Arbitraje comercial internacional en Costa Rica: turismo legal y la nueva Ley

¿Turismo legal en Costa Rica? El caso de la nueva ley de arbitraje comercial internacional

Juan José OBANDO PERALTA*

Sumario: I. Aspectos introductorios. II. ¿Costa Rica como "hub" latinoamericano para arbitrajes internacionales? III. La relación de la nueva ley costarricense con la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional con las enmiendas de 2006. IV. Situaciones con y sin interés jurídico directo para Costa Rica frente a la nueva ley. V. Los retos de la LACI: romper con las limitantes interpretativas de la Ley RAC 1. Los árbitros en la LACI. 2. El idioma en el proceso arbitral. 3. La tesis de restrictividad interpretativa del acuerdo arbitral. 4. Las medidas cautelares y órdenes preliminares. 5. La autonomía conflictual y su impacto en la aplicación del derecho no costarricense 6. La apreciación del concepto de orden público en los arbitrajes internacionales: el gran reto. VI. Conclusiones.

I. Aspectos introductorios1 Al lector versado en el campo del arbitraje le resultará curioso el título del presente artículo y en particular la relación entre dicho ámbito y los aspectos relacionados con el turismo2. Lo cierto es que desde el 25 de mayo de 2011, se encuentra vigente una nueva ley en Costa Rica que rige los procesos de arbitraje comercial internacional de forma específica y diferenciada de la solución de controversias jurídicas internas. Ésta situación ha llevado a las autoridades políticas del país centroamericano a impulsar una interesante y peculiar propuesta que procura promover el turismo legal, mediante la promoción del territorio costarricense como sede para arbitrajes internacionales.

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Máster en Derecho Internacional Privado. Profesor de Derecho Internacional Privado y Derecho Informático de la Universidad Latina (Costa Rica) así como de la Universidad De La Salle (Costa Rica) y Universidad de Costa Rica. Abogado practicante y Notario Público en Costa Rica. Miembro de la Junta Directiva de ASADIP. 1 Abreviaturas adicionales: a) Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social o Ley RAC. b) Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional o Ley Modelo de la CNUDMI. c) Ley sobre Arbitraje Comercial Internacional basada en la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, No.8937 o LACI. d) Código Civil o CC. 2 Y sin embargo, ya existen en el mundo otros ejemplos de investigaciones sobre las ventajas que ofrece la modernización de la legislación comercial internacional a los países como el estudio del Club Español del Arbitraje, denominado "Madrid, Sede de Arbitraje Internacional, Ventajas Competitivas”. Ver en: www.promomadrid.com

Debido a ello, el presente artículo se dirige a lograr un análisis de la reciente ley arbitral costarricense y determinar de ésta forma si provee a la comunidad empresarial internacional de un marco atractivo para generar una reforma masiva de las cláusulas arbitrales en los contratos comerciales internacionales, de manera tal que se incluya ésta nueva jurisdicción para la resolución de los potenciales conflictos que pudieran surgir entre las partes e incluso con terceros relacionados con el proceso. II. ¿Costa Rica como "hub" latinoamericano para arbitrajes internacionales? Para las autoridades costarricenses la nueva ley revierte un carácter de interés nacional3, dado que han estimado que a través de la misma y en particular por la fuerte relación con la Ley Modelo de la CNUDMI, se promoverá el turismo legal, entendiéndose con ello la visita de extranjeros al país para realizar allí sus procesos arbitrales, con la consecuente generación de "opciones de empleo para secretarias, traductores, choferes, peritos, abogados, sector hotelero y en general para aquellas personas y empresas que se dedican a labores de apoyo logístico”4que el gobierno prevé puede llegar a generarse. Las ventajas competitivas de un país pueden efectivamente ser un componente importante para generar una tendencia en los inversionistas para optar por una sede arbitral determinada. En el caso de la ciudad de Madrid, el Club Español del Arbitraje,5 al analizar las ventajas competitivas de esa ciudad española frente a otras importantes sedes, determinó al menos veintidós aspectos relevantes6 utilizados comúnmente por los empresarios a la hora de elegir la sede para la resolución de un conflicto por medio de arbitraje internacional. Situaciones como la implementación de una ley basada en la Ley Modelo CNUDMI, la incorporación al ordenamiento jurídico del Convenio de Nueva York de 1958 sin reservas, el costo de los árbitros y abogados locales, la revisión del laudo por una corte especializada, entre otros, son estimados como fundamentales dentro de la 3

Incluso el Congreso costarricense en el dictamen unánime de aprobación del proyecto de ley número 17593 en donde se tramitó la LACI, indicó que la legislación se considera en si "un proyecto país". Puede verse el expediente en el sitio web de la Asamblea Legislativa de Costa Rica en: www.asamblea.go.cr. 4 Puede observarse en éste sentido el comunicado oficial del Gobierno de la República de Costa Rica emitido el 10 de mayo del 2011 en su sitio web: www.casapres.go.cr. 5 Estudio “Madrid, Sede de Arbitraje Internacional, Ventajas Competitivas” (nota 2). 6 El estudio (nota 2), incluye los siguientes aspectos: a) Aspectos Legales; b) Aspectos Institucionales; c) Aspectos del Capital Humano; d) Aspectos Económicos.

perspectiva anteriormente indicada de promoción de una ciudad o país como sede arbitral. Costa Rica cumple por ello con múltiples de éstas características que la hacen una jurisdicción potencialmente atractiva según los estándares antes mencionados. 7 Como puede verse, el gobierno del país ha incluido dentro de su agenda política la figura del arbitraje comercial internacional, buscando con ello mejorar el clima de inversiones en Costa Rica

y fomentar la resolución pacífica de controversias

internacionales, promocionando el territorio costarricense como sede para la tramitación de los procesos relacionados con éstas. Esto nos obliga a realizar un estudio de diversas situaciones relacionadas con la nueva normativa así como de las instituciones vinculadas con los proceso de arbitraje comercial internacional en éste país de América Central. III. La relación de la nueva ley costarricense con la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional con las enmiendas de 2006 La intención del gobierno costarricense mediante la implementación de la ley de arbitraje y la consolidación del derecho constitucional para resolver de dicha forma las controversias jurídicas, fue la de seguir casi en su totalidad los parámetros establecidos por la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional con las enmiendas aprobadas en 20068. Con ello, se procura resolver el problema creado por la

