Areas naturales protegidas, desarrollo y administración hídrica

Voces: MEDIO AMBIENTE ~ RECURSOS HIDRICOS ~ PROVINCIA DE MENDOZA ~ ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD ~ RESERVA NATURAL ~ FAUNA ~ PROTECCION DE LA FAUNA ~ FLORA Título: Areas naturales protegidas, desarrollo y administración hídrica Autores: Pinto, Mauricio Torchia, Noelia Publicado en: LLGran Cuyo2005 (diciembre), 1290 Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala II (SCMendoza)(SalaII) ~ 2005/09/28 ~ Dirección General de Irrigación c. Provincia de Mendoza

Cita Online: AR/DOC/3641/2005 Sumario: SUMARIO: I. Introducción. - II. El fallo comentado. - III. El ambiente apto para el desarrollo humano sustentable. - IV. Caracteres de la administración hídrica en Mendoza. - V. Desarrollo del sistema de ANP y su administración en mendoza. - VI. Coordinación entre la gestión hídrica y las áreas naturales protegidas. - VII. Areas naturales protegidas para un ambiente apto para el desarrollo humano sustentable. - VIII. Conclusiones. I. Introducción Guillermo Cano refería a quienes cultivan el Derecho Ambiental como "iusambientalistas" (1). Tal rama del derecho se ha desarrollado notablemente en los últimos tiempos, generando principios específicos que hoy integran el derecho positivo en su unidad (2) y que son cotidianos en la aplicación normativa por parte de los poderes públicos que administran la cosa pública o que imparten justicia. Aparentemente, una sentencia que declara la inconstitucionalidad de un área natural protegida -como ocurre en el fallo objeto de esta nota- debería encontrar una reacción desaprobatoria del iusambientalismo al que referimos. Aunque un análisis más profundo del caso y sus antecedentes puede señalar lo contrario: tal decisorio no es más que la aplicación de los grandes principios del derecho y la política ambiental, los que a veces son desconocidos en las normas y actos de gobierno. La política legislativa es el soporte de la Política Ambiental (3). Y tales instrumentos normativos -como muy bien conceptualiza Montesquieu- deberían guiarse por el espíritu de la moderación y el apego a las circunstancias que los motivaron, evitando incorporar las pasiones y prejuicios del legislador (4). Es que si bien la voluntad general que expresan las leyes es siempre recta, el juicio que la guía no siempre es claro (5). Por ello, uno de los graves problemas que enfrenta la protección legal del ambiente es la distorsión que a veces se produce en la materia, tornando las normas en preceptos inaplicables o inaplicados, a veces contraproducentes, y en ocasiones incluso ilegales. De ahí el grave conflicto que implica una norma que extiende el sistema de áreas naturales protegidas sobre parte de un embalse artificial, pero sin respetar el concepto de desarrollo humano sustentable -que en nuestro país tiene jerarquía constitucional- ni la autarquía constitucional de que el Departamento General de Irrigación goza para administrar las aguas integrantes del dominio público hidráulico. Como expuso el juzgador, "Resulta evidente que en la redacción de la norma no ha mediado una comprensión cabal de la estructura ecológica y las funciones del sistema hidroeléctrico establecido por el embalse El Nihuil, lo que impide su manejo racional en los términos requeridos por la ley 6045 (Adla, LIV-A, 1097)". En estos conceptos, entendemos que lo que en la óptica del fallo anotado provoca la inconstitucionalidad de la ley 6965 (Adla, LXII-B, 2552), tanto por perturbar la competencia del DGI como por desatender la noción de ambiente apto para el desarrollo humano, es el establecimiento de una categoría de área natural protegida incompatible con el régimen constitucional y con la realidad del ecosistema del embalse que se protege. Si el legislador hubiera receptado las sugerencias que las autoridades hídricas y ambientales y otros actores sociales le hicieron, y en consecuencia hubiera conformado la reserva bajo el régimen sin excesos, propio de una categoría compatible con las circunstancias del área a conservar, muy distinta hubiera sido la historia. En este marco, existen numerosas áreas naturales protegidas en Mendoza que importan espejos y cursos de agua. Es esencial que la autoridad de aplicación del sistema de áreas naturales protegidas y la autoridad del agua coordinen sus competencias para un eficiente desarrollo de la policía tuitiva del agua y de dichas áreas protegidas. II. El fallo comentado El fallo, con incuestionable acierto, reconoce las facultades del Departamento General de Irrigación (DGI) y la necesidad de coordinación y no de subordinación que debe existir entre la protección ambiental y la gestión del agua. La sentencia reconoce que la política y administración hídrica a cargo del DGI se encuentra incluida dentro de la política ambiental, y que la autoridades (en este caso la Dirección de Recursos Naturales dependiente del Poder Ejecutivo Provincial y el DGI) deben interactuar en forma coordinada y armónica, en vista a satisfacer el interés superior jurídicamente tutelado que implica el derecho de los habitantes de la Provincia a desarrollar su vida económica, social y cultural en un ambiente sano, sin que en principio existan conflictos de competencias

