nuestra naturaleza, tiene su propio objeto: el “bien”. De ahí que, por ambas, esto es, por la razón y por la sindéresis, se juzga naturalmente (de Aquino, ST., I, 79, 12, ad 3m): no se confunden razón (potencia) y sindéresis (hábito).

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Aparentemente es como si Alexy y Tomás de Aquino estuvieran diciendo lo mismo. Sin embargo, esto no es así, porque en el segundo el concepto de sindéresis agrega algo nuevo que determina y cualifica cualquier principio de la razón práctica: el hábito natural de hacer el bien y evitar el mal. Para Santo Tomás no bastan los primeros principios, es necesario que ellos sean encontrados en la acción operativa de la sindéresis. Es frecuente encontrar confundida la sindéresis (hábito) con la razón práctica (potencia) en algunos tomistas. Pero, como ya se vio, no son lo mismo, pero hay una interdependencia. La razón se refiere a objetos opuestos, mientras que la sindéresis se refiere simplemente al bien.

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La Jurisdicción Especial de Paz en Colombia: ¿Un nuevo paradigma jurídico? * The Special Jurisdiction of Peace in Colombia: ¿A New Juridical Paradigm? ROSEMBERT ARIZA SANTAMARÍA ** DIANA CAROLINA ABONDANO LOZANO *** Fecha de recepción: 28 de agosto de 2008 Fecha de aprobación: 18 de septiembre de 2008

Resumen El artículo presenta los principales hallazgos y debates conclusivos de la investigación La Jurisdicción Especial de Paz en Colombia: ¿un nuevo paradigma jurídico? A partir del análisis de los diferentes instrumentos aplicados a diversos actores académicos e institucionales, y a los jueces de paz; de las prácticas de ellos mismos, y de los debates esenciales planteados en el tema, se constató que efectivamente esta jurisdicción, introducida por la Carta Política de 1991, no constituye un nuevo paradigma jurídico.

Palabras clave Paradigma, jurisdicción especial de paz, identidad, campo jurídico, convivencia, Juez de Paz.

Abstract The article presents the principal findings and conclusive debates of the investigation The Special Jurisdiction of Peace in Colombia: ¿A New Juridical Paradigm? from the analysis of the different instruments applied to diverse academic and institutional actors, and to the judges of peace; from the practices of themselves, and the essential debates proposed in the subject, it was proved that effectively this jurisdiction, introduced by the political letter of 1991, doesn’t constitute a new juridical paradigm.

*

El presente artículo se basa en el capítulo IV del informe final de la investigación La Jurisdicción Especial de Paz en Colombia: ¿un nuevo paradigma jurídico?, desarrollada por el grupo de investigación Derecho y Sociedad de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, en el periodo comprendido entre marzo de 2007 a mayo de 2008. En esta investigación participaron: Rosembert Ariza S. (Coordinador), Diana Carolina Abondano L. (co-investigadora), Lilibeth Lozada Rozo, Laura Zaldúa Contreras y David Peñuela Ortíz (estudiantes asistentes de investigación).

**

Abogado, docente investigador de la Facultad de Derecho y coordinador académico del Centro de Documentación en Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (Universidad Santo Tomás). Correo electrónico: [email protected].

***

Abogada e investigadora de la Facultad de Derecho (Universidad Santo Tomás).

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Key words Paradigm, special jurisdiction of peace, identity, juridical field, living in community, judge of peace.

PRESENTACIÓN La investigación sociojurídica que se desarrolló durante un año tuvo base la hipótesis de que las diferentes justicias poseen elementos que podrían configurar una construcción social del derecho, lo que sugiere la consolidación de un nuevo paradigma jurídico comunitario, posible de develar en las prácticas de estos actores sociales y que se desarrollaría a partir del reconocimiento institucional legal de la Jurisdicción Especial y permitiría inferir la construcción de un campo jurídico nuevo y autónomo. De igual forma, planteó tres propósitos u objetivos específicos: •

Reconocer la particularidad y la singularidad de las Jurisdicción Especial de Paz frente a la administración formal de justicia;

•

Establecer los avances conceptuales, institucionales y políticos de esta jurisdicción especial, e

•

Identificar, a partir de la formación de los Jueces de Paz y de Reconsideración, la perspectiva social y jurídica sobre la que se establecen los parámetros de actuación de éstos en Colombia.

Este artículo tiene como fin presentar los hallazgos del trabajo, a modo de conclusión, sobre diversas cuestiones que atañen a esta naciente jurisdicción. La investigación contribuyó a la reflexión y al análisis efectuado desde distintas miradas y discursos de los actores entrevistados, la posición de los jueces y juezas de paz consultados1, los planteamientos conceptuales y teóricos sobre el

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Veintiocho jueces y juezas de paz de conocimiento y once jueces de reconsideración de diversas ciudades del país, así como de Ibagué, Cali, Bogotá, Yopal, Aguazul, Tauramena, y Nunchía.

deber ser y el ser de la figura, y la práctica misma de la justicia de paz, teniendo como horizonte la consecución de elementos analíticos para responder la pregunta que intitula este artículo.

INTRODUCCIÓN Durante el trabajo de investigación se logró establecer que las partes interesadas en fortalecer y sacar adelante la Jurisdicción Especial de Paz tienen mucho en común, tanto como los que no se complacen con su existencia. El desajuste se da porque no hay canales claros de comunicación entre los distintos estamentos, no existe una comunidad académica en el tema y algunos interesados jalonan el proceso para donde lo indiquen las simples circunstancias o la cooperación internacional. La metodología planteada para dar voz a los actores del tema no tuvo como propósito nada distinto que abrir la compuerta a reconocer y reconocerse, a oír y oírnos y, de ser posible, a reiniciar un diálogo franco a partir de la memoria de lo caminado y desde los aciertos y desaciertos de todos los involucrados e interpelados con este trabajo de investigación. El hecho de indagar en el “conocimiento tácito”, es decir, en el conocimiento adquirido a través de la práctica y que no se puede expresar de manera explícita constituyó un obstáculo complejo de sortear y seguramente se pudo no haber sorteado plenamente, sin embargo, la observación de campo contribuyó a desenmarañar aspectos clave de la cotidianidad de esta jurisdicción. Thomas Kunh, en su obra La estructura de las revoluciones científicas, establece que los cambios de paradigma son el resultado de contradicciones entre las predicciones teóricas y los datos experimentales. Cuando sucede esto se produce una crisis, una bifurcación de la cual emerge un nue-

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vo paradigma que sortea las contradicciones. Se auscultará entonces parte de las contradicciones que hoy en día son evidentes. Uno de los hallazgos de la investigación –y tal vez el más importante– es la disonancia entre lo que piensa la institucionalidad, los académicos, las organizaciones, en general, y otra, lo que piensan y hacen los jueces de paz en Colombia. Esto se constata efectivamente en los siguientes aspectos: •

Lo que las instituciones involucradas en el tema pretenden con la figura, así como lo que formulan e implementan no se compadece con lo que ocurre en la práctica de los jueces de paz.

•

Lo que se plantea en documentos institucionales y lo que se hace en la práctica por estas mismas instituciones son dos cosas distintas, a excepción –en ciertos aspectos– del Consejo Superior de la Judicatura.

•

Lo que pretenden, realizan y logran los jueces de paz es bastante disímil y va en contravía de lo que quieren las instituciones, los expertos y los académicos.

•

Los jueces de paz posan con un discurso en las instituciones y en sus prácticas hacen usualmente lo contrario.

•

Existe una sobrevaloración del papel de estos jueces, ya que se les endilgan responsabilidades sociales, políticas, jurídicas y comunitarias que nada tienen que ver con los intereses que ellos agencian o, por lo menos, han agenciado en estos años.

Después de analizar las entrevistas de los jueces y de compararlas con las de las instituciones, expertos y académicos, se encuentra en lo planteado por los jueces una retórica de lo justo y de lo comunitario, de un deber ser y unos lugares comunes del ejercicio de esta justicia. Por el contrario, en la observación de campo se logró establecer que

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opera un discurso que cada juez elabora y que responde a los lugares donde desempeña su rol, lo que ajusta dicho discurso a cada circunstancia y a cada “usuario” de los servicios de esta justicia. El carácter ad honorem y el voluntariado que se demanda de los jueces de paz se constituye en el eje de esta posible dicotomía, puesto que el hecho de recibir estipendios, emolumentos o cualquier tipo de dadivas, convierte a los jueces de paz en contradictores del ejercicio puro del trabajo comunitario. Todos los agentes institucionales conocen esta situación y la “falta de recursos”, por consiguiente, se genera una complicidad entre quienes no cumplen sus funciones institucionales y aquéllos que encuentran en esta jurisdicción un modus vivendi. Una primera predicción teórica que se hizo del tema es el trabajo de investigación Bases para la organización de Jueces de Paz en Colombia2, que, en su momento, recomendó no implementar la Jurisdicción Especial de Paz, por considerar que el papel que a la fecha desempeñaban los conciliadores en equidad, resolvía la demanda de justicia de los sectores comunitarios y que la duplicación de figuras iba a generar en el corto plazo dificultades. Efectivamente, este estudio no se tomó en cuenta por quien lo contrato, que fue el propio Consejo Superior de la Judicatura, lo que generó una primera contradicción desde el inicio de esta jurisdicción. Los contradictores de la jurisdicción de paz sostenían que era necesario conocer, fortalecer y aprender de otras figuras similares, que por lo menos encerraban un propósito igual que la justicia de paz, puesto que las comunidades no estaban preparadas previamente, en consecuencia, era necesario sensibilizarlas no sólo frente al conflic-

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Esta investigación fue adelantada por el propio Consejo Superior de la Judicatura y el CIJUS en 1999, antes de que se aprobara la ley 497 de 1999.

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to, sino también frente a las distintas formas que existen para resolverlo desde su interior; desde entonces existe una situación de violencia y una falta de correspondencia con las necesidades reales de la gente y, más aún, la jurisdicción de paz es contraria a la filosofía del consenso. Esto condujo a un acalorado debate sobre la pertinencia de tener y promover jueces de paz cuando ya existían conciliadores en equidad; con el tiempo, los jueces de paz invirtieron en este debate, hasta el punto que, por ejemplo, en el Distrito los jueces del actual periodo cuestionan a la administración distrital y aducen que si existen jueces de paz en Bogotá para qué conciliadores en equidad. Se carece de la aprehensión que enmarque los verdaderos sistemas locales de justicia, así como de estrategias serias de articulación de estos actores sociales que cumplen tareas similares. Igual se está en mora de conciliar entre ellos.

EL CAMPO “JURÍDICO” DE ACTUACIÓN DE LOS JUECES DE PAZ Durante estos años de existencia de la jurisdicción aún no se terminan de configurar los elementos que pueden constituir este campo. Por supuesto, éste no se restringe a los asuntos transigibles, desistibles y conciliables cuya cuantía no sea superior a cien salarios mínimos legales vigentes. El campo se constituye en la interacción discursiva, en los rasgos y en las prácticas burocráticas coactivas y retóricas de los agentes que se disputan entre ellos, y con los detentadores del discurso oficial, un escenario propio del ejercicio de prácticas que constituyen los patrones de regulación de las relaciones en unos escenarios concretos. Estos campos son plenamente identificables desde la perspectiva de Moore (1973, p. 745), quien sostiene que existen tres tipos de campos jurídicos semiautónomos: resistentes-perdurables; episódicos; y concientemente construidos.

En efecto, el campo resistente a las formas de dominación del Estado es el conscientemente construido, pero esto requiere que el colectivo construya sus principios normativos justiciables, o al menos parte de ellos, a través de procesos deliberativos, racionales; defina, apruebe reglamentos, otorgue competencias a ciertas autoridades, y acuerde procedimientos. Esto lleva a que determinadas instituciones y autoridades pueden ser creadas por el colectivo para regular ciertas prácticas contrarias a éste (Orellana H., 2004, p. 37). Lejos se está de lograr que los jueces de paz actúen en consecuencia con esta perspectiva, pero existen conatos de esta posibilidad. Un ejemplo de ello se dio recientemente en Medellín, cuando los jueces de esta ciudad, a pesar de que el periodo de cinco años culminó en enero de 2008, siguen actuando3, contrariando las disposiciones legales e imponiendo unas reglas diseñadas y ajustadas a cada contexto, pero que, en últimas, no riñen con el establecimiento. Esta experiencia, igual que las revisadas en Cali y Bogotá, carece de un sustrato colectivo y de legitimidad, pues estos jueces imponen una autoridad y constituyen un discurso institucional, pero no hay un sustrato colectivo que defina las reglas y no un sujeto que las imponga. Ésta es la mayor carencia de los jueces de paz en estos años, salvo contadas excepciones, todos actúan de manera individual siguiendo sus propias reglas y fallando en conciencia, en el mejor de los casos. Una explicación frente al actual momento es entender que los jueces de paz constituyen un campo semiautónomo episódico, que gana alguna discrecionalidad restringida en situaciones “de poca monta”, y que prende las alarmas cuando desborda el cauce institucional fuera de la fronte-

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El argumento principal es que mientras el municipio de Medellín no convoque y realice las segundas elecciones de jueces de paz, los actuales tienen que seguir actuando o, por el contrario, se generara un vacío y se contradice lo establecido en la ley 497 de 1999.

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ra de los límites señalados por los pontífices del orden legal. Como actúan los jueces emula el formalismo con prácticas informales y desacralizadas, pero sin salirse de la forma y las formalidades, así éstas sean mínimas. Esto conlleva a su semiautonomía, pues encontrar un juez que no quiera depender del Estado es poco frecuente, así como que no reclame de éste la colaboración y apoyo para el desarrollo de su labor. Así, lo que se encuentra es una simbología, una postura de autoridad y una reclamada ausencia del portador de la legalidad en los escenarios de resolución de las desavenencias. La cooptación no es plena, pero la disposición parece indicarlo, si no se asume el carácter de autoridad local de justicia, los jueces de paz seguirán en el no lugar que actualmente ocupan. Una de las características más sobresalientes de los actuales jueces de paz es su capacidad plena de querer reproducir el Derecho: esto complace al sistema jurídico, que a cuenta gotas les reconoce o desconoce sus actuaciones; esto permite que los jueces abandonen la pregunta por la autonomía jurisdiccional y por la capacidad de sus comunidades de autodeterminarse. El sometimiento al Estado es, en la mayoría de los casos, completo por el control que se da en cabeza de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura, y del propio ejecutivo local, que los pretende enclaustrar en su nomenclatura de turno. En estas circunstancias, producir un nuevo paradigma es poco probable, lo que sí es probable es ganar poco a poco unos escenarios de autonomía interna que permitan dilucidar los nuevos elementos que produce el juez de paz en su actuación y que, sin duda, constituyen su singularidad. Esta diferencia genera poco a poco autonomía frente al aplastante formalismo. Queda trazar los contornos del campo de actuación y de ello todos somos responsables.

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LO QUE DA LA TIERRA De acuerdo con las estadísticas obtenidas del Estudio de seguimiento y evaluación de la evolución y el impacto de la Jurisdicción de Paz en Colombia (2006, p. 49), que tomó como base para la aplicación de una encuesta una muestra de 140 jueces de paz, el 80% de los Jueces de Paz se ubican en el rango de edad entre los treinta y sesenta años de edad, el 17% en edades avanzadas mayores a los sesenta años, y sólo el 2,6% son menores de treinta años. Comparado con las cifras del 2002 del estudio de la Contraloría, se podría afirmar que existe la tendencia al incremento de la edad en los JP, ya que en dicho año los mayores de 60 años representaban el 9% y los menos de 30 años el 14% (AAIC, 2006, p. 49).

En el aspecto educativo la tendencia es menores niveles de educación: 58% sólo primaria y bachillerato. En ocupación la mayoría son trabajadores independientes, la cuarta parte son desempleados y un 13% son estudiantes. Los jueces de paz le dedican al tema menos de medio tiempo. Efectivamente, la población en sus áreas de influencia cree en ellos. En un 90% consideran que no tienen ningún apoyo y sólo identifican en lo nacional el respaldo de la Escuela Judicial, y en lo local, de la alcaldía y de las casas de justicia. De las variables sociodemográficas analizadas del estudio referido, dos aspectos son relevantes: uno de ellos es el aspecto educativo, ya que una quinta parte (18,5%) de los Jueces de Paz presenta muy bajos niveles de educación, es decir, únicamente han cursado como máximo la primaria, situación que se torna más preocupante al compararla con el 2002 (estudio de la Contraloría), en el que se ubicaron en este rango el 14%. Por su parte los Jueces de Paz que han cursado bachillerato representan el 39%; los que tienen una preparación técnica el 18%; el 23% poseen grado universitario y sólo el 1,4% han realizado posgrados (AAIC, 2006, p. 50).

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El segundo aspecto por destacar es el alto número de jueces desempleados: aproximadamente, el 22% se consideran desempleados. Esta situación estaría incidiendo en la sostenibilidad de la figura, ya que no se tendría claro el funcionamiento de los jueces de paz, una vez consigan empleo o se ocupen en otras actividades económicas. Esta situación de desempleo es mayor en los jueces de reconsideración, en la cual el 31% son desempleados, frente al 18% de los jueces de paz de conocimiento. En general, el desempleo de los jueces es mayor en las ciudades intermedias (AAIC, 2006, p. 51).

corresponden más a los perfiles que la población local desea y no a los criterios de los académicos ni de las organizaciones.

En general, en un 63% los jueces de paz son varones, casados con tres hijos en promedio, con educación secundaria, dedicados al trabajo independiente con vínculos en organizaciones sociales, religiosas, comunitarias y políticas. Han nacido en la región donde ejercen el cargo o están en ella hace más de diez años. Administran justicia en su casa, en su sector, en el mejor de los casos en un salón comunal o una locación del municipio.

La Secretaría de Gobierno de Bogotá4, a partir de su experiencia, propuso reformar el artículo 14 de la Ley 497 de 1999, norma que establece que para ser juez de paz o de reconsideración se requiere ser mayor de edad, ser ciudadano en ejercicio, estar en pleno goce de sus derechos civiles y políticos y haber residido en la comunidad respectiva por lo menos un año antes de la elección.

Un aspecto que tiene importancia para los electores de los jueces y para los propios jueces es su trayectoria comunitaria. Muchos de los jueces tienen un recorrido largo en el mundo comunal y de liderazgo comunitario, tanto como en el ejercicio político en diferentes niveles. Se constituye en un obstáculo, cuando se concentran los cargos en una sola persona; en efecto, los jueces de paz, además de ser jueces, desarrollan otra actividad de responsabilidad comunitaria. La mayoría de entrevistados coinciden en la necesidad de repensar el perfil de estos actores, quienes, sin duda, realizan tareas conducentes al mejoramiento de la convivencia local, pero aún no desarrollan cabalmente su potencial democratizador. La debilidad del tema es manifiesta en el poco desarrollo jurisdiccional, sin embargo, la mayoría de voces se centran en las condiciones y en las características que tienen las personas que fungen como jueces de paz. Los jueces de paz elegidos

Los requisitos señalados para ser jueces de paz son los mínimos exigidos, esto con el propósito de darle a la comunidad un margen amplio para que postule a los hombres y mujeres que considere con la responsabilidad para ayudarle a resolver sus conflictos. De suyo es claro que se tenga pleno goce de sus derechos y que conozca a la comunidad y viceversa.

La norma citada no incorpora requisitos adicionales que permitan que los jueces de paz cuenten con conocimientos mínimos indispensables a la hora de desempeñar sus funciones, por lo que la Secretaría recomienda tener en cuenta los siguientes aspectos: •

Mayor de edad:

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Ciudadano en ejercicio;

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Pleno goce de derechos civiles y políticos;

•

Residencia en la comunidad por lo menos dos años antes de la elección;

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Título bachiller;

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Haber sido mediador, conciliador o juez de paz por un periodo de dos años antes de la elección en la comunidad que lo elige;

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Propuesta presentada en enero de 2008 al comité que para efectos de reformar la ley 497 se reúne desde septiembre de 2007.

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•

Haber realizado el Programa Especial de Adiestramiento de Jueces de Paz.

En ciudades como Bogotá es posible pensar en la necesidad de que el juez posea como mínimo el título de bachiller, pero en el resto del país, en particular en ciudades pequeñas y municipios, es poco probable exigir tal requisito; lo que sí es posible es exigir que sepan leer y escribir, con lo cual se permite que en zonas rurales y municipios pequeños puedan participar personas que no tienen este nivel de formación académica. En cuanto a “Haber sido mediador, conciliador o Juez de Paz por un período de dos (2) años antes de la elección en la comunidad que lo elige”, este punto, sin duda, parte de la experiencia que Bogotá ha vivido de gradualizar el tema y de su visión, desde la política pública que maneja hace ya varias administraciones. La ciudad se propuso desarrollar mediadores, posteriormente conciliadores, y finalmente jueces de paz. En efecto, de los actores voluntarios de convivencia ciudadana capacitados para tal propósito, al final muy pocos aspiraron y muy pocos fueron elegidos en septiembre de 2003, cuando tuvo lugar la primera elección de jueces de paz y reconsideración en el Distrito. No obstante de ser muy llamativa la propuesta, implicaría que muchos municipios se quedarían sin jueces de paz; por ejemplo, Nunchía –primer municipio que eligió y realizó segundas elecciones– cuenta con conciliadores, lo que hace inviable la propuesta. Se puede pensar que ya que sugiere solicitar de los jueces tener dos años de residencia en su comunidad, igual que posea experiencia en labores comunitarias de resolución de conflictos, como ser miembro del comité de conciliación de la junta de acción comunal, o del comité de convivencia del conjunto, o de la asociación de padres de familia; esto permite ampliar la posibilidad, incluso, obtener mayor articulación de estos jueces y, de paso, fortalecer dicha instancia en las demás organizaciones sociales.

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CONCILIAR O FALLAR El juez de paz en Colombia es un juez conciliador, tendencia que se comparte y coincide con las prácticas de los jueces de paz en el Perú (Lovatón & Ardito, 2002, p. 37), país en el que lo conciben de la siguiente manera: Como es ampliamente conocido y aceptado, los jueces de paz son jueces conciliadores en esencia [...]. Lo que sucede es que, en los hechos, el juez de paz está acostumbrado a ser un juez-conciliador, esa naturaleza forma parte de la tradición jurídica y está profundamente enraizada en los diversos operadores jurídicos (usuarios, jueces, autoridades judiciales, comunidades).

Lo que no está presente como preocupación en Perú es la tarea del juez de paz como fallador5, y en el caso colombiano se encontró que los jueces de paz evitan fallar y en la primera etapa de su actuación prefieren resolver el conflicto. Igualmente, en Venezuela, de acuerdo con lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la práctica la propensión de la justicia de paz es a solucionar vía de conciliación los asuntos que llegan a su conocimiento e intentarla “por todas las vías posibles” (Red Andina de Justicia se Paz y Comunitaria, 2005, p. 173). Así, se tendría un juez

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En la investigación este aspecto fue planteado por algunos entrevistados. Sin embargo, tal inquietud es manifiesta de manera más contundente por la Directora Ejecutiva de la Corporación Excelencia en la Justicia, Gloria María Borrero, quien en entrevista realizada en Bogotá el 14 de diciembre de 2007 afirmó: “Lo que pasa es que el juez de reconsideración no está haciendo nada, es una figura inocua, y que está haciendo son funciones de juez de paz, entonces –indudablemente– se requiere una segunda instancia, pero podría es rotarse la segunda instancia entre los mismos jueces de paz, o sea, sí yo fui el que falle, entonces reconsidera por sorteo o podría buscarse un mecanismo y no crear esa figura del juez de reconsideración, porque es que además no está haciendo nada, la gente –yo no sé, cómo esas son todas esas cosas que se nos quedan sin investigar–, aquí no hay esa investigación que nos demuestre que realmente el conflicto se solucionó y que la persona que acudió al juez de paz realmente lo solucionó del todo y no tiene que acudir a la justicia ordinaria, eso no lo sabemos, entonces probablemente cuando no están de acuerdo con lo que dijo el juez de paz o escalan el conflicto y no lo solucionan, o acuden a la justicia ordinaria”.

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de reconsideración que no juega ningún papel en la solución del conflicto, ya que su actuación se da cuando existe fallo y alguna de las partes solicita dicha reconsideración. Algunas instituciones reclaman que el juez debe ejercer su facultad de fallo, pues su esencia es fallar en equidad. Los jueces que fallan son en su mayoría de las cuatro capitales y del Eje Cafetero, los de los demás municipios ejercen la conciliación, llegando al caso de existir un municipio que estando en segundo periodo con más de cinco años no ha tenido que proferir aún un fallo en equidad. Un hecho que se pudo verificar, además de la animadversión a los fallos en equidad, es la imposición del acuerdo por parte de un número importante de jueces6: este aspecto encarna una explicación de los propios jueces, quienes manifiestan que las propias partes “esperan que por uno ser juez les debe dar la solución a sus problemas”, otros lo hacen basados en su capacidad coercitiva e imponen el arreglo que les parece “justo”7. Indistintamente, que concilien o ejerzan su facultad de fallo, otros expresan su preocupación por la calidad de las actuaciones de los jueces, pretendiendo además que de éstas se produzca una suerte de “jurisprudencia comunitaria”, que sirva como referente para cuando otros jueces asuman el conocimiento de uno u otro asunto, lo

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A pesar de que el número de actas de conciliación revisada es de treinta, en ellas se plasma un acuerdo que se formula en primera persona, con base en ello podemos inferir que un 40% de jueces impone o ha impuesto alguna vez el acuerdo.

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Humberto Coy, Juez de Paz de Bogotá sostiene sobre la conciliación: “En casi en todas las conciliaciones hay dificultades porque una parte pretende una cosa y la otra parte pretende otra, entonces la ley 497 me da una facultad que dice que el juez de paz debe ayudar a buscar el acuerdo conciliatorio, entonces yo pienso que eso es lo que a mí me ha caracterizado: ayudarle a buscar a las partes ese acuerdo conciliatorio, decirles “mire, como ustedes están proponiendo esto yo veo que aquí la balanza está más inclinada para acá, yo pienso que podemos es hacer esto porque usted tiene más posibilidades que esta persona”. Ella dice que le desocupa pero le debe tres meses de arriendo, que usted le conceda lo de mes y medio, entonces buscamos equilibrar esa conciliación y que las dos partes queden contentas, así una considere que es la perdedora, pero en la justicia de paz no hay perdedores ni ganadores, la justicia de paz lo que trata es de que se haga justicia para las partes.

cual –a nuestro juicio– constituye una expresión cercana al papel que en el derecho positivo cumple la jurisprudencia como fuente de derecho. Lo que también es constatable es que la formación impartida por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla ha incidido en la perspectiva por la conciliación, pues se concibe que parte de ella y en el plan de formación que imparte se dice que un juez de paz es ante todo un conciliador y fallar en equidad es de alguna manera una “derrota” o un “fracaso” de la primera etapa. Tanto el Módulo de Formación como el Manual Básico para Jueces de Paz persiguen esta concepción, sin embargo, el nuevo módulo establece en el acápite pertinente al fallo en equidad, el siguiente título “Si le toca fallar, falle”. No significa que promueva el no fallo, se procura, por parte de este ente estatal, incitar una justicia consensual antes que nada. Lo que requiere ser replanteado de fondo es la figura del juez de reconsideración, quien –como lo estableció la ley de la materia– sólo actúa cuando existe fallo y no desarrolla labores pedagógicas con la comunidad, ni realiza trabajos de prevención de conflictos, ni procura la convivencia. Este rol no es entendido por muchos de los jueces de reconsideración y menos por la comunidad, que espera que se le ayude a resolver sus conflictos, independientemente de la “categoría” de juez que sea (de conocimiento o reconsideración). En la última publicación de la Escuela Judicial, atendiendo a los contextos de realidad que presenta la figura en el tema, se da vía libre a que el juez de reconsideración actúe como juez de conocimiento, siempre que se den las siguientes condiciones: •

Que el juez de conocimiento del sector haya renunciado,

•

Que el juez de paz no quiera asumir el conflicto, y

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•

Que las partes efectivamente se lo soliciten así al juez de reconsideración.

En parte, esto permite que los jueces queden paralizados, porque en su postulación y candidatura no tenían claridad sobre su papel, ahora puedan conciliar. En la práctica algunos jueces de reconsideración se auto imponen que si se es juez de reconsideración se debe evitar a toda costa fallar, pues es probable que una tutela le niegue lo actuado8. La solución más práctica es la de mantener la colegiatura, pero conformada por jueces de conocimiento: como mínimo otros dos jueces de paz revisen el fallo en equidad del juez y los dos del mismo sector o de un sector muy cercano junto con el fallador establezcan si se modifica, se deja en firme o se cae totalmente el fallo.

JUECES PARA LA CONVIVENCIA En este punto, se sigue entre lo que pretenden las instituciones y lo que efectivamente hacen los jueces de paz. Este camino se encuentra signado por una perspectiva local de constructores de convivencia y la perspectiva nacional de descongestión judicial. Moverse en la irrefutable idea que el único escenario de actuación de los jueces es la comunidad, limita y constriñe a estos actores a escenarios y dinámicas que, hoy en día, no siempre operan, pues, incluso, muchos de ellos no son ni siquiera vecinos del lugar donde ejercen su labor. En lo comprobado frente a los conflictos que frecuentemente atienden los jueces de paz, éstos se relacionan con temas de arrendamiento, que tienen un antecedente claro en el problema estructural de falta de vivienda y de ocurrir en sectores de invasión, lo que significa que dichos conflictos ocurren, por lo general, en barrios marginados y sectores llamados subnormales. Sus pobladores vienen de otras regiones, particularmente cam-

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En un 90% los jueces de paz de reconsideración entrevistados reconocen que actúan o han actuado como jueces de conocimiento.

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pesinos desplazados que se asientan en terrenos que no tienen condiciones de habitabilidad. Muchas veces lo hacen en terrenos ilegales que les da dicha condición a los propios pobladores y por ello se quedan sin acceso a los servicios públicos o por lo menos conseguirlo es muy difícil. Por supuesto, su primera preocupación es acceder a tales servicios. Otros llegan a estos barrios a vivir en arrendamiento a lugares cercanos donde los paisanos o donde algún conocido los recomiende. En cualquier de estas dos situaciones o por falta de empleo, dentro de la cual también se ubican los propios jueces, se sitúan las principales causas que originan el incumplimiento del pago del canon de arrendamiento pactado. La segunda tipología de conflictos muy relacionada con la anterior son los que atañen a deudas, la cual está asociada a sectores de estrato dos y tres, que tiene algunas posibilidades, pero el desempleo o la precaria situación económica golpea muy duro, y por ello los prestamos son una forma de solventar ciertas necesidades. Los demás conflictos se ajustan a la agrupación general que se presentan en todos los sectores populares: los de sociabilidad, generalmente aquellos intersubjetivos que se dan por la interpretación que cada una de las partes hace de normas sociales y expectativas no cumplidas por una de ellas; conflictos de territorialidad, que comprenden todos aquellos asuntos producidos por la apropiación del espacio, sea habitacional o para la producción; conflictos patrimoniales, que hacen referencia a la apropiación de bienes muebles, sea cual fueren; y conflictos familiares, muy fuertes en todos los niveles y entre los que se encuentran el maltrato intrafamiliar, problemas entre padres e hijos, maltrato a la mujer, separación e inasistencia alimentaria. Todos estos conflictos tienen una lógica propia de resolución cuando en las comunidades no hay jueces de paz u otra figura de la denominada

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justicia en equidad. Cuando existen los jueces de paz, la dinámica de los conflictos que se ponen en conocimiento de éstos denota las condiciones reales de vida de los sectores que ellos atienden. Sin duda, también refleja las diferentes maneras de tramitarlos en distintas instancias, pues si se miran, por ejemplo, los conflictos de violencia intrafamiliar, instancias como las madres comunitarias, los comités de las diferentes iglesias o algunos líderes de respetabilidad intervienen en dicha solución. Una de las tareas que absorbe a los jueces de paz son los asuntos referentes a los aspectos económicos y el cumplimiento de los pagos de deudas, esto tiene como consecuencia que descuiden su escenario natural en la construcción de la convivencia, a través del trabajo de conflictos vecinales que actualmente aparecen en la escala en el nivel más bajo (de cada cien asuntos atendidos sólo siete son de naturaleza vecinal). La justicia de paz tiene un gran potencial en la construcción de convivencia, sobre todo, en los sectores donde más alta influencia ostenta, pues sin duda conoce esencialmente la conflictividad de sectores de los estratos 1, 2 y 3 y esto le da una connotación que es evidente. No obstante, los jueces pueden hacer diferentes tareas, pero sin aislarse de la comunidad y sin dejarse burocratizar en espacios institucionales como las Casas de Justicia, los Centros de Atención Local Integrada (CALI) u otro escenario que los termina alejando de la posibilidad de trabajar en y por la convivencia comunitaria, labor que, en esencia, es la razón de ser de los jueces en estos contextos, tal como lo concibió la Constituyente de 1991 y ciertos académicos y expertos del tema lo proyectaron conceptualmente. Las demás tareas diferentes a la convivencia comunitaria son muy importantes y requieren igual atención, pero la institucionalidad no puede concentrar sus esfuerzos en aspectos meramente

eficientistas de la justicia y olvidar la naturaleza deseada en 1991 y la propia demanda de justicia de estos sectores donde opera la justicia de paz, cuyo derecho de acceso a la justicia es mínimo y lejano, aún más, del aparato formal o estatal.

¿Y DE LA COORDINACIÓN QUÉ? Las instancias que se definen como escenarios de concertación en los años de existencia de los jueces de paz no son sostenibles, principalmente por la falta de compatibilidad institucional entre el Ministerio del Interior y Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura. Estas dos instancias, una del Ejecutivo y otra de la Rama Judicial, tienen serias diferencias en el tema, además de que parece ser feudo de cada una el desarrollo de la conciliación en equidad y la Jurisdicción Especial de Paz, respectivamente. La Comisión Nacional de Concertación sobre Jueces de Paz, que funcionó con presencia de múltiples actores, entre ellos el propio Ministerio, es la que enfrentó el arranque y el despegue de la Jurisdicción en Colombia. Posteriormente, apareció la Comisión Intersectorial, cuya secretaría técnica ejerció la Dirección de Acceso a la Justicia y fomentó los métodos alternativos de solución de conflictos del entonces Ministerio de Justicia y del Derecho, que en su trayecto diseñó unas líneas de acción muy concretas para esta jurisdicción, elementos que desafortunadamente no se materializaron y quedaron en el papel. En la llamada Comisión Intersectorial, creada por iniciativa del propio Ministerio en una de las subcomisiones y planteada como prioridad, se estableció lo siguiente: Existe un consenso general sobre la responsabilidad del Ministerio de Justicia y del Derecho en la etapa pre-electoral de la implementación de la Justicia de Paz, pero esa labor no se limita a la sola capacitación comunitaria, sino a señalar los requisitos necesarios para su instalación, por ello se propone elaborar un Diagnóstico previo, que se ha llamado “Diagnóstico de

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Pertinencia”: el cual es fundamental para iniciar el proceso de implementación pues se necesita contar con una información básica que permita evaluar la necesidad y conveniencia de ella, así como la capacidad financiera e institucional del municipio, evitando al máximo un margen de arbitrariedad o capricho de parte del promotor o los promotores. De esa forma se intenta priorizar el limitado apoyo institucional y racionalizar los escasos recursos disponibles (Comisión Intersectorial de Políticas, divulgación y capacitación comunitaria sobre Justicia de Paz, 2002, p. 15).

La siguiente instancia que se conforma es la Comisión Nacional de Justicia en Equidad, que corre la misma suerte de las anteriores instancias. Una de las tareas que logró concretar esta Comisión fue la elaboración de un proyecto de decreto para la materia; el cual a la fecha no se ha expedido. Hoy en día la Comisión no funciona y es apremiante tener este escenario, fundamentalmente para realizar tareas de concertación, coordinación y formulación de lineamientos de política en la justicia en equidad. Se tienen tres experiencias, se necesita establecer un espacio que asuma la definición de las políticas públicas nacionales en el tema; los municipios y las regiones hacen lo propio con dinámicas similares a las del centro, por lo tanto, es necesario darle un grado de institucionalidad muy fuerte a esta instancia, ya sea a través de decreto, acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura o reforma legal. Asimismo, debe tener un afianzamiento institucional que permita su sostenibilidad por encima de las voluntades de los funcionarios de turno. La debilidad institucional de las entidades involucradas en la gestión de la jurisdicción de paz en el orden nacional auspicia que no se alcance a promover con contundencia la figura en las comunidades, en la cual ésta opera y, sobre todo, fortalece el ejercicio de esta jurisdicción, pero además de la dispersión de funciones que tiene la ley de la materia, la ausencia de un trabajo coordinado

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y concertado de todas las instancias nacionales y locales conlleva a la manifiesta incongruencia entre los propósitos institucionales, los logros y los resultados de la gestión en la materia. No menos alentador es mirar el papel de las organizaciones sociales y de las propias organizaciones de jueces de paz, que en poco contribuyen al desarrollo del tema y al fortalecimiento en estos años, además de ejecutar procesos de capacitación a través de consultorías, en el caso de las primeras. El acompañamiento de las Organizaciones No Gubernamentales, universidades, las colegiaturas y asociaciones se traduce en acciones aisladas y, en algunos casos, fragmentarias que contribuyen esencialmente a la división del tema. César Eduardo Osorio, director académico de la Red de Justicia y Tratamiento del Conflicto, en relación con este aspecto considera: Yo tengo una sensación ahí, y es que yo creo que hay iniciativas –como lo hemos venido también hablando hace un buen tiempo– el problema fundamental es que no existe un direccionamiento político o una intención política que le dé sentido a estas figuras. ¿Por qué creo yo eso?, porque sencillamente después de este tiempo es necesario sentarse a pensar, por lo que sea hay unas instituciones que han ido incluso incorporando dentro de sus reflexiones el tema de la justicia de paz, hay proyectos, convocatorias a proyectos pero en el fondo yo creo que aún las instituciones no se han puesto de acuerdo y ahí hablo de instituciones de la sociedad civil e instituciones estatales, sobre cuál debe ser el sentido de la justicia de paz, y yo creo incluso se pueden tener espacios institucionales para la figura pero el problema es del sentido de la figura, quiero ser muy enfático con eso.

El director ejecutivo de la Corporación Centro de Estudios Constitucionales Plural, Armando Novoa García, expresa la siguiente percepción que tiene sobre el tema: [...] yo creo que no es equivocado afirmar, en medio de la precariedad que tienen

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todas estas iniciativas que surgen con estas lógicas, que existe un movimiento nacional en favor de la Justicia de Paz, a pesar de que no es articulado, de que es débil, de que está lleno de contradicciones y confrontaciones internas por parte de sus principales protagonistas, pero yo creo que existe un movimiento nacional que se ha logrado acumular en estos años de su existencia, que defiende la Justicia de Paz y quienes están apostando a su desmonte por la vía de no hacer nada desde el punto de vista institucional, creo que tienen una lectura equivocada, porque a pesar de todo hay ya una dinámica y hay una confianza ganada que ha llevado a que en muchos lugares se hagan elecciones de una segunda generación de Jueces de Paz y que vayan abriéndose un espacio, y claro, ese movimiento nacional en favor de la Justicia de Paz, que no es pues un gran movimiento sino que son dinámicas muy locales, muy regionales que no han tenido una expresión racional a nivel nacional hayan cometido muchas equivocaciones.

Muchas de las instituciones cuestionan la pertinencia de la figura, otras consideran que es hora de hacer un pare y evaluar, y hasta tanto dicha evaluación no señale las inconsistencias el tema no se debe dejar avanzar. Hay estamentos que consideran que esta figura no se requiere y que, por lo tanto, es mejor que no se vuelva a convocar elecciones en los municipios. Estas diferentes posiciones conducen a la incertidumbre que los jueces de paz identifican como una desmotivación en las altas esferas que los termina desmotivando a ellos. Esto enfrenta a la jurisdicción de paz con una reforma legal que ajuste y supla los evidentes vacíos del marco de regulación, que en el tema institucional, en particular, tiene profundas incongruencias para el desarrollo de la figura.

FORMACIÓN EN CONTEXTO En cuanto al conocimiento impertinente, está demostrado que los jueces de paz no consideran el

conocimiento jurídico como tal, incluso muchos lo leen como pertinente para su quehacer. El saber que portan y comportan los sujetos y las prácticas sociales, en principio, son suficientes para resolver los conflictos echando mano del sentido común. Sin embargo, la Escuela Judicial ha logrado frente al tema del conocimiento jurídico un punto de equilibrio, sostenerlo en el contexto actual. En lo que concierne al Plan General de formación y su incidencia en las prácticas y en las actuaciones de los jueces de paz, se puede decir que efectivamente incide, pero los jueces lo ven como algo general, para la vida y para aumentar su acervo cultural y, en ocasiones, coinciden con sus prácticas y con su saber social, y en alguna medida, también para el desarrollo de sus labores como jueces. En otro aspecto, evidentemente el Plan de Formación ha logrado aciertos, especialmente en su dimensión política. Hay un quehacer importante del juez como pedagogo de la vida social o como animador socio cultural, que indudablemente está preocupado por la transformación de su entorno hacia una vida colectiva justa. Esta perspectiva es parafraseada por los jueces, pero no siempre se refleja en sus actuaciones, pues muchos de ellos, en su actividad cotidiana como jueces, enfocan sus esfuerzos en la solución individual de los conflictos y olvidan la dimensión política de la jurisdicción. A esta altura del desarrollo del tema, es necesario revisar la oferta educativa complementaria diferente a la realizada por la Escuela Judicial. Dicha formación tiene una preeminencia hacia temas legales y otras lo combinan con el desarrollo de habilidades psicosociales y de valores, lo que lleva a encontrar los procesos de formación local desde la perspectiva del plan de formación nacional, aun no siendo claro cómo se complementan estos procesos de formación, efectivamente, pues en la mayoría de casos son meras capacitaciones legales que constituyen a los jueces de paz en “para-legales”.

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Actualmente, el aspecto disciplinario de las actuaciones de los jueces de paz constituye un campo de preocupación, ya que muchos están denunciados e investigados por los organismos de control, lo cual permite inferir que se requiere introducir una perspectiva ética al Plan de Formación, que clarifique el rol de los jueces y su papel en la construcción de lo público. Sin embargo, y entendiendo la dimensión del proceso formativo en personas adultas, no se puede creer que a través de la formación se corrijan o enderezan actitudes éticas o de valores. Por otro lado, se requiere propender a la construcción de un sistema de indicadores y pautas que permitan reconocer los elementos de complementariedad de la oferta educativa, los cuales, efectivamente, apoyen el proceso de formación y de capacitación de los jueces de paz impartida por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Dicho sistema debe identificar la oferta educativa que se está brindando a los jueces de paz y de reconsideración en el país, desde las universidades, alcaldías, ONG e instituciones, como los consultores que trabajan en el tema. Igualmente, se requiere evaluar en perspectiva los dos procesos de capacitación mencionados realizados en convenio con el Consejo Superior de la Judicatura. Sin embargo, el proceso formativo puede estar cayendo en una formación de tipo funcional (o centrada en explicar principalmente las funciones del juez) y esto es lo que está generando que el juez se concentre fundamentalmente en su rol; esto no permite construir una perspectiva de actuación social distinta. Ahora bien, esta reflexión implica que es necesario realizar un ajuste del enfoque en la propuesta pedagógica de la Escuela y de su Plan de Formación y mirar otros enfoques que estén más acordes con la realidad de los jueces y con sus necesidades de formación. Es un hecho que la dimensión política es clara para los jueces, pero no es su preocupación agenciarla; su interés principal radica en sus tareas como aquel que resuelve

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conflictos en la etapa de conciliación, en conocer el marco legal en que se mueve y en legitimar su actuación a partir del discurso jurídico. Esta contradicción entre lo que plantea el Plan y su proceso formativo, frente al quehacer real de los jueces, necesita ser ajustado. Tal propósito pasa por repensar las dinámicas de acompañamiento y de evaluación del plan de formación, así como reconocer otros actores que puedan “formar”, pero lo necesario ahora es involucrar a los actores regionales en tareas de profundización y de armonización de los temas conforme con el contexto.

LA IDENTIDAD DEL JUEZ DE PAZ Con base en el panorama descrito, se puede afirmar que los jueces de paz ayudan a expandir y a consolidar el paradigma jurídico hegemónico existente en vez de confrontarlo, y no se logra que lo confronten, porque los interesados de esta perspectiva al ver frustrado el cometido los descalifican o recetan como remedio a su falta de conciencia política la lectura de un catalogo de libros. En efecto, muchos de los jueces no están interesados en confrontar el paradigma jurídico, sino que quieren ser reconocidos y auspiciados por éste. Es una dinámica que se da entre sordos, en la cual unos quieren que esta jurisdicción sea el prurito de las contra hegemonías, el nuevo poder popular por un lado o el acicate para resolver los conflictos y lograr la convivencia de manera gratuita y “voluntaria” a favor de la sociedad y así, robustecer el fantástico indicador del capital social, por otro. La teoría no siempre cabe en la realidad y viceversa; éste, entre otros aspectos, produce que cada cual vaya por su lado predicando: unos, que los “expertos” y los académicos no tienen razón, porque desconocen la realidad y la práctica; otros que sin teoría no sirve lo que se hace e incluso los propias instituciones se cuestionan entre ellas quién conoce más de cerca la problemática de los jueces y quién ha hecho o ha dejado de

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hacer. Esto tiene su mayor expresión con las instituciones y organizaciones proclives al paradigma dominante, cuando se preguntan ¿cómo meter en cintura a estos desmandados jueces y lograr que sigan el camino señalado por los ilustrados de esta justicia? Entretanto, los jueces en su cotidianidad avanzan en darle una singularidad a la jurisdicción que se parece mucho a lo que ellos pretenden y se parece menos a lo que otros piensan. La identidad de esta jurisdicción pasa por entender que las contradicciones institucionales son mucho mayor que las que determina la práctica de estos jueces, en medio de la descoordinación, de la falta de recursos, de la ausencia de un apoyo efectivo, los jueces mendigan en el entramado institucional buscando un padre putativo, pues los padres naturales sólo quieren conocer resultados cuantitativos e indicadores que demuestren la eficacia de su gestión y así queda bien el funcionario y, el juez entonces y sólo entonces podría esperar ser reconocido. La propia incongruencia de los promotores, así como de los gestores termina empujando a los jueces a la trampa del paradigma vigente. Diego Gerardo Bolívar, de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla afirma en esta línea lo siguiente: Una cruel realidad que todavía muchos nos negamos a aceptar es que el juez de paz no ha sido lo que nosotros creíamos que era el juez de paz, el juez de paz se limitó –en la gran mayoría de escenarios, con unas excepciones muy contadas– a querer ser un juez formal disfrazado de juez de paz, y ha disfrazado su actuación, su manera de ser y su manera de trabajar y la perspectiva que tiene de justicia a través de la justicia de paz, es a copiar el enfoque de la jurisdicción formal, juez formal –pretensiones, excepciones, audiencia, citación, sentencia, pena, condena, sanción, multas–, y además: ¿cómo hago efectivo? y ¡yo ejecuto!, digamos, yo creo que eso ha sido como la cruel realidad, yo creo que ha sido lo más fuerte, el enfoque, digamos, desde el punto de vista temático yo creo que

podría llegar a ser la gran realidad hoy de lo que se pensaba, a lo que ha sido.