7 Esto debido a que Costa Rica ha incorporado como se indica en el presente artículo una ley basada en la Ley Modelo UNCITRAL con las enmiendas de 2006, así como es parte del Convenio de NY de 1958 sin reservas. La revisión de los laudos se encarga a la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ente constituido por jueces con alto grado de especialización en el campo del derecho civil y comercial. El costo de un proceso arbitral en Costa Rica es menor que en múltiples otras jurisdicciones. Por un lado los honorarios de los abogados representantes de las partes se rigen por el Decreto N° 36562-JP el cual establece en el artículo 16 una tabla escalonada según la que sobre los primeros (apx.) US$30,000 de cuantía el pago será de un 20%; sobre los siguientes (apx.) US$120,000 el pago debe ser de un 15%; sobre cualquier monto sobre dicha cifra el porcentaje de honorarios será de un 10%. Por su parte, los gastos administrativos y de los árbitros pueden estimarse según lo dispuesto, por ejemplo, por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica. El Centro posee una tarifa de admisión del caso de US$150. Los gastos administrativos del mismo se rigen por una tabla igualmente escalonada que establece según la cuantía desde US$1 hasta montos superiores a US$5, 000,000 con una tarifa que va desde los US$750 como mínimo a los US$50,000 como máximo. Los honorarios de los árbitros se estiman también de forma escalonada con un mínimo de US$600 hasta un máximo de US$50,000. En cuanto al Decreto de Honorarios puede verse el mismo en: http://www.abogados.or.cr. 8 Esto convierte a Costa Rica en la segunda jurisdicción latinoamericana en incorporar una ley basada en la Ley Modelo CNUDMI y sus enmiendas de 2006, después de Perú. Los otros estados que han implementado legislaciones basadas en dicha Ley Modelo con dichas enmiendas (en relación con la versión de 1985) son Australia, Brunei Darussalam, Hong Kong (China), Eslovenia, Florida (EEUU), Georgia, Irlanda, Mauricio, Nueva

aún vigente Ley Sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, la cual da un tratamiento jurídico idéntico a los casos de tráfico jurídico interno y externo haciendo prevalecer las disposiciones desde un prisma localista. Dado lo anterior, ante la vigencia de la nueva regulación, la ley RAC únicamente pasa a regir los casos de arbitraje internos creándose por ende un sistema dualista en el país. Existen sin embargo algunas diferencias que deben ser mencionadas. La Ley Modelo de la CNUDMI contiene 36 artículos en numeración corrida (47 en numeración real) y la LACI posee 2 adicionales. Esto se debe a la inclusión de un artículo (37) que determina ciertos límites a la arbitrabilidad de las controversias y otro (38) referente a los aspectos de confidencialidad que deben prevalecer tanto para el proceso arbitral como al laudo. Igualmente la LACI incluye un inciso adicional al artículo 2 (g) en el que se adopta la recomendación de la nota "al pie" número 2 que se encuentra en la Ley Modelo de la CNUDMI en relación con la interpretación amplia de la expresión "comercial”9. Asimismo, modifica levemente el artículo 17.2, al referirse a las medidas cautelares que deben otorgarse de forma “razonada” y no emite posición en cuanto a la forma de laudo de las mismas lo que genera una pequeña diferencia con la Ley Modelo. Finalmente, se introduce una innecesaria exclusión en el artículo 1.5 in fine, al referir que la ley no aplicará para las disputas entre inversionistas y Estados, lo que reflejó la aceptación de una solicitud realizada en el seno legislativo que temía que Costa Rica pudiera ser demandada en su condición de soberano acorde con el articulado de la LACI.

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Zelanda y Ruanda. La lista actualizada puede verse en la web en: http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/arbitration/1985Model_arbitration_status.html 9 A saber, la referencia normativa indica que “la expresión “comercial” deberá interpretarse de una manera amplia, con el fin de abarcar las cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial, contractuales o no. Las relaciones de índole comercial comprenden las operaciones siguientes, sin limitarse a ellas: cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos para su cobro (“factoring”), arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra (“leasing”), construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial, transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera y transacciones inmobiliarias en general. Ver artículo 2.5 LACI (Nota 1). 10 Sin embargo, esto no implica que, como se ha ya resuelto en múltiples arbitrajes comerciales internacionales, un Estado no pueda ser sujeto a un arbitraje comercial internacional, aspecto que al parecer no comprendió el legislador costarricense. Ver a efectos de Costa Rica la sentencia 743-F-2005 de la Sala Primera que indica “el Estado puede someter a arbitraje sus controversias de orden patrimonial disponible” según citado en A. FERNÁNDEZ, Derecho Arbitral Jurisprudencial, 1ª ed., San José, Investigaciones Jurídicas, 2009, p. 224. Con respecto a procesos en el extranjero puede verse Benteler v Bélgica, en Rev. Arb. 339

En cuanto al artículo 37, la norma a nuestro entender genera un importante impacto al campo de la arbitrabilidad de los procesos internacionales e incluso contradicciones en relación con el texto de la Ley Modelo.

La norma "adicional" indica que "pueden

someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición y transacción, conforme a las disposiciones civiles y comerciales aplicables". Esto implica, al menos dentro de una interpretación lógica del artículo, que la arbitrabilidad de un proceso se somete a la lex causae

y con ello las limitaciones establecidas en los

artículos 5, 34.2 (a.i), 34.2 (b.i), 36.1 (a.i) y 36.1(b.i) en materia de arbitrabilidad objetiva, nulidad del laudo y reconocimiento y ejecución del mismo que remiten a ley costarricense y a la lex loci arbitri, deben ser cuestionadas debido a la divergencia normativa que como se ha visto se presenta en la propia LACI. Tomemos en cuenta que el numeral 28 de la LACI, remite a la ley elegida por las partes y en ausencia de lo anterior, la solución del derecho aplicable se genera con base en la construcción arbitral que refiera a las normas de conflicto más próximas a la relación jurídica. De ésta forma, de presentarse la particularidad que la lex causae indicara la posibilidad de arbitrar un determinado conflicto y la ley costarricense no lo hiciera11, se genera la necesidad de ponderar las estipulaciones de la LACI sobre la arbitrabilidad y determinar cuál aplicar. En nuestra opinión, la norma más favorable al arbitraje debe prevalecer, por lo que lo establecido en el artículo 37 de la LACI elimina la remisión a la ley costarricense, en el análisis de la nulidad del laudo así como la remisión a la ley del lugar de dictado del laudo en los casos de reconocimiento y ejecución de los mismos. Acorde con ésta tesis, las únicas limitantes para poder someter un proceso a arbitraje serían las determinadas por la lex causae evitándose la aplicación de la ley de Costa Rica (a menos que coincida con la lex causae) y la lex loci arbitri y si bien no estimamos que fuera algo intencional, lo cierto es que el legislador costarricense logra con ello eliminar el peso del lugar del arbitraje, incluso más allá de lo buscado por la propia Ley Modelo de la CNUDMI. Está claro que éste será uno de los principales puntos a debatir (1989), Gatoil v National Iranian Oil Co, Rev. Arb. 281 (1993), según citado en J. LEW/L. MISTELIS/S. KRÖLL, Comparative International Commercial Arbitration, La Haya, Kluwer Law International, 2003, p. 737. 11 Son por ejemplo los casos referentes a procesos como la insolvencia o quiebra en donde la Sala Primera ha explícitamente manifestado que ésta es materia excluida del campo arbitral. Ver en éste sentido las sentencias 357-C-2007 y 883-F-2007, en A. FERNÁNDEZ (nota 10), pp.244-245. Sobre la tesis amplia en relación con procesos arbitrales e insolvencia puede verse el caso Sonatrach v Distrigas según citado en J. LEW/L. MISTELIS/S. KRÖLL (Nota 10) p. 737.

