Arbitrariedad y desviación de poder en la determinación del interés público

Voces: INTERES PUBLICO ~ DESVIACION DE PODER ~ ARBITRARIEDAD ~ ACTO ADMINISTRATIVO ~ FUNDAMENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO ~ ADMINISTRACION PUBLICA Título: Arbitrariedad y la desviación de poder en la determinación del interés público Autor: Carranza, Gonzalo Gabriel Publicado en: LA LEY 27/01/2015, 27/01/2015, 1 Cita Online: AR/DOC/4518/2014 Abstract: "El interés público es la motivación que tiene el poder y, por ello, los actos administrativos que se generen en el ejercicio de las funciones, por el cual se vislumbra como finalidad última la satisfacción de los anhelos sociales y culturales. Se identifica con las consecuencias colectivas inteligentes que estos actos generan y que son altruistamente motivadas dentro del proceso administrativo que producen situaciones que son las más idóneas para estimular posteriores elecciones altruistas e inteligentes entre las personas afectadas". A. Introducción Durante los pocos minutos que lleva la lectura del presente, varios cientos de miles de personas ataviadas de investiduras del gobierno tomarán o consagrarán decisiones que afectan a millones de sus semejantes. Muchas de estas decisiones ocasionarán un imperceptible desconcierto emocional. Sin embargo, incluso decisiones de baja potencia pueden poner en marcha sucesos que podrían cambiar la vida de millones de personas. El estudio del Derecho Administrativo no sólo manifiesta un análisis exhaustivo de las distintas disposiciones legislativas de los distintos órdenes de gobierno, sino que además encauza un mundo lleno de Doctrina y Jurisprudencia que nos dan el margen necesario a la hora de querer realizar un aporte a esta materia. El análisis de conceptos que se encuentran en muchas de las disposiciones anteriormente mencionadas nos enmarca en el mundo metalegal, buscando fundamentos últimos que den marco a ciertas palabras a las que pocas veces prestamos atención. Buscaré en el presente trabajo querer enmarcar la relación existente entre dos órdenes de conceptos que hacen a nuestra materia: por un lado la desviación de poder y la arbitrariedad y por el otro el interés público. Hay conceptos que manifiestan como premisa nuclear que los absolutos se encuentran de modo innato imbuidos de sentido social y son tan susceptibles de una aplicación benéfica que pueden, más eficaz y regularmente que algunas otras clases de absolutos, engendrar buenas consecuencias entre la relatividad característica de las circunstancias diversas e incluso singulares. B. El Interés Público 1. El Concepto de Interés Público En distintos ámbitos de nuestras vidas, utilizamos al término "interés público" conforme a las necesidades personales o sociales en el que el mismo se inserta. El amoldar un concepto a nuestras necesidades hace que olvidemos la real esencia del término, es decir, que no vayamos a la raíz del significado propio del concepto que queremos utilizar. Difícil supondrías ser, pues, querer definir al Interés Público. Esta dificultad viene sumida, además, en una clara falta de análisis doctrinario sobre el tema. Ahora bien, nos preguntamos si esa falta de posibilidad de definición que queremos realizar se relaciona con el término en sí o con la aplicación empírica del mismo. ¿Es posible hablar de un término desenmarañado de las apreciaciones personales o el contenido psicosocial al que queremos llegar? Considero que es posible que se logre una definición de "interés público", sobre todo teniendo en cuenta que el proceso por el cual se logra dar una acepción al término es muestra de una objetivación del mismo pero la que, a priori, pasa por la subjetividad del autor. Así y todo, llegamos a la conclusión de que un término como el que nos encamina, tiene que tener una definición que deje de lado las concepciones personales. No considero que sea un término vago en su totalidad si nos adentramos a la raíz conceptual, aunque sí en su apreciación circunstancial. "En la controversia política, en la práctica judicial y en los debates sobre política económica, el término interés público desempeña un papel predominante. El término se presta a que lo usemos como más nos convenga, en