Estos jueces terminan en un no lugar social ni institucional, pues los ingenieros institucionales no han podido establecer la naturaleza estructural y funcional de los jueces y por esto en cada municipio donde la figura es implementada se nota la rampante ausencia del responsable de la primera etapa del impulso del tema, que ha incumplido sistemáticamente el trabajo previo de la comunidad y luego, con total desfachatez –en nuestra opinión– exige la relación de los jueces de paz con su propia comunidad, cuando no ha cumplido con su parte. La ausencia de un proceso de sensibilización, difusión y capacitación comunitaria hace que la jurisdicción de paz se desnaturalice, lo que parece ser el cometido de las instituciones responsables legales de esta tarea. Ésta es la dificultad que es señalada como la más compleja de superar por parte de la mayoría de los entrevistados9, pues el Ministerio del Interior y Justicia –responsable de esta primera fase– no tiene voluntad política en el tema; su actuar llegó hasta la formulación de una estrategia sobre cómo implementar el proceso de difusión, sensibilización y capacitación comunitaria a su cargo en 2002, estrategia que nunca implementó. La presente investigación no pudo establecer un solo registro en todo el país en el cual el Ministerio del Interior y de Justicia haya cumplido su responsabilidad. A pesar de carecer de esta etapa fundamental y definitiva, 62 municipios del país tienen jueces de paz funcionando actualmente. Sobre este aspecto en particular, Carlos Julio Cárdenas expresa: El Estado, le falta interés, porque donde existiera un serio interés por parte del Estado seguramente había determinado los presupuestos necesarios para que esto funcionara de mejor manera, en efecto

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Entre otros: Diego Bolívar, Gladys Virginia Guevara, Dora Patricia Cáceres P., Carlos Julio Cárdenas T.

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falta interés porque el Ministerio del Interior que es a quien la Ley facultó para que difundiera, sensibilizara a la población frente al tema de la Justicia de Paz no lo ha hecho. De igual manera, el Consejo ha mostrado algún interés también en capacitación, pero falta interés por parte del Estado; dos, la comunidad debido a esa falta de interés y de falta de sensibilización de la comunidad, las comunidades –todavía tengo la impresión de que al no conocer la Justicia de Paz, la figura del Juez de Paz– no creen en ella, no se han apropiado de la Justicia de Paz. Otro aspecto por el cual no ha avanzado fue sentirse obstaculizado en su desarrollo, es que los Jueces de Paz que han sido nombrados hasta ahora, aún no logran sacudirse el bendito problema de querer ser abogados, es decir no se han entendido dentro de la filosofía propia de los Jueces de Paz, no han querido asumir el perfil que les corresponde como tales, como actores comunitarios que deben procurar la transformación cultural en el país en cuanto a la convivencia pacífica, en la medida en que ayudan o debe ayudar a la resolución o a la solución integral de los conflictos, conociendo, insisto, a su comunidad, sus usos, costumbres, principios, valores, es decir, no han logrado imbuirse en ese ambiente que es el que les permite realmente actuar como Jueces de Paz, atendiendo a la filosofía que se planteó en un principio sobre la jurisdicción.

En efecto, la Jurisdicción Especial de Paz no constituye un nuevo paradigma jurídico, pero podría configurar un campo jurídico semiautónomo, si la perspectiva o su punto de partida fuera su inserción en la comunidad y no el discurso jurídico formal; esto se da si las instituciones quieren jueces en la comunidad o autoridades locales de justicia, o simplemente se proponen que sean agentes semi-institucionales que ayudan a tramitar la pequeña litigiosidad social represada del sistema jurídico, por lo tanto, se requiere de manera apremiante precisar el carácter de esta institución. Si esto no ocurre se debe decir, que –a pesar de su reciente creación– la figura estaría condenada a la desaparición por su ambigüedad.

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El asunto no se circunscribe entonces a una simple reforma legal, pues más allá de esto, se encuentran los jueces de paz actuales, los procesos adelantados y señalados como fracaso –como es el caso de Manizales10–, la “fallida” intervención de la Universidad Nacional en el Eje Cafetero para implementar procesos de justicia en equidad en diversos municipios, dejen muchas dudas de cómo generar procesos sostenibles del tema, pues el obstáculo no parecen ser los recursos. Así, en el presente año y para 2009, se cuentan con algo más de 500 mil euros, adjudicados por licitación internacional a la Cámara de Comercio de Bogotá para que ejecute un plan nacional de formación en temas concernientes a impunidad penal en delitos bagatela, dentro del programa de cooperación de la Unión Europea de reducción de la impunidad en Colombia. Esto implica que los cooperantes, que traen su propia agenda, dialoguen con todos los sectores e impulsen en conjunto intervenciones que obedezcan a un plan nacional y a una política clara en el tema, y no que lleguen jueces paracaídas a municipios que no contemplan ni contemplaron la existencia de esta figura en sus planes de desarrollo ni en sus estrategias de convivencia. La experiencia del Eje Cafetero deja muchas lecciones aprendidas en comparación con municipios que, en efecto, no requieren la presencia de este actor de la justicia; igual ocurre con la experiencia

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Sobre este tema, Leonardo Guerra-Acero, miembro del equipo de la Universidad Nacional para el proyecto en mención refirió “[...] Cuando empezamos a trabajar la primera confrontación con lo que uno se encuentra en terreno, es el hecho de que los jueces de paz demandan una labor inicial de tipo burocrático, administrativo y político muy fuerte, a pesar de que después yo creo que es mucho más sencillo el trabajo que con el caso de los conciliadores, pero la parte inicial implica un trabajo de dinámica política local muy, muy fuerte para que unos advenedizos llegados desde Bogotá empezaron a generar, sin embargo, se logró generar sobre todo en Quindío y Risaralda esa fuerza, en Caldas no se logró nada, las cosas particulares vienen así: en el caso de Caldas particularmente porque la experiencia que se tenía de jueces de paz en especial la de Manizales, fue, nefasta, mejor dicho, eso mencionaba uno jueces de paz en Manizales, y decían ¡váyase de acá!, entonces esto por supuesto impidió el desarrollo del tema en ese departamento”.

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de la Corporación Plural en el Valle del Cauca. Sin embargo, las preguntas que se generan son: ¿cuál es el diagnóstico previo que se hace para determinar que se requiere o no de jueces de paz en un municipio?, ¿acaso se trata de establecer el tipo de conflictos existentes, las dinámicas de éstos y una vez realizado este diagnóstico comunitario se le devuelve a la comunidad y se le pregunta si se requieren jueces de paz y se define a partir de allí el “tipo” de jueces que se requiere y el municipio a través del Concejo municipal tiene la potestad de fijar ese perfil y convocar a unas elecciones en las cuales los líderes que asuman tal tarea respondan a dicha realidad y se comprometan frente a sus alcaldes municipales y a su propia comunidad a promover la convivencia y lograr la paz social? En efecto, esto no ocurre así: sucede que la dinámica hasta ahora va por cuenta de cada quien y cada cual impulsa una perspectiva que finalmente termina en manos de los gobiernos locales, que con mayor o menor grado de interés dejan el tema al garete.

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INVESTIGACIONES DOCENTES

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Los derechos sociales como derechos subjetivos fundamentales The Social Rights as Subjective Fundamental Rights ÁLVARO ECHEVERRI URUBURU * Fecha de recepción: 7 de julio de 2008 Fecha de aprobación: 18 de septiembre de 2008

La experiencia sugiere que siempre habrá un sesgo sistemático en la opción judicial de los valores fundamentales, como es de esperarse, a favor de los valores de la clase media alta profesional de la que proviene la mayor parte de los abogados, jueces y, dicho sea de peso, de los filósofos morales. Es comprensible que se piense que aquello que se considera importante es lo importante [...] Así, la lista de valores que la Corte y los comentaristas han tendido a consagrar como fundamentales es una lista que los lectores no tendrían dificultad en identificar: expresión, asociación, educación, libertad académica, privacidad del hogar, autonomía personal, incluso el derecho a no ser encerrado en un papel estereotipado femenino [...]. Pero hay que ver a los teóricos de los derechos fundamentales dirigirse a la puerta apenas se mencionan el empleo, la alimentación o la vivienda: éstos son importantes, ciertamente, pero no son Fundamentales (Hart Ely, 1997, p. 80).

Resumen El texto tiene como objetivo analizar cuáles son los derechos fundamentales y si los derechos sociales hacen parte de esta categoría. Para ello se recurre al análisis desde una perspectiva histórica, tomando como enfoque la teoría constitucional. A nivel metodológico el texto se apoya en una variada y solida fuente bibliográfica de autores nacionales y extranjeros.

*

Miembro en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 que expidió la actual Carta Política de Colombia. Profesor y actualmente Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás de Bogotá. Autor, entre otras obras: Teoría Constitucional y Ciencia Política (6ª edición, 2002). Correo electrónico: [email protected]

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Palabras clave Derechos fundamentales, derechos sociales, exigibilidad, corte interamericana.

Abstract This text has the objective to analyze which are the fundamental rights and if the social rights make part of this category. For this there’s an analysis from the historic perspective, taking as an approach the constitutional theory. At a methodological level the text is supported in a varied and solid bibliographic source with national and foreign authors.

Key words Fundamental rights, social rights, demandability, interamerican court.

INTRODUCCIÓN Las expresiones anteriores de Ely que encabezan este artículo, quizá debieron estar al final de éste como su síntesis conclusiva. La obra de Ely, calificada por muchos como la más importante del Constitucionalismo Norteamericano durante los últimos años, devela con gran sentido común y mucho humor, los prejuicios ideológicos que subyacen en los grandes problemas de la Teoría Constitucional Contemporánea, como el tema que nos ocupa, esto es, saber cuáles deben ser los derechos fundamentales y si los derechos sociales caben dentro de esta categoría. Casi desde la introducción de estos Derechos por primera vez en una Constitución democrática como la de Weimar de 1919, si se recuerdan las expresiones de Karl Schmitt con respecto a que los derechos sociales, no cabían más que en el Estado Socialista totalitario; se ha discutido sobre si aquéllos son verdaderos derechos y si pueden alcanzar la categoría de fundamentales. El carácter supuestamente indeterminado de los sujetos titulares de los derechos sociales, de las prestaciones a los que tendrían derecho y del sujeto pasivo de las obligaciones, comportaría el escaso margen de exigibilidad de tales derechos. Como se sabe, la exigibilidad, particularmente judicial, es como lo

afirma Kelsén (1953): “el elemento constitutivo de los derechos subjetivos”. Por su parte, Ernst Wolfgang Bockenförde, ex-juez del Tribunal Constitucional Alemán, sostiene que la diferencia entre los derechos de libertad y los derechos sociales es determinante a la hora de definir su exigibilidad. A su juicio, los derechos de libertad son protegibles judicialmente, porque el bien objeto de la protección está dado de manera “natural” y previa. Al juez sólo le corresponde reconocer lo que ya está allí y protegerlo de intromisiones estatales. Por el contrario, cuando se trata de los derechos sociales, “la pretensión contenida en ellos es tan general, que no pueden extraerse de ellos pretensiones jurídicas concretas por vía de la interpretación” (Citado por Arango, junio de 2001, p. 187). En el curso de este artículo, desde un punto de vista contrario a las posiciones antecedentes, se analizarán: la naturaleza jurídica, como derechos subjetivos de los derechos sociales; su categorización como derechos fundamentales y los problemas de exigibilidad; y los sistemas internacionales de protección de los derechos sociales, que a mi juicio, han zanjado las diferencias conceptuales.

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LOS DERECHOS SOCIALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS Independientemente del carácter conflictivo del concepto de derecho subjetivos1, incluso desde sus orígenes, es evidente que éste posee una existencia innegable en el discurso jurídico (doctrinal y jurisprudencial), lo mismo que en las distintas practicas jurídicas. El profesor Hartmut Maurer, define el concepto de derecho subjetivo así: Es el poder legal reconocido a un sujeto por medio de una norma jurídica para la persecución de sus intereses propios mediante la exigencia a otros de hacer, permitir u omitir algo.

Por lo tanto, los elementos del derecho subjetivo son: •

Una norma jurídica;

•

Una obligación jurídica, que corresponde a otro con fundamento en esa norma;

•

Un poder jurídico, reconocido por la norma al sujeto para la consecución de intereses propios.

Desde una perspectiva realista (a la que responde el concepto de Maurer), Von Ihering situó la base del derecho subjetivo en un interés, digno de ser tutelado por la norma. “Los derechos, podrá escribir, no existen para realizar la voluntad en abstracto, sino para asegurar intereses en la vida, entendiendo por interés, todo lo que puede mover al ser humano” (Diccionario Jurídico Espasa y Calpe, 1998, p. 330). Pero la concepción de Ihering se mueve en el contexto ideológico del indivi-

1

“[...] desde el punto de vista de una descripción científica exacta, dicho concepto es superfluo” (Kelsén, s.f.). “[...] no es una modalidad usada en la formación de una regla jurídica particular, sino más bien una construcción teórica que sirve a la presentación sistemática del derecho vigente “(Alf Ross) y más adelante agrega Ross: “[...] El concepto de derecho subjetivo no tiene referencia semántica alguna. No designa fenómeno alguno de ningún tipo” (Citado por Arango, 2005, p. 7).

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dualismo que inspiró las revoluciones burguesas de los siglos XVII y XVIII e influyó en las primeras codificaciones del siglo XIX. Modernamente, la importancia de las concepciones sociales triunfantes en amplios sectores del mundo [...] ha destacado más que la importancia de una concepción jurídica radicalmente individualista, la necesidad de armonizar las exigencias del reconocimiento de una esfera de poder propia del individuo (Diccionario Jurídico Espasa y Calpe, 1998).

Lo anterior, se encuentra conjuntamente con otros valores y exigencias de grupos y sectores de la sociedad subordinadas o en circunstancias de exclusión de los bienes producidos por la civilización moderna. Por eso, tal como lo recuerda el Profesor Rodolfo Arango (2005), H. Hart invitaba a proseguir el análisis del concepto de derecho subjetivo, como se utiliza en el discurso jurídico, “sobre una base ampliada”. A continuación justificaba su propuesta, al señalar su necesidad para [...]acomodarse al importante desarrollo del lenguaje jurídico por parte de los constitucionalistas y de la crítica individualista de la Ley, para quienes el centro de la noción de derechos no es la elección individual, ni el beneficio individual, sino las necesidades básicas o fundamentales de la persona (la cursiva es mía) (Arango, 2005).

Como lo ha señalado Carlos Bernal Pulido, la idea de unos individuos autónomos y autosuficientes, capaces de valerse por sí mismos, propia de las concepciones burguesas del individuo, da origen a una concepción abstentiva de los derechos que tan sólo demanda protección de las amenazas externas. Este idealismo choca con la realidad de grandes sectores y grupos de la sociedad que “no pueden valerse por sí mismos”. Así, del concepto de autonomía de la voluntad para actuar (Savigny) o del interés individual (Von Ihering), como fundamentos de los derechos subjetivos, o más exactamente, para responder a la pregunta de qué derechos debe tener una persona, se ha arribado al concepto de necesidad.

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El concepto de necesidad parte de la realidad acerca de la existencia de sectores o grupos numerosos de la sociedad que carecen de los bienes indispensables para subsistir y poder ejercer los demás derechos. La característica de esta carencia es que los individuos que conforman dichos grupos o sectores se encuentran en imposibilidad de acceder a dichos bienes por distintas causas (insuficiencias físicas, psicológicas o estructurales, como por ejemplo, crisis económicas o el lento desarrollo productivo de la sociedad). En tales circunstancias, debe operar el principio de solidaridad, que obliga a los demás miembros de la sociedad, organizados en el Estado, a procurarles dichos bienes. En este contexto –como lo ha señalado Bernal Pulido, citando a M. Borgetto–,“el principio de solidaridad constituye un deber de ayuda mutua”, un verdadero principio de acción política inscrito en la noción de ‘Fraternité’ del Revolucionarismo Francés” (citado por Bernal, 2005, p. 297). La ayuda que se demanda primeramente del Estado para los individuos y grupos de la sociedad carentes de los bienes indispensables para su subsistencia, debe respetar, con todo, su autonomía y libertad, de suerte que se les proporcionen los medios para que ellos se ayuden a sí mismos. A este criterio obedece el Art. 13 de la Constitución Política de Colombia, cuando señala: “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará las medidas a favor de grupos discriminados y marginados” (las cursivas son mías). En este sentido, los derechos sociales valen por sí mismos y no como condiciones de posibilidad para el ejercicio de otros derechos, particularmente los civiles y políticas, que ha sido la justificación tradicional de los derechos sociales2,

2

Así, por ejemplo, Herman Heller planteaba la “democracia económica”, a partir de los derechos sociales y económicos, como el fundamento de la “democracia política”. Alexy fundamenta los derechos sociales en el principio de libertad, seguido en este aspecto por Böckenforde, para quien los derechos sociales constituyen un “principio de aseguramiento de la libertad” (citado por Bernal 2005, p. 298). Por su parte, la comisión Interamericana de Derechos Humanos ha destacado: “La estrecha relación que

prácticamente desde Weimar, respondiendo a las críticas de Marx sobre el carácter ficticio e irreal de los derechos liberales. Independientemente de que se acepte que sin una base material de satisfacción de las necesidades esenciales para la subsistencia del ser humano no es posible el goce y el ejercicio de otros derechos, lo que los teóricos llaman la integralidad, indisubilidad e interdependencia de los derechos, lo que en verdad importa es el reconocimiento que el hombre tiene ciertas necesidades3, que “le son inherentes”, es decir, que dimanan de su dignidad humana “y cuya satisfacción es uno de los fines de la comunidad política. Dichas necesidades fundamentan los derechos sociales” (las cursivas son mías) (Bernal, 2005, p. 300). El profesor Rodolfo Arango, en una obra que ya se ha convertido en un clásico de la literatura jurídica colombiana, propone la fundamentación de los derechos sociales como derechos subjetivos, desde una perspectiva eminentemente lógica. El profesor Arango sostiene que la posición jurídica del individuo, que la norma le reconoce y protege, merece tal reconocimiento y protección porque puede ser justificada mediante buenas razones.

existe entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana [...] sin que jamás se justifique la violación de un derecho en aras de la realización de otros” (Fajardo, juliodiciembre de 2005). 3

El hecho elemental de que el hombre tenga necesidades básicas para su subsistencia ya había sido señalado por Santo Tomás, cuando en el siglo XIII afirmaba que el hombre antes de pensar en su salvación eterna, primero tenía que pensar en comer, cómo vestirse y tener un techo para alojarse. En este sentido, el profesor Joaquín Herrera ha señalado cómo se ha debilitado la idea de que los seres humanos necesitamos el acceso a bienes básicos para la existencia. “Ese supuesto ha hecho surgir una actitud vergonzante sobre las necesidades, que se transmite en cierta forma a la concepción de la dignidad. Por esto, el discurso sobre la dignidad humana tiende a ser abstracto y sin referencias a la materialidad de la existencia humana. Es imprescindible, por lo mismo, rescatar los valores mundanos o terrenales de los derechos humanos y de la dignidad, asociándolos sin prejuicios al acceso a bienes y recursos indispensables para la existencia material” (Herreño, 2008, p. 111).

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Esto es, que la posición jurídica que comportan los derechos subjetivos tiene que ser construida discursivamente. Por lo tanto, no es un dato dado de una vez y para siempre, como lo creía la noción iusnaturalista de los derechos y a la cual respondían las primeras conceptualizaciones de los derechos subjetivos.

argumentación empírica que introduce el juego de contrafácticos para establecer un derecho.

La posición jurídica de un sujeto, reconocida por el ordenamiento “debe entenderse como: 1) lo que puede ser fundamentado con razones válidas y suficientes y II) la que de su no reconocimiento injustificado se ocasiona un daño inminente al sujeto”.

•

Universalidad: su titularidad radica en todo ser humano y sus obligados son todas las personas y organizaciones.

•

Validez moral: una norma tiene validez moral “cuando ella puede ser justificada ante cualquier persona que esté dispuesta a tomar parte en el discurso de fundamentación racional”.

•

Fundamentalidad: tiene que ver con la satisfacción de intereses y necesidades básicas, así como con su debida protección.

•

Prioridad: como condición de legitimidad del derecho positivo y del Derecho en general.

•

Abstracción: se relaciona con la indeterminación de la estructura de estos derechos en cuanto a sus titulares, objeto y límites. Con todo, las definiciones constitucionales, los pactos, tratados y convenios sobre estos derechos han buscado reducir su indeterminación (Arango, noviembre de 1999, pp. 252 y ss.; Alexy, 1997, pp. 173 y ss.).

Como ya se dijo, el punto I) es un construcción discursiva, esto es, que se alcanza con la ayuda de la argumentación jurídica, de suerte tal, que los “derechos son antes que nada exigencias justificadas”. El punto II) constituye el detrimento “individual directo” del que hablaba Bentham como justificación genérica de los derechos. Ahora bien, con respecto a los derechos sociales como derechos subjetivos, es posible aplicar los criterios I), razones fundadas para su reconocimiento, acudiendo a la argumentación basada en el principio de necesidad o al más tradicional del carácter interdependiente de todos los derechos. Lo mismo con el II), el daño individual inminente para el caso de su no reconocimiento injustificado. En este punto, es necesario resaltar que el daño no sólo puede provenir de actos positivos, sino también de omisiones. Arango concluye sobre este aspecto: “La urgencia de una situación en la clave para la resolución del problema de la indeterminación” de los derechos sociales (2005, p. 145). Para saber cuándo en una situación concreta una omisión en la prestación es condición suficiente para la producción de un daño individual inminente, es necesario imaginarse qué podría pasar de no acceder a la prestación que permitiría satisfacer la necesidad básica. Por lo tanto, se trata de una

Robert Alexy sostiene que los Derechos Humanos, incluidos los sociales, son derechos subjetivos que se diferencian de otras categorías de derechos por cinco características:

TRANSFORMACIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES SUBJETIVOS EN DERECHOS FUNDAMENTALES Los Derechos Sociales como Derechos Humanos positivizados constitucionalmente A nuestro juicio, basta, que los derechos sociales se encuentran consagrados en la Constitución para considerarlos como derechos fundamentales. Por supuesto, a esta posición no responde la categorización que de estos derechos hacen tanto la Ley Fundamental Alemana (Art. 1 al Art. 19) como la

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Constitución Española (capítulos primero y segundo, Art. 10 al 38). Esta parcelación de los derechos, en la cual unos (los derechos civiles y políticos), al ser definidos como fundamentales, parecerían más importantes que otros; no obstante, éstos igualmente están inscritos en la Constitución, parece cada vez más menos plausible desde la perspectiva de la dignidad humana, justificación última y necesaria de los derechos fundamentales. Al respecto, el reconocido constitucionalista argentino, Germán Bidart Campos, sostiene: La visión actualmente pesimista o negativa (en cuanto a la vigencia de los derechos sociales) nos incita, como a cuantos desde el ámbito académico se ocupan del tema, a bregar por el Estado Social y democrático de derecho, en el cual resulta inadmisible incomunicar los derechos económicos, sociales y culturales, de los clásicos derechos civiles y políticos, por aquello tan repetido, pero muchas veces olvidado y vilipendiado de la indivisibilidad de los derechos humanos, cualquiera sea la categoría, el tipo, la generación o el rotulo con que se haga mención de ellos (la cursiva es mía) (Bidart, 1996, p. 119).

No sobra anotar que este debate no es puramente académico, pues tiene enorme incidencia en el campo de la exigibilidad de los derechos, gracias al “Plus” de garantía que les confiere su fundamentalidad, por cuanto todo derecho fundamental es justiciable, “prima facie”, de forma inmediata. Así, la Corte Constitucional colombiana define, en general, los derechos fundamentales como derechos subjetivos de aplicación inmediata, que se reconocen –directa o indirectamente– en el texto constitucional. “De allí se deduce que tienen prevalencia sobre otros derechos o garantías legales y no están sometidos a las decisiones eventuales de las mayorías políticas” (Herreño, 2008, p. 184) en el Congreso.

De acuerdo con esto, la Corte Constitucional ha mantenido una clara línea jurisprudencial que incluye entre los derechos fundamentales aquellas prestaciones de tipo social, relacionadas directamente con la dignidad humana, como por ejemplo, la educación básica, el pago oportuno de las mesadas pensionales o del salario mínimo, los servicios básicos de salud, etc. Algunas de estas prestaciones se recogen en el concepto genérico de “mínimo vital” o “mínimo existencial” (Herreño, 2008). El argumento lógico para defender la fundamentalidad de los derechos sociales es, desde luego, que ellos son necesarios para garantizar plenamente la dignidad de la persona humana en un Estado Social de Derecho, por lo que ellos deben ser positivizados constitucionalmente como derechos subjetivos fundamentales, esto es, como “necesidades humanas socialmente objetivadas” (Barcesat, 2004) merecedoras de protección (Herreño, 2008, p. 121). Ahora bien, la posición de la Corte Constitucional colombiana al ampliar la comprensión y el campo de aplicación de los derechos fundamentales a los derechos sociales se demuestra que más allá de las razones suficientes para el reconocimiento o no de unos derechos (argumentación jurídica al estilo de Rodolfo Arango o de su maestro, Robert Alexy), el problema corresponde más a consideraciones de filosofía política y a decisiones políticas concretas. Como lo reconoce Rodolfo Arango, en las sociedades desarrolladas que él denomina –siguiendo a Rawls– “bien ordenadas”: [...] la satisfacción de las necesidades básicas de la población está legalmente asegurada. En estas circunstancias, puede nacer un sentimiento de justicia en cada persona. En este tipo de sociedades, la conciencia de la importancia de los derechos humanos sociales es reducida, en gran parte porque se tienen como algo sobrentendido [...] tratándose de sociedades no bien ordenadas, las cosas son a otro precio. Porque las instituciones

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adecuadas para el aseguramiento de las necesidades básicas de los miembros de la comunidad no están consolidadas, los derechos humanos sociales adquieren elevada importancia, tanta o más, que la atribuida a los derechos de libertad clásica (Arango, 1999, p. 159).

En este tipo de sociedades: [...] la justicia constitucional maniobra en contra de las omisiones estatales en el cumplimiento de sus fines, de forma que el déficit de participación democrática es compensado con la constitucionalización de amplios ámbitos del derecho y de la vida social en general. En esto se muestra que los temores de una transición hacia un Estado judicial (Bockenförde, 1992) no son teóricos, sino reales. Estas son, sin embargo, las consecuencias indeseables de la disfuncionalidad estatal, mas no del principio de inmunidad de los derechos fundamentales. Una Corte Constitucional no puede ser en un Estado Social de Derecho, una convidada de piedra frente a la inacción legislativa (Arango, 1999, p. 161).

Estructura jurídica y exigibilidad de los derechos sociales Para muchos autores, la diferencia radical entre los derechos de libertad (derechos civiles y políticos) y los derechos sociales está dada por el carácter indeterminado de las obligaciones que se desprenden de estos derechos, así como del sujeto pasivo de estas obligaciones, dado que en muchos casos el Estado sólo aparece como obligado subsidiario. En primer lugar, cabe observar que ésta es solamente una diferencia de grado, pues , en general, todos los derechos sufren de esta “indeterminación normativa”, sólo que en los derechos sociales los medios para su satisfacción pueden ser muy variados, de ahí que en las prescripciones constitucionales resulte más difícil precisarlas integralmente, lo que no ocurre con los derechos civiles y políticos, en los que resulta relativamente fácil señalar los medios para su protección –a través de prohibiciones o prestaciones dirigidas al Estado o a los particulares.

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Ahora bien, del hecho de que los derechos sociales están sometidos a la “libertad de configuración” que posee el legislador democrático para escoger los medios, el quantum de satisfacción y el momento en que tales medios deben ser adoptados –de acuerdo con las disponibilidades presupuestales o con los problemas de la coyuntura económica–; de este hecho, se repite, no se puede deducir que los derechos sociales carezcan de naturaleza jurídica y se les trate como simples aspiraciones y horizontes apenas de prescripciones programáticas para el Estado, por cuanto dichos derechos están dispuestos en la Constitución con un sentido no puramente simbólico de atracción de legitimidad, sino con vocación de realización efectiva, como ocurre, además, con el resto del entramado, normativo constitucional. Pues –como sostiene Bernal Pulido–: “la necesidad de que el legislador disponga de un amplio margen de acción, no despoja a los derechos sociales de toda fuerza vinculante”, como lo pretende la tesis que considera dichos derechos como simples normas programáticas, “así como la vinculación que emana de estos derechos no puede, tampoco, expropiar absolutamente al parlamento de su libertad de decisión” (Bernal, 2005, p. 307). La estructura jurídica de los derechos sociales corresponde a dos tipos de prescripciones, a saber: la proclamación del derecho, en general, y la determinación del título (generalmente la ley) a partir del que se define el marco prestacional. La proclamación del derecho no requiere de ningún título distinto a su incorporación constitucional, de ahí su carácter categórico. Por lo tanto, se trata de definiciones abstractas que sólo se dejan precisar en una situación fáctica concreta. En el segundo caso, la ley proporciona el título adquisitivo del derecho. De esta estructura dual de las normas que contienen derechos sociales, se desprenden dos formas de exigibilidad de estos derechos: la protección individual de los derechos sociales, y la exigibilidad

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de políticas públicas para la realización de este tipo de derechos.

lizaría. En tales condiciones, cabe pues, la exigibilidad de la prestación que el Estado debe realizar o garantizar frente a terceros.

La protección individual de los derechos sociales Esta protección se da cuando obligatoriamente debe concurrir el Estado para su prestación, se puede formular axiomáticamente así: el Estado está obligado a una prestación positiva a favor de una persona, cuando se cumplen precisas condiciones extra-normativas. Dichas condiciones tienen que ver con situaciones de necesidad extrema de la persona, cuya superación exige jurídicamente una intervención estatal para evitar un daño inminente para aquélla (Arango, 1999, p. 189) . La Corte Constitucional colombiana ha construido el concepto de exigibilidad particular de un derecho social, atendiendo a estos criterios: •

El Estado, a través del legislativo, tiene la competencia para determinar prestaciones públicas a favor de las personas (distribución democrática de los recursos de la sociedad).

•

Los derechos sociales (salud, educación, alimentación, vivienda, etc.), en principio, no son exigibles del Estado de forma individual.

•

Cuando la persona (y su familia) se encuentran: ∙

En situación de necesidad que amenaza gravemente sus derechos fundamentales (principio de conexidad de un derecho social con un derecho reconocido expresamente como fundamental).

∙

Cuando el legislador no ha tomado las medidas requeridas para enfrentar esta situación;

∙

La actuación positiva del Estado puede evitar el perjuicio a los derechos fundamentales de la persona;

∙

De no producirse la intervención del Estado dicho perjuicio necesariamente se materia-

El “argumento de oro” de esta construcción jurisprudencial radica en que una grave omisión del legislador o de la administración no puede tener más fuerza que el principio de inmunidad de los derechos fundamentales, máxime si se atiende al Estado Social de Derecho que fue la forma de Estado que el constituyente colombiano consideró como la más adecuada para enfrentar la situación de pobreza extrema, desigualdad y confrontación armada que vive el país.

La exigibilidad de políticas públicas En la mayoría de las constituciones contemporáneas que incorporan expresos derechos sociales, la enumeración de estos corresponde a lo que Carlos Bernal Pulido denomina –siguiendo a Luhamnn– “normas de programación final” (2005, p. 307), en las cuales el mandato para el Estado, en caso de que éste sea el obligado a la prestación, es un “mandato de optimación”, mediante el cual se señala el objetivo que debe ser alcanzado; por ejemplo, “toda persona tiene derecho a la salud”; “toda persona tiene derecho a una vivienda digna”; “toda persona tiene derecho a la educación hasta el grado 9°”, etc., pero no se señalan los medios para conseguirlo4. El caso colombiano en materia de consagración de derechos sociales es algo diferente. Si se recoge la experiencia nacional de la inefectividad de las reformas sociales, particularmente de las grandes transformaciones realizadas a la anterior constitución de 1886 durante la llamada “Revolución en marcha” de 1936 y que permanecieron como “promesas incumplidas” por más de cincuenta años, el constituyente del 91 quiso que, al tiempo que se consagraba el

4

Por tal razón Ignacio De Otto, señala que de ordinario las disposiciones sobre derechos sociales sólo especifican el fin, sin hacer alusión a los medios para alcanzarlo.

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respectivo derecho social, se le señalaran al Estado las medidas concretas que éste debía adoptar para su efectividad y cumplimiento. Por ejemplo, el Art.67 de la Constitución consagra el derecho a la educación como “un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social”. A continuación fija el marco de las políticas públicas en esta materia, al señalar que la educación: [...] será obligatoria entre los cinco y quince años de edad y comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica. [...] La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicios del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos. [...] la Nación y las entidades territoriales par ticiparán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales.

El Art. 48 define el derecho a la seguridad social, así: “se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable, a la seguridad social. A continuación señala los medios de efectivización así: “El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura en la seguridad social [...] la ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan un poder adquisitivo constante”. El Art. 51, al consagrar de manera general el derecho social a la vivienda, expresa: “todos los colombianos tiene derecho a vivienda digna”. Señala a continuación las políticas públicas que el Estado debe cumplir para la realización de este derecho: “El Estado fijará las condiciones necesarias para hacer efectivo, este derecho y promoverá planes de vivienda de interés social, sistemas adecuados de financiación a largo plazo y formas asociativas de ejecución de estos programas”. Al establecer el derecho a la seguridad alimentaria, “el derecho a no tener hambre” en la conceptualización de Amartya Sen, el Art. 65 señala:

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La producción de alimentos gozará de la especial protección del Estado. Para tal efecto, se otorgará prioridad al desarrollo integral de las actividades agrícolas, pecuniarias, pesqueras, forestales y agroindustriales, así como también a la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras. [...] De igual manera, el Estado promoverá la investigación y la transferencia de tecnología para la producción de alimentos y materias primas de origen agropecuario con el propósito de incrementar la productividad.

Basta señalar estos pocos artículos, que constituyen el núcleo duro de los derechos sociales, en el caso de la constitución colombiana. Por su parte, el Estado no sólo está vinculado en cuanto a los fines previstos para aquellos derechos, sino también en cuanto a los medios que debe adoptar para su efectiva realización. Medios, que cabe aclararlo, no son taxativos ni excluyentes con respecto a otros, igualmente posibles y adecuados para la consecución de los fines normativos. Desde esta perspectiva, la Constitución del 91 busca salvar el obstáculo de la indeterminación de los medios para la realización de los derechos sociales, vinculando al Estado, en sus ramas legislativa y ejecutiva, para la adopción y ejecución de medidas legislativas y políticas publicas que sirvan a este objetivo. Con todo, lo anterior no impide, como lo han demostrado los más de quince años de vigencia de la Constitución actual de Colombia, la inacción y la “desatención grosera” a los fines del Estado social, demostrada durante este tiempo, tanto por el ejecutivo como por el legislativo, en estas materias. Böckenforde buscó precisar los aspectos centrales de la vinculación del legislador en las medidas que debe adoptar para la realización de los derechos sociales, en virtud de su indeterminación –que reitero no es exactamente el caso colombiano– señaló tres criterios:

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•

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La prohibición absoluta de la inactividad del legislador para la adopción de los medios idóneos para la realización de los fines previstos en las normas sociales de la Constitución. Con esto enfrenta una visión puramente programática de estos derechos, para la cual no existe tal obligación de actuación del legislador y, por consiguiente, los fines que ellos persiguen se difieren a un futuro incierto y a una protección sine die, como lo denunciara Norberto Bobbio (1991).

•

La prohibición de establecer medios inidóneos para la consecución de los fines previstos en las normas sociales.

•

Medios inidóneos son aquéllos que demuestran –según Böckenforde– una “desatención evidente y grosera” de esos fines. Es lo que la doctrina alemana llama “protección deficiente” de los derechos.

•

La prohibición de la adopción de medidas que impliquen un retroceso con respecto a las normas ya vigentes para el cumplimiento esos fines5.

Ahora bien, la vinculación del legislador a los medios que debe adoptar para la realización de los derechos sociales, de acuerdo con los criterios de prohibición absoluta de inacción, establecer medidas inadecuadas e insuficientes o que impliquen “retroceso social” en estas materias resulta del todo inane, si no se consagra la potestad de la justicia constitucional para conocer de demandas

5

El denominado principio o cláusula de “prohibición de retroceso social” no ha sido contemplado en Colombia, ni por la ley ni por la jurisprudencia, lo que ha permitido la introducción de normas regresivas en materia social, como la reforma laboral de 2004, promovida por el actual Gobierno y que la Corte Constitucional, que ha venido girando hacia posiciones neo-liberales en los últimos tiempos, consideró constitucional. Otro ejemplo de regresión lo constituirían las reformas al régimen de transferencias de recursos del Gobierno central a las entidades territoriales y que han significado para éstas el recorte de fuentes de financiación en áreas tan sensibles para la realización de los derechos sociales, como la educación y la salud.

por omisión legislativa de carácter absoluto; esto es, la inconstitucionalidad nacida de la renuencia del legislador a expedir las normas que la Constitución le ordena para regular ciertos asuntos, o en palabras de Carlos Gaviria Díaz, (sentencia C-543 de 1996): “todo incumplimiento por parte del legislador de su deber de acción expresamente señalado en la Constitución”. Como se sabe, este tema de gran complejidad no es posible abordarlo en los términos reducidos de esta ponencia. Baste decir que en Colombia no ha sido tratado institucionalmente, a diferencia de otros países de América Latina6. En reiteradas decisiones, la Corte Constitucional ha considerado que carece de competencia para conocer de demandas de inconstitucionalidad por omisión legislativa absoluta, si bien, a través de la figura de las “condiciones o circunstancias inconstitucionales” en casos específicos, como la situación de hacinamiento e insalubridad del sistema carcelario o en el de la población de cerca de 3 millones de desplazados por la violencia, ha buscado forzar al Gobierno para la adopción de medidas administrativas orientadas a superar tales condiciones de abierta contrariedad con los valores y principios de la Constitución.

6

En Brasil, en la Constitución de 1980 se consagró el mandato de “injunción”, acción particular a través de la cual la omisión legislativa impugnada y que afecta la protección de derechos y libertades constitucionales es suplida por una orden judicial que produce efectos estrictamente “Inter partes”. En Argentina, al amparo de sus constituciones federales se ha ido desarrollando una jurisprudencia de precedentes a favor de la figura de la inconstitucionalidad por omisión. En la Constitución Bolivariana de Venezuela de 2000, en el Art. 336, se atribuye al Tribunal Supremo de Justicia, en su sala constitucional, potestad para “declarar la inconstitucionalidad del poder legislativo municipal estatal o nacional, cuando haya dejado de dictar normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitución, o las haya dictado en forma incompleta y establecer el plazo y de ser necesario, los lineamientos de corrección”.

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LOS SISTEMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOCIALES La tesis que se sostiene en este apartado es la siguiente: para los sistemas internacionales de protección de los Derechos Humanos, mundiales y regionales, el problema de la fundamentalidad o no de los Derechos Sociales y de su exigibilidad son asuntos relativamente superados, en la medida en que los distintos tratados y convenciones sobre la materia los definen como derechos inequívocamente fundamentales y establecen, todavía tímidamente, algunos mecanismos de protección. En la conferencia mundial de Derechos Humanos de 1993 promovida por las Naciones Unidas y que expidió la declaración y el Plan de Acción de Viena, se señala en la parte I, párrafo 5°: Todos los derechos humanos son universales, indivisibles interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los Derechos Humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles el mismo peso [...] los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos económicos y culturales, de promover y proteger todos los Derechos Humanos y las libertades fundamentales (las cursivas son mías).

En el caso del Sistema Europeo existen importantes avances, como el de la Reforma a la “Carta Social Europea” en el sentido de consagrar acciones individuales oponibles por parte de los sindicatos, asociaciones de trabajadores y organizaciones no gubernamentales. La mencionada reforma incorpora nuevos derechos sociales, como el derecho a la seguridad social para personas de la tercera edad, el derecho a la igualdad para los trabajadores casados, el derecho de protección contra la pobreza y la exclusión social y el derecho a la vivienda. En el caso del sistema interamericano de protección a los Derechos Humanos, cabe destacar

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el protocolo de San Salvador, adicional a la convención americana sobre derechos económicos, sociales y culturales de 1969. En virtud de dicho protocolo –aprobado en 1988 y que entró en vigor en 1999– los derechos sociales son definidos como derechos fundamentales (Cepeda, 1992). Asimismo, se ha venido aplicando y enriqueciendo la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como la producción doctrinaria de la Comisión de Derechos Humanos de la OEA, lo mismo que se han producido las primeras sentencias de aquella Corte condenando a varios Estados de la región por violaciones a los derechos sociales consagrados en la convención americana y en el protocolo adicional. En cuanto a la producción doctrinal, vale la pena destacar cómo la Comisión Interamericana ha insistido en la integralidad, indisolubilidad e interdependencia de los Derechos Humanos. Ha sostenido la Comisión, por ejemplo: La estrecha relación que existe entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y políticos, por cuanto las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indivisible que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanentes con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros (Fajardo, julio-septiembre de 2005).

Aunque el protocolo de San Salvador sólo permite reclamaciones individuales para los derechos a la Educación (Art. 13) y los derechos sindicales (Art. 8°), la Comisión y la Corte Interamericana han aplicado el principio de conexidad para hacer valer otros derechos sociales a partir de un derecho civil o político, aplicando el criterio de integralidad de los Derechos Humanos. Al respecto, el expresidente de dicha Corte, Antonio Cançado Trindado, ha expresado: Se impone el desarrollo de respuestas a nuevas demandas de protección, aunque

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no estén literalmente contempladas en los instrumentos internacionales de protección del ser humano vigentes. El problema sólo puede ser enfrentado adecuadamente teniendo en cuenta la indivisibilidad de todos los Derechos Humanos (civiles, políticos, económicos, sociales y culturales) (Fajardo, julio-septiembre de 2005).

En contra de tal segmentación, se pronuncian contemporáneamente las convenciones internacionales sobre Derechos Humanos de carácter universal y regional, así como las prácticas jurídicas de los tribunales internacionales de Derechos Humanos, que consideran a todos los derechos como indivisibles e interdependientes.

En virtud del protocolo de San Salvador, la Corte Interamericana ha fallado varios casos protegiendo derechos sociales y económicos, obligando, por lo tanto, a los Estados a cumplir con sus obligaciones en esta materia7.

Con respecto a la exigibilidad interna de los Derechos Sociales, ésta cabe entenderla en dos niveles de concreción: •

Aunque los casos de protección de derechos sociales por parte del sistema interamericano todavía son muy escasos, demuestran una tendencia cada vez más fuerte que, en contra de lo sostenido por Rodolfo Arango (1999) con respecto al carácter insustituible de los mecanismos internos constitucionales de protección, marcha en el sentido de su complementariedad con estos derechos.

Como reclamación individual, generalmente dirigida al Estado, en casos de urgencia extrema, en los cuales resulta seriamente comprometida la dignidad del ser humano.

•

En la realización de las políticas públicas orientadas a la efectivización de los derechos sociales –las llamadas políticas sociales del Estado–, que en ocasiones cuentan con un marco directriz provisto por la Constitución, como ocurre en el caso colombiano, y que exigen la actuación del legislador y su operacionalización por parte de la Administración Pública a cargo del Ejecutivo. La actividad que se exige a los dos, legislativo y ejecutivo, deberá estar presidida por los principios de prohibición a la inacción, a medidas inadecuadas o insuficientes o a políticas que impliquen retroceso social.

CONCLUSIONES Se ha señalado cómo, a partir del principio de necesidad, que responde mejor al carácter societario del derecho contemporáneo, es posible fundamentar los derechos sociales como derechos subjetivos; esto es, como posiciones jurídicas, capaces de generar derechos y obligaciones para el Estado o para terceros. Ahora bien, la positivización de estos derechos por vía constitucional les confiere el carácter de Derechos fundamentales, rompiendo así con la concepción de segmentación de los derechos, que considera como fundamentales solamente los derechos civiles y políticos.

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Por ejemplo, caso Baena, Ricardo y otros contra el Estado de Panamá por violación al derecho de Asociación Sindical; condena al Estado de Honduras por no proporcionar medicamentos a cuatro ciudades hondureñas contra el VIH-SIDA. La Comisión Interamericana, con fundamento en esta sentencia, profirió medidas cautelares contra otros Estados (Guatemala, Nicaragua, El Salvador, Ecuador, Bolivia y República Dominicana) en circunstancias similares a las de Honduras, Caso No. 11.297, Juan Hernández contra Guatemala por violación al derecho a la salud; Caso 11.427 contra Ecuador protegiendo el mismo derecho.

La operancia de estos principios que obligan al Estado a realizar los derechos sociales a través de medios eficaces y que garantizan además la continuidad de tales medios, no será posible mientras que en los ordenamientos jurídicos no se establezca la inconstitucionalidad por omisión a cargo de los tribunales constitucionales, dotando adicionalmente a éstos, además, de mecanismos de incitación dirigidos al legislador y al ejecutivo, e incluso, de suplencia cuando éstos no actúan de conformidad con la Constitución.