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entre ambos. Sin embargo, observa que tal como se sancionó la ley 6965, en el caso de un conflicto sobre el uso o administración del recurso hídrico en el que pueda verse afectado la conservación de las especies protegidas en el área de la reserva, tendría preeminencia la autoridad de la Dirección de Recursos Naturales Renovables por sobre el DGI, a pesar de que el área objeto de protección se encuentra por debajo de la cota del embalse El Nihuil y por ello tal administración hídrica corresponde al DGI por imperio constitucional. Como consecuencia de la aplicación de la Ley 6965 el régimen hidrológico principal del embalse El Nihuil queda sometido y condicionado a que el mismo no resulte perjudicial para las especies protegidas en el Área de Reserva, las que son accesorias y consecuencia del embalse artificial. Se altera así el principio esencial en nuestro derecho según el cual lo accesorio sigue la suerte del principal, generando una consecuencia disvaliosa, no prevista por el legislador, que implica en la práctica un despojo de las facultades que son propias del DGI por imperio constitucional. Recuerda que cuando se hace referencia al "medio ambiente" el mismo es considerado en función del hombre, por ello debemos hablar del "medio ambiente humano"; carece de sentido hablar de un medio ambiente donde el ser humano se encuentre ausente. En consecuencia, entiende la sentencia que el sistema hidroeléctrico El Nihuil es un conjunto vital que funciona como tal y el derecho debe protegerlo de toda acción depredadora del hombre sin afectar el fin para el que fue concebido, por lo que no puede estar supeditado su uso y administración, dándole prioridad a la conservación de las especies silvestres, en desmedro del desarrollo del resto de las actividades humanas, especialmente las productivas, de las que depende el desarrollo económico y social de la zona. "La ley cuestionada no puede en función de una cuestión importante como es la protección del medio ambiente para salvaguardar la fauna y la flora que se desarrollan en el mismo, caer en el desconocimiento y desprotección de la actividad productiva provincial como así mismo el carácter relevante del DGI como órgano extra poder en la policía del agua asignada constitucionalmente". Considera el sentenciante que existe un consenso en cuanto a la necesidad de proteger el área en forma equilibrada respetando el sistema hídrico en su totalidad y con criterio funcional. Entiende igualmente que la accionante ha tomado participación activa en la defensa y protección del área declarada reserva natural, concluyendo que el DGI no se desentiende de la política de protección del medio ambiente establecida por el ordenamiento jurídico provincial y que la defensa de la competencia que el art. 188 de la Constitución Provincial le otorga, en modo alguno resulta incompatible con la defensa del área de reserva natural creada por la Ley 6965. Consecuentemente consideró que la ley 6965 no es inconstitucional en cuanto declara reserva natural a la Laguna Las Salinas y su zona circundante, dentro de la política de protección del medio ambiente adoptado por la Provincia en las leyes 5961 y 6045 (Adla, LIII-B, 2361; LIX-B, 2308). Pero sí resulta inconstitucional la categoría en la que se encuadra el área al definirla como reserva natural manejada, santuario de flora y fauna, Categoría IV , conforme el art. 32 de la ley 6045; en cuanto condiciona el uso del sistema hídrico del embalse El Nihuil al respeto de la conservación de las especies protegidas por la Ley 6965, despojando al D.G.I. de las facultades concedidas por el art. 188 de la Constitución Provincial, sin perjuicio de la violación del art. 194 del mismo cuerpo legal. III. El ambiente apto para el desarrollo humano sustentable Creemos oportuno continuar el análisis que nos ocupa recordando algunos conceptos sobre el desarrollo humano sustentable. Los seres humanos gozamos de un derecho fundamental a un ambiente sano y equilibrado que fue reconocido primeramente con una jerarquía constitucional implícita por nuestros tribunales (6), y que luego de 1994 fue incluido expresamente en la formula positiva que contiene el art. 41 CN. Dicha norma constitucional indica además que este ambiente debe ser "apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras". Este "desarrollo humano" de la Constitución argentina -que ha sido introducido en los arts. 41, 75 inc. 17 y 19 y 125- es un desarrollo integral del hombre en todas sus dimensiones (7). La noción de desarrollo humano ha superado a las de desarrollo económico o social; implica crear, promover y dinamizar un conjunto de condiciones sociales, económicas, políticas, culturales, ambientales y jurídicas que favorezcan la capacidad de todas las personas y comunidades para su desarrollo (8). Este humanismo procura el pleno desarrollo de las potestades humanas (9). La protección constitucional trata de amparar al ambiente y a las circunstancias en que se desarrolla la vida del hombre, desde los elementos naturales que la hacen posible, hasta su legado histórico y cultural (10). Por ello, es el hombre el objeto principal de la protección, (11) y esa protección se dirige a los elementos naturales, culturales y cultivados que componen el ambiente. Es que actualmente la relación del ser humano con el entorno no es vista desde el antropocentrismo de