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parte porque, debido a su naturaleza misma, se resiste a una definición precisa" (1). Asimismo, la idea del interés público es considerada con aprensión por aquellas personas que tratan de formular una teoría científica rigurosa de la ciencia política, de la economía o del derecho. Un estudio que niegue al término todo su significado genuino, no sólo posee atractivo metodológico para los teóricos, sino que también es bien recibida por aquellas personas que están cansadas de escuchar al término en discursos propagandísticos en las pretensiones de idealismo de aquellos que abogan por intereses particulares. Al concepto de Interés Público se le pueden dar definiciones más o menos amplias, hasta llegar al punto de querer emparentar al término con el de "bienestar general" o el de "bien común" que, si bien encuentran relaciones con el primero, discrepan en cuanto a su formulación filosófica última. En el caso anterior, este tipo de definición nos llevaría a penetrar en todas las acciones, tanto individuales como generales. Por otra parte, podemos buscar términos estrechos, pero allí llegaríamos a reducirlo sólo a un cierto grupo de actos limitados al sector gubernamental de la actividad humana. Si a la definición a la que queramos llegar la encontramos desprovista de relaciones con la ética, caerían en una mera elucubración positivista, ya que no es un término que deba ser encasillado en una norma para ser aplicado mediante el proceso de subsunción legislativa. Hablaremos pues, de un concepto que comparte las características de lo que el maestro Fernando Martínez Paz nos legara al hablar de "Modelos Jurídicos Multidimensionales", ya que al término de "interés público" confluyen cuestiones atinentes a la sociología, la antropología, la ética, el positivismo y la cultura. "El pensamiento positivista ha impregnado tan profundamente nuestra ciencia social que con frecuencia la palabra 'público' ha llegado a aplicarse a consideraciones tocantes exclusivamente al procedimiento" (2). Vemos así cómo los autores han manifestado su negativa a querer enmarcar al término sólo a un modelo jurídico unidimensional, que deje de lado concepciones que hacen a la totalidad del término. La necesidad aparentemente innata en el hombre de un imperativo categórico -y su fe en él- nunca se han sentido muy satisfechas con la descripción o representación y el relativismo. El hombre exige sentido, además de realidad; significación, al igual que consecuencia. Así, el hombre necesita una acepción para el término que nos compete. Considerado que en relación a nuestra materia, podríamos decir que el interés público es la motivación que tiene el poder y, por ello, los actos administrativos que se generen en el ejercicio de las funciones, por el cual se vislumbra como finalidad última la satisfacción de los anhelos sociales y culturales. Se identifica con las consecuencias colectivas inteligentes que estos actos generan y que son altruistamente motivadas dentro del proceso administrativo que producen situaciones que son las más idóneas para estimular posteriores elecciones altruistas e inteligentes entre las personas afectadas. 2. La mutación histórica Sabemos que a lo largo de la historia, ha mutado el concepto de interés público, y eso muestra la génesis cultural del mismo, ya que se adecua a las formas de pensamiento propias de cada época. Si entendemos que el término es mutante históricamente, es porque a lo largo de los años se manifiestan distintos hechos culturales y sociales que inciden drásticamente en las concepciones éticas y jurídicas, lo que genera una modificación sustancial de aquello por lo cual se refiere el interés público. Sobre esto, nos atenemos solamente a considerar que el interés público encontrará así un reparo sustancial mutante histórico en relación a la aplicación concreta del mismo, pero continuamos sosteniendo que la definición de interés público no variará, sino solamente su aplicación. 3. La significación y el contenido del Interés Público Si pensamos en cómo estaría contenida la significación del término interés público para lograr su formulación, podremos atender a los siguientes puntos: * Una significación teórica: que manifiesta la objetividad de la determinación del interés público, subsumida en la definición que aportan los autores;