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La protección de los derechos fundamentales por la justicia constitucional. Técnicas del control de constitucionalidad y la ponderación crítica The Protection of the Fundamental Rights by Constitutional Justice. Techniques of Constitutionality Control and Critical Ponderation JAIME ARAUJO RENTERÍA * Fecha de recepción: 17 de julio de 2008 Fecha de aprobación: 18 de septiembre de 2008

Resumen El objeto de nuestra investigación es llamar la atención sobre lo que hay detrás de las técnicas del control de constitucionalidad que utilizan los guardianes de la constitución o los tribunales constitucionales y su gran carga ideológica-jurídica. Detrás están cosmovisiones del mundo diferentes, así como puntos de partidas disímiles en la teoría del conocimiento, posiciones opuestas en la teoría del Derecho y premisas contrarias de la teoría de la interpretación jurídica y maneras distintas de concebir la interpretación constitucional. Asimismo, se pretende llamar la atención sobre los irreconciliables puntos de partida filosófico-jurídicos que están detrás de la interpretación que hacen los tribunales constitucionales y que reflejan la eterna disputa entre Ius positivismo y Ius naturalismo. Metodológicamente, para demostrar este aserto se seguirán algunos Ius filósofos que pueden servir de paradigma en el planteamiento del problema.

Palabras clave Control de constitucionalidad, justicia constitucional, ius positivismo, ius naturalismo, juicio de proporcionalidad.

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Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Magistrado de la Corte Constitucional de Colombia.

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Abstract The objective of our investigation is to call for attention on what’s behind the control techniques for constitutionality which are utilized by the guardians of the constitution or the constitutional courts and its ideological and juridical load. Behind are the different world Cosmo-visions, as well as different starting points in the theory of knowledge, opposite positions in the theory of law and contrary premises of the theory of juridical interpretation and different ways to conceive the constitutional interpretation. In the same way, it is pretended to call attention on the unfixable philosophical-juridical starting points that are behind the interpretation that constitutional tributes make and that reflect the eternal dispute between Iuspositivism and Iusnaturalism. Methodologically, to demonstrate this assertion there’s going to be following to Ius philosophers that may serve as paradigm in the proposition of the problem.

Key words Constitutionality control, constitutional justice, ius postitvism, ius naturalism, proportionality judgment.

INTRODUCCIÓN Teoría del conocimiento Desde el punto de vista de la teoría del conocimiento, la primera pregunta que hay que hacerse es la de si el hombre puede conocer o no los objetos que lo rodean o más exactamente puede conocer la verdad. Si la respuesta es negativa, la conclusión que se impone es que no pueden conocer tampoco las verdades jurídicas. Si la respuesta es positiva surge inmediatamente otra pregunta: ¿qué tipo de verdades conoce el hombre: verdades absolutas o verdades relativas? Si conoce verdades absolutas, es posible que haya una única respuesta correcta en el Derecho, pero si sólo conoce verdades relativas, es posible más de una respuesta correcta.

ético y el relativismo ético; entre valores objetivos y valores relativos. Mientras el Iusnaturalismo presupone la existencia de valores objetivos y universales, el positivismo sostiene la relatividad de los valores y su reconducción a contextos culturales e históricos específicos.

Teoría del derecho

El positivismo sólo acepta la existencia de “valores internos”; esto es, de aquéllos definidos por el propio creador de la constitución o la ley, pues si éste no los define, le deja al aplicador de la norma la posibilidad de llenarla con sus propios juicios de valor, que pueden variar de juez a juez; lo que crea inseguridad jurídica. Entre los juicios de valor

La teoría del derecho refleja la sempiterna disputa entre Iusnaturalismo y positivismo. Metodológicamente el positivismo separa el derecho de la moral; derecho y moral, a pesar de pertenecer ambas al mundo del deber ser, se deben mantener separados. Existe una diferencia entre objetivismo

La adopción por parte del positivismo del principio de no hacer juicios de valor se relaciona con dos exigencias fundamentales: no confundir el ser con el deber ser, a fin de evitar la falacia naturalista o ley de Hume; y la prohibición de confundir el estudio del Derecho con su valoración a la luz de criterios extrajurídicos.

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internos y aquellos externos pasa la línea de confín entre ciencia del Derecho y política del Derecho.

JUICIO DE PROPORCIONALIDAD O RAZONABILIDAD

Teoría de la interpretación jurídica

La técnica de control de constitucionalidad que se ha denominado juicio de proporcionalidad es distinta del test de igualdad. Este último es creación del constitucionalismo norteamericano, mientras que el primero es del constitucionalismo europeo. El control de constitucionalidad por medio del principio de proporcionalidad (o racionalidad) es una relación entre medios y fines; ahora bien, lo primero que se debe precisar es que éste sólo se aplica a las acciones de los poderes públicos y no a las acciones entre particulares, que no se deben someter al principio de proporcionalidad.

También en la teoría de la interpretación existe una diferencia radical entre positivismo y el Iusnaturalismo. Para los primeros no existe una única interpretación de las normas jurídicas, sino que hay varias posibilidades de interpretación. Existe un marco de interpretación con varias posibilidades, todas ellas igualmente correctas. La decisión por una de ellas es ya no una decisión jurídica, sino política, en el exacto sentido del término; esto es, como posibilidad de escogencia entre varias alternativas igualmente legítimas. Para los positivistas el derecho tiene siempre un grado de indeterminación, que a veces es inconsciente (vaguedad, ambigüedad) y otras veces es buscada, a fin de lograr una mejor aplicación de la norma jurídica. Para el Iusnaturalismo sólo hay una única respuesta correcta en el derecho.

Teoría de la interpretación constitucional La teoría de la interpretación constitucional refleja –como conclusión que es– las premisas sobre las que se sustenta. La interpretación por valores (externos y extrajurídicos: morales) no es más que una modalidad del Iusnaturalismo aplicado a la teoría de la interpretación constitucional. El positivismo acepta la existencia de valores, pero internos al Derecho. Con estos elementos de juicio, se mirarán las particularidades de la interpretación constitucional y la gran carga ideológica que se esconde detrás de ella. Ideología entendida en su exacto significado: como un engaño o mentira que se hace por parte de los teóricos del Derecho y de los tribunales constitucionales a los ciudadanos.

Con respecto al fin, hay que señalar que cada acción estatal tiene que perseguir un fin legítimo y éste debe tener ciertas características, entre otras, no estar prohibido, ya que si la Constitución tiene un fin prohibido la ley que lo persigue es inconstitucional. El fin debe estar entonces permitido. Además, debe ser un fin constitucionalmente permitido y relevante. Es preciso aclarar que el Estado no tiene un único fin, sino pluralidad de fines. El medio utilizado (la ley que se somete al control de constitucionalidad) tampoco debe estar prohibido; por ejemplo, si el fin es la búsqueda de la verdad dentro de los procesos, un medio como la tortura está prohibido en el Estado de derecho, y si una ley permite la tortura del sindicado debe ser declarada inconstitucional. Además de estar permitido, el medio debe ser adecuado para lograr el fin que se persigue. Este requisito apunta a la idoneidad del medio utilizado; si éste no lleva al fin que se persigue, porque es inocuo o no es idóneo, la norma debe ser declarada inconstitucional, pues no sirve para aquello que se persigue. La Constitución trata de erigirse en una valla para quien desee perseguir sus fines (justos o injustos) por medios que

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la comunidad ha juzgado históricamente peligrosos o que afecten intereses dotados de consenso. Por esto ha sido tan común en nuestra historia que diversos grupos hayan tratado de eliminarla, suspenderla, sustituirla o, más modestamente, utilizar sus resquicios. Cada individuo persigue lo que entiende como sus propios fines por los medios que juzga conducentes. Pero en esa persecución hay vías que le está vedado recorrer: no puede resolver sus problemas sentimentales matando a su cónyuge, ni agregar una habitación a su vivienda invadiendo la del vecino, ni incrementar la rentabilidad de su negocio omitiendo el pago de impuestos o abonando salarios inferiores a los establecidos, ni asegurarse el respeto y la obediencia de sus hijos mediante mutilaciones o castigos crueles, ni divertirse en sus fiestas causando ruidos molestos, ni llegar puntualmente a sus compromisos estacionando el automóvil en doble hilera. Todos esos fines son lícitos, pero sólo pueden perseguirse por medios no prohibidos, cualquiera sea el juicio del interesado acerca de la mayor eficacia de alguno de los medios vedados respecto de los permitidos. Las restricciones se imponen por una vía ajena a la ética, porque no es posible confiar, no ya en la fuerza de voluntad de los infractores potenciales (en especial frente a balances valorativos coyunturales e individuales opuestos a la restricción), sino incluso en el acuerdo unánime respecto de la inconveniencia de tales medios (Guibourg, 1992).

El medio, además de no estar prohibido y ser idóneo, debe ser necesario, de tal manera que si es idóneo, pero no necesario, la norma debe ser declarada inconstitucional. El concepto de necesidad es muy importante, ya que si existe otro medio alternativo que permita lograr el mismo fin con una menor restricción o limitación del derecho fundamental y el legislador no lo emplea, la norma debe ser declarada inconstitucional. Como se ve, el concepto de necesidad (medio necesario) es muy importante en el control de constitucionalidad para salvaguardar los derechos fundamentales,

por cuanto la ley está restringiendo o limitando un derecho de un ciudadano y la regla general es que los ciudadanos disfruten plenamente de sus derechos, sin restricciones, sin límites, sin cortapisas. De modo que si existe otra restricción menos gravosa del derecho, el legislador debe acudir necesariamente a la menos gravosa y si escoge la más grave, la más restrictiva, la norma debe ser declarada inconstitucional. En consecuencia, en el control de constitucionalidad con el principio de proporcionalidad el medio no puede estar prohibido, debe estar permitido, ser adecuado y además necesario, pues si el control llega sólo hasta el elemento adecuado es un control de constitucionalidad deficiente, que permite que se vulneren los derechos fundamentales de los ciudadanos. Finalmente, este método de control de constitucionalidad tiene la denominada proporcionalidad en sentido estricto, que en términos económicos sería una relación costo-beneficio, dado que si el costo es mayor que el beneficio, la norma debe ser declarada inconstitucional. Este tema esta íntimamente ligado con el de la máxima realización de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales exigen su máxima realización posible, o lo que es lo mismo, está prohibida su protección deficiente, de modo que en caso de conflicto entre principios se deben mirar la relación costo-beneficios, pues si un derecho se realiza como un medio en un grado mayor que otro, pero afecta con mayor intensidad otro derecho, puede no ser el adecuado; en cambio, si otro medio que realiza menos un derecho afecta de una manera menor los bienes y derechos que juegan en sentido contrario, el más adecuado. Por ejemplo, si con el medio A se realiza un derecho en un 95%, pero afecta a otro derecho en un 90%, y el medio B realiza un derecho en un 85%, pero afecta al derecho que juega en un sentido con-

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trario sólo en un 10%, será preferible este último medio en vez del primero, pues tiene una mejor relación costo beneficio. Dicho de otra manera, la norma sólo está ajustada a la Constitución si el beneficio que recibe la sociedad es mayor que el costo de haber restringido o limitado un derecho fundamental. En primer lugar, el Tribunal Constitucional debe preguntarse cuál es la importancia del fin que el Estado persigue con su intervención; en segundo lugar, cuál es la importancia del derecho fundamental que se limita por medio de la ley. Después de comparar los dos derechos en conflicto y de determinar que el que se limita es menor que el que se protege con el fin perseguido, se puede declarar que la limitación del Derecho se ajusta a la Constitución. Como se observa, el control de constitucionalidad por medio del principio de proporcionalidad exige que se cumplan todos los elementos anteriormente analizados, de forma que si falta alguno de ellos, la ley debe ser declarada inconstitucional.

Acerca de la razonabilidad En muchas ocasiones, se modifica el juicio de proporcionalidad y se habla de juicio de razonabilidad. Pero ¿qué se quiere decir con este concepto? Lo primero que se debe señalar es que se refiere a la interdicción o prohibición de arbitrariedad. Lo segundo, que busca analizar si la distinción que hizo el legislador está justificada o no. Existe una diferenciación arbitraria “cuando para la diferenciación legal no es posible encontrar una razón razonable, que surja de la naturaleza de la cosa o que, de alguna forma, sea concretamente comprensible”. Por lo tanto, una diferenciación es arbitraria y por ello está prohibida, cuando no es posible encontrar una razón calificada de una determinada manera. La calificación de esta razón es descrita de múltiples maneras. En la cita que se acaba de presentar se exige que se trate de una

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razón razonable o que surja de la naturaleza de la cosa o que, de alguna otra manera, sea concretamente comprensible. En otras formulaciones se exige que la falta de objetividad de la razón de la diferenciación no sea evidente, y, en otras, simplemente que la razón haga que la diferenciación esté justificada. El trasfondo de estas fórmulas está constituido por el postulado de una forma de consideración orientada por la idea de la justicia. De todo esto se infiere que tiene que haber una razón suficiente para las justificaciones y que la cualificación de la razón como suficiente es un problema de valoración. En este caso, el interés sólo debe recaer en lo primero: para la admisibilidad de las diferenciaciones tiene que haber una razón suficiente que las justifique; esto significa que cuando no existe una razón tal, está ordenada la igualdad de tratamiento. Esto se puede formular con el siguiente enunciado, que constituye una precisión de la versión débil de la máxima general de igualdad propiciada más arriba: “Si no hay ninguna razón suficiente para la permisión de un tratamiento desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual” (Alexy, 1997, p. 395). En abstracto, el examen de razonabilidad puede descomponerse en dos patrones diferenciados: por un lado, el de la constitucionalidad de la finalidad pretendida por la norma y, por otro, el de la adecuación entre la distinción establecida por la norma y la finalidad de ésta. El legislador es libre de perseguir cualesquiera finalidades, siempre que sean lícitas en el marco constitucional. Si lo anterior es cierto, el examen exigido por el principio genérico de igualdad en la ley puede reducirse a la exigencia de adecuación suficiente entre la clasificación empleada y la finalidad de la norma, que es en lo que en realidad ha consistido el análisis jurisprudencial de la razonabilidad de las distinciones consideradas. Ahora bien, en realidad, si esta relación entre medios y fines pudiera y debiera ser perfecta, el examen de razonabilidad se convertiría en un ejercicio

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técnico, básicamente objetivable en los términos de las ciencias sociales y que se podría reducir sin más a una aplicación de lo que Max Weber denominó racionalidad instrumental. Pero si, por un lado, la existencia de una relación de igualdad relevante entre dos o más individuos presupone una atribución valorativa y, por otro lado, la adecuación entre fines y medios normativos, particularmente en cuanto afecta al principio genérico de igualdad ante la ley, no siempre necesita ser estricta o exacta para ser calificada como razonable, entonces el examen de razonabilidad no puede reducirse al de racionalidad, lo que deja abierto el campo a la introducción de juicios de valor en la determinación de la propia relación de adecuación. Veámoslo por partes. En efecto, por un lado, ninguna relación de igualdad, especialmente en contextos sociales, éticos y jurídico-políticos, es propiamente de identidad, por lo que la determinación de aquélla [que] supone necesariamente la existencia de ciertos rasgos comunes y ciertos rasgos disímiles, de los que se destacan los primeros como relevantes en función de un determinado aspecto o trato. Esto significa que la simple predicación de una determinada relación de igualdad entre dos o más personas, incluso en contextos descriptivos, exige evaluar y seleccionar los rasgos que se consideran relevantes en uno u otro aspecto. Además, en las relaciones de igualdad prescriptivas, esto es, cuando la relevancia de la igualdad se determina en función de un determinado trato que se propone como debido o prohibido, la propia conexión entre los rasgos considerados comunes y el trato asociado a su posesión depende a su vez de una valoración de carácter práctico y, en último término, ético. Tal conexión, así pues, no puede comprobarse empíricamente, al modo de la racionalidad instrumental, sino que, en el mejor de los casos, supone un juicio de razonabilidad, en el que se aportan argumentos capaces de recibir mayor o menor adhesión en un determinado contexto histórico-social (Ruiz, 1992).

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ACERCA DEL CONCEPTO DE RAZÓN SUFICIENTE. PRECISIÓN LÓGICA En la cita de Robert Alexy que se hizo anteriormente y en la jurisprudencia europea, americana y colombiana, cuando se avoca el control de constitucionalidad de una norma, con frecuencia, se dice que existe una razón suficiente para su existencia o expedición –o, más exactamente, para la diferenciación que establece– y que, en consecuencia, está ajustada a la Constitución. La lógica o ciencia del pensar correctamente tiene cuatro principios fundamentales: identidad, no contradicción, tercero excluido y razón suficiente. Los tres primeros los “descubrió” o sistematizó Aristóteles y el cuarto es creación de Leibniz. En relación con la pregunta de cuál es el fundamento de algo o qué hace que una cosa sea de cierta manera y no de otra (¿qué hace que el perro sea perro y no gato?, ¿cuál es la razón de que el hombre sea hombre y no elefante, mico u otro ser de la naturaleza?), se acudía al concepto de razón suficiente, que en ese contexto fue utilizado por Aristóteles y todos los filósofos, hasta que Leibniz cambió el significado del concepto y, de paso, modificó los principios lógicos. Ya se ha señalado que mientras para el Derecho la cuestión es de validez o invalidez de la norma jurídica, para la lógica es de verdad o falsedad del juicio. Desde Aristóteles hasta Leibniz, la lógica sólo tenía una categoría de verdad: la verdad necesaria. Leibniz introdujo al lado de esta otra verdad, la verdad contingente. Ahora bien, es el principio de la razón suficiente lo que explica las verdades contingentes. Veamos cómo fue la evolución. En primer lugar, la causa, en el sentido de razón de ser. Éste es uno de los principales significados del término causa y es justo aquél por el que contiene la explicación y la justificación racional de la cosa de la cual es causa. Aristóteles dice:

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Creemos conocer absolutamente un objeto en particular –o sea, no accidentalmente o de modo sofista– cuando creemos conocer la causa por la cual la cosa es, conocer que ella es causa de la cosa y que, por lo tanto, ésta no puede ser de otra manera (Analíticos posteriores,1.2. 71B 8).

En este sentido, la causa es razón, logos (De part. An.,1,1 639b 15), ya que hace comprender no solamente el acaecer de hecho de la cosa, sino también su no poder ser de otra manera, esto es, su necesidad racional. Por lo tanto, en la doctrina aristotélica, como en las que dependen de ella, la causa-razón es un concepto ontológico que expresa la necesidad propia del ser en cuanto sustancia. Hegel adopta el concepto en este mismo sentido: “El Fundamento (F.) es la esencia que es en sí y ésta es esencialmente F., y F. es sólo en cuanto fundamento de algo, de un otro” (Ene., &121). En efecto, en este sentido el F. es “la esencia puesta como totalidad” (Hegel, Ene., &121), es decir, la razón de la necesidad de una cosa, como lo consideraba Aristóteles. No obstante, por obra de Leibniz, la noción adquirió un significado distinto y específico, por el que se distingue nítidamente del de causa esencial o sustancia necesaria. Es decir, pasa a designar una relación privada de necesidad, la que da a entender o justifica la cosa; el principio de esta relación es denominado principio de razón suficiente (principium rationis sufficientis). Leibniz llega a la formulación de este principio a través de la oposición entre la relación libre, pero determinante y la relación necesaria. Asimismo, dice que la relación o concatenación es de dos especies: una es absolutamente necesaria, de manera tal que su contrario implica contradicción y tal relación se verifica en las verdades eternas, como son las de la geometría. La segunda no es necesaria, sino que es ex hypothesi y, por así decirlo, por accidente, y es contingente en sí misma, ya que su contrario no implica contradicción.

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Esta segunda conexión se verifica en la relación entre una sustancia individual y sus acciones; por ejemplo, el fundamento del hecho de que César pasara el Rubicón se encuentra indudablemente en la naturaleza misma de César, pero ello no dice que el hecho fuera necesario en sí mismo y que su contrario implique contradicción. Del mismo modo, Dios elige siempre lo mejor, pero lo elige libremente y lo contrario de lo que elige no implica contradicción. Toda verdad fundada en este tipo de decretos es contingente, aun siendo cierta, porque, en efecto, estos decretos no cambian la posibilidad de las cosas, y aunque Dios –como se ha dicho– elija siempre indudablemente lo mejor, esto no impide que lo que es menos perfecto no sea y no permanezca posible en sí mismo, si bien no sucede, dado que no es su imposibilidad lo que lo hace rechazar, sino su imperfección. Ahora bien, nada cuyo opuesto sea posible, es necesario (Leibniz, discours de metaphysique, 1686, & 13). Como es evidente a través de estos textos de Leibniz, el F. o razón suficiente tiene una capacidad explicativa diferente de la causa o razón de ser de Aristóteles. Esta última, en efecto, explica la necesidad de las cosas, el porqué de que la cosa no pueda ser de otra manera que como es. El fundamento o razón suficiente explica la posibilidad de la cosa, esto es, explica por qué la cosa puede ser o comportarse de determinada manera. Precisamente, por esta razón, Leibniz consideró el principio de razón suficiente como fundamento de las verdades contingentes y continuó admitiendo, como ya lo había hecho Aristóteles, el principio de no contradicción como base de las verdades necesarias (Abbagnano, 1995, pp. 578-579). Se puede concluir que el principio de razón suficiente creado por Leibniz hace referencia a verdades contingentes o no necesarias y no a verdades necesarias, que se basan en otro principio

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que es el de no contradicción. Si, por otro lado, se recuerda que el control de constitucionalidad debe verificar que el medio empleado (la ley que distingue) sea necesario, ya que si existe otro medio menos gravoso hay que utilizarlo, no se comprende por qué se habla de que existe una razón suficiente. Cuando se habla de razón suficiente lo que se quiere decir, en realidad, es que ese medio no es necesario y si no es necesario debe ser declarado inconstitucional.

SOBRE EL TEST DE IGUALDAD Este test, creación del constitucionalismo norteamericano, se puede sintetizar así: Según la reconstrucción propuesta por Gerald Gunther tal jurisprudencia puede sistematizarse en tres tipos de test: (a) un test estricto –denominado Strict Scrutiny–, para las distinciones normativas que afectan a derechos fundamentales o son “sospechosas” (esto es, utilizan la raza o, con menos rotundidad, la filiación ilegítima conforme al cual los fines de la norma o medida deben ser “perentorios” (compelling) y la distinción “necesaria” (necessary) para la realización de tales fines (b) un test mínimo –denominado Mínimum Rationality Requirement o Rational Basis Test–, utilizado en principio para la generalidad de las distinciones normativas, que exige únicamente que los fines sean “lícitos” (legitimate) en el marco de alguna concepción del interés general y que la distinción esté “racionalmente relacionada” (rationaily related) con ellos; y, en fin, (c) un test intermedio –llamado Intermediate Review–, que se ha ido abriendo paso entre los dos anteriores para las distinciones que utilizan categorías “sensibles” (aunque no “sospechosas”), como el sexo, la discapacitación o la edad, y por el que se exige que el fin de la norma o medida sea “importante” (important) y que la distinción esté “sustancialmente relacionada” (substantially related) con tal fin. En la anterior tripartición, es claro que la mayor o menor exigencia en la relación entre la distinción normativa y su finalidad corresponde con la mayor o menor tolerancia

hacia la infra o suprainclusividad de la norma en cuestión (Ruiz, 1992, p. 62).

Un excursus histórico por la interpretación constitucional norteamericana muestra cómo surgieron ciertas teorías para resolver algunos problemas prácticos propios de su sistema jurídico y cómo las utilizan en Colombia en un contexto social y jurídico diverso, sin saber de dónde vienen y qué fin o interés perseguían, a quiénes perjudicaban o beneficiaban. Mientras no se tenga conciencia de su origen o finalidad no se sabrá distinguir la gran carga ideológica que se esconde detrás de ellas. Para acercarse a la historia constitucional de Estados Unidos se seguirá en lo fundamental a Christopher Wolfe, especialmente obra La transformación de la interpretación constitucional. El denominado test de igualdad surgió para resolver un problema práctico en el constitucionalismo norteamericano, fundamentalmente por el conflicto surgido entre el presidente Roosevelt y la Corte Suprema de Estados Unidos. El presidente norteamericano se quejaba de que la Corte Suprema le declaraba inconstitucionales sus leyes de contenido económico, esto le impedía aplicar su programa económico, lo que le generó un gran conflicto con esa Corte, además que dividió la opinión pública norteamericana. Como los magistrados de la Corte Suprema de los Estados Unidos son nombrados por el presidente de la República, Roosevelt logró hacer una mayoría en la Corte Suprema. Ese tribunal cambió la jurisprudencia de la Corte Suprema, para decir que el control de constitucionalidad sobre temas económicos de ahora en adelante iba a ser más flexible y que abandonaba el control estricto que había hecho para dejar que el gobierno y el Congreso hicieran las leyes económicas como quisieran, pues lo único que exigiría en el futuro sería un mínimo de racionalidad en la ley. Con este cambio de jurisprudencia de la Corte Suprema, el gobierno de Roosevelt logró lo que quería, que era atenuar y debilitar el control de constitucionalidad

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sobre sus leyes económicas, y lógicamente esta tesis benefició al poder ejecutivo y restringió el control de constitucionalidad. Éste es el origen histórico de los diferentes tests en el control de constitucionalidad, y no hay duda de que surgió para beneficiar al gobierno, con el riesgo de afectar derechos económicos de los ciudadanos. Toda ley tiene un mínimo de racionalidad, pues no habría sido expedida si fuera un absurdo total, y muchas leyes violan derechos de los ciudadanos, pero, al aplicarles un test débil, el tribunal constitucional termina avalándolas en detrimento de los derechos fundamentales. En los años sesenta, el Tribunal cambió su política posterior a 1937, a fin de emplear la cláusula de la igual protección como instrumento de sus reformas igualitarias; naturalmente, la redistribución se basaba en dicha cláusula. Por lo tanto, a mediados de esta década, el Tribunal desarrolló una interpretación a dos niveles, en cuanto a la igual protección. Fue en el nivel inferior, aplicable sobre todo a la regulación económica, en el cual el Tribunal tenía sólo que demostrar que su clasificación era “racional”. Después había un nivel superior, en el cual la clasificación estatal estaba sometida al “estricto escrutinio” y sólo se podía justificar a partir del “interés estatal irrenunciable”. Este nivel superior tenía dos ramas: en primer lugar, había algunas “clases sospechosas”, cuyo ejemplo clásico era la raza; y en segundo lugar, había determinados “derechos fundamentales”, cuyo mejor ejemplo era la igualdad en el derecho al voto. Sin embargo, el cambio en la composición de la Corte Suprema y especialmente por la designación que de nuevos jueces hicieron los presidentes del partido Republicano llevó a que el Tribunal Burguer modificara los tests del control de constitucionalidad (débil y estricto) e introdujera el test intermedio, especialmente, diversos niveles de control. Veamos cómo fue el proceso.

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El fallo de Powell rechazó el análisis de los “derechos fundamentales”, porque la igualdad en la educación no es un derecho constitucionalmente garantizado. Un derecho es fundamental no por su importancia social, sino porque está explícita o implícitamente garantizado por la Constitución. El hecho de que sea necesaria cierta educación para tener acceso efectivo al derecho a la libertad de expresión o al derecho al voto puede apoyar la demanda de un mínimo de educación –demanda no realizada en este caso–, pero no una demanda de igualdad educativa. Por otro lado, la ley de Texas había contribuido mucho a hacer que los gastos educativos del distrito fueran más iguales, por lo que se legisló ayuda suplementaria estatal que beneficiaba de forma desproporcionada a los distritos más pobres. Dada la razón de que la financiación local ayuda a proteger el control local, Texas podía libremente emplear este sistema financiero. La opinión de Marshall en desacuerdo contenía algunas observaciones cáusticas. Mientras que algunos de los derechos fundamentales en anteriores casos de igual protección estaban garantizados por la Constitución (por ejemplo, el implícito de rechazo constitucional a viajar, en Shapiro versus Thompson), Marshall preguntaba si la Constitución garantizaba el derecho a procrear, el derecho a votar en las elecciones estatales, o el derecho a apelar por una condena. Repitió su sugerencia de Drandridge, que consistía en que el Tribunal adoptara una norma de “escala móvil” para sustituir el “enfoque rígido” de la norma de dos niveles; es decir, en lugar de clasificar los casos en una o dos categorías rígidas –una con un control extremadamente estricto, otra con un control extremadamente deferente–, el Tribunal debía reconocer una escala de derechos –desde el menos importante subiendo gradualmente hasta el más importante a través de diferentes niveles– y varias la severidad del control, según la importancia del derecho.

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En ciertos aspectos, la sugerencia tenía bastante sentido, una vez que el Tribunal hubiera decidido elevar ciertos derechos y darles una protección especial; a esta práctica la mayoría se negó a renunciar. Al mismo tiempo, es difícil resistir a la tentación de creer que la conversión de Marshall a un enfoque “más flexible” se hubiera producido en 1971, más que en 1968 a causa de su especulación, en cuanto al futuro del Tribunal. Si el Tribunal Warren hubiera seguido a todo vapor en los años setenta, sumando sin cesar nuevos derechos al “estricto escrutinio”, ¿hubiera criticado Marshall la “rigidez” de su en foque? O ¿fue su conversión a la flexibilidad tan sólo un reconocimiento de que con el Tribunal Burger media tajada era mejor que nada? En 1972 también surgió un deseo de un nivel intermedio, más fuerte que la mera racionalidad, pero menor que el estricto escrutinio; se trataba de un caso que derogó una ley de Massachusetts que prohibía la distribución de contraceptivos a los menores solteros, o a las parejas casadas a no ser que fuera a través de un farmacéutico o de un médico, y en el curso incierto de las decisiones sobre leyes referidas a hijos ilegítimos. La norma intermedia ha proporcionado al Tribunal un marco para examinar un número mayor de leyes con mayor atención. Si el estricto escrutinio suponía una opinión más restringida de los poderes legislativos, dado que dicho escrutinio era generalmente “fatal de hecho” –cualquiera sea el significado de la posibilidad teórica de demostrar un interés estatal obligatorio y estrechamente cortado–, la misma severidad impuso un tipo de disciplina al Tribunal —una duda en cuanto a ampliar mucho la categoría. Con el escrutinio intermedio, el Tribunal se sentía libre para examinar más leyes cuidadosamente, sabiendo que las menores demandas de este escrutinio le permitirían apoyar muchas de las leyes así examinadas. No obstante, la evaluación de si

un interés del gobierno era “importante” y si la ley favorecía “esencialmente” esos intereses dejó necesariamente al Tribunal en un marasmo de juicios subjetivos. Como argumentó Burger, en su desacuerdo (Plyler versus Doe, 1982), el Tribunal podía remendar “retazos de lo que se podía clasificar de categoría cuasi sospechosa y análisis de derechos cuasi fundamentales” y prolongar “una teoría cortada por la costumbre sobre los hechos” de un caso. El resultado es una orientación simplemente burda, la cual, a su vez, es sencillamente un régimen por decreto arbitrario, y no una operación de gobierno en virtud y a través del principio de derecho. Quizá algunas personas hayan agradecido al Tribunal Burger que sus decretos sean con frecuencia más moderados de lo que fueron los del Tribunal Warren. Incluso si esto es cierto, a duras penas justificaríael principio de tal norma [OXP1]. Las diferencias que el Tribunal Supremo estadounidense ha ido desarrollando a lo largo del tiempo en el examen o test utilizado han tenido como objeto analizar las alegaciones de violación de la cláusula de “la igual protección de las leyes” garantizada por la Enmienda XIV. Según la reconstrucción propuesta por Gerald Gunther, tal jurisprudencia se puede sistematizar en tres tipos de tests: •

Un test estricto –denominado Strict Scrutiny–, para las distinciones normativas que afectan los derechos fundamentales o son “sospechosas”; esto es, utilizan la raza o, con menos rotundidad, la filiación ilegítima conforme al cual los fines de la norma o medida deben ser “perentorios” (compelling) y la distinción “necesaria” (necessary) para la realización de tales fines.

•

Un test mínimo –denominado Mínimum Rationality Requirement o Rational Basis Test–: es utilizado en principio para la generalidad de las distinciones normativas, que exige únicamente que los fines sean “lícitos” (legitimate) en el marco de alguna concepción del interés

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general y que la distinción esté “racionalmente relacionada” (rationaily related) con ellos. •

Un test intermedio (Intermediate Review), que se ha ido abriendo paso entre los dos anteriores para las distinciones que utilizan categorías “sensibles” (aunque no “sospechosas”), como el sexo, la discapacidad o la edad, y por el cual se exige que el fin de la norma o medida sea “importante” (important) y que la distinción esté “sustancialmente relacionada” (substantially related) con tal fin.

En la tripartición anterior es claro que la mayor o menor exigencia en la relación entre la distinción normativa y su finalidad corresponde con la mayor o menor tolerancia hacia la infra o suprainclusividad de la norma en cuestión (Ruiz, 1992, p. 62).

•

El Tribunal Burguer redujo los miembros integrantes de la categoría sospechosa y los derechos fundamentales y que creó una categoría intermedia, test medio que en realidad son diversos test intermedios.

•

En realidad, actualmente, el control de constitucionalidad se ha relajado contra los derechos de los ciudadanos y esto ha permitido a los gobiernos mantener una serie de leyes que con un control estricto deberían ser declaradas inconstitucionales y que han vulnerado derechos fundamentales del pueblo norteamericano.

LA PONDERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. RICCARDO GUASTINI2 “Puede suceder (ciertamente, ocurre a menudo) que dos principios —al igual que acontece con las normas— entren en conflicto. Más aún, algunos entienden que es un rasgo definitorio de los principios el que cada uno de ellos se encuentre en conflicto con otros, de manera que, dado un supuesto de hecho al que sea de aplicación un principio P1, hay siempre al menos otro principio P2 igualmente aplicable al mismo supuesto de hecho e incompatible con P1. Incompatible, en el sentido de que la aplicación de P2 llevaría a resultados diversos de la aplicación de P1.

Síntesis La evolución del control de constitucionalidad en Estados Unidos permite llegar a las siguientes conclusiones: •

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Debido al conflicto con el presidente Rooselvelt, un control estricto pasó a dos niveles, pues se creó un nivel débil para controlar la legislación económica, en la cual sólo se exigía que la norma fuera racional. El control estricto se aplicaba a las categorías sospechosas (raza, etcétera) y a los derechos fundamentales1.

“Tampoco discuto mucha doctrina jurídica técnica, excepto cuando es absolutamente necesario. Cada parte del derecho, incluido el derecho constitucional, hace uso de mecanismos y categorías especiales inventados en un intento de disciplinar principios jurídicos abstractos con un vocabulario técnico. Sin embargo, los principios resisten tal disciplina, y los aparatos tienen una vida de estantería finita –con frecuencia muy corta. Cada uno comienza con una estrategia útil y modesta al demostrar las implicaciones de principios generales para un conjunto limitado de problemas. Pero algunos desarrollan una vida y fuerza propias, y se convierten en tiranos que envejecen, cuyas malas rachas y cuidados generan más desgracias que dichas, hasta que son finalmente desechados –sin dientes, sin nada– por un juez creativo con nuevos ardides. Por ejemplo, los estándares de niveles ‘estricto’, ‘relajado’ e ‘intermedio’ de ‘escrutinio’, que la Corte Suprema ha usado por décadas en sus decisiones de protección, quizá alguna vez sirvieron a un propósito útil al ofrecer presunciones

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Ahora bien, los conflictos entre principios —ejemplo paradigmático: los conflictos entre principios constitucionales (sobre los que se centra lo que sigue)— presentan generalmente (no siempre y, por tanto, no necesariamente) tres características que merecen ser reseñadas.

funcionales acerca de las discriminaciones que indican o no fallas a la preocupación igual. Pero ya no lo hacen más. Este libro niega que tales artificios doctrinales se concentren en los principios fundamentales a los que se supone sirven” (Ronald, s.f., p. 47). 2

Basado en: Principios de derecho y discrecionalidad judicial, de Ricardo Guasttini.

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1. En primer lugar, los conflictos entre principios —en particular, entre principios constitucionales— son antinomias entre normas coetáneas y de idéntico rango en la jerarquía de fuentes. 2. En segundo lugar, los conf lictos entre principios son, por lo general, antinomias en concreto . Este punto requiere alguna explicación. Se da una antinomia en abstracto (o necesaria) cada vez que dos normas conectan consecuencias jurídicas incompatibles con supuestos de hecho abstractos, es decir, con clases de supuestos de hecho (concretos) que se superponen (en todo o en parte) conceptualmente. De esta suerte, la antinomia puede ser identificada ya en el plano de la interpretación textual, en abstracto, es decir, sin que sea necesario representarse un supuesto de hecho concreto. Si, por ejemplo, una primera norma prohíbe el aborto y una segunda norma permite el aborto terapéutico, la antinomia puede ser reconocida en abstracto, con independencia de cualquier supuesto concreto, desde el momento en que la clase de los abortos terapéuticos está conceptualmente incluida en la clase de los abortos sin especificaciones. Por el contrario, se da una antinomia en concreto (o contingente) cuando en el momento de la aplicación dos normas conectan consecuencias jurídicas incompatibles a un mismo supuesto fáctico concreto. Esto ocurre cada vez que un supuesto de hecho concreto (o una subclase de supuestos de hecho concretos) recae simultáneamente en dos clases de supuestos de hecho diversos y no relacionados conceptualmente para los que el derecho prevé consecuencias jurídicas incompatibles. De este modo, la antinomia puede ser identificada sólo en sede de aplicación de las normas al caso concreto (al que, precisamente, se dé la circunstancia de que ambas sean aplicables). Imaginemos que una primera norma disponga: “Los ciudadanos deben pagar los impuestos” y una segunda norma disponga: “Los desempleados no deben pagar ningún impuesto”. Los supuestos de hecho abstractos a que las dos normas se refieren —respectivamente, ciudadanos y desempleados—

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carecen de relación desde el punto de vista conceptual, pues que existan o no de hecho ciudadanos sin empleo es algo contingente. Por tanto, el conflicto entre las dos normas en cuestión no es necesario: ninguna antinomia se presenta hasta el momento en que se trata de decidir si la obligación tributaria grava —supongamos— a ciudadanos empleados o a extranjeros y apátridas desempleados. Pero, cada vez que esté en discusión la obligación tributaría de un ciudadano desempleado, comparece una antinomia. Esto sucede por la simple razón de que, aun siendo diversos los dos supuestos de hecho abstractos, existen supuestos de hecho concretos que entran dentro del campo de aplicación de ambas normas: los ciudadanos sin empleo pertenecen tanto a la clase de los ciudadanos como a la de los desempleados. En cambio, de hecho, no se presentaría ninguna antinomia si la clase de los desempleados estuviera vacía, es decir, si no existieran ciudadanos en situación de desempleo. Por tanto, puede decirse, las antinomias en abstracto dependen de la estructura conceptual del lenguaje legislativo, mientras las antinomias en concreto dependen de la estructura del mundo. 3. En tercer lugar, los conflictos entre principios son normalmente antinomias de tipo eventual, o, según la terminología de A. Ross, parcial-parcial. También en este caso parece oportuno hacer alguna precisión. A veces, dos normas, N1 y N2, disponen consecuencias jurídicas incompatibles para dos clases de supuestos de hecho que se superponen completamente, de manera que cada supuesto de hecho concreto que entre en el campo de aplicación de N1 entrará también en el campo de aplicación de N2. Este tipo de antinomia se llama absoluta (o total-total). Si, por ejemplo, una norma califica de lícito y otra califica de ilícito el divorcio, la antinomia será del tipo absoluto. Otras veces, la clase de supuestos de hecho disciplinada por una de las dos normas, N1 está enteramente incluida en la (constituye una subclase de la) clase de supuestos de hecho disciplinada de forma incompatible por la otra N2 de manera que habrá supuestos de hecho que

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entran sólo en el campo de aplicación de N2, y supuestos de hecho que entran también en el campo de aplicación de Ni; el conflicto nace sólo en relación con estas últimas. Este tipo de antinomia se llama unilateral (o “total-parcial”). Si, por ejemplo, una norma califica de ilícito el aborto y otra califica de lícito el aborto terapéutico, la antinomia será del tipo unilateral. Otras veces, las dos normas, N1 y N2, disciplinan clases de supuestos de hecho que se superponen sólo parcialmente. Así, hay supuestos de hecho disciplinados sólo por N1, supuestos de hecho disciplinados sólo por N2, y supuestos de hecho disciplinados por ambas normas: el conflicto nace solamente en relación con estos últimos. Este tipo de antinomia se llama eventual (o parcial-parcial). Si por ejemplo, una norma N1 impone un tributo a los productores de vino tinto, una segunda norma N2 atribuye la denominación de origen controlada a ciertos vinos blancos y tintos, y una tercera N3 exime del impuesto a los productores de vino con denominación de origen controlada. La antinomia entre N1 y N3 —o, si se prefiere, entre N1 y el combinado dispuesto por N2 y N1— será de tipo eventual. Por consiguiente, la conclusión es que los conflictos entre principios o al menos los que se dan entre principios constitucionales no pueden ser resueltos con las mismas técnicas habitualmente usadas para resolver los conflictos entre normas. No es aplicable el criterio lex superior derogat inferiori, porque se está hablando de normas del mismo rango en la jerarquía de fuentes. Tampoco es aplicable el criterio lex posterior derogat priori, porque los principios implicados se encuentran (al menos en el caso de los principios constitucionales) estatuidos por un mismo documento normativo, y, en consecuencia, son coetáneos. Por último, no se puede aplicar el criterio lex specialis derogat generali, porque, cuando se trate de una antinomia del tipo eventual, no concurre entre las clases de supuestos de hecho disciplinados por los dos principios una relación de género a especie. La técnica apropiada —y, por tanto, la que efectivamente se usa, en especial por los tribunales constitucionales para resolver

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los conflictos de este tipo— es la que se conoce con el nombre de ponderación. La ponderación de principios consiste en instituir entre los dos principios en conflicto una jerarquía axiológica móvil. A) Una jerarquía axiológica es una relación de valor instituida [no por las mismas fuentes, sino] por el intérprete, precisamente mediante un subjetivo juicio de valor. Instituir una jerarquía axiológica consiste en atribuir a uno de los dos principios en conflicto mayor peso, es decir, mayor valor, respecto del otro. El principio dotado de mayor valor prevalece, en el sentido de que es aplicado; el principio axiológicamente inferior sucumbe —no en el sentido de que resulte inválido o abrogado, sino en el sentido de que se deja de lado. Obsérvese que, en este contexto, ponderar no significa atemperar, conciliar o algo por el estilo, es decir, no significa hallar un punto de equilibrio, una solución “intermedia” que tenga en cuenta ambos principios en conflicto y que —de algún modo— aplique o sacrifique parcialmente a ambos. La ponderación consiste sobre todo en sacrificar o descartar un principio aplicando el otro. B) Una jerarquía móvil, por otra parte, es una relación de valor inestable, mudable, que vale para el caso concreto, pero que podría invertirse en relación con un caso concreto diverso. En efecto, para instituir esta relación jerárquica, el juez no sopesa el valor de dos principios en abstracto y de una vez por todas, sino que valora el posible impacto de su aplicación al caso concreto. Si el resultado que tendría en el caso concreto la aplicación del principio P1 parece más justo (o menos injusto) que el resultado que tendría la aplicación del principio P2, entonces, en el caso concreto se prescindirá del principio P2, mientras que en el caso concreto se aplicará el principio P1. Pero, téngase en cuenta, en el caso concreto. Nada impide que, en caso diverso, sea la aplicación de P2 la que tenga resultados que se consideren más justos (o menos injustos) que la aplicación de P1, y que, por tanto, la relación

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jerárquica resulte invertida, aplicando P1 y prescindiendo de P2. En este sentido, pues, se trata de una jerarquía móvil: si en un caso se ha atribuido mayor peso o valor a P1, nada impide que en un caso diverso se atribuya mayor peso o valor a P2. En consecuencia, el conflicto no se resuelve de manera estable, de una vez por todas, haciendo sin más prevalecer uno de los dos principios en litigio sobre el otro; toda solución del conflicto vale sólo para el caso concreto y, por tanto, la solución del conflicto en casos futuros resulta imprevisible. Creo que es patente que esta operación comporta una doble discrecionalidad. Es discrecional la operación consistente en instituir una jerarquía de valores entre los principios implicados, y es asimismo discrecional la operación consistente en cambiar el valor relativo de tales principios a tenor de los diversos casos concretos.”

LA INTERPRETACIÓN. KELSEN: CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS Los tipos de interpretación El individuo que quiere acomodar su conducta a lo que exige el orden jurídico tiene que comprender los preceptos jurídicos que quiere respetar; para ello, establece su sentido, es decir, las interpreta. La ciencia jurídica, cuando describe el derecho positivo y señala el sentido en que se deben entender las normas, debe interpretarlas. Cuando un órgano jurídico tiene que aplicar el Derecho, debe, ante todo, establecer el sentido de la norma que quiere aplicar, es decir, debe interpretarla. Se interpretan las normas no sólo cuando se produce una sentencia judicial, sino también cuando se deben producir otros actos de aplicación del Derecho. Por ejemplo, se tiene una interpretación de la Constitución por el órgano legislativo (aplicación inmediata de la Constitución), por cuanto le corresponde aplicarla a través del procedimiento legislativo. Hay, entonces, dos tipos de interpretación del derecho: la efectuada por un órgano jurídico

encargado de aplicar el derecho, y la efectuada por una persona privada o de un doctrinante del derecho. Para el presente trabajo sobre la interpretación constitucional, sólo nos detendremos en la primera de estas interpretaciones.

La interpretación y los métodos de interpretación Los distintos métodos de interpretación, como el gramatical, el histórico, el lógico, el sistemático, el finalista, etcétera, sólo demuestran la existencia del conflicto permanente entre voluntad del creador de la norma y expresión de esa voluntad. Todos ellos llevan siempre a distintos resultados, nunca a un resultado único, “correcto”. Desde el punto de vista del derecho positivo es lo mismo acoger estrictamente el tenor literal de la norma para aplicar, sin preocuparse por la voluntad del legislador, que inclinarse por la voluntad supuesta del creador de la norma, dejando de lado su tenor literal. La propia existencia de distintos métodos de interpretación de una misma norma es una prueba del hecho de que existen distintas posibilidades para su aplicación.