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antaño; éste ha sido desplazado por una suerte de biocentrismo: el hombre no es el centro sobre el que gira todo el asunto, sino que lo es la biosfera. Resulta indispensable recordar ahora que el Hombre es parte integrante de un ecosistema, y que no está afuera ni por encima sino dentro de él (12). A pesar de esto, si bien la naturaleza es un valor y el hombre debe respetarla y ayudarla, aún así el ser humano no pierde por ello su centralidad. Toda comunidad biótica resulta valiosa, pero en la cima de esta comunidad se halla precisamente el hombre, (13) ya que "los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible. Tienen derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza"(14). A partir de esta visión, parece prudente rescatar los derechos de la Tierra como derechos de la especie humana, traducido en un medio cuya calidad permita "vivir con dignidad y bienestar"(15): la tierra es un bien que debe preservarse para salvaguardar la auténtica ecología humana (16). Salvador Darío Bergel nos dice que el desarrollo debe atender sustancialmente al individuo en su dimensión humana. Para hablar de desarrollo sustentable es necesario contemplarlo en su dimensión económica, social, cultural y ecológica, las cuales deben actuar de consuno para evitar distorsiones que concluyan por afectarlas a todas ellas. Cualquiera que fuesen los diagnósticos que fundamentan las propuestas de políticas económicas en pro de la sustentabilidad socio-ambiental de desarrollo, deben optar por el desarrollo humano sostenible. Todo plan de desarrollo que no comience por poner en el centro de su preocupación al ser humano y la posibilidad de su desarrollo integral, carece de mayor fundamento. No se puede ignorar la íntima relación existente entre desarrollo, calidad de vida y medio ambiente (17). De estas consideraciones, se desprende que el Derecho Ambiental en nuestro sistema normativo no es un derecho meramente ecológico. Es mucho más que la mera preservación del sustrato natural, incluyendo también en su objeto aspectos socioculturales que conforman los ecosistemas en pos del desarrollo humano. Incluso en los regímenes conservacionistas propios de las áreas naturales protegidas, la flora, la fauna y sus interacciones no son conservadas por representar un valor en sí misma, sino por la utilidad que le trae al hombre su subsistencia. Así lo expresó la Asamblea General de las Naciones Unidas cuando en 1982 indicó en la Carta Mundial de la Naturaleza que "la especie humana es parte de la naturaleza y la vida depende del funcionamiento ininterrumpido de los sistemas naturales que son fuentes de energía y de materias nutritivas". IV. Caracteres de la administración hídrica en Mendoza La división de poderes -ejecutivo, legislativo y judicial- planteada por Montesquieu incluía a todos los órganos y funciones del poder. Sin embargo, existen ciertos órganos y una serie de sujetos auxiliares que no encajan en ninguno de los poderes de la tríada, sino que están al margen o fuera de ellos. Son los denominados órganos extrapoderes (18). El régimen constitucional mendocino establece determinados órganos en ejercicio del poder público -como el Departamento General de Irrigación, el Tribunal de Cuentas, etc.- que resultan excluidos con distintos alcances de las estructuras propias de la trinidad de Montesquieu. De esta manera, el ordenamiento mendocino ha establecido desde antiguo una importante independencia funcional, económica, política e institucional en distintas instituciones públicas que caracterizan al Estado local, asegurando su actuar técnico independiente de los coyunturales avatares que puede sufrir el Gobierno político (19). El art. 188 de la Carta Magna provincial establece: "Todos los asuntos que se refieran a la irrigación en la Provincia, que no sean de competencia de la justicia ordinaria, estarán exclusivamente a cargo de un Departamento General de Irrigación". El art. 189 dispone por su parte que "El Superintendente de Irrigación y los miembros del Consejo durarán cinco años en sus funciones... Durante dicho término, podrán, sin embargo, ser removidos, en la forma y por le Jury creado por los artículos ciento sesenta y cuatro y ciento setenta y cinco de esta Constitución". A su turno, el art. 196 de la misma reza: "El Departamento de Irrigación sancionará anualmente su presupuesto de gastos y cálculo de recursos". Como vemos, la Constitución de Mendoza reconoce en el Departamento General de Irrigación una múltiple autarquía: técnico-funcional, política y económico-financiera. La primera, que determina su independencia técnico-funcional, está dada a través del art. 188 CM que le concede exclusividad en su competencia administrativa, sin encontrarse en consecuencia subordinado jerárquicamente al Poder Ejecutivo, razón por la cual sus resoluciones no son susceptibles de revisión mediante recurso de alzada. Cabe aclarar que el DGI no es sólo una autoridad de irrigación sino de aguas, porque si bien literalmente la Constitución de la Provincia en principio sólo refiere a la irrigación, la voluntad auténtica del constituyente reflejada en los debates de la Convención de 1915 imponen una interpretación extensiva de la letra constitucional a todos los usos del agua (20). En concordancia, el régimen legal desarrolla su competencia sobre todos los usos del recurso hídrico y la policía general de las aguas. La independencia política es brindada desde el art. 189 CM, que garantiza a las autoridades del agua su