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* Una significación técnica: que se manifestará en la aplicación que tenga el concepto en el acto administrativo propio; * Una significación subjetiva: que será la que el concepto manifieste en la aplicación técnica, que podrá estar claramente influenciada por sus a priori éticos y las determinaciones axiológicas que la persona posee; * Una significación social: que será el resultado de la aplicación, manifestado en aquello que se ha visto modificado, regulado o extinguido socialmente por la aplicación del término al caso concreto. Asimismo, cuando queremos ver el contenido del concepto, podemos hacerlo yendo directamente a lo que es el concepto en sí, y de ahí descubrimos que: * Interés: hace referencia al significado axiológico de la norma o decisión. Se refiere a algo en lo que debemos estar interesados todos, aun cuando no lo estemos, como un beneficio o provecho socialmente justo. * Público: significa que el valor ético de la norma o decisión se aplica a todos los integrantes de la comunidad política. Es un valor que debe diferenciarse de algo que resulta ventajoso para una persona y perjudicial para otra. Por lo tanto, juzgar a una acción como de interés público es juzgarla compatible con una situación política que resulta beneficiosa para todos, si no de inmediato, cuando menos a la larga, y aunque no todos la comprendan. Como vemos, el contenido del interés público es complejo, porque entran en él las distintas significaciones que son propiamente lo que el término contiene. 4. La responsabilidad del Interés Público Llegar a una concepción en la que el interés público sea mantenido como pauta social e, incluso, como un principio general del derecho, es un trabajo que manifiesta en la sociedad toda un reparo de cuestiones netamente personalistas para pasar a dar un paso más en la determinación de conductas socialmente aceptables. No podemos hablar de que el término interés público sea un término que sólo responde a definiciones doctrinales como las que hemos dado al principio, sino que se basa en el trabajo cotidiano que realiza la sociedad toda en búsqueda del mismo. Considero que no sólo es una cuestión atendible por el sujeto que determina en su acto administrativo, sino también por aquellos a los que se va a aplicar, los que, en principio, han sido los propulsores por sus necesidades de que una decisión administrativa connote en sí la tacha de interés público. Sin una responsabilidad compartida tanto por el pueblo como por aquellos que dictan los actos administrativos que llevan el concepto en cuestión como su motivación, en la tarea de analizar y criticar las consecuencias de su propia conducta, no puede existir interés público. Así, la irresponsabilidad es insoslayable, y la indiferencia hacia una repartición inteligente del gobierno político y legal es forzosa. La alternativa parece ser traicionar a la filosofía y retornar a un manejo del sentido común y a un control dictatorial de la vida humana, por el bien del orden legal entre los hombres, pero esta alternativa no es aceptada comúnmente, ya que generalmente se pone en miras al progreso de la comunidad y la comunicación no sólo en un sentido denotativo sino también cualitativo, como un medio necesario para el desarrollo de un sentimiento público en el que la responsabilidad del pueblo es compartida con sus representantes políticos y legales y las autoridades que éstos designen. La relación del interés público y las responsabilidades de los funcionarios gubernamentales merecen una acentuación especial. Aunque las referencias al interés público generalmente contienen alusiones a las acciones de los funcionarios, no siempre se considera que la responsabilidad de éstos depende del interés público. Consideramos que la responsabilidad inmediata y suprema de todo funcionario es ejercer su autoridad al máximo de su capacidad; pero el interés público es, sin embargo, la justificación final de esta autoridad y de la Constitución o Ley que la confiere. 5. El interés público y su relación con los Actos Administrativos Muchas veces quienes detentan el poder y tienen bajo el ámbito de su actuación la posibilidad de dictar actos administrativos, lo hacen refiriéndose a este término sin ningún embarazo visible, presumiblemente, esperando ser comprendidos. Quienes se encuentran como receptores de los actos administrativos, aquellas personas a las que se les reputará un cambio sustancial por su interés legítimo o el derecho subjetivo que se ha visto modificado, adquirido o extinguido, muchas veces no logran comprender la totalidad del sentido del concepto.

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Cabe destacarse entonces, que en la relación que al final del presente buscaremos encontrar, existen razones para poder determinar que la misma muestra connotaciones de primacía o superioridad en cuanto a la utilización del término en sí. Aun cuando se utilice el término en un sentido vago, quienes realizan una determinación del interés público manifiestan en esas palabras que se imprimen en el acto administrativo una síntesis del pensamiento que, en su interior, tienen del contenido en sí del término. Normalmente el concepto que nos congrega aparece en actos administrativos de distinta clase, además de muchísimas plataformas políticas que hacen luego al plan de gobierno a seguir por los funcionarios de turno, las que luego se verán reflejadas en decisiones que tomen como tales, aplicando el concepto inicial en la determinación de las políticas públicas. Las acciones de estos hombres que dictan sus actos administrativos, están vinculadas con el interés público al juzgar su congruencia; muchas veces se dice que son (o que no lo son) de interés público. Generalmente, se juzga a priori que cuando una decisión es de interés público, dicho acto administrativo es digno de aprobación, y cuando no lo es, merece la desaprobación. A menudo, los hombres que manejan los asuntos públicos refutarán o tratarán de anticiparse a las críticas, diciendo que han actuado en el interés público. Cuando algún funcionario imprime el carácter de interés público en la decisión como motivación de la misma, generalmente intenta comunicar otra información que no es la de su propia aprobación de la acción. Se supone que la frase "de interés público" intenta dar ciertas razones de por qué la acción es aprobable y definitivamente las palabras "público" e "interés" están encaminadas a conservar sus significados ordinarios. El significado del término no es afectado necesariamente por la falta de sinceridad de su empleo. En un acto administrativo, podríamos decir que el término hace referencia a una pauta de bondad por medio de la cual puede juzgarse al mismo. En consecuencia, actuar y dictar actos que hacen al interés público merecen aprobación porque son buenos. Ahora bien, el interés público como acto en sí, no debe separarse de las pautas correlativas para las instituciones y procedimientos gubernamentales y para los fundamentos tradicionales, sociales y económicos sobre los que se apoyan dichos gobiernos. Los fundamentos, las instituciones y la política son mutuamente interdependientes. La decisión que proviene del acto administrativo manifiesta en la sociedad distintos resultados que redundarán en el apoyo o la crítica a lo decidido. Eso es muestra de lo que vemos en la sociedad como el sentimiento de rechazo o apego a la decisión que el funcionario ha tomado. La frase "de interés público" será a la que se aferre el autor de decisiones que tratan de explicar de un modo racional el dolor causado o la complacencia adoptada por una decisión. Señala Bailley al respecto que "si no existiese este concepto, la mayoría de los presidentes, congresistas, gobernadores, comisionados, representantes y alcaldes (...) se sentirían desalentados. El amortiguador moral entre las ganancias y las pérdidas sociales consiguientes a las decisiones públicas, desaparecería en ese caso, las heridas infringidas en el curso de las batallas políticas se ulcerarían y enconarían. Las represalias llegarían a ser inevitables en medio de la incertidumbre general" (3). Algunos autores consideran que el interés público es un bálsamo para la conciencia oficial y un aceite sobre las aguas revueltas del descontento público; es uno de los analgésicos más eficaces de la sociedad. Pero para que cumpla su cometido al paso del tiempo, los servidores públicos deben ser capaces de darle un contenido racional asegurado en los supuestos de valor ampliamente compartidos. Mientras más esté edificada una sociedad sobre la base del consentimiento común, y no sobre la base de la amenaza y el constreñimiento, más exacto es esto. Si recordamos al Acto Administrativo -tal cual lo define Altamira Gigena- como la "declaración de voluntad, de conocimiento, de juicio, que emana de la Administración, en el ejercicio de la función administrativa y que produce efectos jurídicos directos e inmediatos" (4), y recordamos además los elementos que integran a un Acto Administrativo, podremos encontrar que éstos se relacionan con el interés público: * Sujeto: es el órgano emisor del Acto Administrativo. Como sabemos, es quien determinará en primera