La indeterminación del acto de aplicación del Derecho El acto de aplicación del Derecho es relativamente indeterminado en relación con la norma que se aplica, no sólo en cuanto al contenido del acto. Hasta la norma más meticulosa tiene que dejar al ejecutor cierta cantidad de determinaciones. Por ejemplo, si un juez da la orden de privar de libertad a una persona, el ejecutor, la policía judicial, tiene que decidir cuándo, cómo y dónde ejecuta la orden, según las circunstancias; el juez no dice cuándo (si de día o de noche), cómo (si pacífica o violentamente, ya que eso depende de la resistencia que haga quien va a ser capturado) ni dónde (si en su casa o en la casa donde se oculta el delincuente). Esta indeterminación consciente lo que busca es obtener una mayor eficacia en la aplicación de las normas jurídicas, pues si a la policía judicial se le diera la orden de que sólo puede capturar de día y

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encuentra al delincuente de noche, éste no podría ser capturado en esas circunstancias. La indeterminación del acto de aplicación del derecho puede no ser intencional; se puede deber a la ambigüedad (ambivalencia) o vaguedad de una palabra o grupo de palabras. Aquí el órgano que debe aplicar la norma se encuentra ante distintos significados posibles y, por lo mismo, ante varias interpretaciones posibles. El órgano encargado de aplicar la norma cree encontrar una discrepancia entre la expresión gramatical de la norma y la voluntad de quien la dictó. También se puede presentar la situación de indeterminación del acto jurídico que se quiere aplicar como consecuencia de que dos normas con pretensión de validez simultánea se contradigan total o parcialmente. En todos estos casos son posibles varias interpretaciones. La indeterminación del acto de aplicación del derecho puede ser intencional, producto de la voluntad del creador de la norma y se puede referir tanto al hecho condicionante como a la consecuencia condicionada. Por ejemplo, la norma penal puede dejar al juez, en caso de determinado delito, la decisión de si aplica una u otra. También puede fijar un límite máximo y uno mínimo para la pena, dejando al juez la facultad de decidir en cada caso la sanción concreta dentro de esos parámetros. Es un esfuerzo inútil pretender fundar “jurídicamente” una de esas posibilidades con exclusión de las otras. Que el recurso interpretativo usual del argumento a contrario y a la analogía es enteramente carente de valor ya surge suficientemente de la circunstancia de que ambos conducen a resultados contrapuestos, no existiendo criterio alguno para resolver cuándo debe recurrirse al uno o al otro. También el principio de la estimación de los intereses sólo es una fórmula, pero no una solución del problema que aquí se presenta. No da un patrón objetivo que permita cotejar entre si los intereses contrapuestos, y según el cual puedan resolverse los conflictos de intereses. En especial ese patrón no puede extraerse

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de la norma interpretada, o de la ley que la contiene, o de la totalidad del orden jurídico, como afirma la doctrina del cotejo de intereses. Puesto que la necesidad de una “interpretación” resulta justamente de que la norma por aplicar, o el sistema de normas, deja abiertas varias posibilidades, lo que significa, por lo tanto, que no contiene ninguna decisión sobre cuál de las interpretaciones en competencia sea la de mayor valor, con lo que deja esa determinación del rango de los intereses justamente al acto que se efectúe de producción de normas (Kelsen, 1968, p. 353).

Caracterización de la interpretación hecha por un órgano de aplicación del Derecho La interpretación que hace un órgano encargado de aplicar el derecho se diferencia de la que hace una persona no encargada de aplicarlo (particular o la doctrina), en que, además de fijar el marco de las posibilidades de aplicación, realiza un acto de voluntad, que consiste en escoger una de esas varias posibilidades. La decisión entre esas varias posibilidades es una decisión política, no jurídica: La pregunta de cuál sea la posibilidad “correcta”, en el marco del derecho aplicable, no es, según los supuestos previos, ninguna pregunta dirigida al conocimiento del derecho positivo, no es una pregunta teórica-jurídica, sino que es un problema político. La tarea de lograr, a partir de la ley, la única sentencia correcta, el único acto administrativo correcto, es en lo esencial la misma que la de crear, dentro del marco constitucional, la única ley correcta. Así como no se puede obtener, partiendo de la Constitución, mediante interpretación, la única ley correcta, tampoco puede lograrse, a partir de la ley, por interpretación, la única sentencia correcta (Kelsen, 1968, p. 353).

La interpretación entendida como un cuadro dentro del cual existen varias posibilidades Como consecuencia de la indeterminación querida o no de la norma, se ofrecen a la aplicación del

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derecho distintas posibilidades. Por lo mismo, todo acto de aplicación es conforme a derecho si se puede imputar a una de las posibilidades de ese marco, si se mantiene dentro de él, y sólo dejará de estar conforme a derecho si se sale de ese marco.

La interpretación por valores: sus problemas La teoría de la interpretación que aplican los tribunales constitucionales en la protección de los derechos fundamentales refleja la sempiterna disputa entre iusnaturalismo y positivismo; entre objetivismo ético y relativismo ético; entre valores objetivos y valores relativos. Mientras el iusnaturalismo presupone la existencia de valores objetivos y universales; el positivismo sostiene la relatividad de los valores y su reconducción a contextos culturales e históricos específicos. La adopción por parte del positivismo del principio de no hacer juicios de valor se relaciona con dos exigencias fundamentales: no confundir el ser con el deber ser, a fin de evitar la falacia naturalista o ley de Hume; y la prohibición de confundir el estudio del Derecho con su valoración a la luz de criterios extrajurídicos. El positivismo sólo acepta la existencia de “valores internos”, esto es, de aquéllos definidos por el propio creador de la constitución o la ley, pues si éste no los define le deja al aplicador de la norma la posibilidad de llenarla con sus propios juicios de valor, que pueden variar de juez a juez; esto crea inseguridad jurídica. Entre los juicios de valor internos y aquellos externos pasa la línea de confín entre ciencia del derecho y política del derecho. [...] la aplicación de normas distintas a las normas jurídicas –las normas “superpositivas”– debe ser considerada radicalmente excluida. Se afirma, en ocasiones, que existen por encima de la Constitución de todo Estado ciertas reglas de derecho natural que deberían ser respetadas también por las autoridades estatales encargadas de la aplicación del derecho.

Se trata de principios caracterizados por la constitución o en cualquier otro grado del orden jurídico y que se deducen del contenido del derecho positivo, por vía de abstracción. Es una cosa bastante inofensiva formularlas como reglas de derecho independiente. Sin embargo, estos principios son aplicados con las normas jurídicas en las cuales son realizados y solamente en ellas. Pero si se trata de principios que no han sido traducidos en normas de derecho positivos sino que debieran serlo sólo porque son justos –si bien que los protagonistas de estos principios lo tienen ya, de manera más o menos clara, como derecho–, entonces se trata simplemente de postulados que no son jurídicamente obligatorios, que expresan, en realidad, los intereses de ciertos grupos, que formulan en dirección de ciertos órganos encargados de la creación del derecho y no únicamente los dirigen al legislador, cuyo poder para realizarlos es casi ilimitado, sino también, a los órganos subordinados que no tienen este poder más que en medida tan reducida que su función comparta una mayor parte de aplicación del derecho. Sin embargo, la jurisdicción y la administración lo tienen en la misma medida cuando conservan un poder discrecional; es decir, cuando tienen que escoger entre varias interpretaciones igualmente posibles. Precisamente, en el hecho de que la consideración o la realización de estos principios –a los cuales no se ha podido hasta ahora, a pesar de todos los esfuerzos intentados en este sentido, dar una determinación un poco unívoca–, no tiene y no pueden tener, en el proceso de creación del derecho, por las razones antes indicadas, el carácter de una aplicación del derecho en sentido técnico, se encuentra la respuesta a la cuestión de saber si estos principios pueden ser aplicados por una jurisdicción constitucional. Y es cuando sucede de otro modo, cuando, como ocurre a veces, la misma Constitución se refiere a estos principios cuando invoca los ideales de equidad, de justicia de libertad, de igualdad, de moralidad, etcétera, sin precisar, absolutamente, lo que es necesario entender con ello. Si estas fórmulas no recubren

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nada mas que ideología política corriente, de la cual todo orden jurídico se esfuerza por ataviarse, la delegación de la equidad, de la libertad, de la igualdad, de la justicia de la moralidad, etcétera, significa únicamente, a falta de una precisión de estos valores, que el legislador, así como los órganos de ejecución de la ley, están autorizados a llenar, discrecionalmente, el ámbito que les es abandonado por la Constitución y la ley. Las concepciones de la justicia, de la libertad, de la igualdad, de la moralidad, etcétera, difieren de tal manera, según el punto de vista de los interesados que, si el derecho positivo no consagra alguna de entre ellas, toda regla de derecho puede ser justificada por una de tantas concepciones positivas. Pero en todo caso la delegación de los valores en cuestión no significa, y no puede significar, que cuando el derecho positivo sea contrario a su concepción personal de libertad, de igualdad, etcétera, pudiera dispensarse a los órganos de creación del derecho su aplicación. Las fórmulas en cuestión, no tienen, de manera general, una gran significación. Ellas no agregan nada al estado real del derecho. Es precisamente en el dominio del derecho constitucional, en que estas fórmulas pueden jugar un papel extremadamente peligroso. Podrían interpretarse las disposiciones de la Constitución que invitan al legislador, a conformarse con la justicia, a la equidad, a la igualdad, a la libertad, a la moralidad, etcétera, como direcciones relativas al contenido de las leyes. Evidentemente por error, puesto que sólo sería así cuando la Constitución fijara una dirección precisa, es decir, cuando la misma Constitución indicara un criterio objetivo cualquiera. Sin embargo, el límite entre estas disposiciones y las disposiciones tradicionales sobre el contenido de las leyes que se encuentran en las declaraciones de derechos individuales, se borraría fácilmente, y no es, por tanto, imposible que un tribunal constitucional, llamado a decir sobre la constitucionalidad de una ley, la anule en razón de que es injusta, siendo la justicia un principio constitucional que él debe, en consecuencia, aplicar. Pero el poder

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del tribunal sería tal que devendría insoportable. La concepción de la justicia de la mayoría de los jueces de este tribunal podría estar en oposición completa con la concepción de la mayoría de la población, y por tanto, con la de la mayoría del Parlamento que ha votado la ley. Es obvio que la Constitución no ha querido, al emplear una palabra tan imprecisa y equivoca como la de justicia o cualquiera otra Parecida, hacer depender la suerte de toda ley votada por el Parlamento de la buena voluntad de un colegio de jueces compuesto de una manera más o menos arbitraria, desde el punto de vista político, como sería el tribunal constitucional. Para evitar un semejante desplazamiento del poder –que la Constitución no quiere y que, políticamente es completamente contraindicado– del Parlamento a una instancia que le es extraña y que puede convertirse en el representante de fuerzas políticas diametralmente distintas de las que se expresan en el Parlamento, la Constitución debe, sobre todo si ella crea un tribunal Constitucional, abstenerse de ese genero de fraseología, y si quiere establecer principios relativos al contenido de las leyes, deberá formularlos de una manera tan precisa como sea posible (Kelsen, s.f., pp. 77-82).

La interpretación de conceptos jurídicos indeterminados Muchos de los denominados valores no son más que conceptos jurídicos indeterminados; esto es valido tanto para el concepto de justicia, buena fe, como el de libertad, igualdad o democracia. Con respecto a los conceptos jurídicos indeterminados, como lo sostenía Kelsen, las normas jurídicas tienen una estructura indeterminada, a veces de manera inconsciente y a veces de manera consciente. Las causas de esta indeterminación son múltiples: ambigüedad del lenguaje utilizado en las normas y la vaguedad del concepto (no se puede confundir ésta con la primera). Un concepto es ambiguo si tiene más de un significado y en el contexto que se usa se utiliza en un significado y al mismo tiempo en el otro; dicho más claramente, no se distingue

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en cuál de los tantos significados se le está usando. Para evitar este error, que da lugar a una falacia en el razonamiento, se utilizan como solución las denominadas definiciones léxico gráficas.

bre actitudes, lo que los hace subjetivos, pues los juicios de valor intrínsecos y los principios morales no pueden ser demostrados ni verificados, no son falsos ni verdaderos.

En cambio, un concepto es vago, no porque tenga más de un significado, sino por tener un significado preciso y porque existe una categoría de objetos a los cuales es claramente aplicable; sin embargo, en el límite existe una zona de nebulosa en la que no se sabe si a otros objetos también se aplica o no; por ejemplo, el impuesto que se aplica a las casas, ¿se aplica también a los carroscasa? A fin de reducir la vaguedad de un concepto se debe utilizar una definición aclaratoria, que cobije no sólo a las casas, sino también de manera expresa a los carros-casa (o que los excluye expresamente).

EL PRINCIPIO DE LIBERTAD, BASE FUNDAMENTAL DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO DE DERECHO

La definición de concepto jurídico indeterminado apunta más a los conceptos vagos que a los ambiguos. Por eso algunos han afirmado que un concepto jurídico es indeterminado sólo cuando sus límites no son bien precisos (o lo que es lo mismo, no está bien delimitado). Se distinguen dos tipos de conceptos jurídicos indeterminados: •

De experiencia, como por ejemplo, peste o casa que amenaza ruina, cuyos criterios de aplicación remiten a hechos empíricos; y

•

Xonceptos indeterminados de valor; por ejemplo, justo precio, buena fe o democracia; cuyos criterios de aplicación se refieren a juicios de valor.

Así como se pueden tener dificultades para determinar si se está ante un problema sanitario que constituye una peste o no, se pueden tener dificultades para decir si el trato es cruel o no y si la conducta fue justa o no. Como se puede observar existen problemas adicionales para los conceptos jurídicos indeterminados de valor, ya que su discusión no versa sobre hechos, sino so-

El tribunal constitucional, al hacer el control de constitucionalidad, debe tener siempre presente cuáles son los fundamentos del Estado social y democrático de derecho.

Libertad e igualdad La libertad y la igualdad de todos los hombres son los fundamentos de la democracia. La libertad es el principio fundamental de la democracia: “El principio de la aristocracia es la virtud; el de la oligarquía, la riqueza, y el de la democracia, la libertad” (Aristóteles, Política, p. 182). La democracia tiene como finalidad la libertad: El fundamento del régimen democrático es la libertad; es el fin a que tiende toda democracia [...] Forzosamente tiene que ser soberana la muchedumbre, y lo que apruebe la mayoría, eso tiene que ser el fin y lo justo (lo que beneficie a la mayoría) [...] Otra es el vivir como se quiere, ésta es el resultado de la libertad [...] Éste es el segundo rasgo esencial de la democracia, y de aquí vino el no ser gobernado, si es posible por nadie, y si no, por turno. Esta característica contribuye a la libertad fundada en la igualdad (Aristóteles, Política, p. 250).

Las sublevaciones tienen siempre por causa la desigualdad y los que se sublevan lo hacen buscando la igualdad (Rousseau, 1962, pp. 205206). La base en la que descansa el edificio de la libertad es la igualdad. El nexo indisoluble que existe entre libertad e igualdad fue también percibido por Rousseau al establecer la finalidad de la ley (para él la ley era la expresión de la voluntad

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general). La ley debe perseguir el mayor bien de todos y esto se logra si se aseguran dos objetivos: la libertad y la igualdad. La libertad, porque toda dependencia individual es otra tanta fuerza sustraída al cuerpo del Estado. La igualdad, porque la libertad no puede subsistir sin ella. El concepto filosófico de libertad está íntimamente relacionado con el de libertades públicas, derechos civiles, garantías sociales, etcétera. El primer pensador que estableció esta conexión entre el aspecto filosófico y el político-social fue Hegel: En tanto que con anterioridad a Hegel el concepto del libre albedrío era considerado sobre todo en el aspecto personal, en el plano de la libertad de los actos humanos, para Hegel incluye, a la par con el aspecto propiamente filosófico, también el aspecto político-social, y llega a ser un sinónimo del concepto de libertad en general. “El libre albedrío es la libertad en general, y todas las otras libertades sólo son formas de éste”, afirmó. En esas libertades incluye, entre otras, la libertad de palabra, la libertad política y la libertad religiosa, considerando que son modificaciones, manifestaciones especiales del concepto universal del libre albedrío (Novikov, 1984, pp. 35-36).

Individuo y autoridad: dos supuestos radicalmente opuestos El Estado de derecho parte del supuesto de que la libertad del individuo es, en principio, ilimitada. Como consecuencia de ello, el individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido por la ley. En cambio, el gobernante (la autoridad) actúa siempre con competencias que, en principio, son limitadas. Al individuo (ciudadano) lo que no le está expresamente prohibido le está permitido. Al funcionario público, lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido. Al particular le basta con saber que su conducta no está prohibida para que pueda

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realizarla; en cambio, al gobernante no le sirve este mismo argumento, puesto que para que él pueda actuar, necesita mostrar la norma que lo faculte para actuar; si esa norma no existe, está prohibida esa actuación. En el Estado de derecho, la posición del individuo es radicalmente opuesta a la de la autoridad. Como se parte del supuesto de que, en principio, el individuo goza de una libertad ilimitada, él puede potencialmente realizar todos los actos; el individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido; en cambio, la autoridad sólo puede hacer lo que el orden jurídico le autoriza realizar. En consecuencia, es una mala técnica jurídica prohibir una conducta a un órgano del Estado, pues basta no autorizarla para que no pueda llevarla a cabo. Este esquema fundamental de relaciones entre gobernante y gobernado del Estado de derecho es consecuencia del principio de que la libertad del hombre es, en principio ilimitada, y de que el hombre era libre antes de entrar en relaciones políticas y debe continuar siéndolo dentro de estas relaciones. Por esa misma razón, Kelsen, al estudiar el contenido de la Constitución, señala que es un error de técnica establecer en la Constitución permisiones o autorizaciones a los ciudadanos para ejercer sus derechos, pues ellos son concebidos como seres libres que no necesitan de ninguna autorización para ejercer sus libertades; lo correcto sería establecer en las constituciones las prohibiciones constitucionales, cuando se quiera limitar su libertad. Las prohibiciones constitucionales dirigidas a los órganos del Estado tienen sentido sólo cuando previamente se ha concedido una autorización casi que ilimitada a un órgano del Estado y se quiere restringir esa autorización, especialmente, las autorizaciones concedidas al órgano legislativo. Las prohibiciones constitucionales dirigidas a los individuos tienen pleno sentido, ya que éstos, de

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no existir aquéllas, podrían realizar la conducta, ya que gozan de una libertad en principio ilimitada y estas prohibiciones son una manera de restringir esa libertad.

CRÍTICA DE LOS TEST Y DE LA RAZONABILIDAD Intensidad del test Se quiere reiterar que la Corte Constitucional de Colombia ha trasladado un modelo de control de constitucionalidad hecho por la Corte Suprema de los Estados Unidos a una Constitución diversa y a unas circunstancias diferentes, sin explicar las razones que le dieron origen y los problemas prácticos que con él se quisieron resolver, para aplicarlo mecánicamente a una Constitución y a una realidad distintas. Nuestro sistema jurídico es distinto del estadounidense; nuestra Constitución, a diferencia de la de Estados Unidos, tiene definidos unos derechos como fundamentales y ordena a la Corte Constitucional guardar la integridad de la Constitución, sin hacer diferencias en el método de control ni en el tipo de ley que se controla. Nuestro parámetro constitucional –que no está en la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica– es la integridad de la Constitución y si la Corte no lo aplica, deja desprotegidos los derechos de los ciudadanos. El examen de constitucionalidad de una norma no se puede, a la luz de la Constitución colombiana, realizar si se aplica lo que se denomina un test de intensidad variable, según la materia a que se refiera, de tal suerte que será leve si se trata de “materias económicas, tributarias o de política internacional”, por cuanto lo que a la Corte le confía el artículo 241 de la Carta es: “la guarda de la supremacía e integridad de la Constitución”, sin que se pueda establecer de manera subjetiva que en unos casos debe ser más estricta que en otros, pues lo único que ha de guiar su labor es el ejercicio de la función de control que se le atribuye

por la citada norma “en los estrictos términos” que la propia Constitución le señala. La constitucionalidad de normas sometidas a control con el concepto de intensidad del test (leve, mediano o estricto) es subjetiva y caprichosa, por lo tanto, habría que preguntarse: ¿quién determina la intensidad del test?; ¿por qué a unas materias se aplicaría un test leve, a otras uno mediano y a otras uno estricto? Estos interrogantes podrían conducir a preguntar ad infinitum. Por otra parte, si se aplica en una de esas modalidades subjetivas, ese test siempre se debería hacer así en el futuro. Eso lleva a que la Corte Constitucional “se case con la tesis de que a ciertas materias se aplique de antemano un test de intensidad determinada” que la Constitución no autoriza. Afirmar que en materias económicas el análisis de constitucionalidad se orienta mediante “un test leve de razonabilidad” compromete a la Corte en un sentido determinado y la pone a andar por un camino que después no puede deshacer y, además, le impide examinar con objetividad cada caso concreto. No es verdad que todo lo que se refiere a materias económicas tenga la misma trascendencia jurídico-constitucional; en consecuencia, resulta imposible de antemano afirmar que el análisis debe ser leve en esas materias, pues, como se sabe, hay unas de mayor importancia y trascendencia que otras, aunque sean todas de contenido económico. Con base en lo anterior, es preciso decir que no es lo mismo una ley que concede un subsidio a los veteranos de la guerra del Perú –de los cuales sobreviven muy pocas personas– que la ley que adopta el Plan de Desarrollo e inversiones públicas, para juzgarlas ambas con poco rigor, con un test leve. La dificultad se evita si, en los dos casos, se juzga aplicando sin esguinces la Constitución Política. Lo mismo sucedería con un tratado internacional, si se juzga con fundamento en la Constitución uno

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destinado al intercambio cultural entre Colombia y Venezuela, por ejemplo, que otro que estableciera la pena de muerte para quienes crucen la frontera como indocumentados. En los dos casos, aunque son diversos, la constitucionalidad se debe juzgar única y exclusivamente con aplicación de las normas previstas por la Carta en una y otra hipótesis, sin necesidad de acudir a la intensidad del test, no prevista en la Constitución. Conviene recordar que esa técnica jurídica de la intensidad de los tests de constitucionalidad, producto de la experiencia constitucional norteamericana, permite clasificarlos de tal suerte que unos serán estrictos, otros medianos y otros leves; esto dependerá del intérprete y dejará sin resolver por qué apenas se considerarían esas tres categorías y no otras adicionales, que llevarían, por ejemplo, a un test “estrictísimo”, a un test “levísimo”, a uno “medio estricto” o a otro “medio leve”. Para agravar la incertidumbre cabría preguntarse: ¿quién determina el test que se escoge?; ¿existen criterios objetivos para hacerlo?; ¿o más bien es el intérprete quien escoge subjetivamente un test y luego, a posteriori trata de justificarlo?, ¿y con qué fundamento constitucional? A mi juicio, el rigor en el control sobre la constitucionalidad de los actos sometidos a ese control por decisión de la Carta Política siempre debe ser el que resulte de la confrontación de las normas inferiores con aquélla, sin que se pueda, en ningún caso, aumentar o disminuir para que quepa o no la norma causada dentro de la Constitución, según la materia a la cual ella se refiera, pues ello equivale a que la Constitución se alarga o se acorta, según convenga, tal como ocurría con el lecho de Procusto, en el cual , para que el usuario cupiera, se le estiraba o se le cercenaba, a fin de que como fuera diera la medida. Por último, los propios autores norteamericanos como Dworkin –como se vio anteriormente– no creen en los tests ni en sus grados de intensidad.

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El juicio de razonabilidad El objeto es hacer unas reflexiones que muestren toda la problemática que existe detrás del concepto de razonabilidad. El principio de razonabilidad es un límite a la legislación, más concretamente, al órgano legislativo. Este principio ha tenido origen en la interpretación que se ha hecho del principio de igualdad, especialmente de la regla de la igualdad, que establece que los casos iguales deben ser tratados por el legislador del mismo modo y los desiguales deben ser tratados de manera diferente. Sin embargo, esta regla de igualdad no resuelve el problema, sino que lo traslada a otro lugar, pues plantea el problema de decidir cuáles son los casos iguales –para darles igual tratamiento– y cuáles no lo son –para darles distinto tratamiento–; dicho de otra manera, cuáles distinciones se justifican y cuáles no, por lo mismo, son discriminatorias. El principio de razonabilidad trata de dar una respuesta a esta pregunta; sin embargo, implica una contradicción lógica, ya que –como dijo Riccardo Guastini– es una respuesta tautológica, pues las distinciones hechas por el legislador deben ser razonables para no ser discriminatorias. Esto significa que para distinguir deben existir razones; razones que deben ser buenas razones, buenos argumentos, que equivalen a justificaciones. Por esa razón, Guastini señala que, según el principio de razonabilidad, una distinción es justificada cuando está justificada, y esto, desde el punto de vista lógico, es una tautología. El principio de razonabilidad también es una fuente de las denominadas lagunas axiológicas. Se denomina laguna axiológica no a la falta de norma, porque sí existe norma, pero la norma que existe no es para el intérprete la que debería existir, sino otra diversa. No es entonces la falta de cualquier norma, sino la falta de una norma justa, es decir,

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de una norma jurídica que no existe, pero que debería existir a causa del sentido de justicia del intérprete o para la justa aplicación de una norma superior (constitucional). Cuando el legislador trata de igual modo casos que al intérprete –de la Constitución o, más exactamente, al Tribunal Constitucional– le parecen diversos, es decir, cuando el legislador no distingue cuando debería distinguir; entonces el Tribunal Constitucional dirá que falta una norma diferenciadora (existe una laguna). Cuando el legislador trata de modo diverso casos que al intérprete de la Constitución le parecen iguales y, en consecuencia, el legislador ha distinguido sin razón, entonces el intérprete manifestará que falta una norma igualadora; en este caso también existe laguna, ya que falta la norma que iguala y que confiere el mismo derecho. Como se puede observar, esta técnica que, como toda técnica, es útil, no se puede recibir sin espíritu crítico, ya que encubre una serie de problemas que no se puede dejar pasar por alto y sobre los cuales se quiere llamar la atención: •

¿Quién determina el fin perseguido?

•

¿Quién determina que ese fin es más importante que otros fines?

•

Aceptando que el Estado tiene diversos fines ¿por qué se privilegia un fin frente a los otros?

•

¿Qué sucede cuando un fin entra en conflicto con otro fin?

Preguntas idénticas se deben hacer ante el concepto de bien común, que es el fin que justifica la restricción de un derecho fundamental. ¿Qué es el bien común? etc. De igual forma, similares cuestionamientos surgen ante el concepto de razonabilidad:

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¿Qué es la razonabilidad?

•

¿Quién determina lo razonable?

•

¿Cómo se resuelve el conflicto entre razones encontradas?

•

¿Qué es lo irrazonable?

•

¿Lo razonable es un concepto objetivo o un concepto subjetivo?;

•

¿Lo razonable es un concepto válido en todo tiempo y lugar o es un concepto histórico con unas limitaciones temporales y espaciales?

Unos pocos ejemplos demuestran cómo lo razonable es un concepto histórico. Para Aristóteles, descubridor de la lógica –las reglas del razonar correctamente, por lo que no se puede ser acusado de irracional o de ser persona que no supiera razonar– consideraba razonable que unos hombres fueran esclavos de otros hombres y que las mujeres fueran inferiores a los hombres. La Corte Suprema de los Estados Unidos consideró durante más de 150 años que era razonable que los negros estuvieran separados de los blancos y que existiera el apartheid en las escuelas; aun después de reconocer la igualdad entre negros y blancos, se regía por el principio de “iguales, pero separados”. Al comienzo, para la Corte Suprema era razonable que negros y blancos no eran iguales y después cuando los consideró iguales, era razonable que los iguales estuvieran separados y sólo hasta 1954, en una célebre sentencia, dio la razón a la familia Brown, para que los iguales no estuvieran separados. Estos dos ejemplos muestran cómo el concepto de razonabilidad debe ser sometido a crítica constante. La interpretación por medio de valores o principios presenta dos grandes inconvenientes: primero, los valores no están previamente definidos y siempre son sujetivos. Segundo, como no existe una jerarquía de los principios, sino una escala móvil, en la

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cual en un caso de conflicto entre valores (A y B) puede primar un valor (A sobre B) y en otro caso puede primar el valor que antes no primó (B sobre A); no existe nunca certeza jurídica ni regla general, lo que crea inseguridad, pues nunca se sabe cómo fallará el juez y lo que es más importante el Derecho se convierte en un catálogo de casos.

la seguridad jurídica y lo que es más grave deja los derechos fundamentales (o no fundamentales, pero derechos al fin y al cabo) de los ciudadanos en manos de los tribunales, ya que los ciudadanos nunca no saben con certeza si la vida vale más que el libre desarrollo de la personalidad o viceversa.

Algunos argumentos de quienes defienden principios son perjudiciales; las guerras religiosas, la esclavitud, la inquisición y el totalitarismo no sólo fueron un cálculo utilitario, sino también la consecuencia de principios en los que creían algunos hombres. El peligro de los argumentos de principios es que se constituyen un principio para quien habla, pero no necesariamente para quien lo escucha y el hecho de ser elevado o definido como de principio no lo hace necesariamente bueno

Como se puede observar, el principio de razonabilidad es una máquina creadora de lagunas jurídicas, y es –hay que decirlo claramente– un instrumento de poder en manos de los tribunales constitucionales para revisar discrecionalmente las decisiones del legislador e, incluso, para suplantarlo. Precisamente, por ser un instrumento tan poderoso se requiere un uso muy prudente y es por eso que hay que mostrarlo de manera descarnada a los ciudadanos para que estén vigilantes en la defensa de sus derechos fundamentales, aun frente a su tribunal constitucional; lo que muestra una paradoja del Estado de derecho: cómo defienden los ciudadanos sus derechos frente al tribunal constitucional. Informándose sobre lo que hacen y cómo lo hacen; conociendo qué hay de verdad y qué hay de mentira o ideología sobre lo que hacen los tribunales constitucionales.

La interpretación por principios o valores atenta contra uno de los valores fundamentales del Derecho, como es la seguridad jurídica, ya que estando dos valores en conflicto y no derogando el uno al otro, sino que la técnica se reduce a aplicar en ese caso concreto uno y dejar de aplicar el otro; en otro caso el que se dejó de aplicar se aplica y se deja de aplicar el que antes se aplicó. Este método crea una gran inseguridad, ya que nunca se sabe de antemano cuál de los dos valores en conflicto debe ceder ante el otro. Los ciudadanos nunca saben cuál valor primará sobre el otro, ya que no existe una escala de valores predeterminada que permita a los ciudadanos prever el fallo judicial, pues ningún valor vale más que otro. La jurisprudencia no les permite a los ciudadanos orientarse en las decisiones judiciales ni en sus conflictos, ya que los casos anteriores pueden ser modificados en el nuevo caso dándole primacía al valor que antes no primó. La acción del tribunal constitucional se convierte en una decisión de caso por caso, sin que sea posible definir una escala permanente de valores y esto atenta contra

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El concepto de igualdad en la Constitución Española The Concept of Equality in the Spanish Constitution SAMUEL YONG SERRANO * Fecha de recepción: 3 de septiembre de 2008 Fecha de aprobación: 18 de septiembre de 2008

Resumen El presente trabajo pretende revisar la forma como la doctrina y jurisprudencia española, conciben el derecho a la igualdad. Este tema que no ha sido pacífico, como se puede observar, debido a los criterios tan disímiles que existen al respecto. Así, unos le niegan el carácter de derecho, otros se lo reconocen, algunos lo consideran un principio y otros, dependiendo del escenario en el que se plantee, le otorgan la categoría de valor, principio o derecho.

Palabras clave Igualdad, formal, material, valor, principio, derecho.

Abstract The article pretends to review the way how spanish doctrine and jurisprudence conceives the right to equal treatment. As can be seen observed from the very different exisiting criteria, this subject has been contentious. Some people deny its character of right, others recognize it, others consider it a principle and others, depending on the context where it is presented, give it the category of value, principle and right.

Key words Equal treatment, formal, material, value, principle, right.

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Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás.

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INTRODUCCIÓN De acuerdo con la doctrina, la igualdad es uno de los fundamentos más antiguos y profundos del pensamiento liberal (Berlin, 1983, p. 178). En términos genéricos es una noción polisémica, de instrumentación difícil; es polémica, porque sus límites no son precisos, tan inaprensible que para algunos es igual de inasible como la justicia (Carmona, 1994, p. 270). Sin embargo, y a pesar de estas debilidades, no se puede desconocer que ha sido el “motor y fundamento de las sociedades democráticas actuales” (Valcárcel, 1994, p. VIII). La idea de igualdad es filosófica e históricamente anterior al advenimiento del Estado de derecho (Baño, 1987, p. 179). Se afirma que su origen es una construcción cristiana, cuyas aplicaciones ético-políticas integran el proceso de secularización de la cultura occidental (Valcárcel, 1994, p. 2). Como esta idea requiere en su cimentación “el parámetro de un Otro” (Valcárcel, 1994, p. 2), es decir, de un factor que se convierta en necesario para valorar una situación, también se suele buscar su procedencia y desarrollo fuera del contexto religioso. Así, el término griego isonomía se asimila dentro de un contexto político, al de igualdad de los ciudadanos con respecto a las leyes, principio de equipolencia que los isónomos niegan al resto, los que no son ciudadanos: extranjeros, mujeres y esclavos (Valcárcel, 1994, pp. 2-3)1. El concepto de igualdad, si bien cambia de connotación de un pensador a otro o de una sociedad a otra, para Berlin la fórmula “que cada hombre cuente por uno, y que ninguno cuente por más de uno” (Berlin, 1983, pp. 147-148), aunque vaga y ambigua, como suelen ser muchas de las más conocidas expresiones de la filosofía política, constituye el mínimo irreductible del ideal de la

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Fernando Rey Martínez también comenta: “ v de igualdad que forma parte del acervo cultural del pensamiento occidental procede de Platón y, sobre todo, de Aristóteles” (Rey, 1995, p. 40).

igualdad social, que ha permeado a gran parte del pensamiento liberal y democrático. En su opinión, dicha oración categórica, muy empleada por los filósofos utilitaristas2, no depende de la creencia en derechos naturales o positivos concedidos por un poder divino o por una convención, por lo que su origen bien puede provenir de cualquier postura ideológica y, por lo tanto, adquirir validez en una sociedad ajustada al pensamiento de un Benthan como al de un Hobbes, en el cual el principio de “que cada hombre cuente por uno” se aplica estrictamente por razones utilitaristas, por deseo de la mayoría, del déspota o de quien ejerce la soberanía (Berlin, 1983, pp. 147-148). Es importante reconocer que los más fervientes defensores de la igualdad han sido personas protectoras y promotoras del respeto a los Derechos Humanos, quienes han creído y han defendido el “principio de la igualdad a priori, revelado por la razón natural o por cualquier otra fuente o método de conocimiento” (Berlin, 1983, p. 148). Asimismo, la igualdad es concebida personas como el concepto más verdadero, sin depender de la religión, la filosofía o el ideal político que profesen. Tal fundamento fue el que sirvió de base a las declaraciones de Derechos Humanos en las revoluciones norteamericana y francesa, y que quizás constituye el principio más sólido de las doctrinas igualitaristas, desde los tiempos de los griegos hasta los socialistas y anarquistas de épocas modernas (Berlin, 1983, p. 148).

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Para el profesor Puyol, el utilitarismo se puede definir: “como la doctrina que considera que el objetivo de la política consiste en la máximización de la utilidad o el bienestar agregado de los miembros de la sociedad. En la versión clásica de Benthan, el criterio de justicia del utilitarismo aboga por la maximización de la suma de utilidades individuales. De dicho criterio se deriva un principio de igualdad: todos los individuos cuentan por igual a la hora de sumar las utilidades, es decir, nadie resulta discriminado en el cómputo de las aportaciones individuales al bienestar colectivo. La formula más conocida de tal principio de igual consideración de los intereses de todos dice ‘cada uno cuenta por uno y nadie por más de uno’” (Puyol, Ángel, 2001, pp. 28-29).

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De la fórmula igualitaria anteriormente mencionada surgió una aplicación analógica según la cual “a casos semejantes se les debe dar un tratamiento semejante”3, que al aplicarse a sociedades humanas, dio como resultado que todos los hombres deban ser tratados de la misma manera, salvo que exista una razón suficiente para no hacerlo. Este argumento sirvió para que el principio de igualdad lograra una identidad propia, la cual se deriva de su atractivo “universal y perenne”, pues no de otra manera se puede entender por qué dicha tendencia se ha incorporado a sistemas tan disímiles ideológicamente, así como se ha arraigado en el pensamiento humano hasta el punto que toda sociedad, que no da espacio suficiente a este principio, es de esa misma forma considerada menos valiosa que aquélla en la que se pretende alcanzar ese ideal igualitarista (Berlin, 1983, p. 177).

POSITIVIZACIÓN Y EVOLUCIÓN JURÍDICA DEL CONCEPTO DE IGUALDAD Igualdad formal El principio de igualdad se positivizó por obra del movimiento constitucional del siglo XVIII; desde un punto de vista histórico, se convirtió en un derecho de primera generación. Los documentos revolucionarios franceses fueron los que consagraron por primera vez de manera expresa el “principio de igualdad ante la ley” (Fernández, 2002, p. 57)4, con lo que se dio una estocada final al antiguo régimen y a su sistema de inmunidades y privilegios propio de la época feudal (Carmona, 1994, p. 266).

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Analizando esta fórmula, Hart manifiesta que: “mientras no se establezca qué semejanzas y qué diferencias son relevantes, ‘tratar los casos semejantes de la misma manera’ será una fórmula vacía”. Para llenarla se tiene que saber cuándo, para los fines que se tienen en mira, los casos han de ser considerados iguales y qué diferencias son relevantes” (Hart, 1998, pp. 198-199). En el mismo sentido se pronuncia el profesor Gálvez, quien, sin desconocer la influencia que las declaraciones americanas ejercieron en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, comenta que el principio moderno de igualdad hunde sus raíces en Francia, lugar donde adquirió la forma y el significado preciso (1985, p. 257).

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Así el artículo 6o. de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano estableció: La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar. Puesto que todos los ciudadanos son iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas las dignidades, puestos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que la de sus virtudes y talentos.

Inspiradas en esta norma, las constituciones liberales posteriores incorporaron en sus textos el principio de igualdad, lo mismo hicieron los Códigos Civiles de ese tiempo (Fernández, 2002, p. 58). De esta manera, terminó el viejo régimen de privilegios y exenciones, y todos los ciudadanos quedaron sometidos al mismo régimen jurídico (Rodríguez-Piñero & Fernández, 1986, p. 19)5. En esta época, como lo señala la doctrina, el principio de igualdad ante la ley significaba “poco más que un carácter del mandato legal” (Rodríguez-Piñero & Fernández, 1986, p. 20), pues se identificaba con la generalidad de la ley, es decir, que si todos se sometían al mismo ordenamiento jurídico, todos tenían derecho a recibir la misma protección que el ordenamiento garantizaba. Este precepto se fue afianzando con el paso del tiempo y por obra del derecho administrativo, su significado adquirió un alcance mayor, puesto que se empezó a percibir como una igualdad en la aplicación de la ley. En esta nueva concepción, ya no sólo bastaba que las leyes fueran generales o abstractas, sino que también las ramas encargadas

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También Rubio Llorente expresa: “La obra admirable de la Revolución separa el Estado de la sociedad civil y asegura con ello la igualdad de los individuos como miembros del Estado y en su relación con él, pero no persigue asegurar la igualdad en la sociedad, que más bien niega. La ley ante la que todos los hombres son iguales es expresión de la voluntad general y, por definición, a todos los trata por igual. El principio de igualdad queda subsumido en el principio de legalidad. Son iguales aquéllos a quienes la ley considera como iguales y diferentes aquéllos a quienes diferencia” (1991, pp. 24-25).

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de aplicarlas, primero fue la ejecutiva y después el judicial, las cuales lo hicieron sin atender a consideraciones personales (Rodríguez-Piñero & Fernández, 1986, pp. 20-21). El principio de igualdad ante la ley se fue perfeccionando, como se puede observar en las enmiendas decimotercera a decimoquinta de la Constitución de Estados Unidos, las cuales, como resultado de la Guerra de Secesión, incluyeron por primera vez cláusulas específicas de no discriminación por razón de raza o de servidumbre (1865) (Carmona, 1994, p. 268), así como la equal protection clause (cláusula de igual protección) y la due process clause (cláusula de proceso debido), que fueron expedidas en 1868 para reforzar la Civil Rights (Ley de Derechos Civiles) de 1866 (Martín, 2003, p. 2003). Estas normas se caracterizaron por establecer límites a la potestad legislativa de la federación y sus Estados (Carmona, 1994, p. 268), de tal manera que no fueran a expedir leyes discriminatorias. Ya no sólo eran los jueces y la administración lo que debían tener en cuenta el principio de igualdad, sino que también correspondía a los legisladores hacer lo mismo. Esta evolución del significado del concepto de igualdad, que permitía controlar el contenido de las leyes, terminó introduciéndose en Europa, al mismo tiempo que el control de constitucionalidad, comenzando por Austria y Alemania, donde se impuso a partir de la Segunda Guerra Mundial por obra de la doctrina y jurisprudencia (Fernández, 2002, p. 60)6. Anteriormente, en estos países, las normas constitucionales relacionadas con la igualdad de los ciudadanos no pasaban de ser simples declaracio-

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Cabe anotar, que en el contexto europeo el tema de la aplicación del principio de igualdad al contenido de la ley ya se había plantado en Alemania, en la República de Weimar, cuando la doctrina dominante y la misma jurisprudencia mantuvieron una postura negativa. La misma controversia se ocasiona en Austria, donde, según la doctrina, por lo menos en los primeros treinta años, se admitió una decisión relacionada con la aplicación del principio de igualdad en el contenido de la ley (Rodríguez-Piñero & Fernández, 1986, p. 29).

nes o propósitos que no vinculaban al legislador, pero con la llegada del control de constitucionalidad sobre las leyes, consentido por las constituciones que se empezaron a expedir después de terminada la Segunda Guerra Mundial, el principio de igualdad también se comenzó a aplicar a las leyes, motivo por el cual éstas debían procurar en su forma y contenido un trato igualitario a todos los ciudadanos, so pena de ser declaradas nulas por los tribunales constitucionales (Giménez, 1999, p. 30). Más tarde, la vinculación de la igualdad a la tarea legislativa7 se irradió desde Alemania hacia otros países, como Italia y Francia e, incluso, hacia organismos internacionales como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Rodríguez-Piñero & Fernández, 1986, pp. 30-31). De igual manera, llegó a España tras la promulgación de la Constitución de 1978 y la puesta en marcha del Tribunal Constitucional español, el cual, desde un comienzo y con apoyo en la doctrina, manifestó que el principio de igualdad vincula al legislador (Fernández, 2002, p. 60). Esta nueva visión es la que hoy en día permite cuestionar las leyes que son discriminatorias, es decir, aquéllas que no justifican un trato desigual, sino que aplican el concepto de igualdad al contenido de la ley para hacerla exigible frente al legislador (igualdad como equiparación) (Peces-Barba, 1999, pp. 285-286). Asimismo, el legislador encuentra sus límites en el contenido de la ley y, por lo tanto, se le puede reclamar el respeto por el derecho a la igualdad, cuando teniendo la necesidad de establecer diferencias, por existir condiciones relevantes, “en relación con hechos o circunstancias personales que afectan a los contenidos de la relación jurídica”, no las plasma, o cuando debiendo atribuir derechos

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Cabe señalar que, de acuerdo con la doctrina, la evolución del concepto de igualdad es acumulativa por cuanto “una nueva dimensión de la igualdad se une, no sustituye, a las ya existentes. Por ello, pese a surgir en los últimos años la igualdad de oportunidades, la igualdad de resultados, la igualdad material, etc., [...] la igualdad formal o lo que es lo mismo, la igualdad de trato de los ciudadanos ante le ley y en la ley”, sigue siendo la base del Estado de derecho (Giménez, 1999, p. 24).

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“a titulares que se encuentran en inferioridad por razones culturales, físicas o de situación”, no lo hace (igualdad como diferenciación) (Peces-Barba, 1999, pp. 286-287). Se parte de la aceptación del principio de que las normas no siempre pueden tratar a todos por igual, por cuanto a veces se deben tomar en cuenta las diferencias humanas relevantes, si se quiere potenciar la igualdad ante la ley (Carmona, 1994, p. 269). La idea de igualdad en el contenido de la ley se encuentra incluida dentro de la igualdad jurídica o igualdad ante la ley, la cual encierra dos pretensiones: la igualdad en la aplicación de las normas y la igualdad en el contenido de éstas (art. 14 CE) (Carmona, 1994, p. 61)8.

Igualdad material Ahora bien, en cuanto al origen del principio de igualdad material, en lo que a Europa continental se refiere, se ubica en la Alemania de Weimar cuando el concepto de Estado social de derecho se reinterpretó. Como en toda comunidad, se existía entre sus miembros desigualdades sociales como económicas, por lo que se empezó a hablar de una igualdad material que suponía para el Estado el deber de asegurar a sus ciudadanos una igualdad que no sólo fuera de palabra, sino también real. No bastaba que el Estado se abstuviera de expedir leyes discriminatorias, sino que era su obligación adoptar las medidas necesarias para que la igualdad de las personas se hiciera efectiva (Carmona, 1994, p. 271).

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272). El principal problema que plantea el principio de igualdad material es el de su eficacia jurídica (Carmona, 1994, p. 272). En la Constitución española, se consagra en el artículo 9.2. Para el profesor Pérez Luño, desde el punto de vista de su dimensión trascendente, se infiere de la doctrina de Rousseau que el equilibrio de situaciones económicas y sociales (igualdad material) entraña un bien, un valor o un telos por conseguir a través del derecho, pues los hombres, a pesar de ser desiguales en fuerza e inteligencia, pueden llegar a ser iguales en convención y derecho. Desde esta perspectiva, la igualdad se concibe como el ideal igualitarista de la equiparación de las situaciones económicas y sociales mediante la ley (igualdad a través de la ley). Este tipo de igualdad transciende el fundamento formalista de la igualdad ante la ley que encierra la pretensión de un trato igual de los supuestos previstos en la ley, habida cuenta que ya no sólo se trata de que el contenido de la ley prohíba determinada clase de discriminación o establezca la paridad de trato en determinadas situaciones, sino que también sirva como instrumento transformador de la realidad con miras a lograr objetivos igualitarios en el ámbito social, político, económico o cultural (Pérez, 1987, p. 137).

LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA

Se dice que, al margen de las constituciones socialistas, la primera constitución en plasmar este tipo de igualdad fue la italiana (Carmona, 1994, p.

De acuerdo con un sector de la doctrina, estos conceptos referidos a la igualdad están consagrados en la Constitución española en su forma más evolucionada; esto es, como valor superior, principio y derecho fundamental. Igualmente, incluye sus dos dimensiones: la igualdad formal (artículo 14) y la igualdad material (9.2) (Giménez, 1999, p. 31)9.

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En el mismo sentido se pronuncia el profesor Ollero Tassara, quien considera que la “regla general se bifurca, pues por un lado contempla la igualdad en el trato dado por la ley, que pasa a conceptuarse como igualdad, constituyéndose un límite puesto al ejercicio del poder legislativo y de otro junto a esta exigencia surge la igualdad en la aplicación de la ley que limitará la tarea de los órganos encargados de su aplicación” (Ollero, 1989, p. 19).

El profesor Díaz Revorio, luego de un análisis sobre la distinción entre un valor y un principio, llegó a la conclusión de que no debe existir entre estos dos términos una distinción tan rotunda, precisamente, porque algunos conceptos como el de la igualdad se presentan en la Constitución española como un valor (art. 1.1) y como un principio (art. 14), sin perjuicio de que éste precepto tenga una dimensión como derecho subjetivo (1997, p. 126).

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La igualdad como valor Al lado de la libertad, la justicia y el pluralismo político, la igualdad se constituye en un valor superior del Estado social y democrático español (art. 1.1 CE)10. Su inclusión como valor superior la convierte en uno de los objetivos que el sistema jurídico político se propone alcanzar. Desde esta óptica, por ser un valor, se convierte en un fundamento principal de la interpretación constitucional (Giménez, 1999, p. 32), en especial, de los casos dudosos (Díaz, 1997, p. 45), pues en los supuestos que son claros el propio texto constitucional determina el único sentido posible del precepto. Igualmente, desde esta perspectiva, la igualdad es una guía para orientar la evolución del ordenamiento jurídico y un criterio para medir la legitimidad de los hechos o las conductas (Giménez, 1999, p. 32)11. La positivización de valores en la Constitución genera una consecuencia, que consiste en que estos valores sean convertidos en normas jurídicas básicas a las que se deben someter los poderes públicos, por lo tanto, no constituyen un mero ideal, sino que gozan de una eficacia normativa a la que son vinculados el intérprete o el destinatario de los valores (Zoco, 2003, pp. 2425). En este sentido, el valor igualdad vincula a los poderes públicos de forma positiva, mandándoles actuar (Díaz, 1997, p. 214), de tal forma que impulsen la igualdad real o material y, así, aseguren la igualdad de oportunidades en la comunidad, y, de forma negativa, permitan que los actos de esos

10 Para la profesora Zoco Zabala, “la igualdad que propugna el artículo 1.1 CE tiene el mismo sentido que la del artículo 14 CE, aunque la eficacia jurídica de este último sea mayor; ciertamente, el mandato de igualdad en el ordenamiento jurídico español general, que propugna el artículo 1.1 CE, se proyecta singularmente en el artículo 14 CE; por ello, los artículos 14 y 1.1 CE expresan un mismo contenido: la igualdad del ordenamiento jurídico” (Zoco, 2003, p. 37). 11 Vale la pena agregar que la igualdad, en su condición de valor superior, cumple varias funciones: es un elemento básico para fundamentar la interpretación del ordenamiento jurídico, sirve para guiar y orientar la labor hermenéutica, teleológica y evolutiva de la Constitución y, además, es un criterio para medir la legitimidad de las diversas manifestaciones del sistema de legalidad (Pérez, 1987, pp. 141-142).

poderes se declaren inconstitucionales cuando son contrarios al valor de la igualdad. El carácter de valor superior del ordenamiento jurídico ha sido afirmado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en los siguientes términos: La igualdad se configura como un valor superior que, en lo que ahora importa, se proyecta con una eficacia trascendente de modo que toda situación de desigualdad persistente a la entrada en vigor de la norma constitucional deviene incompatible con el orden de valores que la Constitución, como norma suprema, proclama (Tribunal Constitucional, STC 8/1983, FJ 3).

La igualdad como principio Aunque no hay un acuerdo en la doctrina en cuanto a la distinción entre valores y principios constitucionales12, e incluso algunos han puesto de relieve las semejanzas entre principios y valores (Díaz, 1997, p. 109), es claro que en la Constitución española la igualdad se encuentra consagrada como valor en el artículo 1.1 y como principio en los artículos 1413 (igualdad formal) y 9.2 (igualdad material). En su dimensión de principio, la Constitución española da a la igualdad un carácter formal cuando determina que los españoles son iguales ante la ley (art.14) (Pérez, 1987, p. 140)14. Asimismo, le

12 Así, unos los distinguen señalando el mayor contenido ético de los valores frente al contenido político que poseen los principios. Otros los distinguen desde el punto de vista de su eficacia, por lo que señalan que los valores carecen de alcance jurídico, al paso que los principios sí lo tienen. Otros, los diferencian estimando que los valores son superiores a los principios. Otros consideran que los principios entrañan un grado mayor de concreción y especificación que los valores. Otros, como Alexy, defienden que los principios pertenecen al ámbito de lo deontológico, mientras que los valores se incluyen en el nivel axiológico (Díaz, 1997, pp. 103-107). 13 Para Díaz Reborio, la igualdad también ha sido utilizada por el Tribunal Constitucional como valor y como principio, pero aquí la diferencia es más clara, por cuanto el enunciado como valor se encuentra en distinto precepto constitucional (artículo 1.1), que su formulación como principio (artículo 14) (Díaz, 1997, pp. 111). 14 El profesor Martín Cubas no parece compartir esta posición, ya que considera que la distinción entre igualdad formal y material puede ser insuficiente y cuando no, errónea. Para él, se debe buscar otra tipología de la igualdad que presente unas características más acordes con el estudio del modelo de democracia constitucional,

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otorga un carácter material cuando le asigna a los poderes públicos la función de: promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social (art. 9).

La igualdad formal De acuerdo con el Tribunal Constitucional, el principio de igualdad garantizado en el artículo 14 de la Constitución opera [...] en dos planos distintos. De una parte, frente al legislador, o frente al poder reglamentario, impidiendo que uno u otro puedan configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación. En otro plano, en el de la aplicación, la igualdad ante la Ley obliga a que ésta sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquéllos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en la norma (Tribunal Constitucional, STC 144/1988, FJ 1).

Según el profesor Gálvez Muñoz, el principio de igualdad en este ámbito es definido por el Tribunal Constitucional, como la prohibición de toda diferencia de trato que carezca de una justificación objetiva y razonable, principio que considera vinculante tanto para el legislador como para los órganos que aplican el derecho. Con algunos matices también lo hace extensivo a los particulares, al estimar que su libertad de actuación sólo está limitada constitucionalmente por la prohibición de

fundamentada en los criterios de igualdad apuntados por Sartori (Martín, 1998, pp. 157-158).

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discriminar en los casos expresamente contemplados en el artículo 14. En los demás, debe estar de acuerdo con lo que establezcan las leyes y los jueces (Gálvez, 2003, p. 202). En consecuencia, el precepto mencionado, aunque no lo diga expresamente, engloba tanto la igualdad en la aplicación de la ley como la igualdad en el contenido de la ley (Díez-Picazo, 2005, p. 194).

La igualdad en la aplicación de la ley Como se anotó inicialmente, la igualdad en la aplicación de la ley se identificaba en sus orígenes con el principio de legalidad. El órgano encargado de aplicar la norma no debía hacer distinciones diferentes a las que señalara el mismo precepto que debía aplicar. Este concepto de igualdad estaba ligado a un punto de vista formalista de la interpretación y aplicación del derecho, de tal suerte que la aplicación desigual de la ley se confundía con la violación de la propia ley (Fernández, 2002, pp. 62-63). De esta manera, se quebrantaba el principio de igualdad “no sólo si la ley por no ser norma general no contuviese una posible igualdad, sino también si al aplicar esa norma general no se hiciera de manera general, con abstracción de las personas concretas afectadas” (Rodríguez-Piñero & Fernández, 1986, p. 21). Esta sinonimia entre legalidad e igualdad se encuentra actualmente superada, pues ahora se aplican estos principios teniendo en cuenta el margen de apreciación o de discrecionalidad que permite la norma. Así, si el margen de apreciación es escaso, el principio de legalidad asume un papel preponderante, toda vez que la aplicación desigual de la ley se confunde con una inaplicación de la propia ley. En cambio, si el margen de apreciación es mayor, el principio de igualdad es el que debe jugar el papel más importante para evitar una arbitrariedad o injusticia en la aplicación de la ley (Rodríguez-Piñero & Fernández, 1986, pp. 21-22).

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La igualdad en la aplicación de la ley, que era obligatoria para las autoridades administrativas, posteriormente se hizo extensiva a los órganos judiciales, lo cual impidió que éstos fallaran un caso de una manera y luego fallaran otro básicamente igual de forma distinta, salvo que justificaran debidamente el cambio de criterio. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, los requisitos para apreciar la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley en sede judicial, se relacionan, en primer lugar, con la acreditación de un término de comparación (tertium comparationis), habida cuenta que el juicio de igualdad sólo se puede realizar si se compara la resolución que se impugna y el precedente del mismo órgano judicial en un caso que sea básicamente igual. En segundo lugar, es condición que los supuestos que constituyen el término de comparación sean esencialmente iguales, pues únicamente en estos casos se puede pretender que la solución dada para uno sea igual a la del otro. Y en tercer lugar, es imperioso que las resoluciones objeto de la comparación procedan del mismo órgano judicial (Tribunal Constitucional, STC 133/2002, FJ 6). Para el alto tribunal, un órgano judicial no puede fallar un caso de una manera y luego fallar otro sustancialmente igual de una manera distinta, a no ser que existan razones suficientes para que lo haga. Es válido que los órganos judiciales se aparten de sus propios precedentes judiciales, siempre y cuando expliquen sus motivos suficientemente o, a falta de una motivación expresa, que su proceder sea el resultado de un cambio de criterio: [...] bien por inferirse con certeza del contenido de la propia resolución, bien por existir otros elementos de juicio externo que así lo indiquen, lo cual suele ocurrir cuando existen otros pronunciamientos posteriores coincidentes con la línea abierta por la resolución impugnada (Tribunal Constitucional, STC 74/2002, FJ 3).

La igualdad en el contenido de la ley La igualdad formal no sólo está referida a la aplicación de la ley, sino también a la formulación del derecho. La generalidad de las normas y la justificación de las diferencias de trato son requisitos de la igualdad ante la ley. El primero de ellos está íntimamente ligado a la igualdad en la aplicación del derecho y parte del supuesto de que las normas son aplicables a más de una persona, esto es, que las leyes implantadas para un destinatario abstracto, no identificable ad personam, como suele ser el ciudadano general o un tipo genérico como el comprador, vendedor, funcionario, etc. Es por ello que la igualdad va a repercutir, en principio, sobre la estructura de las leyes, prohibiendo aquéllas que son personales (Fernández, 2002, pp. 68-70). Sin embargo, es bueno señalar que el principio de igualdad no descarta la expedición de leyes ad personam. Éstas son permitidas siempre y cuando la individualización de sus destinatarios esté justificada, lo cual ha reconocido expresamente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al señalar: La vocación a la generalidad que, su propia estructura interna, impone a las Leyes viene protegida, en nuestra Ley fundamental, por el principio de igualdad en la Ley establecido en su art. 14; pero este principio no prohíbe al legislador contemplar la necesidad o la conveniencia de diferenciar situaciones distintas y darles un tratamiento diverso, porque la esencia de la igualdad consiste, no en proscribir diferenciaciones o singularizaciones, sino en evitar que éstas carezcan de justificación objetivamente razonable, enjuiciada en el marco de la proporcionalidad de medios al fin discernible en la norma diferenciadora (Tribunal Constitucional, STC 166/1986, FJ 11).

Ahora bien, con respecto a la expresión ley que se debe tener en cuenta como referencia para realizar el estudio del concepto de igualdad desde el punto de vista del contenido de la ley –lo cual implica que el legislador no dé un trato distinto

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a personas que se encuentren en la misma situación–, se debe anotar que la misma doctrina y jurisprudencia han aclarado que en el artículo 14 de la Constitución española, el término “ley” se utiliza como sinónimo de norma jurídica, en consecuencia, se debe entender en sentido amplio, englobando leyes, reglamentos (Rodríguez-Piñero & Fernández, 1986, p. 40) y cualquier otra norma jurídica del ordenamiento jurídico español, como los convenios colectivos15, siendo el mandato de igualdad en el contenido de la ley, consagrado en la norma mencionada, una prohibición de cualquier tipo de discriminación normativa (DíezPicazo, 2005, pp. 197-198). Igualmente, es pertinente anotar que el problema de la igualdad de trato debe ser planteado con respecto a los derechos o a los deberes concretos, para que operen como términos de comparación (tertium comparationis). En cuanto a los criterios que se deben emplear para apreciar la igualdad de trato, se señalan el de la igualdad numérica y el de la igualdad proporcional. El primero, se condensa en la fórmula “lo mismo a todos” y exige dar idénticos beneficios o cargas a todos los miembros del grupo. El segundo criterio, corresponde al enunciado “lo mismo a los iguales”, lo cual significa que el trato debe ser parejo para quienes se encuentren en situación similar y desigual entre quienes se encuentren en situaciones distintas (Díez-Picazo, 2005, pp. 199-200). Para que haya una vulneración del principio de igualdad, desde el prisma del contenido de la ley, no basta que una norma establezca una desigualdad, sino que ésta sea irrazonable, es decir, no esté

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justificada, pues no toda desigualdad constituye una discriminación. Los parámetros utilizados para determinar si la desigualdad de trato está o no justificada, es de una parte la finalidad perseguida por la norma y de otra, que la norma diferenciadora tenga una estructura coherente, por lo tanto, existe una adecuación suficiente entre la finalidad de la norma y los medios empleados, esto es, la diferencia de trato (Fernández, 2002, pp. 74-75). Para finalizar este punto, se debe anotar que según el Tribunal Constitucional, de la igualdad contenida en el artículo 14 de la Constitución se desprende un derecho subjetivo a favor del ciudadano y una obligación para los poderes públicos, lo cual explicó en su sentencia STC No. 2/83 en la que dice: El principio de igualdad ante la Ley consagrado en el art. 14 de la C.E., ha sido configurado, en la parte que aquí interesa, por la doctrina reiterada de este Tribunal, y de la que son especiales exponentes las Sentencias de 14 y 22 de julio de 1982, como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo, y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, abarcando también a la igualdad en la aplicación de la Ley, de manera que un mismo órgano jurisdiccional no pueda, en casos sustancialmente iguales, modificar arbitrariamente el sentido de sus resoluciones, salvo cuando su apartamiento de los precedentes posea una fundamentación suficiente y razonada, y que en los supuestos de decisiones desiguales, debidas a órganos plurales, corresponde a la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de superior rango, establecer la necesaria uniformidad en la aplicación de la Ley, en pro de la seguridad jurídica.

La igualdad material 15 De acuerdo con el Tribunal Constitucional, el convenio colectivo, en suma, en cuanto tiene valor normativo y se inscribe en el sistema de fuentes, ha de someterse a las normas de mayor rango jerárquico y ha de respetar el cuadro de derechos fundamentales acogidos en nuestra Constitución y, en concreto, las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y a la no discriminación, sin que ello suponga que toda distinción dentro del convenio colectivo sea per se contraria al principio de igualdad (STC 27/2004, FJ 4).

En el Estado social y democrático de derecho, el concepto de igualdad material exige que los poderes públicos tomen medidas para alcanzar un reequilibrio de las desigualdades existentes en la

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sociedad. Por ello, el artículo 9.2 de la Constitución contiene una finalidad que deben cumplir los poderes públicos, con miras a que éstos tomen las medidas necesarias para tratar de lograr la igualdad efectiva. Se trata de asegurar un mínimo vital indispensable para asegurar el respeto a la dignidad de la persona y el ejercicio de los derechos fundamentales (Carmona, 1994, p. 283). El Tribunal Constitucional explica que: [...] el artículo 9.2 CE expresa la voluntad del constituyente de alcanzar no sólo la igualdad formal sino también la igualdad sustantiva, al ser consciente de que únicamente desde esa igualdad sustantiva es posible la realización efectiva del libre desarrollo de la personalidad; por ello el constituyente completa la vertiente negativa de proscripción de acciones discriminatorias con la positiva de favorecimiento de esa igualdad material (Tribunal Constitucional, STC 12/2008, FJ 4).

Si se tiene en cuenta que en todas las sociedades políticamente organizadas se presentan desigualdades sociales y económicas entre los miembros de la comunidad, una interpretación material y sistemática del principio de igualdad entraña la exigencia de que sea el Estado el encargado de hacer realidad este principio. No es suficiente que el Estado se abstenga de dictar normas discriminatorias sin justificación razonable, sino que ha de tomar medidas para conseguir la igualdad efectiva de todos los ciudadanos (Carmona, 1994, p. 271-272). Cabe señalar que si bien el artículo 9.2 no es objeto de recurso de amparo, a diferencia de la igualdad formal contenida en el artículo 14 de la Constitución, sí irradia, por ser parte del título preliminar de la Constitución, al propio artículo 14 como al resto del ordenamiento jurídico, lo que implica que la igualdad formal (artículo 14) se deba interpretar a la luz de la igualdad sustancial (Suárez, 1997, p. 265).

La igualdad como derecho Este es un tema que, tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal, no ha sido pacífico. Algunos

consideran que la igualdad no es un derecho, otros, aunque no lo niegan, no lo consideran un derecho fundamental con sustantividad propia y hay otros que sí la consideran un verdadero derecho con contenido propio: el derecho a un trato igualitario.

La igualdad no entendida como derecho Para el profesor Pérez Royo, la igualdad constitucional no es ni puede ser un derecho. El derecho a la igualdad, de existir, significaría la negación de la individualidad del ser humano y, por lo tanto, la negación de todos los demás derechos. Si los individuos gozaran del derecho a ser iguales, el ejercicio de los demás derechos sería imposible, por cuanto cada vez que se ejerce de manera individual un derecho, se está diferenciando de los otros. Más con respecto a unos y menos con respecto a otros, pero siempre con respecto a todos (2003, pp. 293-294). El derecho se inventó para hacer valer la diferencia individual, es decir, no para que todos seamos iguales, sino para que cada uno tenga derecho a ser diferente. Por ello, la igualdad no es más que una técnica para la gestión de las diferencias personales. La convivencia humana no ha sido nunca una coexistencia animal, pues ha descansado siempre en ficciones, en entes de razón inventados para hacer prevalecer la política sobre la animalidad en sus relaciones. En la definición de las diversas formas de expresión de la convivencia humana han desempeñado un papel importante, tanto la igualdad como la desigualdad, por ser las ficciones que la han explicado y justificado (Pérez, 2003, pp. 294-297). Pérez Royo agrega que si bien ambas categorías son ficciones, no lo son de la misma manera. La desigualdad es la ficción menos correctora de nuestra condición animal. Es una forma poco modificada de la ley del más fuerte, que goza de credibilidad, la cual, en cuanto principio definidor y justificador de la convivencia humana, ha sido

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considerado como algo evidente. Igualmente, tiene la ventaja de constituir un principio de orden, pues una sociedad organizada con base en esta categoría es naturalmente ordenada, así nos parezca una sociedad injustamente conformada. La jerarquización, consecuencia de la formalización política de las diferencias personales, es uno de los métodos más estables de convivencia hasta ahora conocidos (Pérez, 2003, pp. 298-299). Una cuestión diferente sucede con la igualdad. La igualdad es exclusivamente artificial y se encuentra aparentemente en contradicción con la realidad, por la forma como es percibida por los individuos. El esfuerzo mental para pasar de las diferencias personales a la igualdad, es notable. Casi nadie estima que los seres humanos son iguales y, sin embargo, se considera a la igualdad como la categoría que preside la organización de la convivencia. La igualdad, como ficción creíble y principio de orden, es una construcción de tipo constitucional, que es el resultado de la concurrencia de dos principios: un principio antropológico universal, pero particular (de carácter sustantivo) y de un principio político territorialmente limitado, pero general (de carácter general) (Pérez, 2003, pp. 299-300). El principio antropológico se identifica con la dignidad de los seres humanos. Éstos son iguales en la medida en que son titulares de una dignidad común, la dignidad humana, característica que, por demás, distingue a los seres humanos de los otros individuos del reino animal. Este elemento constitutivo de la igualdad es complejo de definir debido a su naturaleza universal y jurídica que impiden alcanzar un acuerdo total sobre el punto, por lo tanto, el contenido del concepto de dignidad humana se reconduce a un contenido mínimo, es decir, a aquél aspecto que nadie pone en discusión: la voluntad humana. En ésta reside tanto el fundamento de la diferencia como de la igualdad, pues, por una parte, permite a cada uno de nosotros conducirnos de acuerdo con nuestro libre albedrío, y por otra, por ser todos titulares de

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ella, nos hace iguales. Por ello la dignidad humana que, en principio es un concepto universal, es un elemento necesario para la comprensión del derecho, ya que sin voluntad no hay derecho, sino dominación personal (Pérez, 2003, pp. 300-301). Ahora bien, este principio antropológico, por gozar también de un carácter particular (predicarse de cada ser humano), no es suficiente para explicar y justificar la existencia de una sociedad igualitaria; de ahí la necesidad de otros elementos: el político y la voluntad general. Con respecto a este último, la voluntad general no aprecia la voluntad de los individuos en cuanto tales sino como ciudadanos. El recurso para llegar a ella es el derecho al sufragio, que cuando se ejercita es el único momento en el cual el ser humano es exactamente igual a otro. Esta homogeneidad de voluntades heterogéneas, exclusivamente política, es la formadora de la voluntad general y el segundo componente de la igualdad constitucional en la que se traduce la democracia. En ese instante de la formación de la voluntad general descansa el derecho a la diferencia. Sin la existencia de la igualdad, en la conformación de aquélla, existiría la diferencia, pero no el derecho a ella (Pérez, 2003, pp. 301-306). El autor concluye, que por ser la voluntad general la regla de la igualdad, no es jurídica, sino política. El punto de conexión entre la igualdad política y el derecho es la igualdad constitucional, si se tiene en cuenta que la Constitución es el punto de llegada de la política y el punto de partida del derecho. Con base en lo anterior, se puede decir que la igualdad sólo existe “como presupuesto político para que las relaciones sociales puedan ser relaciones jurídicas. La igualdad constitucional no es un derecho fundamental, sino el presupuesto de todos los derechos fundamentales” (Pérez, 2003, p. 307). La profesora Zoco Zabala, analiza el tema desde el prisma estricto del derecho positivo y llega a la conclusión de que la igualdad no es un derecho subjetivo a un trato igual en general, pues la fa-

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cultad de disposición predicable de este tipo de derechos adquiere significación siempre y cuando se concrete su objeto en una norma stricto sensu dada al caso. De ahí que la igualdad ante la ley constituirá un derecho subjetivo sólo cuando se establezca en un precepto jurídico que determine su alcance. Por faltar el objeto determinado que se despliega en el ejercicio del derecho subjetivo, la igualdad ante la ley no constituye un derecho, sino la aplicación de un principio, pues es preciso delimitar frente a quién y respecto a qué norma se tiene, en estricto sentido, derecho a un trato igual (Zoco, 2003, pp. 50-51). Para ella, la ubicación del artículo 14 en el preámbulo de la Sección 1a. de la Constitución, bajo el enunciado “De los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas”, contrario a lo planteado por un sector de la doctrina, constituye un argumento más para reafirmar su naturaleza de principio. Es el lugar donde se encuentra ubicado aquel precepto, el argumento para reforzar su naturaleza de principio del que derivan otras tantas titularidades subjetivas, sea de las descritas en las normas de la Sección 1a, Capítulo II, Título I, o de las reguladas en la ley que sirvan para ello. Igualmente, se debe tener en cuenta, que el contenido esencial del artículo 14, irradia el ordenamiento jurídico, pues la igualdad ante la ley está presente en cualquier norma reguladora de derechos (Zoco, 2003, pp. 52-53). El artículo 14 no es una norma que reconozca un derecho, como se podría inferir del sentido literal del artículo 53.2 CE, sino un principio del cual se podrían derivar titularidades subjetivas. Este carácter esencial del artículo 14 CE determina la posibilidad de interponer recurso de amparo ‘ante los tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional’ (art. 53.2 CE) (Zoco, 2003, p. 53).

En suma, la autora mencionada, en su estudio “sobre la igualdad en la aplicación de las normas y motivación de sentencias”, concluye –prácticamente como lo hace el profesor Pérez Royo– que la igualdad contenida en el artículo 14 CE no es un derecho, sino un principio estructurador de todos los derechos16, exigencia que debe vincular al juez y al legislador. Al juez, en cuanto tiene el deber de proyectar las normas generales y abstractas a supuestos de hecho concretos, de modo que el paso de lo general a lo particular se haga mediante un pronunciamiento motivado. Asimismo, el legislador deberá respetar dicho principio, habida cuenta de que las diferencias determinadas en la ley deben ser razonables y encontrarse justificadas (Zoco, 2003, p. 57). Cabe señalar que la profesora Zoco Zabala no hace una distinción significativa entre la igualdad como valor contenido en el artículo 1.1 CE y la igualdad como principio contenido en el artículo 14 CE. Por el contrario, es de la opinión que los valores y los principios se identifican porque gozan de eficacia jurídica. La igualdad, como valor del ordenamiento jurídico, se incorpora en el principio de igualdad ante la ley, por lo que se constituye desde este prisma en el soporte de la interpretación del ordenamiento jurídico, el faro que va orientar la evolución de la norma constitucional, y el parámetro para delimitar la legitimidad de las diversas manifestaciones del sistema de legalidad. La igualdad que protege el artículo 1.1 CE tiene el mismo significado que la del artículo 14 CE, aunque la eficacia jurídica de este ultimo sea mayor. El mandato de igualdad en el ordenamiento jurídico español, desplegado por el artículos 1.1 CE se proyecta singularmente sobre el artículo 14 CE, de ahí que ambos expresen un mismo contenido:

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De similar posición es el profesor Martínez García, quien considera que “la igualdad no es aquí un derecho Fundamental más, sino un elemento estructural de todo el derecho” (citado por Puy, 1991, p. 140).

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la igualdad del ordenamiento jurídico (Zoco, 2003, pp. 34-37).

La igualdad entendida como un derecho subjetivo no autónomo

Por su parte, el profesor Ignacio De Otto también considera que la igualdad contenida en el artículo 14 CE no es un derecho subjetivo, pues si bien el artículo 53.2 CE protege el principio de igualdad por medio del recurso de amparo que pueden interponer quienes estimen que se ha violado su derecho; sin embargo, de esto no se podría afirmar que se trata de un precepto que reconoce un derecho subjetivo de todos a ser tratados por igual, un derecho subjetivo de la misma naturaleza que los demás reconocidos en la Constitución.

En esta línea se encuentran aquellos doctrinantes, que, a pesar de reconocer la igualdad como un verdadero derecho subjetivo, no le reconocen autonomía propia, por cuanto su contenido siempre viene establecido con respecto a las relaciones jurídicas concretas. Con base en esto, el profesor José Suay estima que la Constitución española establece claramente el juicio de igualdad como un derecho subjetivo, puesto que si no lo fuera, no se podría interponer, por violación del derecho a la igualdad, un recurso de amparo, el cual, no se debe olvidar, tiene como finalidad servir de garantía frente a los derechos fundamentales. Con todo, considera que esta situación no implica que la igualdad haya dejado de ser un principio inspirador del ordenamiento jurídico, es decir, orientador de la actividad de los poderes públicos. El reconocimiento que el artículo 14 CE establece un derecho subjetivo a obtener un trato igual, se encuentra acorde o en sintonía con la última doctrina expuesta a partir de la obra de Leibholz, la cual, si bien ha suscitado controversia, es la que mejor se ajusta al artículo 53.2 (Suay, 1985, p. 149).

No es posible elevar la igualdad a derecho subjetivo, por cuanto el artículo 14 CE, en sí mismo, no es suficiente para determinar el aspecto esencial de un derecho subjetivo en sentido propio: un objeto. El derecho a un trato igual requiere previamente que haya una materia u objeto tratados por otras normas que establezcan relaciones jurídicas. No existe un derecho subjetivo a la igualdad por la misma razón que no hay un derecho a la equidad, el cual es principio configurador, pero no constitutivo de relaciones jurídicas (De Otto, 1984, p. 450). En el fondo, el fin perseguido por el principio de igualdad tiene como principal efecto ampliar las materias susceptibles de recurso de amparo y, por lo tanto, la viabilidad que los ciudadanos demanden un examen jurisdiccional de la constitucionalidad de las normas y de los actos cuando también afectan derechos que no tienen el carácter de fundamentales. La posibilidad de que en éste se invoque el principio de igualdad permite llevar ante el Tribunal Constitucional pretensiones relativas a cualquier norma-pensiones, igualdad de los hijos, edad de jubilación, etc., aunque está en sí misma considerada no afecte a derechos susceptibles de amparo (De Otto, 1984, pp. 450-451).

Para reforzar su posición, Suay argumenta que la igualdad es un derecho que participa de las características propias de los demás derechos fundamentales, tales como su vinculatoriedad inmediata, es decir, que no requiere desarrollo legal para ser invocada, toda vez que el artículo 53.1 CE declara que los derechos y libertades públicas reconocidas en dicho capítulo (II) vinculan a todos los poderes públicos; el artículo 14 CE queda incluido dentro de éste. En cuanto a si este reconocimiento de la igualdad como derecho subjetivo le era aplicable, al analizar la cuestión de si el contenido del derecho a la igualdad de trato es en parte esencial, y en parte no esencial con miras a establecer si lo que preceptúa el segundo inciso del art. 53.1 CE, Suay

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llega a la conclusión que sí se puede aplicar a la igualdad de trato, por cuanto no tiene un carácter autónomo, sino que es un derecho que no tiene una vida propia y siempre aparece en relación con otro (Suay, 1985, p. 149-152). Además de ese carácter no autónomo del derecho a la igualdad, se resalta su carácter formal, pues –según Suay–, a pesar de que el Tribunal Constitucional no lo haya expresado categóricamente, por la forma como se encuentra redactado el artículo 14 CE, no cabe otra posibilidad. De esta manera, por la sola invocación de esta norma los “tribunales no pueden colocar a quien se encuentra en un situación de hecho desventajosa respecto de otra en la misma situación que éste ocupa” (Suay, 1985, p. 152), por cuanto no se está en presencia de un derecho material, sino formal. La norma es la que se utiliza como medida para establecer si se violó o no el artículo 14 y lo puede infringir quien tiene una situación de hecho favorable, como quien padece otra desfavorable. Otro doctrinante, que transita por este sendero es el profesor Gálvez Muñoz, quien estima que la cláusula general de igualdad, en su doble condición de igualdad ante la ley y de proscripción de toda discriminación, se encuentra recogida en el artículo 14 de la Constitución, el cual actúa como pórtico del Capítulo II del Título I, siendo ésta la parte de la Constitución dedicada a la declaración de los derechos y las libertades más relevantes, es decir, aquéllos que merecen, en sentido amplio, el nombre de fundamentales. Por lo tanto, constituye la antesala tanto de la sección primera de ese Capítulo –artículos15 a 29, que son los que cuentan con un grado de protección jurisdiccional reforzada–, como de la sección segunda –artículos 30 a 38 que tienen un nivel de protección jurisdiccional que se podría denominar ordinario. Esta ubicación del precepto expresa su compleja naturaleza de derecho genérico y, por lo tanto, su carácter esencialmente relacional. A pesar de ser un derecho que goza de entidad propia, siempre

se presenta acompañado de otro; por esta razón es un derecho y un principio general a la vez (Gálvez, 2003, p. 195). Su carácter relacional y no autónomo no permite que el artículo 14 sea objeto de desarrollo legislativo del artículo 14. En efecto, el hecho de que la igualdad no se pueda predicar en abstracto, sino únicamente con respecto a las relaciones jurídicas concretas, impide que este principio pueda ser objeto de una regulación o desarrollo normativo con carácter general. Las normas individuales dictadas en los distintos campos o áreas son las que tienen que plasmar el principio de igualdad (Gálvez, 2003, p. 197). En este mismo sentido se ha expresado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, al señalar que: [...] existe, pues, una exclusión expresa del art. 14 en el art. 81.1 de la Constitución. Tal exclusión, por otra parte, está justificada porque la igualdad reconocida en el art. 14 no constituye un derecho subjetivo autónomo, existente por sí mismo, pues su contenido viene establecido siempre respecto de relaciones jurídicas concretas. De aquí que pueda ser objeto de amparo en la medida en que se cuestione si tal derecho ha sido vulnerado en una concreta relación jurídica y, en cambio, no pueda ser objeto de una regulación o desarrollo normativo con carácter general (Tribunal Constitucional, STC 76/1983, FJ 3).

Por su parte, el profesor Baño León considera que si bien la igualdad por sí misma no existe, ello no le quita la particularidad de ser un derecho subjetivo, como quiera “que el objeto de la igualdad no se identifica con el objeto del derecho” (Baño, 1987, p. 182), pues de no existir el derecho a la igualdad, la víctima de la discriminación con respecto al disfrute de un derecho o relación jurídica no podría exigir la reparación (Baño, 1987). Con respecto al hecho del contenido relacional del objeto de la igualdad (equiparación), opina que esta situación no enerva su carácter subjetivo, si

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se tiene en cuenta que el contenido de la igualdad está constituido por el conjunto de facultades que al titular del derecho se le ofrece para conseguir el restablecimiento de éste (Baño, 1987, p. 183). También argumenta que la Constitución española ha establecido la igualdad como un verdadero derecho público subjetivo, así como la vía procesal para hacerlo efectivo (53.2 CE). Asimismo, piensa que por encima del acierto o desacierto de consagrarla como un derecho subjetivo, la Constitución se decidió ideológicamente en el sentido apuntado por Zagrebelsky, el cual se refiere a que sólo cuando la igualdad se concibe como derecho subjetivo se tiene la posibilidad de situarla entre los derechos inviolables del hombre (Baño, 1987, p. 184). Baño León sentencia que: [...] la igualdad, como derecho subjetivo fundamental, encierra como contenido de una situación jurídica de poder y otra de deber. El derecho a la igualdad obliga al Estado a abstenerse de utilizar o emplear criterios discriminatorios. El derecho a la igualdad faculta al individuo para exigir la equiparación en el trato, cuando considera que el Estado ha incumplido su deber publico de no actuar discriminatoriamente (Baño, 1987, p. 188).

La igualdad entendida como un derecho autónomo Hay otro sector de la doctrina que reconoce la igualdad como un derecho con vida propia. El profesor Puy, al responder el cuestionamiento de que la igualdad no es un derecho fundamental porque se demanda conectado generalmente a otros derechos, que son los denominados fundamentales, estima que una cosa no imposibilita la otra. Así, por ejemplo, la libertad y la justicia son valores y principios adjetivos con respecto a otros, sin perjuicio de serlo ellos mismos, de modo autónomo o desligados de los demás (Puy, 1991, p. 152). De igual forma, estima, desde un fundamento iusnaturalista, que el derecho a la igualdad debe

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ser considerado un derecho fundamental, porque existe una inclinación natural a la igualdad, como se puede observar en el análisis de la naturaleza humana que manifiesta que en ella existe una tendencia inevitable hacia la autopersonalización, la cual se funda “en la necesidad de asimilarse al modelo medio de los demás individuos componentes del grupo de referencia en que se instala cada uno” (Puy, 1991, p. 148). Los individuos componentes del grupo siempre están en una permanente búsqueda de una participación equivalente con respecto al conjunto de bienes, virtudes y valores que comparten, coaprecian y coejercitan todos los demás, por ello el derecho a la igualdad es el reconocimiento que todos tienen de poder satisfacer esa necesidad, so pena de que los que no lo logren puedan convertirse en perturbadores del bienestar de todos y de cada uno. Desde esta perspectiva, la igualdad debe ser regulada, juzgada y calificada como un verdadero derecho fundamental, pues su razón de ser se encuentra en la satisfacción de una necesidad vital de la naturaleza humana (Puy, 1991, p. 153). Puy también hace notar que la naturaleza humana permite justificar el contenido normativo del derecho, motivo por el cual el derecho a la igualdad se manifiesta de dos formas: por un lado, como derecho a no ser discriminado (igualdad de no discriminación) y, por otro, como derecho a ser protegido y ayudado en similares condiciones a las prestadas a los demás miembros del grupo de referencia (igualdad de oportunidades). El primero de los aspectos, conlleva, a su vez, el derecho a ser calificado indistintamente por las normas, así como el derecho a ser tratado imparcialmente por todos los administradores. Estos aspectos se reflejan al definir el derecho a la igualdad, como: [...] el derecho fundamental que tiene todo ser humano, frente a todos los poderes públicos, estatales o sociales; y para toda la gestión pública, pero en especial

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la normativa, 1º) a ser calificado indiscriminadamente por la ley, 2º) a ser tratados imparcialmente por los administradores, y 3º) a recibir de todos los operadores sociales, dentro del grupo de referencia, un número de oportunidades de ejercicio de todos los derechos y libertades, equivalente al que reciban los más afortunados consocios (Puy, 1991, pp. 149-150).

Desde el prisma de la definición también es evidente que la igualdad es un derecho fundamental, pues los argumentos esgrimidos para negar esta característica no son concluyentes. Algunos argumentan que la igualdad no debe ser un derecho fundamental, porque no se puede establecer el derecho a la igualdad de cada uno con la igualdad de derechos para todos, es decir, porque no se puede distinguir la igualdad-valor, la igualdad-principio y la igualdad-derecho. Este cuestionamiento lo rebate Puy, argumentando que la igualdad es una y la misma en los tres eventos señalados, lo único que los diferencia es el discurso desde el que se plantean. La misma igualdad es igualdad-valor en el discurso ético-político; es igualdad-principio en el discurso jurídico-normativo; y es igualdad-derecho en el discurso jurídicopostulativo. El discurso constitucional es, naturalmente, un discurso jurídiconormativo que trata sustancialmente de la igualdad-principio (o igualdad regla o igualdad norma) pero por eso mismo da por antecedente la igualdad valor y legitima como consecuente la igualdadderecho. Sin estas dos nociones de la igualdad-valor y de la igualdad-derechofundamental, carecería de sentido y función el supuesto eje principal de la igualdad principio (Puy, 1991, p. 153).

Con respecto al otro cuestionamiento que también niega la característica de derecho fundamental a la igualdad, porque el principio de igualdad tiene un mandato indeterminable, tampoco lo comparte, porque –en su entender– aquél tiene formulas perfectamente definidas, como “obra de tal manera que tu trato tienda a nivelar a los inferiores

por el ras de los superiores” o “trata a todos de la misma manera” o “no discriminarás” y en otra, que se encuentra en la doctrina legal y profesoral contemporánea (Puy, 1991). Otros doctrinantes que ven en la igualdad un derecho autónomo son Miguel Rodríguez Piñero y María Fernanda Fernández, quienes consideran la ubicación de la igualdad y de la discriminación en forma separada del resto de los derechos enunciados en el Título II; contrario a lo que muchos pueden pensar, es un indicio de su trascendencia como traducción de la voluntad del legislador de elevar la igualdad al rango de puntal fundamental del orden social, pues no parece que sea otra la doctrina del Tribunal Constitucional, cuando afirma que “el artículo 14 de la Constitución, al establecer el principio general de que los españoles son iguales ante la ley, establece un derecho subjetivo a obtener un trato igual” (Tribunal Constitucional, STC 49/1982), derecho subjetivo, que en sí es un derecho fundamental autónomo (RodríguezPiñero & Fernández, 1986, pp. 252-253). Al ciudadano le asiste un derecho a ser tratado de forma igual; este derecho es objeto de protección en los mismos términos de los demás derechos fundamentales, no por asimilación al régimen jurídico de éstos, sino con plena identificación en cuanto a su naturaleza (Rodríguez-Piñero & Fernández, 1986, p. 255). El tratadista Pérez Luño también participa de esta corriente, argumentando que la condición de derecho fundamental de la igualdad formal sancionada en el artículo 14 CE se comprueba por su inclusión en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución, así como por su garantía reforzada dispuesta, entre otros casos, en el artículo 53.2 de la CE para la tutela de la violación de este derecho. Igualmente, estima que de objetarse su carácter de derecho fundamental autónomo por el hecho de no aparecer incluido en la Sección 1a. (De los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas) del

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Capítulo Segundo del Título I de la Constitución, se negaría la misma condición a muchos otros derechos y libertades reconocidos en el texto constitucional. La igualdad, como derecho fundamental, tiende a asegurar un delimitado estatus, “es decir, una determinada esfera de intereses de los ciudadanos, aquí concretado en la garantía de paridad de trato y la consiguiente prohibición de una serie –no cerrada, ni exhaustiva– de discriminaciones” (Pérez, 1987, 151).

CONCLUSIONES Si bien el concepto de igualdad estuvo presente en el ideal de las sociedades políticas que antecedieron al Estado de derecho, sólo con el surgimiento de éste se erigió como un valor guía de la actividad de los poderes públicos. La positivización de la igualdad ante la ley se identificó con la generalidad de la ley, idea que más tarde evolucionó, por obra del derecho administrativo, en el sentido en que ya no bastaba que la ley fuera general e impersonal, sino que debía tener un alcance mayor en el sentido de exigir que fuera aplicada sin excepciones ni consideraciones personales (igualdad en la aplicación de la ley). Con el advenimiento de los Estados Constitucionales se va a permitir controlar el contenido de la ley (igualdad en la ley), control que en Europa se introduce al mismo tiempo que el control de constitucionalidad. De esta forma, la igualdad ante la ley engloba tanto la igualdad en la aplicación de la ley como la igualdad en su contenido. Al lado de la igualdad formal, se reconoce una igualdad material, la cual se ubica históricamente en Europa a partir de la Constitución de Weimar, lo que significa la conexión entre la realidad social y el ordenamiento jurídico. Estos conceptos se van a plasmar en la Constitución Española en su forma más evolucionada, es decir, como un valor, un derecho y un principio en sus dos vertientes: igualdad formal y material.

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Como valor se consagra la igualdad en el art. 1.1 CE, por lo tanto, se convierte en uno de los objetivos que el sistema jurídico político español se propone alcanzar, sujetando a los poderes públicos de forma negativa, es decir, que las normas y los actos contrarios a este ideal son inconstitucionales, y de una manera positiva, mandándoles actuar de tal forma que impulsen la igualdad real o material, con el objeto de asegurar la igualdad de oportunidades en la comunidad. En consecuencia, la igualdad adquiere una dimensión fundamentadora, orientadora y crítica. La igualdad, como principio, se encuentra consagrada en su doble dimensión en los artículos 14 CE (igualdad formal) y 9 CE (igualdad material). En cuanto a la primera dimensión (igualdad formal), así no lo señale expresamente la Constitución, se ha entendido por parte de la doctrina y de la jurisprudencia que aquélla contiene el respeto por “la igualdad en la ley” y ”la igualdad en la aplicación de la ley”; de esta manera, se acopla a toda la tradición constitucional europea y norteamericana al amparar no sólo el “acto justo” –igual tratamiento a todos los que se hallan sometidos a una misma disposición jurídica–, sino también “la regla justa”, ausencia de distinciones injustificadas en el contenido legal. Como bien lo anotó la jurisprudencia constitucional, este principio origina un derecho subjetivo a favor del ciudadano a obtener un trato igual y una obligación para los poderes públicos a respetarlo. Con respeto a la segunda dimensión (igualdad material), ésta exige, por ser España un Estado social de derecho, que las medidas tomadas por lo poderes públicos giren en torno a lograr el reequilibrio de las desigualdades existentes dentro de la sociedad. Se trata de asegurar un mínimo vital indispensable para asegurar el respeto a la dignidad de la persona y el ejercicio de los derechos fundamentales, o en palabras del Tribunal Constitucional, con este principio se procura alcanzar no sólo la igualdad formal, sino también la igualdad sustantiva, de ahí que el constituyente haya

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completado la vertiente negativa de proscripción de acciones discriminatorias con la positiva de favorecimiento de esa igualdad material. La igualdad como derecho se encuentra igualmente consagrada en el artículo 14, aunque esta apreciación no ha sido de recibo pacífico, pues algunos consideran que no lo es, ya sea porque lo consideran un principio o porque, según algunos, de existir el derecho a la igualdad significaría la negación de la individualidad del ser humano y, por lo tanto, la negación de todos los demás derechos. La igualdad, como derecho, sea porque se considere un derecho autónomo o no, se comprueba, como lo anota la doctrina, por su inclusión en el Capítulo Segundo del Título I de la Constitución, así como por su garantía reforzada dispuesta, entre otros casos, en el artículo 53.2 de la CE para la tutela de la violación de este derecho. Ahora bien, respondiendo a la inquietud que me llevó a realizar este trabajo, dada la literatura que negaba la igualdad como derecho, debo señalar que la igualdad es un valor, un principio y un verdadero derecho, pues no se puede excluir ninguno de estos términos, no sólo porque desde el prisma de un sector de la doctrina y del derecho positivo (Constitución española) permite llegar a esta conclusión, sino también porque, como bien lo anota el profesor Francisco Puy, la “igualdad es una y la misma en los tres eventos señalados, lo único diferente es el discurso desde donde se plantee”.

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Los procesos decisorios seguidos para el establecimiento de una agenda pública en Colombia The Decisive Processes Followed for the Establishment of a Public Agenda in Colombia CORINA DUQUE AYALA * Fecha de recepción: 14 de agosto de 2008 Fecha de aprobación: 18 de septiembre de 2008

Resumen El presente artículo pretende dar a conocer, de manera general, los diferentes modelos y enfoques que influyen en la elaboración de las políticas públicas, y visualizar con algunos ejemplos colombianos, la manera como algunos procesos decisorios de las políticas públicas se han implementado en el país.