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inmovilidad mientras dure su buena conducta debidamente evaluada. Si las autoridades del agua no tuvieran esta garantía podrías ser removidas ante un conflicto político con la autoridad administrativa general, y de nada valdría la independencia técnico-funcional (21). La autarquía económico-financiera, surge del referido art. 196 CM que lo faculta para elaborar su presupuesto de gastos y cálculo de recursos sin ingerencias externas, y sólo sujeto al contralor del Tribunal de Cuentas de la provincia, quien tiene a su cargo aprobar o desaprobar la percepción e inversión de los caudales públicos. Este marco de autonomía financiera y funcional ha permitido sostener la eficiencia del organismo del agua por mantenerse libre de la influencia política partidista (22). V. Desarrollo del sistema de ANP y su administración en Mendoza La biodiversidad y las estrategias para su conservación Uno de los grandes problemas que enfrenta actualmente el hombre en sus vinculaciones con el medio ambiente es el de la destrucción de ecosistemas y pérdida de diversidad biodiversidad geográfica. Dentro de las estrategias y planes nacionales, los estados deben prever sistemas de Areas Naturales Protegidas, con el fin de preservar la diversidad biológica mediante la conservación in situ (23). Las Areas Protegidas son áreas definidas geométricamente que han sido designadas o reguladas y administradas a fin de alcanzar objetivos específicos de conservación (24). La biodiversidad alude a la variedad y a la variabilidad entre los organismos vivos y los ecosistemas en que viven. La conservación y el uso de los recursos genéticos permite combatir enfermedades, o mejorar malformaciones o elementos genéticos no deseables, o aumentar la calidad de las especies cultivadas. El problema de la extinción de especies es enorme, se calcula que se extinguen 100 especies por día, y las causas de la extinción son variadas: destrucción de los hábitats, contaminación de distinto origen, sobreexplotación, fenómenos derivados del cambio climático, introducción de especies y variedades foráneas, etc. (25) Para conservar tan preciados recursos se declaran áreas naturales protegidas. "En esa áreas no se permiten injerencias, pues el principio es el de conservación del ecosistema, porque lo que se quiere es que la biodiversidad del lugar se conserve tal como se encuentra, en el estado exacto en que está. Esto, implica una enorme limitación para los derechos individuales que en el área están prohibidos. El fundamento de adoptar este tipo de decisiones de enorme sacrificio respecto de derechos individuales lo da la riqueza biológica de dichos lugares, y la potencialidad de pérdida de ejemplares de especies que viven en esas áreas y que se encuentran en peligro de extinción. Estos límites a los derechos individuales encuentran plena justificación en los art. 14, 28 y, sobre todo, en el párr. 2 del art. 41, que obliga a las autoridades a la preservación de la biodiversidad. Las áreas naturales protegidas, entonces, han sido creadas desde este concepto prohibitivo respecto de la extracción o modificación de los sistemas ambientales. Por ello, en las reservas naturales, la regla de la sustentabilidad se traduce en prohibición de actividades y no en administración sustentable de recursos mediante las clásicas herramientas como, por ejemplo, EIA Allí la regla permisiva de impacto sobre los recursos es casi nula"(26). Como antecedentes de estas áreas, se conoce que los antiguos chinos e hindúes fueron los primeros en cerrar campos para evitar la desaparición de plantas y animales delicados; igualmente Guillermo el Conquistador en el siglo XI protegió bosques del sur de Inglaterra para preservar un stock renovable de presas de cazas, penalizando la caza furtiva (27). Se puede mencionar además a las zonas boscosas suizas y sus pájaros que fueron protegidas por ley durante el siglo XIII, o la reserva de caza creada en uno de los cantones suizos hacia 1542. También es destacable la protección incaica de los reductos insulares de aves guaneras en las playas del Océano Pacífico, en donde los reyes precolombinos castigaban hasta con la muerte a aquellos no la respetaban (28). En épocas modernas, el primer área destinada a la protección de lo natural fue el bosque francés de Fointainebleau, en 1861, con sólo 624 hectáreas protegidas. El concepto de reservas de gran extensión nació en Estados Unidos, donde en 1872 se eligió el bosque de Yellowstone como "parque nacional para recreación, beneficio y goce del pueblo". Canadá fue el segundo país americano que se plegó a esa novedosa tendencia, creando el Parque Nacional Bauff en 1885 (29). Argentina fue la tercer nación americana en hacerlo a partir de la iniciativa del Perito Francisco Moreno, quien en 1903 donó 7500 hectáreas de terreno en la zona de Laguna Frías (Río Negro) para la creación del entonces llamado parque Nacional del Sud, actualmente Parque Nacional Nahuel Huapi (30). Hoy en día son más de 80 las naciones que han desarrollados áreas protegidas destinadas a la conservación de la fauna, la flora y de los patrimonios cultural, paisajístico, geológico, etc. Creación y régimen de las áreas naturales protegidas En la actualidad en nuestro país existen ciertas áreas naturales protegidas bajo jurisdicción federal, las que se rigen por la ley 185/94. La autoridad de aplicación legal en estas áreas es la Administración Nacional de Parques Nacionales (31), dependiente de la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano de la Presidencia de la Nación.