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instancia el contenido mismo del interés público al enunciarlo en la materia propia del acto; * Objeto: también llamado contenido del Acto Administrativo, es lo que el Acto es y lo que lo distingue de otro, pues de debe diferenciar el objeto de un acto que crea derechos, de otro que los extingue o que los modifica. Es también lo que el Acto decide o certifica, y debe ajustarse a las normas vigentes. Así, aquello que se decida es en razón de que tal decisión se apoya en una causa que se sumerge en el interés público; * Causa: son las circunstancias y antecedentes de hecho y de derecho que justifican el dictado del acto. Así, la causa encontrará propiamente una relación con el Acto Administrativo, ya que será la génesis del Acto el tema del interés público del que se trate; * Forma: se manifiesta en cómo se exterioriza o materializa la voluntad de la administración. Aquí lo importante será que quede explícito y materializado que la decisión que se toma redunda en el interés público, y que esta famosa frase ("de interés público"), esté presente en el Acto Administrativo; * Motivación: es hacer explícito en el Acto Administrativo las razones de hecho y de derecho que llevaron a que se tome tal decisión. Aquí connotaría la relación entre la forma y la causa, en la que buscaremos que se conozca la causa o fin; * Fin: es la satisfacción del interés público. Aquí es donde más encontramos relaciones, ya que el interés público conocido por todos es el lograr el bienestar general como señal enmarcada por el Preámbulo de la Constitución Nacional. 6. El factor tiempo Conocemos que una de las competencias que tienen los funcionarios es en razón del tiempo, y ello marca un coto para la actuación, ya que sólo podrán ser dictados Actos Administrativos dentro del espacio temporal que se les asigne previamente en la Ley o en el Acto Administrativo que los designa. Los actos que buscan lograr la consecución del plan de gobierno son manifestaciones que se encuentran enmarcadas dentro del ámbito en el cual actúan cada uno de los funcionarios, teniendo en cuenta las connotaciones políticas, sociales y económicas que ellos determinaron al querer encaminar su gestión. Asimismo, hay llamadas "políticas de Estado", que son compartidas por todas las agrupaciones que detentan el poder y hacen a la consecución de objetivos que, valga la redundancia, son objetivos para la sociedad toda, y que requieren la puesta en práctica de políticas públicas por cualquier agrupación que se encuentre transitoriamente en el poder. Ahora bien, tanto los actos que se dictan en planes de gobierno como en políticas de Estado, tienen un corte transversal que es el del interés público, el cual manifiesta el marco dentro del cual estos actos deberán desarrollarse, teniendo en cuenta sobre todo que deben bregar por la sociedad en su conjunto. Podríamos decir que el interés público aplica aquí la cuota de moralidad que tiene que expresarse al dictarse el acto. La política no sólo se interesa por el bienestar y prosperidad del presente, sino también por el de la posteridad, como lo señala el Preámbulo Constitucional. Así, el factor tiempo en la adopción de las políticas y en el dictado de los correspondientes Actos para llevar a cabo dichas políticas, debe tener en cuenta que las mismas tienen que tener una visión más allá de las próximas elecciones o concurso. No podemos hablar de tiempo para la determinación del interés público, ya que no aborda quizás una decisión la problemática única que pueden tener los pobladores del Estado en el día de hoy, sino que también verán más allá, a sus hijos, nietos y bisnietos y quién sabe hasta cuándo. El problema del tiempo en la determinación del interés público puede abordarse en forma más adecuada si se reconoce la existencia de un interés público que se proyecta hacia el futuro y que constituye la auténtica preocupación del funcionario, incluyendo a las personas que los eligen. 7. El factor subjetivo No podemos hablar del interés público sin dejar de mencionar las connotaciones que hacen a la determinación de las personas que integran ese interés. Comenzamos diciendo que e interés se refiere a lo público, es decir, a aquello que no encuentra un margen de singularidad que pueda diferenciarlo de otro, y que tiene el carácter de generalidad. Ahí pues, se encuentra el