Palabras clave Políticas públicas, agenda pública, modelos de desarrollo, seguridad democrática.

Abstract This article aims to raise awareness, generally speaking, the different models and approaches that influence the shaping of public policies, and view with some Colombians examples, how some decision-making processes of public policies have been implemented in the country.

Key words Public policy, public agenda, models of development, democratic security.

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Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás.

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A continuación se presenta una síntesis de las diferentes teorías, enfoques y modelos para la elaboración de las políticas públicas, para lo cual, el ensayo se desarrolla en tres partes: en la primera parte, gracias a un ejemplo práctico, “la política de la seguridad democrática”, se visualizan las diferencias teóricas que existen entre el enfoque incrementalista o descriptivo y el racionalista o prescriptivo, y se logra describir la forma como el actual gobierno ha venido tomando decisiones públicas, que son el resultado de incrementos marginales de los actores principales en los ámbitos político, social y económico, pero también producto de situaciones críticas coyunturales que gestaron estas decisiones, lo que hace que quede desvirtuada la teoría de que los cambios radicales en nuestro país, únicamente, se han logrado como consecuencia de la capacidad de raciocinio de los seres humanos. En otras palabras, las decisiones de política pública gubernamental en torno a la imperiosa necesidad de resolver el conflicto armado han sido más el fruto de una negociación política, que de un modelo económico previamente concebido por los académicos y los economistas. En la segunda parte se desarrolla el tema de la forma como se establece una agenda pública, para lo cual nuevamente se utiliza un ejemplo práctico en Colombia y se analiza a la luz del enfoque descrito por Zahariadis, la teoría del “cubo de basura”, para llegar a la conclusión de que efectivamente en nuestro país, tanto en las organizaciones públicas como en la gestión de los bienes públicos, se sigue una racionalidad que tiene en cuenta, por un lado, los problemas y, por otro, las soluciones y los actores en su conjunto, quienes son los que realmente han venido impulsando dichas soluciones. En algunos momentos coyunturales, estos actores observan cómo se les abre una “ventana de oportunidades” que les permiten hacer realidad sus sueños, plasmar sus ideas en leyes y decretos, lo que hace efectivas las soluciones propuestas, tal como ocurrió con la Asamblea Constituyente en 1991. Por último, se analiza el papel de algunos

actores en la adopción de las decisiones, verificando quiénes han sido los protagonistas de los cambios y cuáles serán los nuevos paradigmas en la construcción de las políticas públicas. Del análisis de estos tres aspectos: modelos para la toma de decisiones, enfoques para el establecimiento de políticas públicas y papel de los diferentes actores se concluye que para la implementación de las políticas públicas se deben tener en cuenta las creencias y los valores; además se deben entender las relaciones de las diferentes corrientes analizadas individualmente y en su actuar colectivo, para lograr grandes periodos de estabilidad, con esquemas realmente pluralistas y ampliamente democráticos, así como la crisis de los primeros modelos de elaboración de políticas públicas y la aparición de la estrategia de exploración combinada. El enfoque de elaboración de las políticas públicas tiene aplicabilidad en la realidad colombiana. Para entenderlo se debe empezar por sintetizar las dos primeras teorías que aparecieron para el análisis de las políticas públicas, los modelos racionalista e incrementalista: •

El racionalista o prescriptivo se basa en el análisis de sistemas con fuerte inclinación a modelos cuantitativos; las ciencias administrativas y sus aplicaciones al derecho y a la administración pública, y la ciencia política con su orientación hacia el estudio de las instituciones. Los supuestos son: los métodos de la ciencia, el empirismo y el racionalismo son los que harán más racionales y efectivas las decisiones públicas.

•

El incrementalista o descriptivo, que otorga mayor énfasis a la idea de las que las decisiones políticas son el resultado de incrementos marginales de los actores sociales.

Asimismo, se ha venido desarrollando un tercer enfoque que pretende superar los dos anteriores, al explicar los cambios radicales en determinados

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momentos históricos; este enfoque hoy en día se conoce como el enfoque multidisciplinario de Zahariadis, con tres elementos: la decisión racional, el marco de coaliciones de apoyo y las corrientes múltiples. Al estudiar estos modelos en la realidad colombiana, se puede concluir que nuestros gobernantes al momento de diseñar las políticas públicas, utilizan de manera alterna uno y otro modelo, por cuanto no son excluyentes y, por el contrario, permiten realizar combinaciones y generar alternativas que resultan muy interesantes para proponer soluciones a problemas estructurales, tales como el del conflicto armado en Colombia. Tal y como lo señala Etzioni: [...] aunque los incrementalistas sostengan que la toma de decisiones implica una elección entre dos clases de modelos de decisión, debe señalarse que: a) La mayoría de decisiones incrementales especifican o anticipan decisiones de carácter fundamental y, b) que el valor acumulativo de las decisiones incrementales es influido en gran medida por su vinculación con las decisiones fundamentales (1967, pp. 265-283).

Si se investigaran los cambios incrementales en una sociedad como la colombiana, se terminaría por concluir que este cúmulo de cambios, además de ser el resultado de incrementos marginales de los actores principales, puede llegar a terminar siendo la ejecución de las tendencias iniciadas en momentos sociales críticos, tales como la Constituyente de 1991, cuando se debieron tomar decisiones fundamentales que permitieron consolidar los resultados esperados de apertura democrática, en un tiempo estimado por nuestros científicos con enfoque racionalista. En Colombia, un ejemplo una decisión fundamental es la adopción de la política de la Seguridad Democrática, que consiste en incrementar y pro-

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fesionalizar las Fuerzas Armadas de Colombia, para realizar una confrontación efectiva a los actores armados al margen de la Ley. Esta decisión se tomó iniciando el gobierno Uribe, para lo cual se tuvo que lograr la adición del presupuesto para la defensa nacional, por parte de los congresistas. Si se observan los incrementos del presupuesto de defensa en estos cinco años de gobierno del presidente Álvaro Uribe Vélez, el primer incremento correspondiente al año 2002 fue realmente significativo y a partir de los años siguientes, las variaciones porcentuales con respecto al PIB se han mantenido constantes año tras año. La decisión fundamental de hacer frente a los actores armados, vía confrontación armada, fue tomada en 2002 y las decisiones incrementales sucesivas relacionadas con esta materia, tales como “el proceso de paz con las autodefensas”, “la atención integral a las familias desplazadas”, “el programa para reinsertados”, en últimas, han ratificado dicha decisión fundamental de lograr la “seguridad democrática”; aunque parecieran ser un conjunto de decisiones incrementales, sin mucha conexión, en efecto, son la ejecución de una decisión fundamental previa, que se refiere a lograr el cese del conflicto armado, enfrentándolos con “garrote y zanahoria”. Cuando en Colombia se decidió adoptar una política de seguridad democrática se le dio un papel más activo a la sociedad colombiana y así luchar junto con el Estado contra los insurgentes y demás grupos armados ilegales. De igual forma, se planteó la necesidad de fortalecer la presencia de las Fuerzas Militares a lo largo del territorio nacional y la colaboración de la ciudadanía en relación con esquemas de seguridad e inteligencia militar para obtener el éxito en la confrontación bélica y concomitante a este esquema de confrontación, la desmovilización de los grupos armados al margen de la Ley. Por esta razón, se incluyó el programa de red de cooperantes y el ofrecimiento de recompensas a los informantes; asimismo, se estimularon

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los beneficios para los reinsertados, se crearon las unidades de soldados profesionales y campesinos, todo gracias al aumento del presupuesto a la defensa nacional y a los recursos provenientes del Plan Colombia, adoptado por el gobierno de Estados Unidos. En el segundo año de gobierno, se tomaron decisiones incrementales, tales como la elaboración de un Plan de Atención Integral a las familias desplazadas y un plan para lograr la entrega de las autodefensas, a fin de iniciar un proceso de juzgamiento y reparación a las víctimas. Algunos asesores del gobierno, entre ellos el actual Consejero de Paz, Luis Carlos Restrepo, reconocido académico y científico social de la escuela del racionalismo, presentó al gobierno una investigación exhaustiva de las causas del conflicto armado en Colombia, en la que se recopiló información desde los años cincuenta, con la muerte del caudillo Jorge Eliécer Gaitán; también se realizó un mapeo del conflicto, en el que indicaban las acciones subversivas ocurridas veinte años atrás. El resultado fue una infinidad de hechos, causas y consecuencias, que en su momento, sobrepasaron cualquier acción coyuntural del gobierno de turno, razón por la cual se decidieron acciones incrementalistas y se escogieron aquellas regiones donde el conflicto se había recrudecido en los últimos dos años; sin embargo, esto trajo como consecuencia que se ignoraran aquellas regiones donde los actores armados ilegales habían hecho presencia esporádica. Es importante recordar que un incrementalista “puro”, cuando decide evaluar sus decisiones para verificar si fueron efectivas las medidas para aliviar los problemas sociales coyunturales, termina utilizando las herramientas de control y evaluación diseñadas por los racionalistas, a pesar de que todo el tiempo las critique y aduzca que estas valoraciones son subjetivas y variables. No obstante, son las únicas herramientas con que cuenta para evaluar los resultados de sus decisiones, las cuales provienen de los modelos económicos del

racionalismo que permiten aplicar indicadores prescriptivos. Por otra parte, un ejecutor debe tener claro que debe concebir por lo menos una decisión fundamental, para que luego, cuando tenga que tomar decisiones incrementales, no se vuelvan acciones sin un sentido práctico. Por esta razón el debate entre el modelo del racionalismo versus el modelo del incrementalista se vuelve superfluo, porque las herramientas del uno, terminan siendo utilizadas por el otro y viceversa. Lo ideal para una buena toma de decisiones es que se aplique el modelo de exploración combinada, que, según Etzioni (1967, p. 274), consiste en iniciar procesos de decisión de políticas fundamentales y continuar con procesos incrementales de decisiones que preparen las decisiones fundamentales o las ejecuten, una vez adoptadas. Un ejemplo para ilustrar la estrategia es la estrategia de exploración combinada. Esta estrategia en la política de seguridad democrática desarrollada en Colombia permitió atacar las áreas que presentaban mayor problema, sin olvidar que se podrían presentar hechos violentos en áreas no previstas en la estrategia original que combinó la concentración de esfuerzos en algunas regiones consideradas estratégicas, con análisis exhaustivos de georeferenciación del conflicto, junto con una presencia temporal y selectiva de la fuerza pública, en las demás regiones del país. En algunos periodos del gobierno se decidió intensificar la presencia civil y militar a través de redes de cooperantes en determinadas regiones, para así reflexionar mejor sobre las estrategias de guerra y buscar soluciones sostenibles a los problemas sociales de la comunidad; por esta razón se iniciaron nuevos programas tales como “El Plan retorno a las familias desplazadas” o “el Programa de reinserción y los procesos de justicia restaurativa”, lo cuales han permitido visualizar los peligros y los riesgos propios que tiene la

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política de seguridad democrática, por lo que se ha aumentado la inversión en temas sociales y se han implementando programas tales como la “prevención al desplazamiento forzado, las Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo”. Con respecto al aumento de inversión para restablecer los derechos de los desplazados, esta decisión se logró fruto del incremento marginal de los actores principales mediante una tutela fallada por la Corte Constitucional que permitió visualizar “un estado de cosas inconstitucional[es]”, para más de dos millones de personas desplazadas, quienes tan sólo habían recibido una ayuda humanitaria por parte del Estado, y que se encontraban por fuera de cualquier programa de restablecimiento de las condiciones sociales y económicas. Esto generó el “Plan Integral de Atención a las Familias Desplazadas”, que fue incorporado en el Plan de Desarrollo, aprobado en el segundo mandato del presidente Uribe, que comenzó en agosto de 2006. En síntesis, la exploración combinada de estrategias por parte del Gobierno Nacional ha proporcionado criterios o evidencias para las situaciones en las que es necesario enfatizar y destinar más recursos para la inversión social, para no desacreditar la política de “seguridad democrática”. Con este ejemplo se puede concluir que el debate entre racionalismo e incrementalismo es artificial, porque ambos se necesitan y un buen ejecutor debe saber que el incrementalismo reduce los aspectos poco realistas o demasiado teóricos del racionalismo, lo que limita los detalles en las decisiones fundamentales, mientras que el racionalismo permite que se superen los aspectos negativos del incrementalismo, tales como la posibilidad de explorar decisiones a largo plazo. En conclusión, el enfoque combinado permite unir lo empírico con lo teórico, lo que permite tomar decisiones más realistas y eficaces. Una segunda aproximación al incrementalismo es la teoría del equilibrio puntuado. Ahora bien,

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cabe preguntarse si se logran solucionar las deficiencias del modelo del incrementalismo con la teoría reciente del equilibrio puntuado. La teoría del equilibrio puntuado (True, Jones & Baumgarther, 1999, pp. 97-116) es un esquema de análisis flexible para explicar el proceso de estabilidad y de cambio en la elaboración de una política pública en un país, la que permite interpretar sus cambios, analizando sus ciclos y el papel que la incertidumbre y la contingencia han jugado en ella. Efectivamente, podría entrar a solucionar algunas deficiencias del incrementalismo que tiende a darle mayor énfasis a la coyuntura y a la contingencia, vista como una sumatoria de incrementos marginales de los actores principales, sin analizar su evolución histórica, la estabilidad de los grupos de interés y el tiempo que estos actores se han mantenido en el poder. Según la teoría del equilibrio puntuado de Baumgarther y True, una característica de los sistemas políticos es que siempre se encuentran en equilibrio; esta estabilidad se mantiene por largos periodos, hasta que se presentan situaciones abruptas de cambio. Las razones para que haya prolongados periodos de estabilidad radican en la fuerza que ejercen las estructuras existentes de las políticas públicas institucionales y la definición de procesos temáticos por esas mismas instituciones. Los cambios se producen porque no todos los intereses tienen la misma fuerza; las instituciones tienden a favorecer algunos de ellos sobre el resto, por un tiempo determinado y estas ventajas son mantenidas por largos periodos de tiempo, gracias a los arreglos institucionales que apoyan dichas políticas públicas. El equilibrio se pierde no sólo por el realineamiento partidario, sino también por otras variables, como el papel de las elites o de las ideas; por ejemplo, se altera cuando se define un nuevo tema. En Colombia, el debate sobre la construcción del metro para Bogotá ha hecho que se pierda intem-

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pestivamente el punto de equilibrio del sistema político, en el ámbito nacional y local. Asimismo, se pierde cuando hay un cambio en las normas institucionales o jurisdiccionales, por ejemplo, la implementación del sistema acusatorio en la justicia penal colombiana generó cambios en los operadores judiciales. También se pierde cuando se registra la agitación de movimientos sociales y éstos son nuevos grupos de interés y los que afectan la fuerza de los monopolios e irrumpen en la escena política, lo que genera inestabilidad momentánea y luego cambios que se registran de manera rápida y, por lo general, dramática o dolorosa; un ejemplo es las luchas indígenas por la tierra en contra de las petroleras o de los inversionistas en biocombustibles. Estos hechos llevan a la creación de un nuevo equilibrio, que permanecerá vigente por un tiempo prolongado. Se concluye que, según esta teoría, los grupos de interés tienen su evolución, es decir, surgen, se consolidan y luego fracasan o colapsan. Por esta razón las políticas públicas se deben valorar si se estudian sus ciclos históricos y el papel que la incertidumbre y la contingencia han desempeñado en su implementación. Por lo tanto, la teoría del equilibrio puntuado podría llegar a superar las deficiencias del incrementalismo, puesto que cuando este enfoque observa el sistema político, con sus subsistemas en las organizaciones gubernamentales, su evolución y causas del cambio, logra explicar científicamente las pautas de la estabilidad y las del cambio, con una aproximación más científica y al mismo tiempo más realista. En aras de abordar la tercera parte de este artículo, nos adentramos en el estudio de un cuarto modelo, el modelo del “cubo de basura” y el derivado de Kingdon. Al respecto surge la duda de si se trata de modelos racionales de adopción de decisiones o, por el contrario, si son modelos incrementalistas y si se puede llegar a la conclusión que estos modelos se podrían denominar “racionales comprensivos” por las siguientes razones.

En primer lugar, el modelo inicial fue desarrollado por Kingdon y luego perfeccionado por Zahariadis (1999, pp. 83-96). También se ha llamado ”modelo de corrientes múltiples” o “ventana de oportunidades”, porque pretende explicar los procesos de toma de decisiones en la definición de la agenda pública, a partir de la observación científica del comportamiento de las políticas públicas en sí mismas, las cuales atraviesan por largos periodos de estabilidad, y luego sufren de cambios radicales, que se atribuyen –según los resultados de las encuestas y las entrevistas practicadas por Kindong durante un periodo de cuatro– a la interacción de tres corrientes que intervienen de manera relativamente independiente en el proceso de toma de decisiones, en el cual tanto las estructuras institucionales que hacen las políticas como las estrategias individuales de la política de los empresarios juegan una función importante. Las tres corrientes son: los problemas, las políticas y la política. En la primera corriente, “los problemas” están presentes en la información que tienen los diversos actores sobre el contexto social; éstos últimos son quienes proponen diversas soluciones, las cuales, en algunos casos, son radicales o desafiantes. Son reconocidos y actualizados a partir del estudio científico de la realidad. En el diseño de la agenda pública se pueden presentar choques entre las evaluaciones de la realidad con las que cuentan los estudiosos de la política y aquéllas que arrojan los nuevos datos científicos que pretenden causar reconocimiento entre la comunidad académica y, por ende, buscan la redefinición de los problemas y sus consecuencias. Ejemplos de problemas actuales en Colombia y en el mundo, son, por una parte, los efectos del calentamiento global y su conexidad con el desarrollo del capitalismo y, por otra, los hechos terroristas transnacionales que cometen los grupos armados al margen de la ley y las actuaciones que se esperarían de los países miembros de la ONU, específicamente la lucha de Colombia

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contra las FARC y la posición que han asumido los países vecinos. La segunda corriente: “las políticas” incluye una amplia variedad de ideas que se escuchan entre la gente y son la primera aproximación al problema, la mayoría de ellas son generadas por los funcionarios públicos y por los investigadores. En Colombia las facultades de Derecho tienen, en su mayoría, la línea de investigación de “Derecho Público y sociedad”, lo que les permite hacer aportes importantes en las reformas que requiere la construcción del Estado social y democrático de derecho. En la tercera corriente: “la política” se agrega la cualificación de los actores: los movimientos o grupos de presión económica o política, los cambios en el legislativo y la intervención de las agencias administrativas que encarnan la tecnocracia. En esta última se identifica el “humor nacional”, las actividades de los grupos de presión y el volumen de negocios, los cuales pueden jugar un papel importante para la toma de decisiones. Si existe un número considerable de personas, con unas líneas de pensamiento comunes, esto se detecta en el humor nacional y se espera que el gobierno, los funcionarios y los políticos sean sensibles a este cambio. En determinadas circunstancias, normalmente asociadas a las vertientes de la política o a las cuestiones externas al problema político, las relaciones entre actores se tornan candentes y es cuando se abre una ventana de oportunidades, que generalmente da lugar a la toma de decisiones, en las cuales los diseñadores de la agenda pública deben entrar a promulgar y a promover las nuevas políticas públicas, lo que genera, por lo general, cambios drásticos. Los cambios de personas dentro de los órganos de elección y las administraciones son la hipótesis que tienen un considerable impacto en la agenda política. Entonces, las ventanas de oportunidad son momentos críticos, en los cuales los defensores de

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las nuevas políticas tienen la oportunidad de lograr captar la atención para sus problemas o para encontrar aprobar las nuevas soluciones políticas que vienen siendo aceptadas. Un ejemplo típico de estas ventanas que ofrecen oportunidades de cambio y la implementación de una política de choque es la elección de un gobernante de la capital de la República, que proviene del partido Polo Democrático, con una filosofía socialdemócrata y que fue elegido para dar continuidad a la política de “inclusión social” que inició el Alcalde saliente, al quedar demostrado que la inversión masiva en educación y en salud, mejora las condiciones de vida de la población y permite avances significativos hacia la modernidad y, por ende, hacia la paz. Si esta política de inclusión social se mantiene, se podría prever en dos años una disputa por la Presidencia de la República, en la que los grupos de presión generarían cambios radicales en el manejo del ejecutivo y en la política de seguridad democrática. Se anota que esta corriente política ha venido aprovechando estas ventanas de oportunidades, para demostrar que la paz también se puede conseguir incrementando la inversión social, con lo que podrían lograr el apoyo político mayoritario para este tipo de decisiones. Un segundo ejemplo es el siguiente: la muerte del comandante Raúl Reyes con ocasión del enfrentamiento del Ejército colombiano y las FARC en territorio ecuatoriano está causando una crisis mundial. En este problema se evidencian las tres corrientes de las que habla el modelo de una “ventana de oportunidades”, por cuanto están confluyendo las tres corrientes, lo que seguramente generará un cambio en las políticas públicas nacionales e internacionales, en torno a la persecución de los terroristas. Con respecto a la primer corriente, “el problema”, es claro que si Colombia está sola, no puede combatir a las FARC y si a esto se le suma la “ayuda” que los mandatarios de los países vecinos les están brindando a estos grupos insurgentes, la situación

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se agrava. Por lo tanto, se requiere la firma de unos protocolos en materia de Derecho Internacional Humanitario, que permitan la acción conjunta en las fronteras. En cuanto a la segunda corriente: las políticas, es evidente que desde el 11 de septiembre se generaron comentarios y acciones nacionales e internacionales específicas en torno a la persecución de los terroristas internacionales, las cuales constituyeron la primera aproximación al problema. Con respecto a la tercera corriente: “la política contra el terrorismo”, existe un “humor internacional”, que se percibe tanto en los gobiernos de los países miembros de la ONU como en los órganos legislativos nacionales e internacionales, así como en los intereses precisos de los grupos económicos de presión, a los cuales les interesa que se apruebe el TLC o en su defecto que se avance en la globalización de la economía en América Latina, para lo cual se requiere la pacificación de Colombia; en consecuencia, aprobaría una nueva política pública contra el terrorismo internacional, que visualizaría un apoyo internacional a Colombia. Sin embargo, se está corriendo el riesgo de entrar en guerra con los países vecinos, por haber violado la soberanía, al incursionar el territorio ecuatoriano y dar de baja a los violentos. El problema no es fácil de resolver y Colombia hoy en día y más que nunca necesita apoyo de la diplomacia internacional, para no entrar en guerra y lograr plasmar una nueva política. En síntesis, el modelo de Kingdon defiende la relativa independencia del problema, de la política y de las corrientes políticas durante el proceso de determinación de la agenda pública y explica el cambio de las políticas, por la exploración de las ventanas de oportunidad, por la misma política o por la acción de los políticos y empresarios opositores a la política pública actual. Jhon Kingdon partió del modelo de comportamiento organizacional desarrollado por Cohen (Cohen;

March & Olsen 1972, pp. 1-25) y elaboró su propio modelo en el que analizó el proceso de definición de las políticas en condiciones ambiguas, al constatar que las teorías tradicionales no arrojan resultados racionales para la toma de decisiones. En estos casos se vuelve crucial buscar una política alternativa, que dependa tanto de los problemas detectados como de los actores que quieran impulsar y proponer algunas soluciones. Con los resultados de las entrevistas y encuestas, Kingdon defiende el concepto de ventana de oportunidades, para referirse a la oportunidad que tiene una determinada propuesta para ser considerada o adoptada por una administración. Las ventanas de oportunidades se abren cuando confluyen tres factores: un problema reconocido, la existencia de una posible solución que ya ha sido probada por una comunidad de expertos políticos, apoyada por académicos lo que permite que se produzca el cambio, al ser el momento adecuado para esa nueva orientación política. Zahariadis amplía el modelo de Kingdon y ofrece respuesta a tres cuestiones esenciales en la definición de la agenda pública: • ¿A qué deben prestar atención los “diseñadores de la agenda pública” para focalizar algunos problemas y algunas decisiones? • ¿Cómo están determinadas y moldeadas las relaciones entre actores? • ¿Cómo y cuándo se deben buscar las soluciones? Una de las primeras críticas consiste en que Kingdon no trata a los actores políticos como grupos capaces de ejercer una acción estratégica. Los modelos desarrollados más adelante, como la teoría del equilibrio puntuado (True et al., 1999, pp.97-116), explican que además de la lógica de la estabilidad y de los incrementos, ocasionalmente se producen en gran escala salidas del pasado. “Statu quo” en lugar de crisis, en los que

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caracteriza la mayoría de ámbitos políticos; esta teoría trata de explicar el statu quo y las crisis en un modelo y hace énfasis en la definición y en el establecimiento de los programas. Asimismo, en esta teoría se explica que los actores políticos, por un lado, tratan de controlar las imágenes de los problemas a través del uso de la retórica, de los símbolos y de la ciencia política. Por otra parte, tratan de alterar la lista de participantes que están involucrados en la búsqueda de la solución más favorable. Cuestionar las políticas entre actores fundamentales crea las condiciones para dramáticos retrocesos. El modelo de “la agenda de política dinámica y subsistemas de la política” (Baumgartner & Jones, 1991, pp. 1044 1074) avanza más en la explicación del diseño de la agenda pública, al dar cuenta de la forma como se crean y se destruyen los subsistemas de la política. Se explica que lo normal es que en un sistema político pluralista se creen subsistemas que son altamente favorables a una política determinada, pero, al mismo tiempo, existen otros actores que más adelante servirán de fuerza para el cambio. El proceso de diseño de la agenda pública atraviesa por la interacción de las creencias y de los valores sobre una política en particular, asimismo, requiere de una política de imagen que permita la estabilidad de la política por largos periodos de tiempo. Este modelo avanza en la explicación de las relaciones entre los diferentes actores o corrientes. Se infiere que los modelos antes vistos sirven para explicar el diseño de la agenda pública, es decir, son complementarios y convergen en que en todos los sistemas pluralistas y ampliamente democráticos se evidencian periodos de extrema estabilidad y periodos de crisis y que los diferentes actores juegan un papel primordial en el diseño de las nuevas políticas públicas.

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Por último, se analizarán y se sintetizarán los modelos más recientes de enfoque de políticas públicas: el modelo propuesto por Scharpf y el modelo de Sabatier. El modelo de coaliciones promotoras desarrollado por Paul Sabatier (1988, pp. 130-ss) considera que las políticas públicas son el resultado de la competición y de la lucha entre coaliciones promotoras de las diferentes opciones de política pública dentro de los subsistemas1. En lo interno, este modelo se centra en estudiar las coaliciones y las creencias básicas que comparten y la política orientada hacia el aprendizaje; en lo externo, el modelo se centra en buscar la explicación de los eventos del subsistema que inciden en el cambio radical de la política pública. El núcleo profundo de un sistema de creencias básicas incluye un criterio ontológico y un sistema normativo. Estas creencias se refieren, por ejemplo, a la valoración relativa de la libertad individual, frente a la igualdad social, o a la percepción de la relación entre el ser humano y la naturaleza. Estas creencias tienen una estructura tripartita: la percepción sobre la gravedad del problema; la percepción sobre sus principales

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Un subsistema de políticas públicas es una unidad de análisis que utiliza Sabatier para comprender el cambio en las políticas; está integrado por actores de organizaciones públicas y privadas que están activamente implicados con un problema de política pública. En un subsistema político pueden existir varias coaliciones. Por otra parte, por coaliciones promotoras se entiende toda agrupación de actores en un subsistema de políticas públicas, que comparte un sistema de creencias y de información dado, en términos de valores, asunciones causales, percepciones sobre el problema público y posibles soluciones. Los actores se pueden agrupar en tres coaliciones: a) los líderes de cada grupo de interés; b) la agencia de funcionarios públicos, en su mayoría tecnócratas, junto con los investigadores de ciencias sociales aplicadas, académicos y periodistas; y c) los políticos propiamente dichos o congresistas. Estas coaliciones están integradas; sin embargo, las partes en una coalición diagnostican los problemas y, al mismo tiempo, debaten las alternativas políticas. Todos estos actores, en el marco de la coalición, comparten un conjunto de creencias y muestran un grado significativo de comportamiento estratégico coordinado, lo que les permita alcanzar sus objetivos e imponer sus propuestas de políticas. Los grupos son identificados como centrales, para la explicación de la dinámica de la acción política realizada sobre las políticas públicas, por ejemplo, el grupo de los científicos sociales o académicos hace parte de la segunda coalición y tiene como característica que sus miembros están motivados por las preocupaciones políticas, por esta razón logran incidir en el diseño de las políticas públicas.

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causas y la percepción acerca de los mecanismos institucionales para hacer frente al problema.

• La interacción de coaliciones promotoras adversarias dentro de un subsistema de políticas;

Con respecto al manejo de la incertidumbre, la información y las creencias, Sabatier considera que el uso y la acumulación de la información es un elemento esencial del cambio de las políticas. Las creencias de los actores sirven como filtros perceptivos en la recepción de información, no obstante, la información puede cambiar las creencias.

• Los cambios externos en el subsistema, por ejemplo, las condiciones socioeconómicas, y

Por lo general, las coaliciones son resistentes al cambio radical y logran cierta inercia o estabilidad en el tiempo; sin embargo, los cambios se logran luego del aprendizaje a través de los sistemas de creencias de las diferentes coaliciones. Como cada coalición trata de aprender más acerca de las posibilidades de llegar a lograr los objetivos de la política, la coalición de investigadores sociales es la que más contribuye al aprendizaje de las otras coaliciones. Según esta teoría, las redes de individuos son las que siguen siendo los principales agentes del cambio. El modelo le da a las “ideas”, un papel fundamental, al indicar que la información científica y los procesos de aprendizaje permiten mejorar la formulación de las políticas. El modelo también plantea que las perturbaciones externas a los subsistemas de políticas públicas son necesarias para el cambio; ejemplo de ellas son los cambios en las condiciones socioeconómicas, los cambios en la opinión pública, los cambios en el sistema que rige las coaliciones; por esta razón, el papel de la información, en general, es fundamental para comprender la dinámica del cambio de las políticas. Los actores procesan y filtran información para apoyar un sistema de creencias dado o para cambiarlo. La dinámica sobre la toma de decisiones y del cambio en las políticas públicas se concibe en función de:

• Los efectos de parámetros relativamente estables del sistema, por ejemplo, las disposiciones constitucionales o la estructura social básica. Entre las deficiencias que se le han detectado al modelo se encuentra que asume la formación de grupos y de colaciones, pero no las explica; tampoco toma en cuenta el comportamiento estratégico y oportunista de los grupos ni le otorga una atención sustancial a estas acciones colectivas. El modelo de Fritz Scharpf (1997), denominado institucionalismo centrado en actores, ofrece llenar los vacíos del modelo de Sabatier, al introducir dos elementos más: la constelación de actores y los modos de interacción entre actores e institucionalidad. Scharpf destaca la incidencia que tienen las instituciones por un lado, sobre las percepciones, las preferencias y las capacidades de actores individuales o colectivos y, por otro, las formas en que estos actores interactúan. Las instituciones son la principal fuente de información de los actores y el principal factor que influye sobre las decisiones, en el sentido que permiten reducir o aumentar algunos incentivos para escoger determinadas estrategias de acción. Sin embargo, los actores continúan con un amplio margen de discrecionalidad para elegir sus tácticas y obtener los resultados preconcebidos. En este modelo cada actor está institucionalmente constituido, pues emerge basado en reglas preexistentes, reglas que aseguran su permanencia y actuación. Por ejemplo, estas reglas definen los recursos disponibles, la esfera de sus actividades legítimas, el alcance de sus representantes, inclusive, sus principios rectores. Por su parte, las instituciones son las que delimitan cómo se debe evaluar el actor implicado en los resul-

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tados de tales elecciones y determinan las preferencias del actor con respecto a las alternativas posibles. Así como las instituciones permiten la estructuración de cada actor, también constituyen una fuente de información para predicciones mutuas con respecto a cómo actuarán o no actuarán los otros actores implicados en determinada área política. Al igual que Sabatier, en el modelo de Sharif, los actores están caracterizados por la orientación de sus acciones, es decir, por determinadas creencias que pueden ser relativamente invariables o pueden cambiar mediante el aprendizaje y la persuasión. El actor se cuestiona sobre el problema por resolver, el estado de la temática, las causas, la valoración con respecto a las políticas posibles y los resultados probables. Sin embargo, para ello, se parte de actores individuales y colectivos, que forman parte del proceso de elaboración de la política pública concreta y cuyas decisiones determinan los contenidos de la política. La diferencia con Sabatier consiste en que en este modelo lo que prevalece no es el actor individual, sino que se introduce el elemento de “una constelación de actores implicados en esa interacción política”, por lo que se requiere esquematizar el problema en función a esa constelación de actores que están tomando parte de esa definición. Por ejemplo, si lo que se está analizando es la política de reparación a las víctimas en Colombia, la constelación de actores incluye el gobierno y los representantes de las Organizaciones Internacionales y ONG nacionales defensoras de Derechos Humanos. En función de las estrategias que decida cada uno de los actores, se producen diferentes resultados en términos de política de justicia y paz, que serán valorados de manera distinta por cada uno de ellos. Un tercer elemento que introduce este autor son “los modos de interacción”, el cual se refiere a las formas en que unos actores se conducen con respecto a los otros, los cuales están en, gran medida,

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condicionados por el contexto institucional en el que se desenvuelven. Cada modo de interacción está regulado por un sistema de pautas institucionales para el uso de ese modo en cuestión y está influenciado por un sistema institucional más amplio, que también influyen en las decisiones. En el caso antes señalado de la Política de Justicia y Paz en Colombia, serían: • Escenarios de grupos de víctimas con mínima organización social; • Sistemas de justicia restaurativa, que conviven con sistemas de justicia interamericana; • Asociaciones de desplazados, grupos de familiares de las víctimas, grupos de académicos y de juristas, y • El sistema judicial tradicional colombiano. El hecho de haber introducido estos dos elementos nuevos en el modelo de Sharpf, permite una mayor comprensión de los resultados de determinada interacción política en un país y de cómo se legitima el poder.

CONCLUSIÓN Ya analizados los modelos existentes para la elaboración de las políticas públicas, se concluye que lo ideal para que los gobernantes de América Latina y de Colombia logren tomar buenas decisiones es que empiecen a aplicar modelos de manera combinada, con los cuales intercambien decisiones fundamentales, junto con decisiones incrementales; esto permitirá enfatizar en los temas que vayan surgiendo como prioritarios y destinar más recursos de los que lo exijan los diferentes actores. La teoría del equilibrio puntuado enseña que los sistemas políticos logran equilibrios por largos periodos de tiempo, lo que radica en la fuerza que ejercen las estructuras existentes, que, a su vez, logran arreglos institucionales para apoyar determinadas políticas públicas; sin embargo,

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estos equilibrios no son eternos. Los cambios se producen, porque no todos los intereses conservan la misma fuerza. Cuando se define un nuevo tema, por ejemplo, la seguridad democrática o el metro para Bogotá, se pierde intempestivamente el punto de equilibrio del sistema político. También se pierde cuando hay cambio en las normas institucionales, lo que permite inferir que en Colombia se presentarán nuevas corrientes, con ocasión de la implementación del nuevo sistema de administración de justicia contencioso administrativa o la nueva reforma tributaria para los entes territoriales, que hoy en día se están gestando entre los académicos para ser presentadas como proyecto de ley, ante el Congreso. Asimismo, el equilibrio se pierde con la agitación de los movimientos sociales y son éstos nuevos grupos de interés, los que afectan la fuerza de los monopolios e irrumpen en la escena política, lo que generando inestabilidad momentánea y luego cambios que se registran de manera rápida y, por lo general, dramática o dolorosa. Ejemplos de estos cambios son la lucha de las negritudes y de los indígenas por la titulación de sus tierras; la lucha de las familias desplazadas y las víctimas de la violencia por lograr su reparación, o la de las mujeres por lograr la igualdad real en el ámbito laboral. Estos movimientos sociales están afectando el equilibrio político y están generando cambio en las políticas públicas, en lo que a ellos conciernen. Por estas razones, el análisis de las políticas públicas en Colombia se debe hacer observando los ciclos históricos, dejando que la incertidumbre y la contingencia cumplan también su rol, para poder desentrañar cómo ha sido su verdadera implementación y cuál será su futuro. Los movimientos sociales y los académicos tendrán que ir perfeccionando sus herramientas para captar la atención de los demás actores políticos y económicos, y así poder aprovechar al máximo las

ventanas de oportunidad que se les presenten; en otras palabras, estar atentos a defender en diferentes escenarios políticos y sociales las soluciones que ellos mismos propongan. Por último, gracias al modelo de la agenda de política dinámica y subsistemas de la política, nuestros gobernantes están entendiendo que existen unos subsistemas de la política, los cuales se crean y se destruyen, que pueden llegar a ser favorables o desfavorables para la implementación de determinada agenda, por esta razón los diversos actores deberán interactuar con las creencias y con los valores para poder llevar a cabo su cometido de implementar la política deseada, para lo cual deberán esforzarse por entender cómo se relacionan e interactúan las diferentes corrientes. Para concluir, todos los modelos vistos son complementarios y sirven a los actores de la realidad colombiana, por cuanto se desarrollan en esquemas pluralistas como el nuestro, con la tarea de ser ampliamente democráticos. Los actores deben aprenden a jugar y a actuar en colectivo, con estos subsistemas de poder, de tal manera que logren periodos de estabilidad, sin desconocer que los periodos de crisis son muy importantes para avanzar en la construcción de un Estado Social y Democrático de Derecho, como el que añoramos los colombianos.

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Arqueología de las historias de la Teoría del Estado y del poder * Archeology of the Stories of Theory of the State and of Power PAULO ILICH BACCA BENAVIDES ** Fecha de recepción: 14 de agosto de 2008 Fecha de aprobación: 18 de septiembre de 2008

Resumen El artículo presenta las teorías del Estado y del poder derivadas de las obras de Hans Kelsen, Max Weber, Karl Marx, Norbert Elias, Michel Foucault y Catherine Mackinnon. Para hacerlo se tiende un puente entre literatura, historiografía y teoría política. Se trata de una reconstrucción crítica que propone una visión alternativa a la narración convencional de la teoría y la historia del Estado en el mundo occidental a partir de un examen riguroso de ésta, pero al tiempo, de un cuestionamiento igualmente estricto de sus fundamentos epistemológicos: muchos de ellos emparentados con políticas clasistas, etnocéntricas y sexistas.

Palabras clave Teoría del Estado, teoría del poder, paradigma de la legalidad, paradigma de la legitimidad, paradigma de la dominación, historia del Estado, historia del poder soberano, arqueología del poder, teoría feminista, estudios culturales, estudios poscoloniales, teoría del Estado en Kelsen, teoría del Estado en Weber, teoría del Estado en Marx, Teoría del Estado en Elias, Teoría del Estado en Foucault, teoría del Estado en Mackinnon.

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Agradezco los sugerentes comentarios de la profesora Luz María Sánchez Duque y del profesor Leopoldo Múnera Ruiz.

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Profesor de la Universidad Santo Tomás, docente auxiliar de la Universidad Nacional de Colombia e investigador adscrito a la Unidad de Investigaciones Jurídicas Gerardo Molina (UNIJUS).

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Abstract The article presents the theories of state and power derived from the books of Hans Kelsen, Max Weber, Karl Marx, Norbert Elias, Michael Foucault and Catherine Mackinnon. To do so, a bridge is built between literature, historiography and political theory. It’s about a critical reconstruction that proposes an alternative vision of the conventional narrative of the theory and the history of state in the occidental world from a rigorous examination of it, but at the same time, of a questioning as rigorous of its epistemological fundaments: many of which are related to classist politics, ethnocentric and sexist.

Key words Theory of state, theory of power, paradigm of legality, paradigm of legitimacy, paradigm of domination, history of the state, history of sovereign power, archeology of power, feminist theory, cultural studies, postcolonial studies, theory of state in Kelsen, Weber, Marx, Elias, Foucault and Mackinnon.

INTRODUCCIÓN El presente artículo constituye una suerte de acercamiento crítico a algunas de las perspectivas más sobresalientes de la teoría del Estado y del poder. Esta aproximación parte de los paradigmas clásicos de la teoría del Estado y se pregunta, desde una perspectiva historiográfica, por las rupturas y las continuidades que moldearon la disciplina de estudio en el transcurso del siglo XX. El itinerario del escrito se encuentra dividido en dos excursos teóricos que sustentan la discusión: en el primero aparecerán las teorías del Estado de Kelsen, Weber y Marx, es decir, los paradigmas de la legalidad, la legitimidad y la dominación. En el segundo aflorará la sociogénesis del Estado en el mundo occidental a partir de la narración de Norbert Elias, aproximación que en buena medida puede ser considerada como una epistemología historiográfica para sustentar los postulados que derivan del primer excurso argumentativo; he ahí la razón que justifica que este segundo apartado, partiendo de Elias, se dirija a los sugerentes argumentos de Michel Foucault, los cuales servirán de sustento para cuestionar algunos de los supuestos más emblemáticos de la teoría política, que sirve de sustento al triunfante modelo del Estado de derecho, a saber: aquellos de la soberanía, la guerra, la coacción y el monopolio fiscal.

Del primer excurso surgirán tres metáforas que al calor de la voz de Borges y de la paráfrasis de Kafka, ubicarán a los paradigmas de la teoría del Estado del siglo XX como apéndices de la teoría literaria. La evidencia del segundo excurso tiene que ver con la relación entre política, historia y verdad, correspondencia a partir de la cual se plantea una crítica radical a la construcción estatal de subjetividades sociales “naturalmente” excluyentes. En este punto se le solicita al lector leer el apartado Monopolizar las resistencias, como una suerte de conclusión propositiva; este cierre se construye a partir de la teoría feminista del Estado, que reivindica la alteridad femenina como una posición vital de resistencia frente a la segregación profesada por buena parte de las teorías políticas, pero que al tiempo, reivindica las alianzas con los múltiples sectores de la sociedad acorralados por el statu quo. Se trata entonces de una arqueología que le pregunta a la teoría del Estado por los que están de más, por ende, aquéllos que están de menos.

PRIMER EXCURSO: LEGALIDAD, LEGITIMIDAD Y DOMINACIÓN: LA HISTORIA DE TRES METÁFORAS EN LA TEORÍA DEL ESTADO Y DEL PODER En el celebre epílogo a Otras inquisiciones, Jorge Luis Borges, afirmó que la metafísica es una rama de la literatura fantástica. A principios del siglo XX,

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Franz Kafka, quizás sin proponérselo, se adelantó a Borges y planteó una ramificación literaria en la metafísica: la teoría del Estado y del poder del siglo que pasó, se convertía en rama de la literatura kafkiana. Al parecer se trataba de una cuestión de tiempo, pues hacia 1979, a sus ochenta años, Borges afirmaba en la Universidad de Belgrano que el tiempo sigue siendo para él el problema esencial de la metafísica.

Samsa, el personaje central de La Metamorfosis, se muestra indiferente ante la calamitosa situación de amanecer convertido en un insecto. Samsa revela su desasosiego en el hecho de que perdería el tren que tenía que tomar para ir al trabajo, en efecto, el tiempo de la máquina burocrática se caracteriza por ser cronológico y lineal, y su símbolo más representativo es, sin lugar a dudas, el reloj: perder tiempo es otra forma de perder dinero5.

En el mismo año que Kafka nació, murió Marx. Él se adelantó a la teoría1, faltaba aún algún tiempo para que naciera el género literario2. En Praga no sólo nació el creador del género, sino también el alumbrador de la potencia del Estado3. A sus ochenta y seis años, en Berkeley, este último parecía estar más cerca de Borges que de su tan celebre Teoría Pura del Derecho, de eso parece dar cuenta un verso –no tan aclamado– de su poema Carpe Diem: “[...] Por ello no debes preocuparte/ Siempre es hoy, nunca es mañana;/ El tiempo es ilusión [...]” (Kelsen).

Los tropos que se han venido enunciando serán abordados en los dos apartados siguientes, como historias particulares, de forma tal, a Kelsen le corresponderá narrar la historia de un exceso repetitivo, a Weber la historia de una agencia con sucursales múltiples y a Marx la de la industria de la “realidad”. Las tres historias particulares son ramas de una historia fantástica de vasto aliento, cuyo nombre es literatura kafkiana. En Kafka, aunque se haga de forma transversal, aparecerán tres metáforas –una por cada historia. La legalidad surgirá en aquello que nunca llega, la legitimidad en la personificación de la legalidad y la dominación en la metamorfosis de la personificación. Posteriormente, de forma breve, se analizarán los dispositivos que hacen posibles las metáforas, por lo tanto, Kelsen, Weber y el marxismo tendrán la posibilidad de dialogar y de plantear una última metáfora del tiempo, que al igual que en este primer excurso empezará en Borges y terminará en Kafka.

Sin embargo, la potencia no es autómata y requiere de un motor que la dinamice; la máquina burocrática de “El Proceso” kafkiano se traduce a la teoría en la obra de Max Weber4. En su contexto enunciativo se puede entender por qué Gregorio

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Los expertos en filosofía política coinciden en sugerir que, pese a que Marx no dejó un tratado dedicado al Estado, en su obra se encuentran conductos especialmente relevantes para construir dicha teoría: “Para reconstruir el pensamiento de Marx en torno al Estado es necesario, por lo tanto, recurrir a las alusiones sueltas con que nos encontramos en las obras económicas, históricas y políticas; aun cuando después de la obra juvenil de crítica a la filosofía del derecho de Hegel no existe obra alguna de Marx que trate específicamente del problema del Estado, no hay texto del cual no se puedan extraer sobre este mismo problema fragmentos relevantes y esclarecedores” (Bobbio, 2000, p. 133).

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El inventor del género también inventó su tipo de lector: “[…] porque si Poe creó el relato policial, creó después el tipo de lector de ficciones policiales […]” (Borges, 1999, p. 65).

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El Estado es “potencia” entre los otros Estados, mientras sea capaz de demostrar su fuerza: “La potencia del Estado no es ninguna fuerza ni recurso místico, oculto detrás del Estado o de su derecho. No es otra cosa que la eficacia del orden jurídico estatal” (Kelsen, 2003, p. 294).

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Para Weber, el cuerpo administrativo derivado del Estado, al someterse y al someter desde dicha “estructura”, garantiza retribución material y honor social (Weber, 1997, p. 1058).