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Además de estas áreas nacionales, las provincias argentinas, en ejercicio de sus facultades concurrentes y yendo más allá de los presupuestos normativos mínimos establecidos en este tema por la Nación (art. 41, CN), han creado legalmente sus propias áreas protegidas. Incluso las Municipalidades y los particulares han destinado terrenos propios a la conservación de la diversidad biológica. En la Provincia de Mendoza las normas que conforman las áreas protegidas comienzan a sancionarse a partir de 1961 con la ley 2821, de creación de la Reserva Forestal Ñacuñán. Luego se crearon la Reserva Faunística Laguna de Llancanelo (dec. ley 9/80), Reserva Total El Payén (dec. ley 3917/82), Parque Provincial Aconcagua (dec. ley 4807/83), Reserva Natural Divisadero Largo (dec. ley 4902/83), Parque Provincial Volcán Tupungato (ley 5026/85 -Adla, XLVI-B, 2192-), Reserva Faunística y Florística Telteca (ley 5061/85), Reserva Natural de Caverna de las Brujas (ley 5544/90), Zona Intangible de Puente de Inca (dec. 2291/91), Area Natural Protegida Laguna del Diamante (ley 6200/94), Area Protegida Desaguadero (Convenio con San Luis del 3/8/90, y ratificado por ley 5975/92), Reserva Paisajística Natural Cultural Protegida El Manzano Histórico (ley 6128), y la Area Natural Protegida Laguna Las Salinas (ley 6965). En 1993, con la ley 6045 de Áreas Naturales Provinciales, se termina de instituir el funcionamiento organizado del sistema de áreas naturales provinciales, estableciéndose las finalidades, objetivos generales, criterios de conservación, categorías y partes integrantes del mismo, el que es administrado por la Dirección de Recursos Naturales, dependiente del Ministerio de Ambiente y Obras Públicas del Poder Ejecutivo de la Provincia. Por su parte, el régimen particular de conservación de cada área depende del alcance que fije la ley de creación de la misma, en especial mediante la categorización que se realice en función de las trece categorías que establece la ley 6045 en base a la clasificación desarrollada por la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza (UICN), y de la zonificación interna (32) que a los fines de la gestión se establezca en cada área. Antecedentes de la ley 6965: la equívoca categoría que impone Si bien la ley 6965 fue sancionada el 27 de diciembre de 2001, sus antecedentes deben apreciarse desde varias décadas antes. En 1941, luego de 35 años desde el primer informe del Ing. Carlos Wauters sobre el tema, se inicia la construcción del dique El Nihuil, primera obra del sistema hidroenergético que regula el río Atuel. La misma, inaugurada en 1948, tuvo lugar a partir de un acuerdo de financiamiento y explotación entre la Nación y la Provincia (33). Esta obra fue finalizada en 1948 con un muro de 495 metros de largo y 28 metros de alto, conteniendo 64.000 metros cúbicos de agua. Mientras se construía el dique, se proyectaron las obras necesarias para aprovechar las pendientes de dicho cauce con diversas centrales de generación eléctrica. Así, se construyeron las centrales Nihuil I (finalizada en 1957), Nihuil II (finalizada en 1972), Nihuil III (en 1972) y Nihuil IV (en 1997), las que presentan una potencia instalada de 290 MW, sin considerar la propia del embalse El Nihuil. Complementando dicho sistema de generación eléctrica, aguas abajo de las centrales se construyó el dique compensador Valle Grande, inaugurado en 1965 con un muro de 300 metros de largo y 100 metros de alto. La función del mismo es compensar las exigencias temporales de la erogación hidroeléctrica con las de los usos agrícolas y poblacionales ubicados aguas abajo. Todas estas obras hidráulicas, de gran magnitud tanto en su costo como en su impacto en el sistema hídrico, procuraron sistematizar el manejo integral del agua de dicha cuenca para satisfacer a los usuarios con derechos concedidos del vital recurso del dominio público, los que importan más de 130.000 has productivas concedidas legalmente. Con la construcción del dique El Nihuil, diversas zonas quedaron bajo las aguas al convertirse en parte del vaso del embalse. Así, todo lo que se encontraba bajo la cota de inundación, pasó a conformar parte de la referida obra hidráulica. En 1993 por ley 6088 se otorgó en concesión a HINISA el uso especial de las aguas del Río Atuel para generar hidroelectricidad mediante el uso del Sistema Hidroeléctrico "Los Nihuiles". En mayo de 1994, a través del contrato aprobado por dec. 920/94 se reguló la referida concesión. En dicha contratación se determina como nivel máximo extraordinario al que puede llegar el agua en la represa el de 1252,5 m/s/n/m, y como nivel máximo normal el de la cota 1251 m/s/n/m.. A su vez, se determina como nivel mínimo de erogación de caudales las cota de 1232,8 m/s/n/m. De esta forma, se establece los niveles en los que puede variar el agua de acuerdo al manejo del embalse, el que en concordancia con la Constitución Provincial, queda bajo la potestad del Departamento General de Irrigación en lo que refiere al régimen de manejo de aguas. En 1999, y ante publicaciones periodísticas que daban cuenta del riesgo del ecosistema que existiría en la zona noroeste de El Nihuil (lo que coincide con el área luego protegida por la ley 6965) por la gestión del embalse que realizaba el concesionario HINISA, la Superintendencia del Departamento General de Irrigación dispuso una investigación por res. 84/99. Los hechos investigados fueron seguidos tanto por la H. Legislatura a