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meollo del asunto de interés público, por cuanto hablar del mismo no puede generar en nuestras cabezas una síntesis de personas determinadas, ya que hace a una indeterminación general determinada. Este término que utilizamos al último (indeterminación general determinada), manifiesta que en principio el término de personas al cual se dirige la apreciación del interés no tiene una determinación, pero como hace a la generalidad, y esa generalidad se encuentra dentro del ámbito de actuación del funcionario que dicte el acto por el cual se aplicará en la motivación el interés público, se muta en determinada la indeterminación. Ahora bien, ¿cómo consideramos al interés público en relación a los interés personales? ¿será, pues, la suma de todos los intereses personales o sólo la conjunción de algunos de ellos? Como hablamos de políticas que se llevan a cabo por medio de los actos administrativos que manifiestan en sí el término "de interés público", no podremos decir que hace a la totalidad de los intereses personales objetivados, pero sí a la totalidad de los intereses particulares difusos. Así, podremos relacionar al término con la determinación objetiva del bienestar general que plantea la Constitución, que proviene asimismo de Santo Tomás de Aquino, y que es considerada como el conjunto (y no la suma) de todos los bienestares particulares. Llegamos, pues, a la conclusión de que el interés público es el resultado del conjunto de intereses particulares que se manifiestan de manera visible. 8. El término en el ejercicio del Derecho Cuando la vaguedad y ambigüedad rodean el lenguaje constitucional y el de la legislación ordinaria, privando así a los abogados de una base en que apoyar una posición política ante un Tribunal, es fácil que se valgan del concepto del interés público en el argumento. Algunos autores consideran que para los Abogados el término interés público tendría un doble sentido, pues es lógico, para expresar el significado de los valores básicos establecidos de la comunidad, y en un sentido instrumental, o sea, que una política conviene al interés público si sus consecuencias pusiesen en ejecución uno o más de los valores básicos establecidos en la comunidad. Se encuentra implícito en el término "establecidos" el hecho de que sería perjudicial al interés público destruirlos: de ahí el papel conservador del concepto. Los valores básicos de los que hablamos no son valores sustentados por algo mágico, sino por seres humanos, y pertenecen a los aspectos relativos al hombre en su capacidad social, son compartidos por los humanos y, en este sentido, adoptan el aspecto de valores comunes o de toda la comunidad. La determinación del catálogo de valores que hacen a la comunidad no se encuentra establecida en un código de fondo o de rito, sino que hacen a la conciencia colectiva en su conjunto, en la que no podremos ver un valor sin tener en cuenta a la totalidad del ordenamiento jurídico y de las fronteras espaciales sobre las que éste se asienta. La función que tendrá el abogado al momento de respaldar su parecer en el interés público para hacer lugar a la redacción de una demanda o contestación de demanda, o para tratar de interponer algún recurso que hace al procedimiento administrativo, no es más que formalizar lo que el abogado ha dado siempre por sentado: que en un extremo del espectro se encuentran valores de la comunidad establecidos con firmeza relativa y en el otro están los valores inarticulados que esperan su cristalización. 9. El temor de comprometerse a imponer valores personales a comunitarios Aquí tendremos que relacionar al término con los valores que acarrean. Hemos diferenciado ut supra el tema de los valores de la comunidad que se encierran en la aplicación práctica del concepto, por lo que deberemos pasar ahora a considerar que uno de los problemas resonantes en la determinación del interés público es la posibilidad de imposición de los valores personales a los comunitarios. ¿Será esto posible? Pues bien, esa es la relación que encontraremos al finalizar el presente, por lo que nos remitimos a ello. C. La Arbitrariedad y la Desviación del Poder 1. La Arbitrariedad Los Actos Administrativos se pueden manifestar como actos reglados o discrecionales. Sabemos que los primeros son aquellos en los que la solución a adoptar se encuentra previamente establecida en la norma, por lo que el dictado del Acto Administrativo debe adecuarse a lo que la norma estableció sobre la decisión que se adopta en sí. Si se alejare de ella, sería un acto que podría ser tachado de nulo.