a futuro y la solución jurídica dependerá en mucho de la posición que asuman la Sala Primera de la Corte Suprema de Costa Rica y los propios tribunales arbitrales.12 En relación con los aspectos de confidencialidad, el artículo 38 de la LACI indica que el proceso arbitral se cubre bajo dicho principio incluso cuando el expediente se encuentre en los tribunales de justicia del país por cualquiera de las razones establecidas en el texto legal. Se indica sin embargo, que el laudo en sí se estimará como público una vez que se encuentre firme. Posterior a ello, la norma crea la particular obligación de que el laudo no puede hacer referencia a las partes sino únicamente a las iniciales de las mismas13. Esto genera una importante complicación que quizás no fue prevista del todo por los legisladores ni autoridades políticas de Costa Rica, pues una posterior fase de ejecución del laudo arbitral fuera del país podría llegar a tener serias consecuencias de no constar los datos exactos de las partes en conflicto. Evidentemente la confidencialidad debiera ser en todo caso un derecho de las propias partes frente a terceros no interesados frente al proceso arbitral más nunca una norma limitante para la posibilidad de hacer efectivo el laudo frente a los tribunales judiciales del país correspondiente. Ante ello es fundamental que las partes dentro de los propios escritos en el proceso arbitral o bien de previo en la cláusula arbitral establezcan la renuncia correspondiente a la disposición de ésta norma con el fin de evitar los limitantes de la misma. Puede verse que cuando el legislador y las autoridades de un país alteran aún levemente una ley modelo, en ocasiones no prevén los efectos que pueden tener dichas modificaciones frente al espíritu rector de ésta última, la cual ha sido diseñada con vista en una interpretación y estrategia integral de los cuerpos redactores. De ahí que los dos artículos adicionales de la LACI enfrentarán la necesaria interpretación en relación con el resto del articulado de la misma, para determinar así el alcance que debe darse a ellos sin

12 Entendemos que en una visión más restrictiva pudiera estimarse que la arbitrabilidad debe regirse por todas las leyes relacionadas con la controversia. En ésta interpretación regirían tanto la lex causae como la ley de Costa Rica así como la lex arbitri dependiendo de la fase procesal en la que se encuentre el caso concreto. En éste sentido ver E. SCHWARTZ, “The Domain of Arbitration and Issues of Arbitrability: The View of The ICC”, ICSID Review-FILJ 17, 1994, p. 27. 13 El artículo indica que " Salvo acuerdo expreso en contrario, el laudo, una vez que se encuentre firme, será público. En él constarán los nombres de los árbitros y de los abogados participantes. Sin embargo, por protección de las partes, estas serán identificadas únicamente mediante sus iniciales". V. artículo 38 LACI (Nota 1).

perjudicar el acceso a un proceso arbitral internacional ágil y adecuado según lo esperado al seguirse una ley modelo como la de la CNUDMI. IV. Situaciones con y sin interés jurídico directo para Costa Rica frente a la nueva ley Tomando en cuenta la dirección que lleva la LACI, encontramos que existen dos tipos de casos que harán aplicable a la misma. Los primeros, son aquellos que revisten interés jurídico directo para Costa Rica al existir algún tipo de conexión con el país en cuanto a los elementos de la relación jurídica. En estos casos, la LACI busca ofrecer una solución que revierte los problemas creados por Ley RAC, la que nunca buscó aportar soluciones jurídicas especiales para los casos internacionales14. No puede culparse sin embargo a ésta última legislación de la falta de análisis de los casos iusprivados internacionales pues en general el sistema jurídico de Costa Rica, así como la doctrina y jurisprudencia han omitido un estudio serio y consolidado de dicha materia en sus diferentes vertientes.15 El segundo tipo de caso, serán los arbitrajes que no posean conexión alguna con el sistema jurídico costarricense más allá de la escogencia por las partes del contrato de la jurisdicción arbitral centroamericana. Si bien con la incorporación de la LACI al ordenamiento jurídico local se logra una considerable mejoría de las reglas que rigen los arbitrajes comerciales internacionales en los que existe interés para la jurisdicción costarricense, lo cierto es que el segundo tipo de controversias jurídicas son en particular la meta del gobierno del país. Las autoridades del país centroamericano procuran con ello, competir con importantes sedes consolidadas como Londres, New York, Paris, Ginebra, Miami y Zúrich así como con otras de gran crecimiento como Perú, Madrid y Singapur, si bien en realidad el mayor posicionamiento puede darse como se ha indicado en relación con otros países del ámbito latinoamericano. 14

S. ARTAVIA, El arbitraje en el derecho costarricense, 1ª ed., San José, Sapiencia/Dupas, 2000, pp. 7, sostiene que Costa Rica, en cuanto a la Ley RAC sigue la "tesis monista, pues ha sometido el arbitraje nacional e internacional a una sola fórmula". 15 Esto se puede afirmar al notar que la única y última obra general sobre derecho internacional privado fue realizada por el profesor (Q.E.P.D) Gonzalo Ortíz Martín mediante el libro “El Derecho Internacional Privado de Costa Rica” reeditado por el Colegio de Abogados de ese país en el año 1969.

Para

lograr

lo

anterior,

la

nación

centroamericana

debe

implementar

la

infraestructura adecuada, en particular atendiendo a una mayor especialización del factor humano que facilite la comprensión de los principios rectores del comercio internacional y en general de la vida internacional de las personas desde la óptica jurídica. Es allí donde el rol del derecho internacional privado se torna en un aspecto de alta consideración pues precisamente la debilidad que ha tenido la materia ha impedido una mejor aproximación a los temas internacionales. Sin embargo, la reciente incorporación del Costa Rica como miembro de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado16 , la implementación de la propia LACI y la participación del país en diversos tratados internacionales de libre comercio17 , parecen estar presentando un giro positivo hacia la consideración especializada de las materias relacionadas con el derecho internacional privado. V. Los retos de la LACI: romper con las limitantes interpretativas de la Ley RAC En general, los criterios doctrinarios han estimado que la Ley RAC si bien un importante esfuerzo para proveer de una regulación concreta al sistema de resolución alternativa de controversias, no permitía dar un tratamiento adecuado a los casos internacionales18. Esto si bien acertado, debe también analizarse desde un espíritu crítico pues más que las limitantes normativas, estimamos que la falta de un desarrollo de procesos internacionales en Costa Rica se ha debido a la interpretación restrictiva del 16