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través de sus comisiones, así como por reparticiones específicas del Poder Ejecutivo. De dicha investigación, surgió como conclusión técnica que el área que denominan Laguna Las Salinas se encuentra dentro de la cota máxima de embalse, y que en consecuencia es parte del embalse El Nihuil, quedando separado únicamente ante caudales que no permiten mantener el embalse en su mayor cota de llenado. Prueba indudable de que dicha área hoy declarada protegida por ley 6965 no resulta una laguna natural, sino que resulta consecuencia de la construcción del embalse El Nihuil y es parte de dicho embalse, encontrándose dentro de su línea de ribera, surge de las Cartas topográficas del Instituto Geográfico Militar (34) que representan la geografía del área. Debe observarse que dicha cartografía constituye, de acuerdo a la ley 22.963 (Adla, XLIII-D, 3925), la cartografía oficial válida en la República Argentina. Tomado estado público la tramitación de un proyecto de ley que procuraba declarar un área protegida en la zona, este Departamento General de Irrigación participó -junto a las Inspecciones de Cauce del Río Atuel, la Dirección de Recursos Naturales Renovables y la concesionaria HINISA- en numerosas reuniones solicitadas ante las comisiones intervinientes de la H. Legislatura, exponiéndose en tal oportunidad los inconvenientes al proyecto en cuestión en lo que refiere a la categoría de "Santuario de flora y fauna" que preveía. Como consecuencia de dicha labor, se acordó conformar una comisión interinstitucional para brindar un dictamen fundado y una propuesta. Tal comisión fue instaurada por la res. 658/01 de la Superintendencia, la que es parte integrante del expediente legislativo por el que se tramitó la ley 6965. Igualmente, el Consejo de Cuenca del Río Atuel (integrado por los distintos sectores de usuarios de dicha cuenca y las reparticiones públicas de la zona), se reunió en diversas oportunidades con distintos legisladores a fin observar la conflictividad del proyecto de ley. Olvidando estos antecedentes, y sin que la comisión interinstitucional creada por res. 658/01 de Superintendencia se expidiera, la H. Legislatura sancionó el proyecto de ley. La ley 6965 y el Santuario de flora y fauna Las Salinas La ley 6965 declara área natural protegida a la Laguna Las Salinas y su zona circundante, situada en el Departamento de San Rafael, dentro del Dique El Nihuil, de acuerdo a las consideraciones de la categoría IV, art. 32, de la ley 6045. Asimismo, prevé entre los fines de su creación la conservación del sistema hídrico del que depende el humedal, de las especies silvestres ictícolas y de avifauna, el desarrollo de actividades colaterales siempre que no sean perjudiciales para las especies destinatarias de la protección y del medio ambiente en general. Tal como observa el juzgador en la sentencia, la ley 6965 no es inconstitucional en cuanto pretende establecer un régimen de conservación sobre un sistema hídrico regulado, pero sí lo es en cuanto pretende someter dicha institución conservacionista a un estatuto impuesto por una categoría de área natural protegida -Santuario de flora y fauna- que condiciona el uso del sistema hídrico a dicha conservación. VI. Coordinación entre la gestión hídrica y las áreas naturales protegidas La Provincia de Mendoza presenta un sólido esquema institucional para la Administración del agua en un contexto de independencia técnica-funcional, política y económica-financiera propio de un órgano extrapoder. Sin embargo, este esquema institucional -si bien no es subordinable- no es incompatible con un sistema de creación y administración de áreas naturales protegidas. La Corte mendocina, en otra circunstancia, consideró la necesaria coordinación que debe existir entre los entes extrapoderes y las restantes competencias estatales (35). Por ello, debe ponerse énfasis en el desarrollo de un sistema de áreas naturales que permita garantir la biodiversidad en forma compatible con los esquemas de administración y competencia que dispone el orden jurídico. Ya hemos expresado en esta nota que existen numerosas áreas naturales protegidas en Mendoza que importan espejos y cursos de agua siendo esencial que la autoridad de aplicación del sistema de áreas naturales protegidas y la autoridad del agua coordinen sus competencias para un eficiente desarrollo de la policía tuitiva del agua y de dichas áreas protegidas. En este sentido, debemos recordar que hace casi una década, el Departamento General de Irrigación reglamentó la ley 6045 de Areas Naturales Protegidas en lo que hace a su competencia hídrica (36). VII. Areas naturales protegidas para un ambiente apto para el desarrollo humano sustentable Si bien las áreas naturales protegidas surgen como una estrategia de conservación in situ de la biodiversidad, el régimen legal de las mismas en la Provincia de Mendoza -tal como entiende el fallo anotado- no es ajeno a la idea de ambiente humano desarrollado. Así, dentro de las finalidades del régimen de áreas naturales protegidas encontramos la conservación y protección de valores ambientales representativos en forma compatible con las necesidades de las fuentes productivas, la producción agraria, la explotación industrial y turística conforme pautas de desarrollo