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Asimismo, los actos discrecionales son aquellos en los que si bien la administración actúa dentro determinados límites también lo es que goza de determinada libertad, ya que su conducta, análisis y decisión que llega a tomar ante determinado hecho no está constreñida por normas legales totalmente, sino por la finalidad jurídica a cumplir, que es la satisfacción de la mejor manera del interés público; haciendo lo anterior, mediante la valoración que hace la autoridad de determinados hechos o situaciones que se encuentran en presencia de la misma, tratando de guiarse por datos que representen la oportunidad y conveniencia para la satisfacción de la mejor manera de la finalidad jurídica obligada a realizar, y estando siempre respetando las reglas de la moral y del interés público en las que se encuentra. Así y todo, debemos señalar que no se encuentra absolutamente libre, ya que tiene que cumplir con las exigencias legales y formales que se generaron previamente para el dictado del Acto Administrativo que se pretende dictar. Los Actos Administrativos Arbitrarios, son aquellos que se dictan producto del capricho del funcionario, que no siguen los parámetros objetivos que se tienen en cuenta a la hora de poder dictarse el mismo, ni tienen en cuenta la finalidad del interés público que redunda en los mismos, y que se aleja por completo de los parámetros que hacen a la sociedad toda. Digamos bien, éste tipo de acto es aquel en el cual la persona que lo dicta actúa por su propio interés, quizás favoreciendo situaciones, quizás empeorando otras que hacen a una desvirtuación de lo que se debe realizar correctamente. En fin, este acto arbitrario es aquel en el cual el que lo dictó actuó con dolo, a sabiendas que el mismo adolecería de contradicciones con lo que se debe normar. De los arts. 28 y 33 de la Constitución Nacional surge la garantía innominada a la no arbitrariedad, por lo que cualquier acto que sea arbitrario debería ser declarado inconstitucional. 2. La Desviación de Poder A diferencia de los actos arbitrarios, debemos entender que otra de las posibilidades que encontramos en las que no se lleva a cabo el interés público es cuando existe la desviación de poder, como un vicio que afecta a la finalidad del acto administrativo. Toda la actividad de la administración pública debe estar destinada a "promover el bienestar general", como lo establece claramente la Constitución Nacional. Los actos que se dictan deben ser dictados conforme a este parámetro, con una finalidad del bien común, y si no existe ese sometimiento, si se desvía un poder legal del fin para el que fue instituido, y se lo hace servir a otros propósitos distintos, está la "desviación de poder" y, por ende, el acto será nulo por vicio de uno de sus elementos esenciales. Señala Altamira Gigena que "la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido en numerosas oportunidades la naturaleza eminentemente subjetiva del vicio de desviación de poder en cuanto remite a la voluntad del agente público, por lo que la prueba de existencia de este vicio es generalmente difícil pero no imposible" (5). El mismo autor analiza que el vicio del cual hablamos que atenta al fin muchas veces no es manifiesto, sino que está oculto, porque el funcionario procura disimularlo para que no se vislumbre su verdadera intención. Generalmente es difícil probar la desviación de poder ya que es un vicio verdaderamente subjetivo, por lo que hay que sacar a la luz la intención que en el fondo tuvo el funcionario que dictó el acto. Podremos encontrar una desviación de poder en distintos supuestos, como ser: * Cuando el funcionario quiere satisfacer su propio interés; * Cuando el funcionario quiere beneficiar al Estado con un falso criterio estatista; * Cuando el funcionario manifiesta una desproporción entre faltas y sanciones (llamado esto exceso de punición); * Etc. 3. El dictado de Actos Administrativos Arbitrarios o con Desviación de Poder Conocemos que los actos administrativos muchas veces son dictados como actos arbitrarios, es decir, caprichosos, o cuando discrepan con la finalidad pública, con el interés público propiamente dicho.