Ley No. 8890 aprobada el 11 de octubre de 2010. Un importante aspecto de la incorporación de Costa Rica a la Conferencia de La Haya de DIPRIV, se presenta con la resolución 16504-2010, sobre constitucionalidad de la ley, emitida por la Sala Constitucional del país, la que por primera vez adopta la visión privatista sobre el objeto del derecho internacional privado. 17 Costa Rica ha firmado recientemente Tratados de Libre Comercio con Singapur, la República Popular de China, los Estados Unidos de América así como un Acuerdo de Asociación con la Unión Europea, éstos dos últimos dentro de una iniciativa y negociación regional con otros países centroamericanos y/o del Caribe. 18 A. FERNÁNDEZ "Algunos criterios relevantes sobre el arbitraje en Costa Rica tras la Ley No 8937 de 2011", Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, Vol. IV, No. 3, Madrid, 2011, pp. 797-811, considera al respecto que "la Ley RAC no permite realmente llevar a cabo un arbitraje internacional en Costa Rica, por cuanto establece grandes limitantes: el idioma del arbitraje debe ser únicamente el español (art.41); el derecho aplicable puede ser la ley sustantiva que escojan las partes, pero en su defecto lo es la ley costarricense (art. 22), el procedimiento se integra con las normas procesales costarricenses en lo compatible (art. 39), siendo la principal limitación que los árbitros, en caso de arbitrajes de Derecho, deben ser incorporados al Colegio de Abogados de Costa Rica (art. 25), con lo cual se impidió la actuación de abogados árbitros internacionales". De la misma idea parte F. CANTUARIAS-SALAVERRY, “¿Existe una plaza “latinoamericana” para arbitrar internacionalmente?”, Revista Lima Arbitration N. 3, Lima, 2008-2009 al expresar que “El caso de Costa Rica es similar al de Brasil, ya que se trata de una ley de arbitraje absolutamente localista y con ninguna vocación para atraer conflictos internacionales a sus fronteras”.

ordenamiento jurídico, en especial de las normas relacionadas con dichos procedimientos existentes en la Ley RAC. Lo anterior se debe a que dicha ley ya aceptaba desde su incorporación al sistema jurídico costarricense el principio de libertad de elección del procedimiento arbitral en el artículo 39. Incluso, ésta norma determina que el tribunal arbitral está habilitado para "adoptar reglas o procedimientos existentes sobre arbitraje, utilizadas por entidades dedicadas

a

la

administración

de

procesos

arbitrales,

tanto

nacionales

como

internacionales, así como leyes o reglas modelo, publicadas por entidades u organismos nacionales e internacionales."19 Sin embargo en la práctica, los Reglamentos emitidos por las instituciones habilitadas para la tramitación de procesos arbitrales, nunca se desapegaron de los estrictos criterios que el resto de la Ley RAC vino a establecer así como tampoco aprobaron reglas especiales para los arbitrajes internacionales. Las normas de la Ley RAC pueden haber sido percibidas como imperativas y por ende no disponibles y es por ello que aspectos como la obligatoriedad de tramitar el proceso en el idioma español o bien la necesidad de que los árbitros en procesos de derecho estuvieran inscritos en el Colegio de Abogados del país, se han entendido como incompatibles con los procesos internacionales debido a la imposibilidad de modificación de las mismas. A nuestro criterio, dicha interpretación contradice el espíritu de libertad procedimental creado por el artículo 39 de la Ley RAC por medio del cual es viable la inaplicación de ciertas normas limitantes a las particularidades de los procesos arbitrales comerciales internacionales, tales como el idioma único. Tómese en cuenta igualmente que el artículo 56 de la Ley RAC admite incluso la posibilidad de que las partes tácitamente, por la existencia de falta de reclamo en diez días hábiles, admitan la inaplicación de las disposiciones de la propia ley, lo cual nos lleva a la conclusión de que de forma expresa también puede darse la disposición de las normas de la ley indicada.20

19

S. ARTAVIA (Nota 14), p. 77 estima que al existir un mínimo de principios imperativos como el debido proceso, el derecho de defensa y el de contradicción, esto implica que la Ley RAC debe estimarse como un importante limitante dentro de la óptica que procura la informalidad de los arbitrajes, lo cual a nuestro criterio es realmente lo opuesto, en razón de que dichos principios son únicamente una base fundamental para cualquier proceso ya sea arbitral o judicial, por lo que fuera de estos casos cualquier modificación de las disposiciones de la Ley RAC por elección de las partes puede ser realizada si el Reglamento del Centro Arbitral administrador del proceso así lo permite. 20 Los anteriores postulados fueron asimismo reconocidos por la Sala Primera de Costa Rica al disponer que "impera el principio de libre elección del procedimiento, mientras sea consonante con el debido proceso, el

En realidad, el derecho que faculta acudir a la vía arbitral es reconocido en Costa Rica por el artículo 43 de su Constitución Política21 lo cual le otorga un rango de derecho fundamental en el orden interno para la solución de controversias patrimoniales.22 Ante esto, la Sala Constitucional de Costa Rica ha establecido, entre otras, en la sentencia

02999-2005

23

las garantías mínimas que debe poseer un proceso arbitral para ajustarse a

los derechos de quienes acuden a dicha vía para la solución de sus controversias. Ese mínimo esencial o "test" se produce si el proceso incluye: a) un tribunal imparcial integrado por árbitros competentes: b) la posibilidad de las partes de impugnar las resoluciones; c) el derecho a solicitar la nulidad del laudo ante los tribunales comunes cuando no se respete la garantía constitucional del debido proceso; y d) la garantía de ejecución del laudo para la parte vencedora. Debido a esto, estimamos que la Ley RAC, contenía la posibilidad de tramitar adecuadamente un proceso arbitral comercial internacional, lo que sin embargo dependía en su totalidad de la adecuada solicitud y referencias normativas que las partes eligieran, así como de la implementación de regulaciones reglamentarias bien definidas por parte de las instituciones administradoras de los procesos arbitrales, aspecto que en realidad nunca se presentó. Consecuentemente, la LACI viene a refrescar el panorama regulador para los procesos arbitrales comerciales internacionales, pues da entera claridad y elimina cualquier debate interpretativo, al menos en relación con la posibilidad de tramitar en Costa Rica un proceso de dicha naturaleza. Cabe entonces resaltar algunas diferencias relevantes entre ambas normativas.