Estado y derecho: historia de una tautología Detrás de todas las filosofías, incluidas las filosofías del derecho, se pueden rastrear horizontes políticos que las sustentan y las caracterizan teóricamente. El caso de Kelsen representa un sumario especial,

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La importancia singular que Weber le da a la política económica racional explica el tema: “Mercantilismo significa el paso de la empresa capitalista de utilidades a la política. El Estado es tratado como si constara única y exclusivamente de empresas capitalistas; la política económica exterior descansa en el principio dirigido a ganar la mayor ventaja posible al adversario: a comprar lo más barato posible y a vender a precios mucho más caros” (Weber, 1997, p. 1053).

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pues si bien es cierto que su obra ofrece los elementos para inferir dichos horizontes, ella también se encarga al mismo tiempo de diferenciar con ímpetu los márgenes entre la teoría del derecho y la teoría política. Para Kelsen, la teoría del Estado –entendida como teoría política– impide analizar al Estado uniformemente; para lograr dicho objetivo, Kelsen propone estudiar el Estado desde una perspectiva estrictamente jurídica. También considera que la teoría del Estado tradicional se equivocó cuando separó el mundo del derecho –entendido como norma– del mundo de la comunidad política –entendida como Estado– (Kelsen, 1969). En su teoría pura del derecho, Kelsen (2003) enuncia su programa de teoría del Estado como una rama de su teoría jurídica. La producción de normas es una tarea específica del Estado, siempre y cuando éste sea comprendido como una especificidad de la universalidad del derecho6. Oponer Estado y derecho en Kelsen sería tanto como disolver la lógica binaria amigo-enemigo en Schmitt. Si llegara a existir división sería interna al derecho y, por lo tanto, estaría dentro del mismo Derecho: Cualquier acto de cualquier órgano puede ser considerado como meramente parcial, en cuanto sólo en virtud de su conexión sistemática con otros contribuye a que se realice la única función que merece el calificativo de total, a saber: la del Estado en cuanto orden jurídico [...] Por de pronto debe establecerse que un Estado no sujeto a derecho es impensable. Puesto que el Estado sólo existe en actos estatales, es decir, en actos realizados por hombres que se atribuyen al Estado como persona jurídica (Kelsen, 1969/2003, pp. 234-315).

normativos, estableciendo las coordenadas que los integran al gran Leviatán. La sociedad puede extenderse y parcializarse y, a la vez, el Estado dilatar o expandir su potencia, la cual ha de unificar todos los ordenamientos sociales. La sociedad puede quedar sin hombres y, en ese evento, el orden jurídico pervivir, pues es éste el que determina la conducta humana y no esta última al Estado. Kelsen logra intersubjetivar el orden jurídico desde adentro, es decir, determinar la conducta humana por los canales del Estado: El Estado es el orden de la conducta humana que llamamos orden jurídico, el orden hacía el cual se orientan ciertas acciones del hombre, o la idea a la cual los individuos ciñen su comportamiento. Si la conducta humana orientada hacia este orden forma el objeto de la sociología, entonces dicho objeto no es el Estado. No hay un concepto sociológico del Estado además del jurídico (Kelsen, 1969, p. 224).

El poder deviene sustancia de Estado, los supuestos hobbesianos se actualizan y la potencia del monstruo renace. En Kelsen la teoría del poder queda subsumida en la teoría del derecho, por lo tanto, el horizonte político de su modelo de Estado sólo tiene posibilidad de surgir a través del Derecho positivo; la norma no sólo organiza el ámbito social, su canon, sino que, a su vez, también organiza el poder7. La primera metáfora kafkiana queda al descubierto: el Estado tiene las órdenes supremas del derecho, pero en “El Proceso” dichos mandatos se esconden en instancias superiores a las que difícilmente se tiene acceso.

Estado y legitimidad: historia de la oficina

El orden jurídico del Estado o éste como orden jurídico, se encarga de diferenciar los sistemas

Actualizar la validez jurídica del marco teórico kelseniano parece ser el gran dilema de la teoría del Estado en Max Weber. En primer lugar, la teo-

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En la teoría pura del Derecho, el dualismo entre Derecho público y Derecho privado deviene en un nuevo pleonasmo kelseniano. La producción de normas es atributo exclusivo del Estado, de tal forma, la técnica legislativa deviene en una suerte de macropoder, con efectos de transversalidad de la constitución al negocio jurídico.

“El poder político es la eficacia de un orden coactivo que se reconoce como derecho. Es incorrecto describir al Estado como ‘un poder detrás del derecho’, pues esta frase supone la existencia de dos entidades separadas allí donde sólo hay una, a saber, el orden jurídico” (Kelsen, 1969, p. 227).

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ría es construida a partir de varias perspectivas: como una suerte de historiografía del Estado, dirigida a indagar por la genealogía del Estado moderno. Como segundo punto, como teoría de la administración pública del poder8, es decir, como metodología social encargada de examinar los medios que usa el Estado para ser obedecido y ganar legitimidad. Finalmente, como teoría sociológica de la acción, un puente que se tiende entre el orden jurídico y sus actores.

previa del sometimiento; de esta tradición, derivan las tres fuentes de la legitimidad narradas por Weber: la dominación, heredada de la tradición y basada en la inmemorialidad de la costumbre; la dominación proveniente del carisma, del fervor a la personalidad que constituye al caudillo y al demagogo; y la dominación que completa la historiografía, aquélla que se da en virtud de la legalidad, la de la fundación de la obediencia política a través de las normas (Weber, 1997, p. 1057).

Como historiografía del Estado supone un esfuerzo descomunal por rastrear los orígenes del Estado racional, tipología privilegiada, que en Weber supone racionalización del Derecho y profesionalización de la burocracia9. Como teoría de la administración pública del poder, alude en más de un sentido a la “estructura de dominación”: en la relación entre gobernante y gobernado, en la obediencia al orden jurídico y en las motivaciones que provocan el sometimiento10. Como teoría sociológica de la acción, admite la existencia del Estado como actor social a partir de la burocracia11. En el ámbito burocrático se define el mundo de lo político; en este caso el Estado tiene la posibilidad de construir la teoría y no a la inversa, es decir, en el mundo práctico la legitimidad deja de ser un tipo ideal y se legitima a sí misma.

A su vez, la teoría de la administración del poder precisa de la teoría sociológica de la acción, el Estado deviene empresa y el político administrador, la historia del sometimiento se racionaliza y en ese punto, la fuente de la legitimidad asentada en la costumbre se desliza hacia la razón, la comunidad de afectos adquiere cuerpo de asociación política. La tautología kelseniana se rompe en mil pedazos, el Estado moderno es un embrión de la positivización del derecho, pero el embrión germina, entonces, empieza a actuar a través de sus funcionarios. Aparece la segunda metáfora kafkiana: la maquina ofisinistica de “El Proceso” subjetiviza al Gregorio Samsa de La Metamorfosis, que personificando a ese ser inaccesible que parecía ser el Estado:

La historiografía del Estado precisa de la teoría de la administración del poder, es decir, no podría haber historia del Estado racional sin una historia

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Contrario a lo que sucedía con Kelsen, que la teoría del Estado era un apéndice de la teoría del derecho, en Weber: “la teoría del Estado estructurada sobre la base de la teoría del poder y las diversas formas de poder, es distinta de la teoría del derecho” (Bobbio, 1989, p. 75).

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“[...] La cosa es muy distinta en el Estado racional, el único en el que puede prosperar el capitalismo moderno. Se funda en la burocracia profesional y en el derecho racional [...]” (Weber, 1997, p. 1048).

10 “La característica del poder legal-racional es la de ser un poder regulado a todos los niveles, del más bajo al más alto, por leyes, vale decir, por normas generales y abstractas puestas por un poder ad hoc” (Bobbio, 1989, pp. 75-76). 11 “Desde el punto de vista de la sociología, el Estado moderno es una ‘empresa’ con el mismo título que una fabrica: en esto consiste precisamente su rasgo histórico específico” (Weber, 1997, p. 1061).

La burocracia se caracteriza frente a otros vehículos históricos del orden de vida racional moderno por su inevitabilidad mucho mayor. No existe ejemplo histórico conocido alguno de que allí donde se entronizó por completo –en China, Egipto y en forma no tan consecuente en el Imperio romano decadente y en Bizancio– volviera a desaparecer, como no sea con el hundimiento total de la civilización conjunta que la sustentaba. Y sin embargo, éstas no eran todavía más que formas sumamente irracionales de burocracia, o sea “burocracias patrimoniales”. La burocracia moderna se distingue ante todo de esos ejemplos anteriores por una cualidad que refuerza su carácter de inevitable de modo considerablemente más definitivo que el de aquellas otras, a saber: por la especialización y la separación profesionales racionales. (Weber, 1997, pp. 1072-1073).

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Estado y dominación: historia de la fábrica El ánimo y la inquietud provocada por la acción de los actores con que Weber vuelve funcional al Estado queda en suspenso en el momento en que se ponen al descubierto los condicionamientos de clase que cruzan la máquina burocrática. En efecto, la máquina dinamiza, pero todo su sistema de engranaje y de transmisión se hace posible en la lógica de dinámicas selectivas, por lo tanto, no sólo es difícil, sino también romántico pensar en actores neutrales. La máquina burocrática garantiza eficiencia, pero el eficientismo únicamente es posible mediante el control de una economía política del tiempo. Hay una secuencia no lineal en la legitimidad racional-legalista; por ejemplo, en la película de Chaplin, Tiempos modernos, la lógica de la eficiencia, aparte de constituir al Estado, constituye un tipo de sujeto producido por la Modernidad: Charlot, el personaje de Chaplin, deviene en un experimento de la máquina de almuerzo económico, el burócrata deshumaniza al Estado, se vuelve Estado, entonces, el funcionario de Weber deviene en el obrero de Marx. El sistema de filosofía del derecho, que Marx le criticará a Hegel en su tratamiento de los problemas del Estado, constituye un punto de partida interesante para acercarse a los planteamientos que derivan de la teoría marxista. Como lo comenta Norberto Bobbio, Marx descree de la atemporalidad del Estado con respecto a esferas sociales que históricamente le preceden (familia, comunidad, sociedad civil). “[...] Lo importante es subrayar de modo particular que el rechazo del método especulativo de Hegel lleva a Marx a trastocar la relación entre sociedad civil y Estado [...]” (Bobbio, 2000, p. 137); de forma tal, sí se puede hablar de una definición del Estado en Marx, la cual se presenta por “sujeción” a una historiografía de los modos de producción que van desde lo más singular del contexto social a lo más general de la forma Estado (Carnoy, 1993, p.

66). En este contexto enunciativo, lo interesante del giro marxiano es que su historiografía parte de lo singular a lo universal, en consecuencia, arroja resultados inversamente proporcionales a los de los clásicos de la filosofía política. El ideal marxiano no propende al perfeccionamiento del Estado, sino a su abolición (Bobbio, 2000, p. 138). Las consecuencias epistemológicas del giro marxiano se pueden explicar si se parte de la idea del contrato social hasta llegar a la extinción del Estado. Aquel mito contractual transversal a la historia de las ideas políticas12, promueve una plataforma de derechos formales que fortalece las relaciones de poder propias del statu quo. Libertad e igualdad formal garantizarían en la democracia política que el poder de Estado (político o jurídico) tenga controles que pasen por la relación de aquél que ejerce el dominio y aquél que se encuentra subordinado. Sin embargo, se olvida con relativa facilidad que entre el “punto de vista interno” de los derechos y el “punto de vista externo” de su campo de aplicación, pulula una cadena de relaciones de poder real, que fueron poco privilegiadas en el análisis de Kelsen y de Weber, aunque fueron ellos quienes en el fondo descubrieron la transmutación de dichas relaciones de poder de las clases sociales al Estado, haciéndolas explicitas, aunque obviamente con otros propósitos, en la característica sustancial de su profesión de fe estatal: la coacción13. Esta coacción en el caso de Marx se manifiesta como dominio de clase, cuyo epicentro de acción es el Estado adjetivado de manera específica: Estado burgués.

12 “El mito bebe del mito, el Leviatán del contrato social y el secreto de la eterna juventud del monstruo político pasa de Rousseau a Habermas, de Locke a Rawls” (Múnera, 1994, p. 14). 13 “El poder político es la eficacia de un orden coactivo que se reconoce como derecho” (Kelsen, 1969, p. 226). “Antes bien, sociológicamente el Estado moderno sólo puede definirse en última instancia a partir de un medio específico que, lo mismo que a toda asociación política, le es propio saber: el de la coacción física” (Weber, 1997, p. 1056).

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El tercer fundamento de la teoría marxista del Estado es que en la sociedad burguesa, el Estado es el arma represiva de la burguesía. El surgimiento del Estado como fuerza represiva para mantener controlados los antagonismos de clase no sólo describe su naturaleza clasista, sino también su función represiva, que, en el capitalismo, sirve a la clase dominante, la burguesía (Carnoy, 1993, p. 70).

A partir de este fundamento las relaciones de producción van a ser las únicas capaces de determinar la silueta del Estado democrático, contorno determinado por la producción y por la reproducción de capital que por reflejo espontáneo de la realidad, dilucida la funcionalidad del Estado hacia la clase dominante. Esta clase que, nuevamente por razones espontáneas, encuentra su antagonista, el proletariado, quien, volviéndose nación, se encuentra llamado a penetrar en las relaciones materiales, desplazando la individualidad y favoreciendo la progresiva destrucción del mito14. La dictadura del proletariado –anunciada por Engels– se perfila como una etapa necesaria del desarrollo histórico, época de catarsis de las clases subordinadas, mientras “la clase” misma se empieza a destruir. Se trata de la última dictadura y de la más competente de cuantas hayan existido, pues su extracción es la de la mayoría proletaria. La tercera metáfora completa el rompecabezas: la personificación del Estado no es suficiente, el Gregorio Samsa de La Metamorfosis, no está en condiciones de trabajar, es desechado por su familia que le provoca la muerte por inanición.

14 Cabe aclarar que la teoría de la extinción del Estado es uno de los embrollos que mayor dificultad explicativa presenta en las teorías marxistas. Esto se debe en parte al duro revés que sufrió la interpretación “autorizada” de la teoría, en la realidad de la ex-URSS. La democracia obrera que serviría de transición a la extinción del Estado apoyada por Lenin tuvo su reflejo en la práctica, en la abolición de cualquier forma democrática: “Esta estrategia fue perfectamente coherente con la idea de Lenin de aplastar al Estado burgués y la oposición a la revolución, pero dio por resultado la destrucción de todos los intentos por formar el Estado democrático de los trabajadores planeado por Marx en sus escritos sobre la comuna de Paris” (Carnoy, 1993, p. 83).

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Los motores del Leviatán Entre las relaciones sociales y los actores que configuran al monstruo, Leopoldo Múnera Ruiz distingue entre las dimensiones societales y las dimensiones sociales del Estado. Las primeras indican el “poder” de definición social del Estado, es decir, la potestad selectiva de la máquina para determinar tanto las relaciones sociales como los contextos que derivan de ellas y que, por consiguiente, cumplen con los “requisitos” exigidos por la lógica estatal para hacer parte del “territorio enunciativo” demarcado por el monstruo. Las segundas se definen por referencia a la praxis social, por lo tanto, no precisan de teoría del Estado, más bien, precisan la teoría del Estado en la lógica de los actores sociales, se trata del Estado en la cotidianidad, en su praxis del día a día (Múnera, 1994, pp. t16-25). Las dimensiones societales en el mundo capitalista definen una “forma” de Estado que monopoliza la forma de entender las relaciones sociales. En el caso de las teorías marxianas, tal como se han venido analizando, se destacan las relaciones de producción como el eje societal que define las acciones de los sujetos sociales, en otras palabras, las dimensiones sociales dependen de la configuración del mundo societal, lo que conlleva la perdida de autonomía de los actores. En el marxismo de tipo ortodoxo, las clases en abstracto definen los márgenes de la realidad estatal. Sin embargo, la seminal obra de Antonio Gramsci se constituye en un aporte fundamental para localizar los actores en su contexto sin sustancializar el concepto de “clase”15. El concepto de hegemonía trabajado por Gramsci amplía la descripción de la

15 Gramsci es un punto de partida imprescindible en las teorías posmarxistas que buscan salir del callejón sin salida de la antitesis dialéctica entre sociedad civil y Estado, o entre el orden político que es determinado estructuralmente por las relaciones de producción: “En esta perspectiva el marxismo ha quedado atrapado en una sinécdoque, figura literaria que designa una cosa con el nombre de otra que no es más que una parte de ella, al limitar la relación social con la naturaleza a las relaciones sociales de producción” (Múnera, 1991, p. 56).

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“clase” presente en el marxismo; para este autor una ideología como mero reflejo de la materialidad social desconoce las repercusiones éticas del pensamiento en la construcción material del Estado (Carnoy, 1993, pp. 93-96). De forma tal Gramsci parece tender un puente entre la legitimidad weberiana que historizó el mundo de la oficina y la dominación marxista, que rastreó la genealogía de la fábrica. El dominio no se puede legitimar en el dominio; de hacerlo, la tautología kelseniana simplemente variaría su ordenamiento de episteme. El dominio precisa de un grado mínimo de consentimiento que legitime la coerción, por lo tanto, hay un factor ético-político en la ideología, la cual, tal como el capital, produce y reproduce contingencia en las acciones estructurales. Pero, al mismo tiempo, la consideración “neutra” de que el Estado simplemente se define por la aprobación de la dominación legitima, descarta el otro margen de posibilidad que también es rescatado por Gramsci, la obediencia voluntaria delimita una parte del monstruo, la otra, sin lugar a dudas, tiene que ver con “convenciones impuestas”16. En tal caso, la hegemonía no es un polo de consentimiento en contraste con otro de coerción, sino una síntesis de consentimiento y coerción. La hegemonía ya no está confinada a la sociedad civil sino también localizada en el Estado como “hegemonía política”, en contraste con “hegemonía civil”. De este modo, la hegemonía está por doquier, pero en diferentes formas; el Estado se convierte en aparato de la hegemonía, abarcando la sociedad civil y sólo distinto de ella por los aparatos coercitivos pertenecientes tan sólo al Estado (Carnoy, 1993, pp. 96-97).

una solución de continuidad con aires de complementariedad teórica. Tanto para el jurista como para el sociólogo no sería posible construir una teoría del Estado sólida sin distinguir entre el mundo de la validez (perspectiva jurídica) y el mundo de la eficacia (perspectiva sociológica). El dilema entre derecho y sociedad sólo se puede resolver si se acude a una razón apriorística: “la sociología del derecho no está en condiciones de establecer aquello que es derecho, y por lo tanto debe presuponer el concepto de ‘derecho’ elaborado por la ciencia normativa del derecho” (Bobbio, 1989, p. 60). La distinción tajante respaldada por Kelsen y Weber les permitiría criticar con el mismo espíritu incisivo de la diferenciación, la caracterización marxiana del derecho como forma y de la economía política como contenido de la sociedad17. El blindaje lleva un doble sentido, por un lado, pone en entredicho los discursos que quieren explicar el mundo del derecho desde una perspectiva externa a éste, por ejemplo el caso de las relaciones de producción en el marxismo y, por otro, tomar distancia del realismo jurídico y de la jurisprudencia sociológica, en tanto perspectivas teóricas que cuestionan los principios de legalidad y de racionalidad formal, piedras angulares de sus teorías del Estado. Kelsen llevará el argumento hasta sus últimas consecuencias, al esgrimir que el punto de vista jurídico no sólo determina, sino que también se encuentra en una grada superior del sociológico; la tautología ahora llevaría a la suposición de que solamente se puede entender la sociedad por conducto del Derecho. A contario sensu, la importancia que Weber le da a la acción y a los actores, le permitirá captar

El papel integrador que Kelsen y Weber le atribuyen al orden jurídico en sus teorías del Estado presenta 17 16

El proceso sistémico de integración que el Estado promueve en el mundo social, prolíficamente trabajado en la teoría política de Kelsen y Weber, olvida probablemente a sabiendas, los espacios sociales de sometimiento también promovidos por el Estado: “Al posibilitar la unidad política de la sociedad, el Estado integra y somete al mismo tiempo” (Múnera, 1994, p. 16).

Existe una distancia enorme entre lo que se podría denominar una concepción formalista del ordenamiento jurídico y la concepción que asemeja la forma –en el sentido más despectivo de las siluetas– al derecho. Kelsen está cerca de la primera concepción y más bien alejado de la segunda: “Una cosa es decir que el derecho es una forma de la sociedad y otra afirmar, como lo hace Kelsen, que la tarea de la teoría pura del derecho, esto es, una teoría que pretende ser científica, es estudiar el derecho en su estructura formal” (Bobbio, 1989, p. 62).

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la especificidad social de los derechos subjetivos más allá de la prescripción de que éstos hayan sido dictados por el órgano competente, atendiendo a la lógica formal de la escala normativa18. Lo que en Kelsen es “purificación” de las dimensiones societales en un ordenamiento jurídico relativamente centralizado, deriva en Weber en una intersección con las dimensiones sociales, parcializada a un único actor: “Sin abandonar la dimensión societal, Weber desplaza el Estado Moderno hacía el terreno de los actores, al asimilarlo a una empresa cuyo verdadero dominio reposa en manos de la burocracia, tanto civil como militar” (Múnera, 1994, p. 20). El marxismo ortodoxo desplazó la dimensión societal que Kelsen le atribuyó al ordenamiento jurídico hacía las clases, mientras Gramsci trasladó la dimensión social que Weber le dio a la burocracia a los actores de clase19. Lo que Kelsen miró en el marxismo como subjetivación –en el sentido más ideológico del término– del derecho, Weber lo observó como determinismo económico. Esos dos supuestos parecerían conjugarse en Gramsci, quien no pierde de vista ni el problema de la legitimidad ni el problema de la dominación, pero aparece una dificultad transversal a las teorías del Estado que se han venido analizando: A pesar de la potencialidad explicativa del concepto de Gramsci, no resulta muy clara la reducción a los actores de clase; dentro de los límites señalados dentro de la dimensión societal la hegemonía que enmarca al Estado es simultáneamente de actores de clase, de poderes externos al territorio nacional (potencias extranjeras o transnacionales), de estamentos, cultural, religiosa o científica (Múnera, 1994, p. 23).

18 Kelsen le criticará a Weber que “termina por caer en el mismo error en el cual cayó Justina al dar, o bien una definición sociológica del derecho subjetivo, o bien una definición que hace referencia a la probabilidad (predecibilidad) de un determinado acontecimiento” (Bobbio, 1989, p. 68). 19 “Es decir, desde las prácticas concretas de individuos, organizaciones o movimientos sociales definidos por su posición de clase, que en el juego político se articulan en el Estado; influyen, componen o determinan las élites, los sanedrines y los grupos de presión, y dirigen u orientan la burocracia” (Múnera, 1994, p. 23).

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En efecto, las teorías del Estado que se han venido esbozando coinciden en olvidar los campos culturales de mediación. Entre el mundo de la legalidad, el de la legitimidad y el de la dominación intervienen prácticas que mantienen una relación dinámica con las variantes estructurales, así, tal como estas últimas determinan el contexto de posibilidad de la coerción, del consenso o del dominio, a su vez, se estructuran a través de lo que dicen estar estructurando: el consenso legitima la democracia, pero la democracia también suele deslegitimar al consenso; las relaciones de producción transforman las relaciones sociales, pero éstas, a su vez, transforman a las relaciones de producción. Existen condiciones históricas que condicionan los determinantes estructurales, tanto internos como externos al Estado y que merecen un análisis en la singularidad que los constituye. Al tiempo que las condiciones estructurales que delimitan al Estado determinan el tiempo de aquéllos que están por fuera de la estructura, es conveniente aceptar los tiempos que están por fuera del Estado. Hay otras formas de entender la espacialidad social que están en un afuera de la teoría del Estado, pero al tiempo, es difícil comprenderlas hoy en día sin una remisión a lo Estatal20. Creo que en esa asunción de la metafísica, como asombro rescatada, por Borges cuyo problema central es el tiempo; Kafka volvió a coincidir con él: “Mi utopía sigue siendo un país, o todo el planeta, sin Estado o con un mínimo de Estado, pero entiendo no sin tristeza que esa utopía es prematura y que todavía nos faltan algunos siglos”.

20 “Cada concepción de la historia va siempre acompañada por una determinada experiencia del tiempo que está implícita en ella, que la condiciona y que precisamente se trata de esclarecer. Del mismo modo, cada cultura es ante todo una determinada experiencia del tiempo y no es posible una nueva cultura sin una modificación de esta experiencia. Por lo tanto, la tarea original de una auténtica revolución ya no es simplemente ‘cambiar el mundo’, sino también y sobre todo ‘cambiar el tiempo’” (Agamben, 1995, p. 131).

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SEGUNDO EXCURSO: HISTORIOGRAFÍA DEL PODER SOBERANO, DE LA SOCIOGÉNESIS A LA ARQUEOLOGÍA DE LA HISTORIA ESTATAL Se puede aseverar que detrás de las teorías del Estado y del poder subyacen modelos historiográficos que sirven de contexto enunciativo y que definen supuestos y metodologías epistemológicas. Si en su momento las teorías críticas precisaron la conexión entre saber y política, luego, los estudios culturales pusieron en evidencia el vínculo entre saber e historia. Saber, política e historia son los ejes temáticos que definen el análisis del Estado y el poder en este apartado del artículo. Si se retoma la terminología de Fernand Braudel, se podría establecer que las realidades históricas sobre el Estado y el poder se articulan en torno a un proceso de larga duración, “asunto” de cronología pretérita, que por eso mismo, precisa de análisis por fuera de la sucesión histórica continua21. En el contexto de larga duración, los autores a partir de los cuales se realiza este ejercicio, emitirán su juicio historiográfico sobre la soberanía, la guerra, el monopolio fiscal y la coerción a la alteridad femenina, todos ellos, sustentados a partir de sus implicaciones con el Estado y el poder. Con Norbert Elias reapareció la predilección a centralizar el poder, propensión que en Hobbes y Weber encontró sus más conspicuos defensores. En este contexto enunciativo, el poder es territorio y la me-

21 Nada más que una primera aproximación teórica, con el propósito de poner en cuestión las metodologías historiográficas, que postulan una continuidad cronológica y “evolucionista” en su narración. De ahí, lo que le quede a Braudel y a la historia de Annales, que sin lugar a dudas representan un avance cuantitativo y cualitativo con respecto a la tradición historiográfica positivista, seguramente precisará giros, en aquello que le toque a Elias y a su historia de la civilización occidental en este trabajo: “Tradicionalmente, los historiadores han llamado a sus documentos ‘fuentes’, como si se dedicaran a llenar sus cubos en el río de la verdad y sus relatos fueran haciéndose más puros a medida que se acercaran más a los orígenes. La metáfora es muy vivida, pero también equivoca, por cuanto implica la posibilidad de realizar una exposición del pasado libre de la contaminación de intermediarios” (Burke, 2005, p. 16).

dida de su posesión ha de delimitar la medida del sujeto –los atributos de la personalidad llegan en la medida del peculio socio espacial22. En Charles Tilly el modelo historiográfico de Elias retoma su hilo conductor con algunos agregados conceptuales, complementos, que encuentran en su análisis sobre la determinación de la guerra en la formación de los Estados y viceversa, su más prolífica contribución. Theda Skocpol pretende sustentar una suerte de modelo historiográfico que reivindique la autonomía del Estado más allá de la historiografía estructuralista, para la que el mundo social sigue determinando un actor que es particular y decididamente independiente. Catharine MacKinnon deja entrever una arqueología de la sexualidad y el género, que indaga por prácticas exclusionistas fundadas en el patriarcado y son reproducidas de forma sistemática tanto por la teoría liberal como por la marxista. Aquí la historiografía no recae sobre el Estado, sino sobre las relaciones de poder que derivan de éste y que sustentan la discriminación femenina23. Entre las perspectivas que indaga por las fuentes del poder social y la guerra, las que reclaman la autonomía estatal y aquéllas que vislumbran el Estado desde la teoría feminista, se cruzará un discurso sobre el Estado y el poder centrado en el descentramiento. Los supuestos conceptuales de las teorías encontrarán sus posibilidades y sus límites y, a la vez, tendrán el chance de increpar el descentramiento del Estado y del poder en el marco de las oportunidades ofrecidas por los paradigmas contemporáneos de las teorías que estudian las

22 “El mecanismo de consecución del predominio es siempre el mismo. De modo análogo –gracias a la acumulación de la propiedad– en la edad contemporánea, ciertas empresas superan a las demás por medio de la competencia y luchan luego entre ellas, hasta que, por último, una o dos acaban controlando y dominando de modo monopólico una rama de la economía” (Elias, 1994, p. 336). 23 “El feminismo no tiene una teoría del Estado. Igual que el feminismo tiene una teoría del poder, pero carece de una teoría específica de su forma estatal, el marxismo tiene una teoría del valor que (a través de la organización del trabajo en la producción) se convierte en un análisis de clase, pero también en una teoría problemática del Estado” (MacKinnon, 1995, p. 277).

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relaciones entre ellos mismos. En efecto, se trataría de rastrear genealógicamente los intersticios que dan a luz una historiografía del Estado, que en su narración mítica24, descarta de plano las aproximaciones que pongan en entre dicho sus supuestos y la historia de las ideas políticas de Occidente. Para hacerlo se acudirá a los apuntes críticos de Michel Foucault, desde los cuales se abre la posibilidad de observar la constitución de la historia de la soberanía estatal en Occidente desde sí mismo, pero acudiendo a su afuera periférico para analizar la configuración de su discurso. En este plano se podrán distinguir ordenamientos de episteme delimitados históricamente, codificaciones estratégicas de la realidad que favorecen saberes y verdades sociales y en definitiva “modelos” subjetivos que benefician horizontes políticos en los cuales la mente de los individuos es gobernada y, por lo tanto, aparejan –junto al modelo historiográfico– una subjetividad definida: “La fabricación de los sujetos más que la génesis del soberano: ése es el tema general” (Foucault, 2001, p. 51).

El dilema del monopolio Un lugar común en la historia social de Europa es distinguir la Era Moderna de la Edad Media por referencia a la centralización del poder político, en el caso del primer fenómeno, y por la dispersión absoluta de este poder, en el caso del segundo. Norbert Elias representa el ejemplo epistemológico paradigmático que recaba en dicha dicotomía y, en consecuencia, logra construir una teoría del

24 La pretensión universalista de las ideas políticas del mundo occidental, queriendo romper con la “legitimidad tradicional” propia de la “mitología” de la premodernidad; funda su propia mitología, esta vez, afincada en la desacralización de la naturaleza y constituida a partir de la deificación del logos: “Sólo mediante la valiente aceptación de una historia ilimitable el mito podía ser dejado atrás [...] Pero la historia occidental se ha revelado como mítica, tanto en su arrogación de la historia universal como en sus interpretaciones específicas. A pesar de sus afirmaciones incluyentes, es una historia que también está limitada por su forma mítica; un flujo de acontecimientos ordenados causalmente desde un origen establecido” (Fitzpatrick, 1998, p. 106).

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Estado, en la cual la lucha por la hegemonía del poder soberano determina las condiciones sociopolíticas del mundo occidental: En principio el titular de la corona real no es más que un gran señor feudal, los medios materiales de que dispone son tan escasos que los señores feudales medianos y hasta los menores, cuando se alían y son muchos, pueden hacerle frente con éxito (Elias, 1994, p. 333).

Cuando Elias relata su sociogénesis de la civilización occidental, simultáneamente está narrando la psicogénesis de dicho modelo historiográfico25; en efecto, su teoría del Estado no sólo se refiere al transito hacia un Estado civilizado, sino también sobre las características del hombre que puebla dicha ordenación de la realidad. Ordenación que reclama posesión de los medios de producción, siempre en beneficio de unos pocos y en detrimento de la gran mayoría –acumular poder es otra forma de acumular suelo o dinero dependiendo del momento histórico y viceversa– (Elias, 1994, pp.346-347) y que se traduce en la concesión del monopolio de la violencia y del poder fiscal26. Así, en la medida en que se consolida el monopolio de la violencia en la esfera de lo público en detrimento de la violencia privada, es decir, mientras los señores feudales se ven forzados a deponer su posición de defensa, cediendo su poder al soberano y reclamando su protección, los bienes privados devienen en presupuesto estatal, entonces, se

25 Subsiste una ecuación monocultural en este tipo de estudios “sociogenéticos”, y es que se tiende a pensar que “‘filosofía’ es ‘filosofía occidental’. Esta ecuación (que es una equivocación) es el reflejo moderno y hasta ilustrado de la ecuación colonialista: ‘cultura’ es ‘cultura europea’, de la ecuación católica: ‘teología’ es ‘teología romana’, o de la ecuación aristotélica: ‘ser humano’ es ‘varón adulto’” (Estermann, 1998, p. 43). 26 Para Elias, el monopolio de la violencia y del poder fiscal constituye dos caras de la misma moneda, en el tránsito del feudalismo a la Modernidad: “Los medios financieros que afluyen así a este poder central, sostienen el monopolio de la violencia; y el monopolio de la violencia sostiene el monopolio fiscal. Ambos son simultáneos; el monopolio financiero no es previo al militar y el militar no es previo al financiero, sino que se trata de dos caras de la misma organización monopolista” (Elias, 1994, p. 345).

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asiste a una publicitación de la esfera de lo privado27 (En igual sentido, Tilly, 1992, pp.111-113): El proceso de desarrollo de lo que hoy denominamos “presupuestos generales del Estado” ofrece un ejemplo ilustrativo de esta evolución. Los presupuestos del Estado se desarrollan a partir del “presupuesto privado” de las familias feudales; o, dicho con mayor exactitud: en un principio todavía no hay separación alguna entre lo que posteriormente se considerará como ingresos o gastos “públicos” y “privados” [...] Igual imagen obtenemos cuando estudiamos la constitución del aparato de dominación en su conjunto (Elias, 1994, p. 349).

De la mano del monopolio de la violencia y del poder fiscal, como atributos de lo público, viene la consolidación de la división de funciones. Según Elias, la monopolización y, en consecuencia, la interdependencia social conllevan la libre competencia por “apropiarse” de las oportunidades que carecen de monopolio dentro del entramado social. Elias está precisando con singular agudeza la característica definitoria del Estado en la Modernidad: el exclusionismo. De la mano de la competencia sólo puede venir la exclusión de los más por los menos: “toda constitución de monopolio social presupone este tipo de lucha de exclusión; toda lucha de exclusión o competencia tiende a la constitución del monopolio” (Elias, 1994, p. 351). En este punto –y quizás sólo para aquéllos que quieran verlo–, los supuestos que sostienen las capas epidérmicas de los planteamientos de Elias devienen en oleadas furiosas que dejan al descubierto los fundamentos intersticiales del Estado en la Modernidad, como se expone a continuación. Las tramas exclusionistas, las cuales entraña el monopolio fiscal y la violencia, obtienen su máxima expresión en los procesos de monopolización caracterizados por un grado de organización alta-

27 Sería necesario aclarar que el complejo proceso de publicitación o socialización narrado por Elias no se reduce a la mencionada conversión, sino a la enunciación contextualiza, mas no concluye.

mente reglado; aquí, el ejemplo vuelve a provenir de una visión de la historia centrada en Europa, pero que por su rigurosidad metodológica no deja de mostrar la cara oscura que configura y da vida a la organización social del “antiguo continente”. Elias muestra como ejemplo más desarrollado del proceso de monopolización el régimen democrático; en éste, la organización social del gran monopolio estatal se consolida a través de la ordenación de pequeños monopolios que logran armonizar la exclusión en las fases más avanzadas del proceso monopolista. El régimen en mención: [...] tiene como presupuesto de su existencia la de monopolios muy organizados, si bien es cierto que éstos solamente pueden surgir o funcionar de modo duradero bajo condiciones muy determinadas y dentro de una estructura específica del ámbito social, así como en una fase muy avanzada de la constitución de los monopolios (Elias, 1994, p. 354).

El monopolio de la verdad Hasta aquí se han querido delimitar los rasgos más sobresalientes del papel que jugó la fase de monopolización de la violencia y del fisco en aquello que luego tomó un giro hacía el problema de la soberanía. En este último dilema se actualizó la teoría del monopolio, con ecos de resonancia de la filosofía política clásica a la teoría del derecho contemporánea; este restablecimiento del eterno retorno en la fundación del mapa político de la modernidad, cuyo cartógrafo más connotado es Hobbes y cuya geografía más imponente es el Estado como sinónimo de la ley, se reavivó como un mito fundacional que apareció de nuevo en Kelsen y en Hart28. El mito del poder soberano es aquel que Elias narra en el tránsito de su dispersión en el Medioevo y su centralización en la Modernidad.

28 “Hobbes es el hacedor de mitos de la tradición del orden avasallador, incluido su equivalente en el derecho, el positivismo jurídico. Lo que viene después podría verse como notas al pie, más o menos elaboradas del Leviatán de Hobbes” (Fitzpatrick, 1998, p. 80).

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Ahora, es necesario referirse al tema del sujeto producido por el poder soberano, abordando el discurso de la soberanía desde los márgenes del conoci(miento) producido por ésta, es decir, recabando en la idea del régimen de verdad que se gesta en su entorno. Para hacerlo se abordará el trabajo de Michel Foucault y su propuesta historiográfica para abordar el problema del poder soberano. En el próximo apartado, se van a retomar a Elias y Tilly, a fin de cruzar la teoría del monopolio con la reflexión sobre la guerra; en dicho acápite también se retornará a la metodología historiográfica foucaultiana. Una historiografía de la economía política invertida o una economía política que invierte la historiografía es el reto metodológico que asume Foucault a la hora de abordar el problema del poder soberano. Existe un afuera de la economía política que constituye su corazón, “un algo” exterior a los modos de producción que no hace cosa diferente que producir su estatus de verdad, su lugar específico dentro de la teoría política y su traducción intrínseca a la teoría del derecho. Existe una elaboración de la verdad previa a la producción del esclavismo, del feudalismo o del capitalismo (Foucault, 2001, p. 34). La sociogénesis del Estado, tan prolíficamente relatada por Elias, echa luces sobre las luchas entre los sectores interesados en monopolizar sus beneficios; por su parte, la sociogénesis de Foucault, se cruza con una suerte de arqueología que se pregunta por aquello que le resta al poder soberano29. Sólo desde esta restancia se hace posible el entendimiento del edificio

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En la historia, el suplemento, lo que está de más, por ende de menos, lo residual llevado a ser excluido del saber, determina y condiciona al saber mismo. Es lo que enseñó Jacques Derrida a la hora de analizar el logocentrismo y el falocentrismo presentes en la historia de la filosofía de Occidente: “Este resto que de alguna manera excede la ontología, si se quiere, que excede el pensamiento de ser, el pensamiento de la presencia, el pensamiento que determina el resto o como residuo o como substancia, el resto no es substancia, hay que pensar el resto por fuera de la autoridad de ser, del verbo ser [...] Restancia es resistencia”. Lo anterior es la reflexión que hace el autor sobre “la beligerancia de restituir el resto o el residuo, la magia más allá de la metafísica” (Téllez & Mazzoldi, 2005, pp. 58-70).

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jurídico construido en el tránsito del siglo XIII al XVIII en la historia europea. En la historiografía se narra la transición de una serie de relaciones sociales y muestra la lucha privada por el poder y su concentración soberana absoluta (Elias, 1994, pp. 427-431); también existe una elaboración del pensamiento jurídico del poder real (Foucault, 2001, p. 35), sin embargo, el trasfondo de dicha confección no aparece en la descomunal obra de Elias, sino que el trabajo arqueológico queda reservado para Foucault. La paradoja constituyente del poder soberano consiste en presentar a la modernidad como un muro de contención frente al poder absoluto del monarca –a quien ahora se le corta la cabeza–. Sin embargo, la Modernidad no ha hecho cosa diferente que valerse estratégicamente del concepto de soberanía. Si en la Edad Media el poder recaía en cabeza de la realeza, en la Modernidad, el ejercicio de dicho poder y de su edificio jurídico se democratiza según enseña la teoría de la constitución. Los dispositivos de saber que gestan al nuevo ordenamiento jurídico parecerían dar cuenta de lo contrario; dicho ordenamiento, no hace más que autoflagelarse, cuando funda su estatuto de verdad en supuestos contrarios a los lineamientos básicos de su propia genealogía: Cuando en los siglos siguientes ese edificio jurídico escape al control real, se vuelva contra el poder real, siempre se pondrán en entredicho los límites de este poder, la cuestión de sus prerrogativas. En otras palabras creo que el personaje central, en todo el edificio jurídico occidental, es el rey [...] Desde la Edad Media, la teoría del derecho tiene como papel esencial fijar la legitimidad del poder: el problema fundamental, central, alrededor del cual se organiza toda esa teoría, es el problema de la soberanía (Foucault, 2001, p. 35).

El amalgamamiento entre soberanía y derecho es trabajado en la metodología foucaultiana con propósitos disímiles frente al análisis planteado por

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Elias. Para este último, dicha mixtura encarna el paso de una época premoderna –con multiplicidad de monopolios privados– a una época moderna capaz de centralizar los pequeños monopolios en la figura del soberano, como se mencionó anteriormente; ahora bien, en la fase más avanzada de la constitución de monopolios tendría lugar el régimen democrático. A partir de dicho recorrido, para Foucault se pone en evidencia la economía política de las formas jurídicas que construyen un esquema de verdad, el cual es gestado a través de todo aquello que dicen estar negando. Fitzpatrick llamará a esta nueva fabricación de la verdad “la mitología del derecho moderno”30. Este tipo de análisis se caracteriza por descentrar la potencia del compacto e impenetrable poder soberano. Foucault no sólo rompe con la tradición política hobbesiana en la cual el Estado y el poder constituyen una única e indisociable realidad y rompe con la tradición jurídica kelseniana, en la cual el Estado y el derecho se convierten en tautología, sino que también logra separarse de algunos supuestos inherentes al marxismo, entre ellos, aquél que pregona la existencia de un dominio de clase concentrada en el Estado en contra de otra que es la clase dominada31. Foucault vuelve capilar

30 Fitzpatrick señala las características mitológicas del poder soberano en la Modernidad, sobre la base del estatuto de verdad de lo jurídico, reglamento, que ordena al mundo a partir de una existencia innegable, a saber, la del Estado. Sin embargo, el origen de este último, contrario a lo que pensaría Elias, es un hecho improbable: “La relación de otro modo improbable, entre la escena primigenia y nuestra condición jurídica actual queda asegurada en el mito. La primigenia es, según la mitología Occidental, el punto de origen desde cuya negación brota la creación. Existe en el tiempo del principio, el tiempo de las verdades absolutas cuya autenticidad empírica no puede ser probada” (Fitzpatrick, 1998, p. 216). 31 En efecto, para Foucault, el Derecho dinamiza relaciones que no son propiamente de soberanía, sino de dominación. Hasta aquí existe una línea de continuidad con el marxismo; sin embargo, su aclaración es pertinente: “Y por dominación no me refiero al hecho macizo de una dominación global de uno sobre los otros o de un grupo sobre otro, sino a las múltiples formas de dominación que pueden ejercerse dentro de la sociedad: en consecuencia no al rey en su posición central, sino a los súbditos en sus relaciones recíprocas; no a la soberanía en su edificio único, sino a los múltiples sometimientos que se producen y funcionan dentro del cuerpo social” (Foucault, 2001, p. 36).

aquello que se centralizaba, de ahí que su análisis necesariamente retorne a las prácticas cotidianas, a la subjetividad de aquéllos que participan en la trama del mundo social, y que el poder se moldee en los intersticios y que precise de estrategias para subsistir en los cuerpos, he ahí una microfísica del poder real: Había que estudiar al poder, al contrarío, por el lado en que su intención –si la hay– se inviste por completo dentro de prácticas reales y efectivas: estudiarlo en cierto modo, por el lado de su cara externa, donde está en relación directa e inmediata con lo que podemos llamar, de manera muy provisoria, su objeto, su blanco, su campo de aplicación; en otras palabras, donde se implanta y produce sus efectos reales (Foucault, 2001, p. 37).

Creo que sobre esta fundamentación se encuentra el punto nodal de aquello que separa a Foucault de Elias. La docta contribución de este último relata la historia de la centralización del poder en Europa y de cómo ésta fundó el Estado moderno. Su análisis no pierde de vista la exclusión inherente al proceso, pero olvida relatar la historia de la subjetividad que dio a luz dicha exclusión. Por su parte, Foucault no se centra en las estructuras del poder soberano, sino en los sujetos fabricados desde dichas estructuras. Elias, consciente o inconscientemente, reproduce un modelo de sujeto32, que está reiterado por una especie de poder pastoral que masifica la idea de aquello que ha de entenderse por Estado y por sujeto. Para Foucault –como se verá más adelante– es fundamental analizar las políticas racistas que cruzan al poder soberano; para Elias éste no es un problema significativo. Los puntos que delimitan la clave de lectura de este apartado son los siguientes: Elias se pregunta por el proceso que hace aparecer a la soberanía;

32 En este artículo me interesa poner de presente el rasgo monocultural del sujeto construido por Elias; cabe anotar que desde la disertación foucaultiana se podrían analizar otras características que moldean al sujeto, tanto en el Medioevo como en la Modernidad.

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la pregunta central de Foucault radica en cómo el poder cruza a los cuerpos, formando sujetos y verdades sociales: En otros términos, en vez de preguntarse cómo aparece el soberano en lo alto, procurar saber cómo se constituyen poco a poco, progresiva, real, materialmente los súbditos [sujet], a partir de la multiplicidad de los cuerpos, las fuerzas, las energías, las materias, los deseos, los pensamientos, etcétera (Foucault, 2001, p. 37).