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Así, podremos enmarcar a estos dos supuestos dentro del presente como las variables subjetivas (arbitrariedad) y variables objetivas (desviación de poder), que pueden manifestar los actos al ser dictados por los funcionarios. El acto, debe pasar por una instancia personal de la decisión que se toma en la cual encontraremos la génesis de la irrupción de estas dos variables. Lo que nosotros conocemos es el acto arbitrario o que manifiesta la desviación de poder en sí, pero lo interesante es descubrir la variable endógena que lleva a que ese acto sea dictado de esa manera. D. La relación entre el Interés Público y las Variables Subjetiva y Objetiva 1. Las fases de decisión Ahora nos aprestamos a poder mostrar si las variables subjetivas y objetivas tienen o no una relación con la irrupción del interés público. Consideramos que, en un principio, cada acto que se dicta pasa por dos instancias: la instancia que se ha dado en llamar espiritual, en la cual el funcionario tomará la decisión y la segunda instancia a la que se ha llamado material, en la cual el funcionario demostrará su decisión en la explicitación del acto administrativo. 2. La fase espiritual En la primer fase que atendemos, verificamos que el funcionario se apresta a tomar una decisión que, como anteriormente mencionamos, marcará un hito que coadyuvará al desarrollo de algunas personas, pero que podrá asimismo enunciar un impacto disvalioso a otras. La fase espiritual se caracteriza porque se encuentra claramente influenciada por una serie de factores, como ser: * Decisiones anteriores que se hubieran tomado en temas parecidos, que podrían ser como una especie de jurisprudencia de decisiones, o mejormente llamados antecedentes; * Una ley o normativa que le dará al funcionario el ámbito de su actuación y los límites de la misma; * La formación que el funcionario tiene, por la cual puede haberse manifestado un desarrollo ético y jurídico que es adecuado para la decisión a tomar o no; * Las presiones políticas que puede tener en tomar tal o cual decisión; * La formación previa que le permita discernir hasta qué punto se está actuando dentro del ámbito del interés público, y cuando se lo sobrepasa, etc. En esta etapa, las presiones que siente en funcionario o las fuertes convicciones que pesan sobre él, determinarán la génesis de la decisión que se tomará, y es eso lo que generará el pensamiento propio para tomar la decisión. 3. La fase de paso: la decisión Podríamos llamar a la decisión como una fase de paso, en la que el funcionario toma realmente la decisión. Sería el instante propio en el que el funcionario se apresta a dar las instrucciones para la escritura del acto administrativo o el momento en el que él se sienta frente al instrumento que le permitirá plasmarlo y decide cabalmente tomar la decisión. Aquí, se podrían dar dos situaciones totalmente adversas una de otra: * Que el funcionario adopte una decisión conforme a parámetros que hacen al interés público en el caso en concreto, tomando a este término conforme a las estipulaciones que a lo largo del presente hemos manifestado; o * Que el funcionario adopte una decisión que vaya en contra del interés público. Ahora bien, si se tomara esta última postura, podrían darse dos situaciones nuevamente: * Que el mismo acto tenga presente en sí la famosa frase "de interés público"; o * Que no lo diga, pero sea claramente visible que se está en contra del interés público.

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4. La fase material Aquí el acto administrativo ya ha sido dictado y firmado conforme a las estipulaciones legales previamente establecidas. El acto ya puede, a partir de este momento y luego de ser notificado o publicado, ser tachado de nulo por arbitrario o por violación del fin de la norma. Lo importante que tendremos en cuenta para esta síntesis que realizaremos es que la decisión que se tomó es contraria al interés público y que en el mismo acto administrativo ha sido establecido fielmente que la decisión que se tomó es de interés público. 5. Sobre cómo el funcionario determina el interés público El funcionario tiene su ámbito de actuación que le permite tomar como decisión propia un acto que puede ser desarrollado conforme al interés público. Sabemos que debe el interés público ser un parámetro axiológico dentro del cual el funcionario responda a todos sus actos, y que éste mira en última instancia al bienestar general, por lo que el acto dictado debe encontrar reparo en lo que todo el pueblo comprende como interés público. La cuestión valorativa entonces encuentra principal preponderancia, pues previo al dictado del acto administrativo, el funcionario deberá tener presente cuál es el parámetro axiológico tomado por la comunidad en su conjunto, y no dejarse llevar por caprichos personales. Para poder determinar el interés público, el funcionario deberá, entonces, saber hasta qué punto se habla de cuestiones personales y cuándo se pasa a hablar de cuestiones sociales. El funcionario debe ser consciente, y tener para eso la consciencia formada correctamente, sobre qué es lo que atañe a la voluntad general y a los valores que hacen a la comunidad toda. 6. El quiebre Al momento de la fase de paso, el funcionario prima en el caso en concreto que nos planteamos como hipótesis, sus valores personales o sus iniciativas personales o el de un grupo muy reducido de la sociedad, como patrón para determinar el interés público. Podríamos decir que la decisión que toma el funcionario es una decisión que hace cosa juzgada administrativa, y que será como un fallo del juez, en el que se ha hecho subsunción al caso en concreto de un antecedente legal. En este caso, es una subsunción del caso en los valores sociales que han sido distorsionados. Se podrán dar, así, las siguientes posibilidades: * Que la decisión afecte solamente a un grupo reducido de personas, y que discrepa en total parecer con el de la sociedad en su conjunto, por lo que la determinación de interés público será contraria y parcializada; * Que la decisión sea tomada en reparo a criterios personales o caprichos propios, por lo que la determinación del interés público será contraria y absoluta, ya que no habrá margen para que nadie pueda determinar que esa decisión hace a la postura aunque sea de una parte de la sociedad. Este fenómeno que llamamos "quiebre", manifiesta en sí la desviación del poder explicitada y la arbitrariedad manifiesta, por cuanto se ha vislumbrado una tergiversación del término interés público en la adopción de un acto administrativo y que es signo específico de que se ha avasallado el ordenamiento jurídico. 7. La génesis en muchos casos es el precio del poder Si queremos darle una génesis a este proceso, a nuestro parecer es el precio que se debe pagar por el poder en muchos casos (aunque considero que no en todos los casos se da esto). La concentración de poder que redunda en muy pocos funcionarios hace que las decisiones que se toman muchas veces encuentren las variables subjetiva u objetiva como parámetro de vulneración de la norma. El precio que muchas veces se paga por este exceso de poder que puede provenir de apetencias personales o de falencias legales en la distribución, hace que no se encuentren parámetros que permitan vislumbrar hasta dónde las ansias por decisión tienen cabida en relación con el interés público. 8. Las variables subjetiva y objetiva analizadas desde el quiebre