derecho de defensa y el de contradicción". V. Sentencia número 594-F-00 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, según citada en A. FERNÁNDEZ (nota 10), p.77. 21 Artículo 43: Toda persona tiene derecho a terminar sus diferencias patrimoniales por medio de árbitros, aun habiendo litigio pendiente. Constitución Política de la República de Costa Rica visible en la web en: www.asamblea.go.cr 22 Ver en éste sentido la Sentencia número 6851-2005 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, la que indica que el arbitraje "se encuentra emplazado sistemáticamente bajo el Título IV de la Constitución Política, denominado "Derechos y Garantías individuales", lo cual pone de manifiesto que se trata, en el diseño constitucional trazado por el constituyente originario de 1949, de un derecho fundamental típico o nominado de carácter autónomo. Citado por A. FERNÁNDEZ, (nota 10) p. 40. En la misma línea argumentativa, indica E. JINESTA, "Constitución y Arbitraje: Derecho Fundamental al Arbitraje", en E. JINESTA Y OTROS, El arbitraje en el derecho público, 1ª ed., San José, Editorial Jurídica Continental, 2008, p. 21, que "Se trata de un derecho fundamental de avanzada frente, incluso, los instrumentos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los cuales no lo recogen de forma explícita". 23 Según citada en A. FERNÁNDEZ (nota 10), p.38.

1. Los árbitros en la LACI El primer ejemplo de los aspectos problemáticos de la Ley RAC se muestra en el artículo 25 el cual creó una regla prohibitiva y a su vez desestimulante para los procesos arbitrales internacionales, mediante la que se indica que para los casos de arbitrajes de derecho, los árbitros no solamente deben ser abogados sino además están obligados a tener al menos 5 años de incorporación en el Colegio profesional correspondiente, entendiéndose que únicamente abogados inscritos en Costa Rica podrían por ello realizar la labor de árbitros24. Ésta norma, de estimarse indisponible e imperativa, o bien si no fuera renunciada por las partes, evidentemente impide el desarrollo de cualquier tipo de proceso internacional de forma adecuada, pues incluso para los casos en los que el derecho extranjero es aplicable, se fuerza a que los árbitros estén inscritos como abogados en el país, lo que disminuye las posibilidades de contar con árbitros expertos en un derecho foráneo determinado. Por su parte, la LACI en el artículo 11, consolida la tesis de la libertad de las partes para acordar el procedimiento de nombramiento de los árbitros y no establece condicionamiento alguno basado en aspectos como la nacionalidad de los mismos o el deber de incorporación en un determinado Colegio de Abogados o profesionales en derecho25. Con ello, los arbitrajes comerciales internacionales encuentran en Costa Rica un 24

En opinión contraria, S. ARTAVIA (nota 14), p.241, manifiesta que "La prohibición está dada sólo para el caso de un arbitraje nacional, pues para un arbitraje internacional o tramitado en el extranjero, podrá fungir como árbitro tanto un abogado nacional como un extranjero...No debemos olvidar que no es permitido establecer desigualdades entre nacionales y extranjeros, toda vez que el artículo 19 de la Constitución Política establece que los extranjeros tienen los deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses." A diferencia de dicho autor, quien realiza el presente artículo estima que la obligación de la Ley RAC no hace referencia a la nacionalidad de los árbitros sino a la necesidad de incorporación en el Colegio de Abogados de Costa Rica de los mismos, dado el trato idéntico de todos los procesos arbitrales nacionales o internacionales. En la práctica parece prevalecer ésta última perspectiva dada la inexistencia de procesos arbitrales internacionales en Costa Rica con la participación de árbitros extranjeros. En línea con lo anterior ver A. FERNANDEZ (Nota 18). 25 El Informe del Secretario General de UNCITRAL en el Comentario Analítico sobre el Proyecto de Texto de una Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional (A/CN.9/264), indicaba que "Algunas leyes nacionales excluyen la posibilidad de que los extranjeros actúen como árbitros incluso en casos internacionales. El párrafo 1) tiene por objeto superar ese prejuicio del legislador...", haciendo con ello especial referencia a los aspectos de restricciones por nacionalidad de los árbitros más no específicamente sobre los condicionamientos de inscripción en un determinado Colegio profesional. Sin embargo, es apropiado entender que la norma procura establecer en general el derecho de las partes para elegir sin restricciones inapropiadas, a las personas que realizarán las labores arbitrales en un proceso determinado irrespectivamente de la nacionalidad, profesión o lugar de incorporación como profesional.

apego mayor al respeto de los intereses de las partes y facilitan la posibilidad de que árbitros extranjeros puedan ser elegidos, lo que es un aspecto fundamental para lograr la solución más adecuada de casos en los cuales el derecho aplicable sea distinto al costarricense. 2. El idioma en el proceso arbitral Otra importante limitante de la Ley RAC, se encuentra en el artículo 41 el cual indica que los arbitrajes, nacionales o internacionales, deben ser tramitados en el idioma español de forma tal que cualquier documento o prueba aportada debe ser traducido a dicho idioma. Por ello, en el caso Casedge (Foxconn) v. Foxconn América Latina, arbitraje comercial internacional llevado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Costa Rica y la Sala Primera26 de ese país, aun cuando los contratos y toda la relación comercial entre las partes litigantes fue realizada en idioma inglés, las mismas debieron traducir la totalidad de los documentos relacionados para lograr la tramitación apropiada del proceso. La LACI en el artículo 22 expresamente permite a las partes acordar el idioma a utilizar en el proceso arbitral y siguiendo la regla de la Ley Modelo de UNCITRAL, en caso de no presentarse lo anterior, el tribunal determinará el idioma adecuado para las actuaciones procesales. Con ello, deja de ser relevante el proceso de traducción al español en caso de que se presenten los presupuestos de aplicación de la LACI y claro está si no fuera el idioma a utilizar según la intención de las partes. 3. La tesis de restrictividad interpretativa del acuerdo arbitral En la interpretación de la Ley RAC27, la jurisprudencia de la Sala Primera ha generado diversos criterios en relación con la validez y alcance del acuerdo arbitral. Por un lado, ha entendido apropiadamente que dicha ley "superó la distinción entre cláusula 26

Casedge (Foxconn). vs. FoxConn America Latina, Expediente 10-000052-0004-AR de la Sala Primera de la Corte. Suprema de Justicia de Costa Rica, en adelante caso Foxconn. 27 La que establece que "Artículo 23: El acuerdo arbitral no tendrá formalidad alguna, pero deberá constar por escrito, como acuerdo autónomo o parte de un convenio. Para los efectos de este artículo, se considera válido el acuerdo arbitral suscrito por facsímil, télex o cualquier otro medio de comunicación similar”.