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sustentable (art. 2° inc. a ley 6045). También es la finalidad de tal régimen el establecimiento de regímenes de conservación que contribuyan al desarrollo económico, social y espiritual de la vida humana a ellos relacionada (art. 2° inc. c, ley 6045). En esta línea de pensamiento, se declara de interés público a las áreas naturales protegidas y sus recursos por constituir un patrimonio natural de valor cultural e importancia socioeconómica (art. 3°, ley 6045). Dentro de los objetivos de la ley 6045, se procura conservar por su interés agrario o turísticos ciertos ambientes transformados por el hombre (art. 5° inc. g), siendo dicha conservación una sabia administración y uso del ambiente y sus recursos y fuentes productivas a fin de lograr su estabilidad, permanencia, productividad y rendimiento sostenido (art. 6° inc. a). La compatibilización de los usos y actividades humanas con la conservación de las áreas naturales protegidas se realiza a través del planeamiento específico que contiene el "plan de manejo" (arts. 12 y sigtes., ley 6045). La categorización de las áreas protegidas que contempla la ley 6045, basada en las trece categorías que ha establecido la Unión Internacional para la conservación de la naturaleza, atiende distintos matices de restricción de modo tal que algunas categorías son plenamente compatibles con la realidad existente en el embalse El Nihuil, y el ambiente humano que se desarrolla sosteniblemente a partir del mismo. La categoría "Reserva natural manejada - Santuario de flora y fauna" (art. 32, ley 6045) que adopta la ley 6965 para el área, es incompatible con las circunstancias que motivaron la creación del área protegida, es decir, con la existencia de un ecosistema de valor que se ha desarrollado en el extremo de un embalse artificial que se gestiona en pos de la producción agrícola, energética y turística. Ello, en cuanto tal categoría implica que el embalse artificial constituye un aspecto colateral que debe utilizarse en función del mejoramiento de las condiciones de las especies destinatarias de la protección, cuando en realidad tales especies no se hubieran desarrollado de no existir un embalse construido en función de los usos productivos. Esta situación no puede regularse en un plan de manejo sin socavar las competencias exclusivas del DGI. Ya se trate de una "Reserva de paisaje protegido" (art. 33), una "Reserva de uso múltiple" (art. 36), una "Reserva hídrica natural" (art. 40 y 41), o una "Reserva recreativa natural" (art. 42 y 43), en todos esos caso la ley 6045 establece pautas de conservación que no resultan incompatibles con la gestión del ambiente humano que implica el embalse artificial que ha sido la base del desarrollo ecosistémico protegido. VIII. Conclusiones Seguramente, el gran aporte del fallo que anotamos es la determinación clara de la necesidad de desarrollar un sistema de áreas naturales protegidas que resulte compatible tanto con el ambiente humano que impone el art. 41 CN y con el sistema de administración existente en Mendoza. Además del Area Natural Protegida creada por ley 6965, en la Provincia de Mendoza la Reserva Faunística Laguna de Llancanelo, el Parque Provincial Aconcagua, el Parque Provincial Volcán Tupungato, y el Area Natural Protegida Laguna del Diamante (ampliada recientemente como Reserva hídrica natural), presentan cuerpos hídricos -líquidos o sólidos- de importancia, generalmente nacientes de los cursos de las principales cuencas hidrológicas que administra el DGI. Es imperioso que los planes de manejo de cada una de estas áreas atiendan al concepto de ambiente humano, y respondan a una efectiva coordinación entre la autoridad responsables de las mismas y la autoridad hídrica, coordinación que no debe confundirse en las previsiones de tal planificación con una subordinación del papel que el régimen institucional asigna al órgano extrapoder responsable de la gestión del agua. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) CANO, Guillermo, "Política Ambiental y de los Recursos Naturales", Discurso de incorporación a la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, publicado en Revista Ambiente y Recursos Naturales, v. II, N° 2, p. 106, Ed. La Ley, abril-junio 1985. (2) Art. 4° ley 25.675 (Adla, LXIII-A, 4) y art. 5° ley 5961 de Mendoza. (3) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel, "Política Ambiental. Concepto, contenidos e instrumentos", v. 1, p. 77, en Universidad de Mendoza, II Jornadas Internacionales Multidisciplinarias sobre Medio Ambiente, Ed. Edium, abril 1991. (4) MONTESQUIEU, "Del espíritu de las leyes", p. 551, 559 y 565, Ed. Eliata SRL, Buenos Aires, 2005. (5) ROUSSEAU, Jean Jaques, "El contrato social o Principios de derecho político", p. 38, Ed Tecnos, Madrid, 1992. (6) Juzgado n° 2 en lo Contencioso Administrativo de Capital Federal, "in re": "Kattan, Alberto y ots c. PEN s/anulación autorización para capturar y exportar toninas, sentencia del 10/05/1983, entre otros.

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(7) QUIROGA LAVIÉ, Humberto, "La protección del ambiente en la reforma de la Constitución Nacional", LA LEY, 1996/03/18, p. 1 y "El estado ecológico de derecho en la Constitución Nacional", La Ley, 1996-B, 950. (8) Honorable Senado de la Nación, Programa Argentino de Desarrollo Humano, "Informe Argentino sobre Desarrollo Humano 1995", p. 106, 1995. (9) DROMI, Roberto, "Derecho Administrativo", p. 632, Ed. Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996. (10) DROMI, Roberto, "Derecho Administrativo", ob cit, p.40 (11) QUIROGA LAVIÉ, Humberto, "La protección del ambiente...", ob. cit., p.1; "El estado ecológico de derecho...", ob. cit., p.1 (12) CANO, Guillermo, "Política Ambiental y de los Recursos Naturales", ob. cit., p. 110. (13) Maddalena, Paolo, "La transformación del Derecho a la luz del problema ambiental: aspectos generales", Revista del Derecho Industrial, p. 351, año 14, n° 41, Ed. Depalma, Mayo-Agosto 1992. (14) Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD 92), Principio 1 de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, aprobada en Río de Janeiro en 1992. (15) DROMI, Roberto, "Derecho Administrativo", ob. cit., p. 39. (16) Encíclica Centesimus Annus, parágrafo 38. (17) BERGEL, Salvador Darío, "Desarrollo sustentable y medio ambiente: la perspectiva latinoamericana", p. 321 y sigtes., Revista del Derecho Industrial, año 14, n° 41, Mayo - Agosto 1992, Ed. Depalma. (18) BIDART CAMPOS, Germán, "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", t. II, p. 13, Ed. Ediar, Bs. As., 1988, citado por ABALOS, María Gabriela, "El recurso de alzada y los órganos extrapoderes", en obra colectiva "Estudios de Derecho Administrativo", p. 137, Ed. Depalma, Bs. As., 1995. (19) PINTO Mauricio y ANDINO, Marcela, "Entes reguladores con independencia funcional, política e institucional: una antigua solución del derecho mendocino en las modernas instituciones de control", Nota al fallo Suprema Corte de Justicia de Mendoza, "in re": Obras Sanitarias Mendoza p/inconstitucionalidad, 23/09/2003, LL Gran Cuyo, 2003-797. (20) A efectos de contemplar el verdadero espíritu del texto constitucional, resulta de utilidad lo expresado por el Constituyente Barraquero durante los debates de la Convención Constituyente de 1915, quien sostuvo al analizar y fundar el texto del actual artículo 188 que "la palabra 'exclusivamente' tiene un alto significado, porque es la palabra que declara la autonomía de la Irrigación, es decir, que todos los asuntos que interesan a la Irrigación y al uso del agua, le corresponden al interesado en la forma que esta Constitución lo determina". De igual forma, el informe de la Comisión Redactora a la H. Convención Constituyente refiere expresamente la autonomía de cada río (prevista por el art. 193 CM) a efectos de dar a estos dicha "autonomía propia en la administración, dirección y uso de las aguas públicas", refiriendo a continuación a la conformación del Consejo de Irrigación previsto en el mismo art. 188 de la Constitución para "constituir una especie de federación administrativa en el régimen de las aguas que consulta la mayor suma de opiniones y la mayor suma de intereses legítimos, con prescindencia de todo resorte gubernamental"; conf. H. Convención Constituyente de 1915, "Debates de la Convención Constituyente de 1915", t. 2, p 448, Ed. Oficial, Mendoza, 1941. (21) Ha observado la jurisprudencia norteamericana en Humphrey's v. United State, 357 US 349, 1985, que "es bastante evidente que quien ejerce su cargo a gusto de otro no puede esperarse que mantenga una actitud de independencia en contra de la voluntad de este último", citado en Miguel Solanes, "Servicios públicos y regulación. Consecuencias legales de las fallas de mercado", p. 35, Serie recursos naturales e infraestructura n° 2, Ed. CEPAL, Santiago de Chile, 1999. (22) CANO, Guillermo, "Reseña Crítica de la Legislación y Administración de aguas de Mendoza", p. 38, ed del autor, Mendoza, 1967. (23) El artículo 8 del Convenio sobre la Diversidad Biológica, aprobado y suscripto durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (CNUMAD 92), celebrada en Río de Janeiro, Brasil, 1992., en referencia a la conservación in situ indica que cada parte, en la medida de lo posible, establecerá un sistema de áreas protegidas para conservar la diversidad biológica, elaborando directrices para la selección, el establecimiento y la ordenación de dichas áreas.

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(24) Concepto indicado en el artículo 2 del mencionado Convenio sobre la Diversidad Biológica suscripto en la CNUMAD 92. (25) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel, "El ambiente en el orden internacional", Serie "Cuadernos de Legislación y Administración Ambiental", p. 20, N°1, Año 1, Ed. Universidad Nacional de Cuyo -Facultad de Ingeniería. (26) ESAIN, José, "Los principios de conservación de la integridad del sistema ecológico y de la protección de la biodiversidades cuanto al desarrollo sostenible en las áreas naturales", p. 238 y sigtes., Revista de Derecho Ambiental, Ed. Lexis Nexis, N° 3, julio-setiembre 2005. (27) GARCIA LUNA, Raúl, "Areas Protegidas", en "Argentina en peligro", p. 54, Ed. Atlántida, Buenos Aires, 1996. (28) PIGRETTI, Eduardo, "Derecho Ambiental", p. 93, Ed. Depalma, 1993. (29) GARCÍA LUNA, Raúl, "Areas Protegidas", ob. cit., p. 54 a 56. (30) Denominación según ley 12.103 (Adla, 1920-1940, 548). (31) Creada por ley 22.351, en reemplazo del Servicio Nacional de Parques Nacionales, que a su vez había reemplazado a la Dirección Nacional de Parques Nacionales creada por la ley 12.103. (32) El art. 21 de la ley 6045 establece la posibilidad de establecer en cada área protegida zonas intangibles, restringidas y de uso controlado (33) Ratificado por Ley Provincial 1427 y dec. nac. 10600/41 (34) La carta IGM "Dique El Nihuil", correspondiente al levantamiento del año 1946, escala 1:100.000, identificada con el n° 3569-22, grafica la geografía con anterioridad al llenado del Dique El Nihuil, pudiéndose observar claramente que el área donde hoy se encuentra la denominada "laguna Las Salinas", no era ninguna laguna sino sólo un yacimiento de sal. La Carta IGM "Embalse El Nihuil", correspondiente al levantamiento del año 1986, escala 1:250.000, identificada con el n° 3569-IV, que grafica claramente la zona del embalse, determinando el alcance del embalse El Nihuil como abarcativo de la "Laguna Las Salinas" a la que refiere la Ley 6965. (35) Suprema Corte de Justicia de Mendoza, "in re": Ente Provincial del Agua y del Saneamiento (EPAS) c. Municipalidad de Las Heras y otra s/conflicto, 06/09/02, con nota de Mauricio Pinto, "Ente Provincial de Agua y Saneamiento", LLGran Cuyo, 2002-835. (36) Art. 7°, res. 778/96 HTA.

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