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El quiebre dará lugar a que la decisión que se adopte se subsuma, definitivamente, en las dos variables que mencionamos supra: * Variable Subjetiva: por esta variable, el interés público se ha visto claramente distorsionado, porque la decisión adoptada adolece de reparo en criterios lógicos y hace solamente a cuestiones personales y caprichosas; * Variable Objetiva: por la cual la decisión es totalmente contraria al ordenamiento jurídico total, enmarcado desde la óptica del interés que redunda en la determinación de la prosperidad de la sociedad en su conjunto, al no promoverse el bienestar general. El quiebre será, así, el primer punto que haga posible la subsunción en los criterios de las variables mencionadas. E. Conclusiones Concluimos el presente determinando que existe una relación directa de la infracción del interés público con la desviación de poder y la arbitrariedad. Dicha relación redunda en los motivos personales (6) que han llevado al funcionario a adoptar la decisión, que será contraria a la voluntad general. Lo importante es tener en cuenta que lo que concebimos hace a la manifestación explícita pero como un punto meramente abstracto, ya que en lo empírico, serán las pruebas del caso las que posibilitarán que esta infracción sea determinada como válida o no válida por el juez competente. Las variables analizadas muestran que nuestra definición de interés público (7), se encuentra en puja con las concepciones de intereses personales, que dejarán de lado la posibilidad de que se logren los cometidos constitucionales que hacen al altruismo y a decisiones en sí inteligentes para el futuro de la sociedad. El que prime el interés particular sobre el interés público es manifestación clara de ciertos quiebres éticos que en la sociedad existe, y son aquellos a los cuales políticas de Estado motivadas en el interés público, deberán dar respuestas desde la educación en todos sus ámbitos. El que breguemos por una sociedad en la cual lo público para determinar el interés sea un parámetro objetivo y no meramente subjetivo, es tarea de todos los que formamos parte de este suelo argentino. (1) Cfr. COLM, Gerhard (1968). "El Interés Público: clave esencial de la política pública", en FRIEDRICH, Carl J. (1968) "El interés público". Ed. Roble, México. P. 131.

(2) Cfr. GRIFFITH, Ernst F. (1968) "Los fundamentos éticos del interés público" en FRIEDRICH, Carl J. (1968) "El interés público". Ed. Roble, México. P. 27.

(3) Cfr. BAILEY, Stephen (1968). "El interés público: algunos dilemas funcionales que plantea" en FRIEDRICH, Carl J. (1968) "El interés público". Ed. Roble, México. Pp. 111-112.

(4) Cfr. ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro (2005). "Lecciones de Derecho Administrativo". Ed. Advocatus, Córdoba. P. 210

(5) Cfr. ALTAMIRA GIGENA, Julio Isidro (2005). Op. Cit. P. 246

(6) O que pueden ser tomados como "personales" pero que provienen de otros espacios supra a la persona que dicta el Acto Administrativo.

(7) Que radica en la motivación que tiene el poder y, por ello, los actos administrativos que se generen en el ejercicio de las funciones, por el cual se vislumbra como finalidad última la satisfacción de los anhelos sociales y culturales y que se identifica con las consecuencias colectivas inteligentes que estos actos generan y que son

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altruistamente motivadas dentro del proceso administrativo que producen situaciones que son las más idóneas para estimular posteriores elecciones altruistas e inteligentes entre las personas afectadas.

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