arbitral y compromiso arbitral", para unificarlos en el concepto más general de acuerdo arbitral".28 Esto ha permitido la existencia de procesos arbitrales basados en acuerdos incorporados en un contrato o bien en documentos separados los cuales además no deben llevar formalidad alguna, excepto constar por escrito. Sin embargo, ese mismo órgano determinó en aplicación del criterio del efecto negativo29 del acuerdo arbitral, que la exclusión de la justicia ordinaria en favor del proceso arbitral debe ser siempre interpretada restrictivamente, en aplicación del artículo 1130 del Código Procesal Civil costarricense31. La interpretación en contra del principio favor arbitrandum, pareciera ser en realidad la tendencia imperante en la jurisprudencia de la Sala Primera de Costa Rica, ente que acorde con los artículos 16.3 y 34 de la LACI interviene directamente en la determinación de competencia del tribunal arbitral. Dicha posición es respaldada en doctrina por Pérez, quien expresamente manifiesta que “dentro de la tradición a que pertenece el Ordenamiento Jurídico costarricense (donde la doctrina y jurisprudencia comparadas tienen el carácter de fuentes materiales de Derecho) las cláusulas arbitrales son de interpretación restrictiva”.32 De igual manera, ésta tesis restrictiva prevaleció de forma reciente en el caso

Foxconn en el que tanto el tribunal arbitral como la Sala Primera determinaron en una relación de distribución y representación internacional que la interposición de la excepción de falta de legitimación pasiva en la contestación de la demanda era un dato suficiente para demostrar la intención del demandado de no arbitrar el proceso a pesar de haber 28 Sentencia número 430-C-06 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, según citada en A. FERNÁNDEZ (nota 10), p.88. 29 En éste sentido la sentencia 357-03 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, indica: "valga una vez más recordar que el efecto negativo de una cláusula arbitral es la renuncia a la jurisdicción común, renuncia que no puede ser simplemente implícita, sino expresa, aunque no sea formal", según citada en A. FERNÁNDEZ (nota 10), p.89. 30 El cual indica "La jurisdicción de los árbitros se limita al negocio o negocios que expresamente les fueren sometidos por la escritura o escrito de compromiso; y a los incidentes sin cuya resolución no fuere posible decidir el negocio principal." 31 En éste sentido la sentencia 632-02 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, indica: "la exclusión de la justicia ordinaria, que es el efecto principal del acuerdo -arbitral-, se ha de mirar siempre con criterio restrictivo. Esto por lo demás, resulta de lo que dispone el artículo 11 del Código Procesal Civil, para quien la jurisdicción de los árbitros está limitada al negocio o negocios que expresamente le hayan sido sometidos", según citada en A. MONTEVELISKY/F. QUESADA, “Compendio de Jurisprudencia sobre el Recurso de Nulidad contra el Laudo Arbitral”, Investigaciones Jurídicas, San José, 2006, p.92. 32 V. PÉREZ, “La Interpretación de las Cláusulas Arbitrales en el Sistema Jurídico Costarricense (Apuntes de Derecho Comparado), Revista Judicial de la Corte Suprema de Justicia, 1985, p. 160.

contrademandado y no establecer la excepción de falta de competencia.33 En éste caso concreto, la voluntad procesal y por escrito posterior de la demandada y reconventora para llegar a tramitar el proceso por la vía arbitral cedió ante la inexistencia de una cláusula arbitral en uno de los dos contratos tramitados en el caso indicado, por lo que el Tribunal Arbitral se determinó incompetente para analizar una parte sustancial de la relación comercial. La LACI no sigue de forma clara un nuevo modelo en beneficio del principio favor

arbitrandum, de forma tal que ante la duda razonable deba resolverse a favor del acuerdo arbitral. Sin embargo el principio de internacionalidad que rige a la misma según el artículo 2(A), nos permite llegar a una conclusión que respalda éste principio de favorabilidad del arbitraje. Lew, Mistelis y Kröll, consideran en éste sentido que en la actualidad, el clima pro-arbitraje en las diversas jurisdicciones debe prevalecer debido a que la selección de un foro arbitral en los casos internacionales no se vincula con la renuncia del foro natural estatal, en razón de que precisamente el foro natural para éste tipo de conflictos es la vía arbitral34. Con ello, la tesis del efecto negativo prevalente en la jurisprudencia de la Sala Primera35debiera ser revertido en la aplicación de la LACI y favorecerse así la jurisdicción arbitral. De prevalecer lo contrario, la sede costarricense no aportaría mayor atractivo en razón de facultarse la posibilidad de evadir el arbitraje obligatorio ante la existencia de cualquier duda sobre el acuerdo arbitral.36 4. Las medidas cautelares y órdenes preliminares El mayor impacto que trae consigo la LACI, con la inclusión del capítulo IV (A) de la versión 2006 de la Ley Modelo, es el gran poder y responsabilidad que se otorga a los árbitros en la materia de las medidas cautelares, ya que en la Ley RAC los árbitros o bien 33

Casedge (Foxconn) v. Foxconn America Latina (nota 26). En J. LEW/L. MISTELIS/S. KRÖLL (Nota 10) p. 150. 35 Ver a éste efecto las Sentencias No. 430-C-06-, 357-A-03, 800-A-03,910-C-07, entre otras, expuestas por A. FERNÁNDEZ (nota 10), pp.88-97. 36 Las sentencias ut supra indicadas, hacen referencia constante a la necesidad de que no puede caber duda alguna de la plena intención a someterse a la vía del arbitraje para poder dar validez al acuerdo arbitral. Esto difiere de la tesis de la favorabilidad del arbitraje ya que en los procesos arbitrales en algunas ocasiones ante la duda, no se niega de plano la posibilidad de acceso a éste procedimiento sino que acorde con las circunstancias puede extraerse la voluntad de las partes en favor del arbitraje incluso ante cláusulas patológicas. 34

la parte interesada deben solicitar al juez competente la medida correspondiente.37 Un aspecto a resaltar, es que acorde con la Ley RAC existe la posibilidad de establecer las medidas cautelares incluso de oficio por parte de los árbitros, aspecto que desparece en la LACI la cual únicamente permite las medidas cautelares de existir requerimiento expreso de una de las partes del proceso. Puede extraerse que al menos en ésta última circunstancia, la Ley RAC otorga ciertas atribuciones adicionales a los árbitros frente a las indicadas por la LACI, lo cual es una situación excepcional, pues es claro que en la mayor parte de circunstancias relacionadas con las atribuciones de poder, la LACI otorga mucha mayor posibilidad de control y dirección del proceso a los árbitros. Al crearse un sistema dualista se está presentando una particularidad importante y es que el árbitro internacional viene a poseer mayores facultades que los árbitros en casos internos lo que a nuestro criterio enfrenta importantes roces con la Constitución Política del país en razón de la falta de razonabilidad que presenta lo anterior. No es comprensible el por qué en un proceso de naturaleza meramente interna el árbitro vaya a poseer menores facultades que en otro proceso de carácter internacional y sin embargo esto es el resultado evidente que surge al regularse los procesos de forma diferenciada en cuerpos normativos que siguen una línea filosófica distinta en relación con el arbitraje. Sin embargo, a efectos del proceso arbitral internacional, la normativa de la LACI viene a proveer de un fuerte dinamismo ya que los árbitros a través del régimen de medidas cautelares y órdenes preliminares pueden garantizar la mejor tramitación y unidad de un proceso sin la necesidad de participación de las autoridades judiciales costarricenses. La LACI no se despega de las disposiciones de la Ley Modelo de la CNUDMI y con ello se produce un cambio que llevará a la posibilidad de que se emitan órdenes preliminares incluso sin darse notificación previa a la parte afectada, opción que no existe en la Ley RAC que fuerza precisamente a la utilización paralela de los tribunales de justicia ordinarios. Un aspecto interesante se muestra en la disposición del artículo 17(J), dirigido a los tribunales de justicia ordinarios y su potestad de dictar medidas cautelares al servicio de 37