La historiografía del poder soberano de Foucault pone en evidencia las estrategias discursivas de la construcción del modelo estatal que se universaliza en el pensamiento político de Occidente. No sólo se trata de establecer los móviles de la centralidad del poder soberano, sino también de rastrear los dispositivos de saber que ubican al mencionado poder en el centro. El poder precisa del saber para institucionalizarse y el saber del poder para volverse hegemónico. Sobreviene una estrategia en los canales del saber que centralizan el monopolio legítimo de la verdad, que la normalizan. Es en este sentido que se considera que detrás de la sociogénesis de la civilización occidental de Elias se fabrica un sujeto33 y una historia naturalizada. En la justa medida que Elias centraliza el poder, también centra un modelo de civilización: La constitución de órganos centrales especialmente estables y especializados que dominan grandes extensiones de tierras es una de las manifestaciones más sobresalientes de la historia occidental. Como hemos dicho, en toda sociedad hay órganos centrales de algún tipo. La diferenciación y especialización de funciones sociales en occidente es superior a las de cualquier otra sociedad de la tierra –sociedades en las que se está empezando a alcanzar este grado de desarrollo en la medida en la que se ha importado–, y también en occidente,

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Se trata de un modelo civilizatorio que parte de considerar la historia de Occidente como superior a la de otros pueblos, con modos de organización social, costumbres y tradiciones diferentes a las del mundo europeo.

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por primera vez estos órganos centrales especializados alcanzan un grado de estabilidad desconocido hasta entonces (la cursiva es mía) (Elias, 1994, p. 395).

La vida como monopolio de la muerte La sugerente idea expresada en el título del capítulo tercero de la obra de Charles Tilly (1992), De cómo la guerra forjo Estados, y viceversa, sirve como preámbulo de este apartado y se conecta con las reflexiones que tanto Elias como Foucault van a trazar en torno a esta temática. Como se dejó enunciado al comienzo del anterior acápite, se puede hablar de una “fuerza causal” que une a la “evolución” de la teoría del monopolio con el “desarrollo” de la guerra en el mundo Occidental. Elias destaca con especial entusiasmo que una de las consecuencias más notables de las luchas de competencia por la posición monopolista es el perfeccionamiento en la división de funciones –el cuerpo administrativo que Weber derivaba del Estado, caracterizado por estar sometido a este último, pero al mismo tiempo por someter desde su campo estructural, garantizando así, retribución material y honor social– y que ésta sería la causa de una historia de larga duración denominada guerra (Elias, 1994, p. 383). La historia del Estado en Occidente se encuentra estrechamente ligada con la historia de la guerra, pues es mediante la guerra que se logra concretar el monopolio de la violencia, de forma tal, se podría decir que la etapa de burocratización –característica innata del Estado en la Modernidad– es directamente proporcional a la conflagración. La división de funciones en el Estado responde a principios de “racionalización administrativa”, sin embargo, sus fundamentos intersticiales parten de la irracionalidad guerrera34. Foucault (2001)

34 “En un primer momento, desde luego, la guerra presidió el nacimiento de los Estados: el derecho, la paz, las leyes nacieron en la sangre y el fango de las batallas [...] la ley nace de las batallas reales, de las victorias, las masacres, las conquistas que tienen su fecha y sus héroes de horror; la ley nace de las ciudades incendiadas, de las

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observa el entorno discursivo de la guerra como “el primer discurso exclusivamente histórico político de occidente” (p. 62) y como la gran antítesis de la tradición iusfilosófica que en la ley ha catalizado la verdad sobre la justicia. Por lo tanto, es necesario volver al contexto histórico en que Estado y guerra reproducen su lógica. El efecto causal entre la división de funciones en el Estado –en el sentido más burocrático de la acepción– y el fenómeno social de la guerra pareciera no tener discusión dentro del hilo discursivo de Elias, Tilly y Foucault; la cuestión, nuevamente, radica en el enfoque. Elias pone de presente el proceso exclusionista que encarna la formación del Estado en Occidente; sin embargo, su esfuerzo se centra en explicar la génesis del Estado desde una perspectiva intrasistémica, es decir, como si la formación del Estado respondiera a causas “puramente” europeas y como si las relaciones exteriores del “antiguo continente” fueran inexistentes; la metodología tiene como consecuencia la evasión de las causas que desde el exterior permitieron la construcción en el interior35. De ahí que su modelo de civilización occidental pueda servir como un enclave de saber hegemónico, el cual, eventualmente unido con las redes estratégicas del poder, podría servir de justificación a las intervenciones de tipo colonial, con los matices

tierras devastadas; surge con los famosos inocentes que agonizan mientras nace el día” (Foucault, 2001, pp. 55-56). 35 Desde la perspectiva de autores como Enrique Dussel o Roberto Vidal, sería más pertinente hablar de modernidades, para evitar el sesgo eurocéntrico que considera la fundación de los Estados-nación como un fenómeno intrínsecamente europeo. Dicha fundación sólo fue posible “gracias” al fenómeno colonial: “La visión eurocéntrica indica como punto de partida de la ‘Modernidad’ fenómenos intra-europeos, y el desarrollo posterior no necesita más que Europa para explicar el proceso [...] El eurocentrismo de la modernidad es exactamente el haber confundido la universalidad abstracta con la mundialidad concreta hegemonizada por Europa como ‘centro’ [...] El ego cogito moderno fue antecedido en más de un siglo por el ego conquiro (yo conquisto) práctico del hispano lusitano que impuso su voluntad (la primera ‘voluntad’ de- poder moderna) al indio americano [...] La modernidad se definió como ‘emancipación’ respecto al ‘nosotros’, pero no advirtió su carácter mítico-sacrificial con respecto a ‘los otros’” (Dussel, 2005, pp. 46-51).

que se harían necesarios en casos particulares. En este tipo de enfoques “civilización” se podría convertir en sinónimo de “colonización”: En las sociedades de economía natural suele haber relaciones negativas inequívocas, enemistad pura y, por lo tanto, sin dulcificar. Cuando los nómadas errabundos penetran en una región ya habitada, en las relaciones que establecen entre los habitantes no aparece signo alguno de dependencia recíproca y funcional. En realidad, entre los dos grupos no se da más que una pura enemistad a vida o muerte [...] (Elias, 1994, p. 398).

Foucault (2001) halla pertinente rastrear los nodos genealógicos que acomodan el aparato de la guerra sobre el funcionalismo de la división de poderes (p. 56). Las relaciones de fuerza también son relaciones de verdad; en tal sentido, resultaría fructífero indagar por la “razón” que fundamenta la división de poderes como un atributo del discurso del “orden” –del ordenamiento jurídico– cuando su historia procede de estrategias hostiles. Si la guerra está en el centro de la genealogía ¿por qué se la ubica al margen del modelo de Estado en la Modernidad? También habría que descentrar el estudio de la guerra para hilar fino sobre sus supuestos de verdad36. Sobre este contexto enunciativo se gesta un discurso soberano que se acomoda estratégicamente en cada etapa histórica. En la teoría clásica de la soberanía, el rey dispone sobre la vida y la muerte de los súbditos; de tal forma la vida es “valorada” a través de la muerte. Entre los siglos XVII y XVIII las técnicas de poder recaen sobre los cuerpos individuales, la capilaridad del poder cruza a los cuerpos y constituye sujetos; se trata de una tecnología disciplinaria que va a construir al trabajador, al loco, al delincuente, etcétera. Pero, durante la

36 “La pertenencia a un campo –la posición descentrada– va a permitir descifrar la verdad, denunciar las ilusiones y los errores por los cuales se nos hace creer –nuestros adversarios nos hacen creer– que estamos en un mundo ordenado y pacífico” (Foucault, 2001, p. 58).

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segunda mitad del siglo XVIII, y es este el punto que me interesa resaltar, apareció una tecnología del poder que engloba las disciplinas y sin hacerlas desaparecer, en consecuencia ya no se centró en la muerte ni en el cuerpo, sino en la vida misma y en sus procesos (nacimiento, muerte, producción, enfermedad, etcétera) (Foucault, 2001, pp. 218-220). La nueva tecnología, antes que individualizar, masifica. “Luego de la anatomopolítica del cuerpo humano, introducida durante el siglo XVIII, vemos aparecer, a finales de éste, algo que ya no es esa anatomopolítica sino lo que yo llamaría una biopolítica de la especie humana” (Foucault, 2001, p. 220). Es así como nació un nuevo ordenamiento de episteme de la realidad, una especie de ingeniería social, pues la individualidad se volvió poblacional y las estrategias del poder se globalizaron para regularizar el tiempo y el espacio de los ciudadanos del mundo37. Uniformidad del saber y de la verdad, y normatividad normalizante son los postulados de este nuevo poder; no sólo es el poder infinitesimal que cruza a los cuerpos, sino también el mismo cuerpo se encarga de autopatologizarse y de colaborar pacientemente con las tecnologías del poder. Poder que se funda en la vida, pero que reproduce a sus opuestos, ocupado de la vida, en tanto poder máximo de la tierra y, por consiguiente, abrumado por matarla. Se podría hablar de un reacomodamiento infinitesimal que traslada el atrás del renacimiento al proceso de colonización de América y de África inherente a él; y llevado al exceso del biopoder en la manipulación de la vida

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En la discusión sobre el nacimiento de la biopolítica que realizó con Luz María Sánchez, se avizoraron dos posibilidades teóricas para abordar el problema del poder soberano. En la primera, tanto la biopolítica como la tecnología disciplinaria se podrían observar como la continuidad de la teoría clásica de la soberanía. Así, la teoría de Foucault podría ser catalogada como la continuación o el complemento de la teoría de Elias. En la segunda, la tecnología disciplinaria y el biopoder serían un reacomodamiento de la teoría clásica del poder soberano. De forma tal, surgiría una nueva estrategia de la microfísica del poder para variar los dispositivos de sujeción, una suerte de superposición entre teoría clásica, poder disciplinario y biopoder. Por el grueso de los planteamientos que se han venido describiendo hasta aquí, creo que se puede inferir que se opta por la segunda alternativa.

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a escala de los microorganismos, En este punto, tanto las estadísticas traídas por Tilly como el biopoder atómico de Foucault son contundentes para abordar el dilema de la guerra: Con la aviación, tanques, misiles y bombas nucleares, el total de muertes en las guerras del siglo XX oscurece las de anteriores siglos [...] Desde fines del siglo XVII en adelante, presupuestos, deudas e impuestos ascendieron al ritmo de la guerra (Tilly, 1992, pp. 117-119). Este exceso del biopoder aparece cuando el hombre tiene técnica y políticamente la posibilidad no sólo de disponer la vida sino de hacerla proliferar, de fabricar lo vivo, lo monstruoso y, en el límite virus incontrolables y universalmente destructores. Extensión formidable del biopoder, en oposición a lo que yo decía recién sobre el poder atómico, va a desbordar cualquier soberanía humana (Foucault, 2001, p. 229).

El objeto del biopoder recae sobre los procesos vitales; sin embargo, sus tecnologías han realizado una profesión de fe con la muerte. Esto se acaba de ver con el fenómeno de la guerra y ahora se va a extender al problema del racismo, dado que Foucault ubica el límite entre aquello que debe vivir y aquello que debe morir, por ende, la dialéctica no deja otra alternativa: aquéllos que deben morir han de ser los defensores de la vida38. En la idea de la raza, al tiempo que se fragmenta a la humanidad entre “linajes” superiores e inferiores, se generaliza y se normaliza el mundo de las alteridades. El Estado moderno promueve inclusión, pero no reconocimiento de la diferencia; succión del otro, mas no reconocimiento de la alteridad. En este escenario, el derecho a dar muerte se radicaliza y es llevado a sus expresiones más inverosímiles, no sólo en las formas de asesinato directo, sino

38 “Ése es el punto, creo, en que interviene el racismo. No quiero decir en absoluto que se haya inventado en esa época. Existía desde mucho tiempo atrás. Pero creo que funcionaba en otra parte. Sin duda, fue el surgimiento del biopoder lo que inscribió el racismo en los mecanismos de Estado” (Foucault, 2001, p. 230).

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también –tal como es aclarado por Foucault– en la proliferación del asesinato indirecto: “el hecho de exponer a la muerte, multiplicar el riesgo de muerte de algunos o, sencillamente la muerte política, la expulsión, el rechazo, etcétera” (Foucault, 2001, p. 231). En el asesinato indirecto, como manifestación del biopoder y como expresión del racismo, quiero centrar el apartado final de este artículo. Para hacerlo, acudiré a una de las expresiones de la teoría feminista y analizaré brevemente la negación de la alteridad femenina.

por las tecnologías del poder y por los dispositivos del saber y unir sus luchas microsociales. La resistencia a las tecnologías del poder constituiría un punto de encuentro de diversos sectores subalternos, cuyos horizontes de vida difícilmente podrían llegar a unirse, si no fuera en el marco de este gran enemigo común. En este espacio confluirían mujeres, homosexuales, trabajadores, grupos indígenas, entre otros; es sobre este espacio de resistencia compartida que se leerán los valiosos aportes de la teórica feminista Catharine Mackinnon.

Monopolizar las resistencias

Mackinnon se puede definir como una feminista posmarxista, quien precisa la crítica tanto de la teoría liberal como del marxismo ortodoxo. En el caso de la primera perspectiva, por cuanto la alteridad femenina se reduce a una discusión formal en el plano de la igualdad legal40; en el caso de la segunda, el género se convierte en un apéndice de la clase41. El trabajo de Mackinnon indaga por la relación entre las condiciones materiales y la conciencia en el mundo diario de las mujeres (Mackinnon, 1995, pp. 98-99). En efecto, se trata de una suerte de arqueología de la sexualidad tipo Foucault, en la que se entrelazan el cuerpo y la mente en un momento histórico determinado y que podría ser interpretada tal como se expuso al comienzo de este apartado, en sincronía con un movimiento más amplío dirigido a transformaciones sociales globales.

Los puntos analizados hasta este momento podrían dejar la impresión que en Foucault el Estado deviene en un ente abstracto cuyos contornos se esfuman en la capilaridad de los micropoderes; por lo tanto, es necesario partir de la aclaración de dicho dilema: “No pretendo decir, desde luego, que no hay grandes aparatos de poder o que no se pueden alcanzar ni describir. Creo, empero, que siguen funcionando sobre la base de esos dispositivos de dominación” (Foucault, 2001, p. 51). Los planteamientos de Foucault dan cuenta de la interrelación de los micropoderes sociales con el Estado39 (el macropoder por excelencia); si su teoría del poder se centra en el sujeto, es por el sujeto por el que empezaría la revolución. Resistir al Estado supondría unir resistencias individuales y grupales, hermanar a los sectores oprimidos

39 En este punto resulta pertinente anotar, que la configuración del sujeto a partir de las tecnologías del poder conlleva a que la perspectiva foucaultina tienda a despreciar los ámbitos de autonomía del derecho, presentando en ocasiones a la ley como una simple máscara de las mencionadas tecnologías. Sobre este cuestionamiento resulta interesante observar, a nivel metodológico, la propuesta de Theda Skocpol –no entro a debatir a nivel epistemológico los problemas de dicha perspectiva–, quien reclama el análisis del Estado con autonomía de los intereses y conflictos del mundo social. Por su parte, Skocpol pone como ejemplo histórico las revoluciones sociales, cuyas causas no son necesariamente reflejo de las tensiones propias del sistema social. En la máxima “el Estado no puede ser visto como un reflejo de la sociedad”, Skocpol parece resumir su perspectiva: “El resultado es que casi nadie cuestiona aún esta versión marxista de la duradera tendencia sociológica de absorber al Estado dentro de la sociedad” (1984, p.60).

Si se ha construido un saber de lo femenino por exclusión, si ha sido la tecnología del poder patriarcal

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Mackinnon analiza al liberalismo utilitarista de Jhon Stuart Mill en el marco de la obra La servidumbre de la mujer, de 1869, trabajo que fue influenciado por su compañera Harriet Taylor y en el que se sostiene que “las leyes desiguales del matrimonio comenzaron reconociendo las relaciones que ya se encuentran entre los individuos. La desigualdad resultante se mantuvo por una combinación de fuerza y actitud. La fuerza reside en último término en el Estado; de aquí la importancia básica de la ley en el análisis de Mill” (Mackinnon, 1995, p. 91).

41

“Los marxistas han ampliado habitualmente la idea de clase para incluir a las mujeres, división ésta e inclusión que, para el feminismo, es inadecuada para la experiencia divergente, diversa y común de la mujer” (Mackinnon, 1995, pp. 31-32).

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la que cinceló a la mujer como sujeto, sería preciso indagar por esta genealogía de supresión de la otredad femenina. Si se asume la asunción de Mackinnon (1995), según la cual “una teoría es feminista en la medida en que está convencida de que las mujeres han sido injustamente distintas de los hombres por el significado social de su cuerpo” (p. 84), se podría enlazar sus supuestos con las tecnologías de la disciplina y el biopoder, pues para Foucault (2001), “la sexualidad está exactamente en la encrucijada del cuerpo y la población. Compete, por tanto, a la disciplina, pero también a la regularización” (p. 227). La encrucijada que menciona Foucault se concreta en la normalización, que se refiere al efecto transversal que traspasa a los cuerpos y vuelve regulares los comportamientos de la población42. La resistencia empezaría en el ámbito del cuerpo, pero para tornarse específicamente política ha de ir necesariamente a la población: Si la opresión de las mujeres es la opresión primaria, entonces la liberación de las mujeres ha de ser la liberación primaria. Por tanto se afirma que la liberación de las mujeres es básica para la transformación social, no solamente como índice de ésta (Mackinnon, 1995, p. 101).

Existe un sistema político que excluye a la mujer; sin embargo, dicho régimen es exclusionista por antonomasia de todas las diferencias que cuestionen su ordenamiento de verdad; un imperativo categórico de la mismidad cruza el edificio normativo en la historiografía del Estado-nación en Occidente, dentro de esta historia como lo muestra Foucault y lo ratifica Mackinnon, la norma se ha convertido en sinónimo de normalización (Foucault, 2001, pp. 228-229): [...] una ciencia de la generalización inmanente que subsume la particularidad

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“El sujeto tiene que ser muy hábil en su propia sujeción, en la organización y el sostenimiento de alguna unidad establemente operativa entre los efectos múltiples y divergentes de las técnicas que la producen” (Fitzpatrick, 1998, p. 130).

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emergente, de predicción y control de las regularidades y las regulaciones sociales, preferiblemente codificadas. Las “pruebas” de “doctrina” formularía aspiran al mecanismo, la clasificación a taxonomía, los legisladores a ser Linneo [...] En este marco, la interpretación de la labor legal pasa a ser perfeccionar el Estado como espejo de la sociedad. La epistemología objetivista es la ley de la ley. Garantiza que la ley reforzará sobre todo la distribución del poder existente cuando más se atenga a su propio ideal de justicia (Mackinnon, 1995, pp. 289-290).

En la sociedad de normalización, el racismo es una de las muestras más execrables de apología al discurso de la muerte y se encuentra sustentado tal como sucedía con las políticas de la sexualidad; en esos límites intersticiales, que unen lo disciplinar con las esferas del biopoder –como lo señalaba Mackinnon–, el discurso de la normalización vuelve radicalmente objetiva la existencia de grupos sociales básicamente diferentes. La muerte del otro comienza en el plano de su construcción conceptual y se dirige a las múltiples formas en que ha mutado la muerte en el mundo social, en este plano, reaparece la explicación “científica” que justifica la ordenación social del mundo, para el caso concreto, la primacía de lo masculino sobre lo femenino: [...] cuanto más tiendan a desaparecer las especies inferiores, mayor cantidad de individuos anormales serán eliminados, menos degenerados habrá con respecto a la especie y yo –no como individuo sino como especie– más viviré, más fuerte y vigoroso seré y más podré proliferar (Foucault, 2001, p. 231).

En consonancia con lo planteado hasta este momento, cierro la idea regresando al principio. Siguiendo a Foucault considero que la lucha del movimiento de las mujeres debe aunar esfuerzos con los demás movimientos oprimidos por las

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tecnologías dominantes del poder; pienso que estos últimos deben empezar por reconocer lo femenino más allá de las relaciones materiales de producción43 y dirigir sus consignas no sólo

al nivel de la política macroestatal –aspecto que sigue siendo clave–, sino también a un nivel de las vísceras, en el cual necesariamente haga presencia la conciencia de la alteridad femenina.

REFERENCIAS Agamben, G. (1995). Infancia e historia. Destrucción de la experiencia y origen de la historia. Adriana Hidalgo editora. Bobbio, N. (1989). Kelsen y Max Weber. En O. Correas. El otro Kelsen. México: UNAM. Bobbio, N. (2000). Marx y el Estado. En Ni con Marx ni contra Marx. México: Fondo de Cultura Económica. Borges, J.L. (1995). Otras Inquisiciones. Madrid: Alianza Editorial. Borges, J.L. (1999). Borges oral. Madrid: Alianza Editorial. Burke, P. (2005). Visto y no visto. Barcelona: Crítica. Carnoy, M. (1993). El Estado y la teoría política. México: Alianza. Dussel, E. (2005). Europa, Modernidad y eurocentrismo. En E. Lander (compilador). UNESCO, CLACSO libros. Elias, N. (1994). El proceso de la civilización. México: Fondo de Cultura Económica. Estermann, J. (1998). Filosofía andina. Estudio intercultural de la sabiduría andina. Quito: Editorial Abya-yala, Quito.

43 “La práctica feminista-socialista muchas veces hace las mismas divisiones, que en buena parte consisten en afiliaciones organizativas mixtas y respaldo mutuo en determinadas cuestiones, con más apoyo de las mujeres a cuestiones de izquierdas que de izquierda a las cuestiones de las mujeres”. (Mackinnon, 1995, p. 37)

Fitzpatrick, P. (1998). La mitología del derecho moderno. Siglo XXI editores. Foucault, M. (2001). Defender la sociedad. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica. Guastini, R. (1989). Kelsen y Marx. En O. Correas. El otro Kelsen. México: UNAM. Kafka, F. (1999). La Metamorfosis. Santafé de Bogotá: Panamericana Editorial. Kafka, F. (2000). El Proceso. Bogotá: Panamericana Editorial. Kelsen, H. (1969). Teoría general del Derecho y del Estado. México: UNAM. Kelsen, H. (2003). Teoría Pura del Derecho. México: Editorial Porrúa. Mackinnon, C. (1995). Hacia una teoría feminista del Estado. Valencia: Cátedra/Universitat de València-Instituto de la Mujer. Múnera R., L. (1991). La justicia es p’a los de ruana (Relación social con la naturaleza, Estado y Derecho Capitalista). En O. Correas. Sociología Jurídica en América Latina (pp. 45-75). Vitoria-Gasteiz, Oñati Internacional Institute. Múnera R., L. (1994). Las dimensiones del Estado. En Varios Autores. Constitución política y reorganización del Estado (pp. 11-26). Universidad Nacional de Colombia-UPTC.

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Skocpol, T. (1984). Los Estados y las revoluciones sociales. México: Fondo de Cultura Económica.

Tilly, C. (1992). Coerción, capital y los Estados europeos, 990-1990. Madrid: Alianza.

Téllez, F. & Mazzoldi, B. (2005). La entrevista de bolsillo. Jaques Derrida responde a Freddy Téllez y Bruno Mazzoldi. Bogotá: Siglo del Hombre Editores.

Weber, M. (1997). Economía y sociedad. Santafé de Bogotá: Fondo de Cultura Económica.

RECENSIONES Y RESEÑAS

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Lecturas de Derecho Administrativo 2ª edición - 2008 ÁLVARO ECHEVERRI URUBURU * El libro que el profesor Augusto Ramón Chávez Marín pone en consideración de la comunidad académica no obedece al formato y estilo tradicional de las obras nacionales del Derecho Administrativo. Se trata de un trabajo que aborda ciertos temas de sustancial importancia en esta disciplina y que están ordenados a partir de los grandes capítulos en que se puede dividir hoy día este campo del conocimiento jurídico. Sin duda, son documentos que abren la puerta al debate académico, que plantean dudas, que ofrecen reflexiones, que concluyen sobre ciertas discusiones; nacidos del atesoramiento de inquietudes de un académico que ha trasegado por el pensamiento jurídico a lo largo de varios años de actividad docente y de un ejercicio profesional atento a las transformaciones de la norma administrativa. Esta obra está integrada por unos documentos que constituyen lecturas para la reflexión, para el análisis, para la búsqueda del saber, para la consolidación del conocimiento y la formación de cri*

Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás.

terios, que mucho valor pueden representar, tanto para los alumnos de pregrado, como para quienes aspiren a la profundización del conocimiento en la dogmática y crítica del ordenamiento positivo administrativo. El autor de estos textos (que lo es también de Dos estudios de tópica jurídica, Bogotá, Procuraduría General de la Nación, 2004 y de Los convenios de la Administración: entre la gestión pública y la actividad contractual, Bogotá, Universidad del Rosario, 2008), profesor de este claustro, que lo vio crecer intelectualmente, y de la Universidad del Rosario, aborda una serie de materias que representan temas de una gran relevancia para el Derecho Administrativo, comenzando desde las actuales transformaciones de esta disciplina y los retos que enfrenta en el marco de la globalización, las autoridades administrativas de nuevo cuño y los vientos de la privatización (lectura 1: Las transformaciones del Estado y del Derecho Administrativo en el marco de la integración y la globalización),

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hasta llegar al examen de aspectos que desbordan la discusión académica y jurídica, pues afectan los más puros intereses de toda la sociedad, como son los relativos a los servicios públicos domiciliarios (lectura 15: La regulación de los servicios públicos en Colombia). Si se examina el primero de los temas mencionados, el cual identifica como Teoría General del Derecho Administrativo (capítulo I), el autor se introduce a lo largo del capítulo II en el estudio de la estructura administrativa a través de la exploración de Los conceptos de órgano y persona jurídica pública, examinando algunos aspectos de su proyección en el Derecho Administrativo (lectura 2), así como del significado y alcance de ese concepto tanto en la rama ejecutiva como en la administración pública, en general (lectura 3). Al respecto el profesor Chávez Marín se detiene en el examen de la división de competencias existente en torno a la determinación de dicha estructura entre el Congreso y el Presidente de la República, sobre la cual se ha producido una interesante discusión en el seno de la Corte Constitucional. Conviene indicar que allí no solamente reseña la más reciente jurisprudencia constitucional sobre este punto, sino que también aprovecha ese pretexto para ilustrar los elementos básicos de ese debate de una manera clara y didáctica. Es necesario destacar cómo este tema entra en juego en cada reforma administrativa, tal cual lo fue recientemente en la promovida por el Gobierno Nacional, a través de un proyecto de ley que a la postre se sancionó como Ley 790 de 2002 y que en ciertos aspectos, como lo ilustra el autor, vino a complementar la Ley 789 de 1998, así como a llenar vacíos originados en el retiro de normas de esta última por cierto fallo de inexequibilidad, dictado precisamente sobre la base de esa división de competencias. Sobre el particular se recuerda que mediante esa reforma se produjo la fusión de seis ministerios, la adición de funciones a un séptimo, así como el

otorgamiento de facultades extraordinarias para el ejercicio de una serie de competencias en estas materias (lectura 4). Se reconoce entre la doctrina sobre este tema la importancia clave de la reforma administrativa de 1968 en la evolución del Derecho Administrativo en Colombia, lo cual no pasa por alto en el interés del autor, quien se concentra en ese aspecto, al elaborar una Aproximación comparativa a las reformas administrativas de 1968 y 1998 (lectura 5). Un asunto de mucha novedad, debido a los cambios de tratamiento que sobre el tema se hacen en la Constitución de 1991 y la Ley 489 de 1998, es el de La responsabilidad en la delegación administrativa (lectura 6), el cual se concentra precisamente en el alcance de la responsabilidad de los servidores públicos delegatario y delegante, al intervenir en la relación que esa figura jurídica conlleva y en el desarrollo de las tareas que se desenvuelven como producto de ésta. En esta oportunidad, el autor se ocupa analíticamente de la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia, con enfoque pedagógico, pero, a la vez, crítico, como es su característica a lo largo de todos los documentos que se reúnen en este libro. En el campo del ordenamiento territorial se destaca especialmente la lectura relativa a La ley orgánica de ordenamiento territorial en la Constitución de 1991. Elementos para su comparación con el Derecho Español (lectura 7). En esta ocasión el profesor Chávez Marín observa el tema con el mayor rigor y se apoya en la jurisprudencia y en la doctrina nacional y extranjera, por lo tanto, hace un detallado examen comparativo de este tipo de ley, una vez ha destacado los aspectos más importantes de la naturaleza jurídica de ésta y sus alcances temáticos. No sobra señalar la importancia y vigencia de este análisis, la necesidad del conocimiento preciso sobre el alcance constitucional de dicha ley, pues después de tantos años de expedida la Constitución de 1991 y de ser debatidos numerosos proyectos, el Congreso de Colombia aún

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no ha expedido la ley orgánica de ordenamiento territorial (lectura 8). La reflexión histórica en torno a los temas del ordenamiento territorial no es ajena a la pluma del doctor Chávez Marín, quien presenta los momentos clave de la evolución del régimen de la capital de la República desde la reforma constitucional de 1945 a la década del noventa, tiempo en el cual Bogotá fue tratada como distrito especial, iluminando ese periodo con nuevas miradas y reflexiones (lectura 9). En el importante campo de la Actividad convencional de la Administración (capítulo V), nuestro profesor presenta dos trabajos que lo ubican claramente a la cabeza de los estudiosos sobre este tipo de gestión que muy poco o nada se ha examinado en Colombia. En ellos presenta algunas ideas generales de lo que se aproxima a Los Convenios de la Administración (lectura 10). En el marco de esta propuesta, planteada por el autor en esta segunda edición más expresamente que en la primera, se dedica a estudiar dos tipos específicos de convenios que representan gran interés para la actividad tanto del Estado central como de las entidades territoriales, duramente cuestionados por la Corte Constitucional y por los organismos de control fiscal y disciplinario, objeto de múltiples reglamentaciones por parte del Ejecutivo y de la nueva Ley 1150 de 2007 que reforma la Ley 80 de 1993: Los convenios celebrados con organismos internacionales de cooperación y con entidades estatales cooperativas, lo que indica desde el título de la lectura que se trata de un examen a la luz de la Teoría general de los convenios de la administración (lectura 11). No se escapan tirios y troyanos al ojo crítico de este profesor tomista, quien examina, a partir de su sistema de pensamiento, las diferentes posturas de las autoridades que han intervenido de una u otra forma en la discusión originada en la utilización de esta herramienta contractual: el autor pone al descubierto el uso sesgado de ésta por sujetos contractua-

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les tanto públicos como privados, así como el paso en falso dado por parte de los órganos reguladores y de control constitucional, fiscal y disciplinario, a causa de los equívocos originados en la concepción y en la práctica en torno a dicha figura. Pasando al contencioso administrativo, al reseñar el texto del ya clásico autor francés Jean Rivero denominado El hurón en el palacio real o reflexiones ingenuas sobre el recurso por exceso de poder (lectura 13), que forma parte de la todavía reciente traducción Páginas de Derecho Administrativo (dirigida por Libardo Rodríguez Rodríguez, 2002), el autor se introduce en una visión comparada de las acciones contenciosas, que sirve de tránsito para hacer una serie de interesantes reflexiones sobre la Justicia en el Derecho Administrativo y particularmente La justicia arbitral y su competencia en lo Contencioso Administrativo (lectura 14). En este trabajo se examinan especialmente ciertos fallos del Consejo de Estado, que resultan clave para el entendimiento de la discusión que en punto al alcance de la competencia de los tribunales de arbitramento en temas de Derecho Administrativo, se ha generado en los últimos años en el seno de la doctrina y la jurisprudencia nacionales. En este campo del Derecho Administrativo, Chávez Marín presenta una muy interesante controversia que, como otras, se plantean entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado: la teoría de los móviles y las finalidades. Con este pretexto, en forma prudente y analítica, se introduce el autor en una serie de temas que tocan con la teoría del acto administrativo y reflexiona sobre las diferentes aristas y consecuencias de las posiciones de cada uno de dichos tribunales (lectura 12). Se cierra bien el libro al ofrecer al lector una visión marcadamente social sobre el interesante tema del servicio público domiciliario, que desborda una mera apreciación dogmática de esta materia, pues se plantean numerosas inquietudes sobre los alcances de la regulación existente y se mira

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cómo deberían ser las normas y cómo se debería gestionar esta actividad fundamental para los intereses de la comunidad, si se atendieran criterios que consultaran cabalmente los postulados constitucionales del Estado Social de Derecho, erigido en la Carta de 1991 (lectura 15).

Finalmente, debo decir que la Universidad Santo Tomás tiene la certeza sobre el aporte valioso que representa esta nueva edición de la obra del profesor Augusto Ramón Chávez Marín, por lo cual con gusto proponemos su estudio a la comunidad académica.

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Normas de publicación de artículos Revistas Iusta y Via inveniedni et iudicandi

Todos los artículos presentados a la revista Iusta, serán evaluados por pares académicos teniendo en cuenta las siguientes normas de publicación.

SELECCIÓN DE LOS TRABAJOS Para la selección de los trabajos se tomarán los criterios avalados por Colciencias y se catalogarán de la siguiente forma: Artículos de investigación científica: documentos que presentan resultados derivados de proyectos de investigación científica. Artículos de reflexiones originales sobre un tema particular: documentos que corresponden a resultados de estudios realizados por el o los autores sobre un problema teórico o práctico. Artículos de revisión: estudios hechos por el o los autores con el fin de dar una perspectiva general del estado de un dominio específico de la ciencia y la tecnología, de sus evoluciones durante un periodo de tiempo, y donde se señalan las perspectivas de su desarrollo y de evolución futura. Estos artículos son realizados por quienes han logrado tener una mirada de conjunto de dominio y están caracterizados por revisar una amplia bibliografía, que se refleja en el gran número de referencias bibliográficas.

PARTES BÁSICAS DEL TEXTO 1. Título 2. Resumen

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3. Palabras clave 4. Abstract 5. Key words 6. Introducción 7.

Desarrollo del trabajo

8. Conclusiones 9. Bibliografía

Correos del editor de la revista [email protected] o [email protected] A fin de lograr una publicación y difusión internacional de los avances de investigación y de las reflexionas académicas a través de Catálogos y Bibliotecas Digitales, el Centro de Investigaciones da a conocer las siguientes normas de presentación de artículos, con el objetivo de que, a futuro, le sea posible a las revistas de la Facultad pertenecer al grupo de publicaciones reconocidas por las distintas comunidades académicas y científicas de Europa, Latinoamérica y Estados Unidos.

Requisitos generales 1.

Los artículos deben tener una extensión de máximo 28 páginas.

2.

Los escritos se presentan a espacio doble, con márgenes derecho e izquierdo no inferiores a 3 cm., con un determinado tipo de letra –generalmente Times New Roman 12 o Arial 12 aunque algunas universidades como la de Chile piden Century Gothic 12-.

Requisitos de contenido 1.

Página de título: debe incluir a) el título de trabajo que resuma en forma clara y concisa la idea principal de la investigación; b) nombre (s) del (los) autor (es) del trabajo y c) nombre de la Institución en la cual se llevó a cabo la Investigación.

2.

Resumen y palabras claves: el documento debe contener a) dos resúmenes, uno en el idioma en que se escribió y otro en inglés (en caso de que el escrito se presente en inglés sólo debe tener un resumen) y; b) Palabras clave (entre 3 – 10). Los resúmenes no deben exceder las 120 palabras.

3.

Introducción: en esta parte del trabajo se deben incluir tres ítems: a) un planteamiento del problema objeto de estudio y la estrategia de investigación utilizada; b) mención de la literatura recolectada para abarcar el estudio del problema y; c) el planteamiento del propósito del trabajo y una hipótesis.

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4.

Metodología: se expone en qué etapa de la investigación se ubica el trabajo, los diseños y métodos utilizados para el estudio del problema.

5.

Resultados: esta sección contiene la recopilación de datos y la presentación estadística de éstos. Brevemente se discuten los resultados o hallazgos y luego se exponen los datos en detalle para justificar la conclusión.

6.

Referencias bibliográficas: en esta sección se reconocen las fuentes utilizadas para llevar a cabo el trabajo de investigación. Existe una relación directa entre las citas que se encuentran en el texto y la lista de referencias o recursos utilizados para llevar a cabo la investigación. Todas las citas en el trabajo deben aparecer en la lista de referencias, y todas las referencias deben ser citadas en el texto.

Normas de citas de referencias en el texto Las revistas académicas y científicas que actualmente se encuentran indexadas por sistemas como Scielo, Dialnet, ISI, entre otras, manejan las normas de citas formuladas por APA (American Psychological Association), en la quinta edición del Manual para la Publicación de documentos científicos. Estas normas son:

CITAS DE REFERENCIA EN EL TEXTO El estilo APA requiere que el autor del trabajo documente su estudio a través del texto, identificando autor y fecha de los recursos investigados. Este método de citar por autor fecha (apellido y fecha de publicación), permite al lector localizar la fuente de información en orden alfabético, en la lista de referencias al final del trabajo.

A. Ejemplos de citar en el texto una obra por un autor: 1.

De acuerdo a Meléndez Brau (2000), el trabajo afecta los estilos de ocio...

2.

En un estudio sobre la influencia del trabajo sobre los estilos de ocio… (Meléndez Brau, 2000).

3.

En el año 2000, Meléndez Brau estudió la relación entre los estilos de ocio y el trabajo…

Cuando el apellido del autor forma parte de la narrativa, como ocurre en el ejemplo 1., se incluye solamente el año de publicación del artículo entre paréntesis. En el ejemplo 2., el apellido y fecha de publicación no forman parte de la narrativa del texto, por consiguiente se incluyen entre paréntesis ambos elementos, separados por una coma. Rara vez, tanto la fecha como el apellido forman parte de la oración (ejemplo 3.), en cuyo caso no llevan paréntesis.

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B. Obras con múltiples autores: 1.

Cuando un trabajo tiene dos autores (as), siempre se cita los dos apellidos cada vez que la referencia ocurre en el texto.

2.

Cuando un trabajo tiene tres, cuatro o cinco autores, se citan todos los autores la primera vez que ocurre la referencia en el texto. En las citas subsiguientes del mismo trabajo, se escribe solamente el apellido del primer autor seguido de la frase “et al.” y el año de publicación.

Ejemplos: Ramírez, Santos, Aquilera y Santiago (1999) encontraron que los pacientes... (primera vez que se cita en el texto). Ramírez et al. (1999) concluyeron que... (próxima vez que se menciona en el texto). 3.

Cuando una obra se compone de seis o más autores (as), se cita solamente el apellido del primer autor seguido por la frase “et al.” y el año de publicación, desde la primera vez que aparece en el texto. (En la lista de referencias, sin embargo, se proveen los apellidos de todos los autores.)

4.

En el caso que se citen dos o más obras por diferentes autores en una misma referencia, se escriben los apellidos y respectivos años de publicación separados por un punto y coma dentro de un mismo paréntesis.

Ejemplo: En varias investigaciones (Ayala, 1994; Conde, 1996; López & Muñoz, 1999) concluyeron que...

C. Citas literales: Todo el texto que es citado directamente (palabra por palabra) de otro autor requiere un trato diferente para incluirse en el texto. Al citar directamente, se representa la cita palabra por palabra y se incluye el apellido del autor, año de publicación y la página en donde aparece la cita. 1. Cuando las citas directas son cortas (menos de 40 palabras), éstas se incorporan a la narrativa del texto entre comillas. Las normas de la APA no aclaran si este texto debe ir en cursiva o no, desde mi punto de vista si el texto va corrido dentro de un párrafo más amplio se deja en letra normal, pero si se destaca con dos puntos y aparte entonces debe poner en cursiva.

Ejemplo: “En estudios psicométricos realizados por la Universidad de Connecticut, se ha encontrado que los niños tienen menos habilidades que las niñas” (Ferrer, 1986, p. 454).

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2.

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Cuando las citas directas constan de 40 o más palabras, éstas se destacan en el texto en forma de bloque sin el uso de comillas. Comienza este bloque en una línea nueva, sangrando las mismas y subsiguientes líneas a cinco espacios (se puede utilizar el Tabulador). El bloque citado se escribe a doble espacio.

Ejemplo: Miele (1993) encontró lo siguiente: El “efecto de placebo” que había sido verificado en estudio previo, desapareció cuando las conductas fueron estudiadas de esta forma. Las conductas nunca fueron exhibidas de nuevo aún cuando se administran drogas verdaderas. Estudios anteriores fueron claramente prematuros en atribuir los resultados al efecto de placebo (p. 276). REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS AL FINAL DEL DOCUMENTO La lista bibliográfica según el estilo APA guarda una relación exacta con las citas que aparecen en el texto del trabajo. Solamente se incluyen aquellos recursos que se utilizaron para llevar a cabo la investigación y preparación del trabajo y que, por tanto, están citados en el cuerpo del mismo tal y como se veía en el apartado anterior. •

La lista bibliográfica se titulará: Referencias bibliográficas o Referencias.

•

La lista tiene un orden alfabético por apellido del autor y se incluye con las iniciales de sus nombres de pila.

•

Debemos sangrar la segunda línea de cada entrada en la lista a cinco espacios (utilice la función sangría francesa del procesador de palabras).

•

Los títulos de revistas o de libros se ponen en letra itálica; en el caso de revistas, la letra itálica comprende desde el título de la revista hasta el número del volumen (incluye las comas antes y despues del número del volumen).

•

Se deja un solo espacio después de cada signo de puntuación.

Formatos básicos generales Publicaciones periódicas (revistas) Autor, A. A. (año). Título del artículo. Título de la revista, volumen, páginas. Publicaciones no periódicas (libros) Autor, A. A. (año). Título de la obra. Lugar de publicación: Editor o casa publicadora.

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Facultad de Derecho

EJEMPLOS DE REFERENCIAS Revistas profesionales o “journals” Artículo con dos autores: •

Campoy, T.J. y Pantoja, A. (2005). Hacia una expresión de diferentes culturas en el aula: percepciones sobre la educación multicultural. Revista de Educación,336, 415-436.

Artículo con un solo autor: •

Pantoja, A. (2005). La acción tutorial en la universidad: propuesas para el cambio. Cultura y Educación, 17 (1), 67-82.

Revista popular (magacín) •

Sánchez, A. (2000, mayo). Bogotá: La capital más cercana a las estrellas. Geomundo, 24, 20-29.

Se incluye la fecha de la publicación -- el mes en el caso de publicaciones mensuales y el mes y el día en el caso de publicaciones semanales. Se incluye número del volumen Artículos de periódicos •

Ferrer, M. (2000, 14 de julio). El Centro de Bellas Artes escenario para 12 estrellas de ópera. El San Juan Star, p. 24

Ejemplos de referencia a libros •

Pantoja, A. (2004). La intervención psicopedagógica en la Sociedad de la Información. Educar y orientar con nuevas tecnologías. Madrid: EOS.

Libro con nueva edición: •

Mauch, J. E., & Birch, J. W. (1987). Guide to successful thesis and dissertation (4th ed.). New York: Marcel Dekker.

Libro con autor colectivo (agencia de gobierno, asociaciones, institutos científicos, etc.): •

American Psychological Association. (2001). Publication manual of the American Psychological Association (5th ed.). Washington, DC: Author.

•

Cuando el autor y editor son los mismos, se utiliza la palabra Author (Autor) para identificar la casa editora.

Enciclopedia: •

Llorca, C. (1991). Revolución Francesa. En Gran enciclopedia RIALP. (Vol. 20, pp. 237-241). Madrid: Ediciones RIALP.

Revista IUSTA

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Tesis de maestría no publicada •

Rocafort, C. M., Sterenberg, C., & Vargas, M. (1990). La importancia de la comunicación efectiva en el proceso de una fusión bancaria. Tesis de maestría no publicada, Universidad del Sagrado Corazón, Santurce, Puerto Rico.

Recursos electrónicos La World Wide Web nos provee una variedad de recursos que incluyen artículos de libros, revistas, periódicos, documentos de agencias privadas y gubernamentales, etc. Estas referencias deben proveer al menos, el título del recurso, fecha de publicación o fecha de acceso, y la dirección (URL) del recurso en la Web. En la medida que sea posible, se debe proveer el autor del recurso. Documentos con acceso en el World Wide Web (WWW): •

Brave, R. (2001, December 10). Governing the genome. Retrieved June 12, 2001, from http://online.sfsu.edu/%7Erone/GEessays/GoverningGenome.html

•

Suñol. J. (2001). Rejuvenecimiento facial. Recuperado el 12 de junio de 2001, de http://drsunol.com

•

Artículo de revista localizado en un banco de datos (ProQuest):

•

Lewis, J. (2001). Career and personal counseling: Comparing process and outcome. Journal of Employment Counseling, 38, 82-90. Retrieved June 12, 2002, from http://proquest.umi.com/pqdweb

•

Artículo de un periódico en formato electrónico:

•

Melville, N. A. (2002, 6 de junio). Descubra los poderes del ácido fólico. El Nuevo Día Interactivo. Recuperado el 12 de junio de 2002, de http://endi.com/salud

Documentos jurídicos y gubernamentales de Colombia: •

Colombia, congreso Nacional de la República (2005, 29 de Junio), “Ley 960 del 28 de Junio de 2005, por medio de la cual se aprueba la Enmienda del ´Protocolo de Montreal relativo a sustancias que agoten la capa de ozono´, adoptada en Beijing, China, el 3 de Diciembre de 1999”, en Diario Oficial, núm. 45.955, 30 de Junio de 2005, Bogotá.

•

Colombia, Ministerio del Interior (2005, 29 de Febrero), “Decreto número 321 del 25 de Febrero de 2005, por el cual se crea la Comisión Intersectorial Permanente para los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario”, en Diario Oficial, núm. 25.659, 5 de Julio de 2005, Bogotá.

•

Colombia (1997), constitución Política, Bogotá, Legis.

•

Colombia, Corte Constitucional (1995, octubre), “Sentencia C – 543”, M. P. Hernández Galindo, J. G., Bogotá.

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Facultad de Derecho

•

Colombia, Ministerio de Educación Nacional (2005), “Estándares para el Currículo de lengua castellana” [documento de trabajo].

•

Colombia (2005), Código Penal, Bogotá, Temis.

REFERENCIAS •

American Psychological Association: Normas Internacionales de Publicación de la APA. Recuperado el 13 de Febrero de 2007 de http://www4.ujaen.es/~apantoja/recurso0.htm#apa.

•

Patiño D., Gustavo. (2005). Citas y referencias bibliograficas. Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana.

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Revista Diversitas. Normas de Publicación. Recuperado el 13 de Febrero de 2007, de http://www.usta. edu.co/diversitas/normas.html.

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Revista Universitas Psychologica. Alcance y Política Editorial. Recuperado el 13 de Febrero de 2007, de http://sparta.javeriana.edu.co/psicologia/publicaciones/normas.php?len=ES