La Ley RAC únicamente posee un artículo (52) referido a las medidas cautelares, el cual establece que "En cualquier etapa del proceso, las partes pueden solicitar a la autoridad judicial competente medidas cautelares. Además, de oficio o a instancia de parte, el tribunal arbitral podrá pedir, a la autoridad competente, las medidas cautelares que considere necesarias."

actuaciones arbitrales, independientemente de que aquellas se presenten o no en Costa Rica. Como indica la nota explicativa de la secretaría de la CNUDMI y además en relación con lo dispuesto por el artículo 9 de la LACI y la Ley Modelo, se busca aclarar cualquier duda en cuanto a que el tribunal judicial competente puede dictar medidas cautelares y que las partes pueden solicitar las mismas. Esto modifica la tesis que al menos en una decisión del Tribunal Primero Civil de San José, había dictaminado que cuando el arbitraje es internacional y éste radica fuera de Costa Rica carece de competencia para practicar directamente medidas cautelares como la prueba anticipada, excepto si se tramita la misma por la vía consular.38 5. La autonomía conflictual y su impacto en la aplicación del derecho no costarricense El reconocimiento de la autonomía de la voluntad en particular en la elección del derecho aplicable para los conflictos que surjan en una relación jurídica, no es novedoso en Costa Rica. La Ley RAC reconoce la autonomía de la voluntad conflictual en el artículo 22 al indicar la aplicación por parte del tribunal arbitral de la ley elegida por las partes. Ante la inexistencia de la elección, la norma refiere a la utilización de la ley costarricense incluidas las normas de conflicto que se encuentran en los artículos 23 al 30 del Código Civil en el capítulo denominado "Normas de Derecho Internacional Privado". El problema principal con dichas normas de conflicto es su naturaleza excesivamente territorialista y unilateral, lo cual en conjunto con el tratamiento fáctico que se hace del derecho extranjero, ha llevado a que en la práctica, ni en los procesos judiciales ni en los procesos arbitrales sea común la aplicación de un derecho ajeno al costarricense. 39

38

Sentencia número 649-N-05 del Tribunal Primero Civil de San José, según citada en A. FERNÁNDEZ (nota 10), pp.272-273. 39 Un ejemplo de esto se denota en la sentencia No. 143 del 04 de julio de 1997, de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia la que estableció ante la aplicación de la ley mexicana en el foro costarricense que lo anterior tiene una condición implícita y esto es "la necesidad de la parte demandada de demostrar la vigencia, el sentido y los alcances jurídicos de la legislación extranjera, que ha invocado a su favor". En igual sentido, la sentencia No. 222 del 13 de mayo de 1991 del Tribunal Superior Segundo Civil el que determinó que "no se ha probado la existencia de la Ley del Estado de Wisconsin ", citadas ambas sentencias en J. ROSABAL, Jurisprudencia sobre Derecho Internacional Privado Costarricense, San José, Investigaciones Jurídicas, 2002, pp. 201, 209-21. Debe advertirse sin embargo que en otras decisiones judiciales se ha dado un rol mucho más dinámico al juez al permitir que el mismo acceda directamente al contenido del derecho

De ésta manera, de no elegir las partes el derecho a regir el caso, los árbitros en procesos regulados por la Ley RAC deben aplicar el artículo 23 del Código Civil para determinar la ley aplicable al estado y capacidad de las partes, el artículo 26 del mismo cuerpo normativo para definir el derecho a regir la prescripción y el modo de extinción de las obligaciones, el artículo 27 párrafo primero para la interpretación y fijación de efectos mediatos e inmediatos del contrato analizado y finalmente el artículo 28 para especificar el derecho aplicable a las formas y solemnidades de un acto o contrato. El problema mayor que surge con las disposiciones indicadas es que las mismas, con excepción del artículo 27, están diseñadas únicamente para delimitar el ámbito de aplicación en el espacio de la ley costarricense dejando por ello un vacío en relación con los casos en que no aplique el mismo. Por su parte, el artículo 27 dicho utiliza arcaicos puntos de conexión como el lugar de celebración del contrato y el derecho de la nacionalidad común de las partes, lo cual no garantiza una solución de proximidad alguna vinculada con la realidad contractual. Esto afortunadamente cambia con la LACI la que ya no remite más de forma residual al derecho de Costa Rica. Con la entrada en vigor de la LACI se confirma, a través del artículo 28.1, el reconocimiento a la autonomía conflictual. Ello comporta la posibilidad de aplicar derecho no costarricense tanto en casos de interés para Costa Rica como aquellos que no lo posean. El operador jurídico debe comprender que en los casos de arbitraje internacional y en la consecuente aplicación de la LACI no existe una lex fori como tal pues, como indica Kaufmann-Koller40, incluso el concepto de derecho extranjero es erróneo ya que el tribunal no es, en nuestro caso, costarricense si bien la sede puede encontrarse en Costa Rica.

extranjero a través de medios como internet. Un ejemplo se muestra en la sentencia No. 2005-00658 del 03 de agosto del 2005, donde la Sala Segunda expresa que "En todo caso, el artículo 30 del Código Civil debe interpretarse de manera acorde con los tiempos modernos, en que la revolución tecnológica le permite al juez fácilmente investigar por sus propios medios la normativa extranjera. De esta manera pudimos averiguar (vía Internet) que en México se tutela la unión de hecho siempre que supere los 5 años, o que haya durado menos tiempo si hay hijos de por medio...", citada en J.J OBANDO PERALTA., “Un acercamiento al derecho de familia internacional de Costa Rica. El Estatuto Personal en el Código de Bustamante”, en: E. Camacho
A. Jiménez
D. Benavides (coords.), Reflexiones sobre el Derecho De Familia Costarricense, San José, EJC, 2011, pp. 173. 40 G. KAUFMANN-KOHLER, “The governing law: Fact or Law? - A transnational rule on establishing its contents”, en: Markus Wirth, Best practices in International Arbitration, Association Suisse de L'Arbitrage, 2006, p. 2.

Concordando con Palao Moreno41, puede indicarse que existe la necesidad de seguir la lex

loci arbitri pues es indispensable contar con una ley reguladora del proceso arbitral, más esto no atribuye al árbitro la condición de foro nacional en los casos de naturaleza internacional. Con esto surge entonces un importante reto para los árbitros pues no se cuenta, con excepción de cuando fuera aplicable el Código de Bustamante, con un procedimiento claro ni una determinación sobre el tratamiento procesal que debe darse al derecho diverso al costarricense. La aplicación del principio iura novit curia (o iura novit arbiter) se convierte por ello en un aspecto de alta relevancia aunque no resuelve de forma absoluta los aspectos procedimentales sobre el uso de un derecho no costarricense. Tenemos claro que con la entrada en vigencia de la LACI el derecho a aplicar debe ser siempre analizado como un aspecto jurídico, sin embargo tanto su contenido e interpretación pueden ser sujetos a un sistema mixto o híbrido que no necesariamente siga la tradicional disyuntiva sobre el tratamiento procesal del derecho extranjero. Las partes en un contrato internacional, sea o no de interés para Costa Rica, escogen tanto el derecho que rige su relación así como quien resolverá con base en el mismo cualquier disputa que pudiera surgir. Dentro de ese entorno, el árbitro o árbitros que resuelvan el conflicto deberá obligatoriamente aplicar con base en su conocimiento y capacidad el derecho determinado para lo cual podrán sin embargo contar con el apoyo de las partes y evitar así caer en extremismos que afecten la realidad internacional que predomina en procesos de ésta naturaleza.42 En todo caso, tómese en cuenta que el artículo 28.4 de la LACI ofrece un marco que fomenta la solución más adecuada del proceso al remitir tanto a las estipulaciones contractuales per se, como a los usos mercantiles aplicables. Esto facilita que la decisión final de la controversia se presente de forma más cercana a lo esperado por las partes o al menos a la intención que pudiera inferirse de la realidad contractual e internacional dentro de la cual las mismas operan. 41

G. PALAO MORENO, “El lugar del arbitraje y la "deslocalización" del arbitraje comercial internacional”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XLIV, N. 130, 2011, p. 171-205. 42 V. G. KAUFMANN-KOHLER (nota 37), p.6, propone en éste sentido utilizar en los procesos arbitrales comerciales una cláusula que indique que "Las partes establecerán el contenido de la ley aplicable al fondo. El tribunal tendrá el poder, más no la obligación, de realizar su propia investigación para determinar dicho contenido. En el uso de su poder, el tribunal otorgará a las partes la oportunidad de comentar el resultado de la investigación realizada.

6.

La

apreciación

del

concepto

de

orden

público

en

los

arbitrajes

internacionales: el gran reto Mucho se ha expuesto en doctrina sobre la problemática que el concepto de orden público genera tanto en los procesos judiciales internacionales así como en los arbitrajes de la misma naturaleza. La LACI regula en los artículos 34.2 (b.ii.) y 36.1(b.ii) los aspectos relacionados con el orden público de Costa Rica, el cual puede generar tanto la anulación de un laudo como el no reconocimiento del mismo, de atentarse contra dicho criterio. Como puede observarse, la LACI no permite inferir con claridad absoluta si hace referencia al concepto de orden público internacional o interno del país, lo que acorde con la continua jurisprudencia de los tribunales costarricenses puede a nuestro entender generar problemas de identificación y hacer prevalecer el orden público interno como mecanismo para evitar la aplicación de un derecho ajeno al costarricense. La LACI en su artículo 2(A), introducido en la versión de la Ley Modelo de 2006, ofrece una solución a lo anterior y facilita la comprensión de que el concepto que debiera prevalecer

es

el

de

orden

público

internacional.

Precisamente

el

factor

de

“internacionalidad” en los procesos arbitrales comerciales impide aplicar las disposiciones de orden público interno de Costa Rica para todo caso que se presente frente a un tribunal arbitral regido por la LACI. Sin embargo, éste puede ser uno de los puntos medulares por los cuales Costa Rica pueda o no consolidarse como sede arbitral. La Sala Primera ha emitido criterios en ello que no necesariamente dan absoluta claridad. Un ejemplo de lo anterior puede percibirse en las sentencias 76-2001, 766-F-01 ,685-F-05, 690-F-06, entre otras en las cuales la Sala ha indicado lo siguiente: “El concepto de orden público es indeterminable, flexible, dinámico y de difícil definición. No obstante puede entenderse como el conjunto de principios inspiradores de un ordenamiento jurídico reflejo de los valores esenciales de una sociedad en un momento dado. Existen varias clases de orden público. La clasificación más importante distingue entre orden público interno y orden público internacional. El primero puede dar lugar a la anulación del laudo…”.

Como puede observarse, es reiterado el entendimiento de la Sala Primera de que el orden público interno es el que debe prevalecer aún para permitir la anulación de laudos arbitrales. Inclusive ésta percepción ha llevado a que en materia de reconocimiento de sentencias extranjeras se haya presentado múltiples rechazos a situaciones jurídicas consolidadas, tales como los divorcios, pues se ha estimado constantemente que no es viable otorgar el exequátur correspondiente de no existir la causal de divorcio en la legislación costarricense y por ende violentarse el orden público del país al procurarse el reconocimiento de la sentencia foránea.43 A nuestro criterio, la entrada en vigencia de la LACI se presenta como una oportunidad de oro para girar hacia una nueva interpretación del criterio de orden público, lo que llevaría a facilitar la tramitación de procesos arbitrales en Costa Rica

y

consolidarían al país como una importante sede, lo que a corto plazo podría permitir una fuerte promoción del país centroamericano al menos como un “hub” regional. VI. Conclusiones La nueva LACI es sin duda alguna un evento fundamental para Costa Rica. La incorporación al sistema jurídico nacional de un nuevo sistema normativo arbitral especializado permite ofrecer a la comunidad internacional una sede cuyas posibilidades eran nulas bajo la interpretación dada a la Ley RAC. Debe tomarse en cuenta que gran parte de los problemas de la Ley RAC sin embargo, no eran necesariamente normativos sino interpretativos. La cultura de derecho internacional privado en Costa Rica no ha sido su fuerte. Esto ha llevado a la consolidación de prácticas judiciales en donde ha privado una visión insular en la interpretación de la normativa jurídica. La LACI precisamente deja atrás esa visión localista del arbitraje y fuerza a un importante cambio en la perspectiva que debiera prevalecer en los distintos actores del sistema jurídico de Costa Rica. Debe implementarse a través de los centros de administración de los arbitrajes internacionales, reglas claras y que permitan gran flexibilidad a los árbitros y las partes para la tramitación de los procesos correspondientes. Esto permitirá una evolución, ya por demás necesaria, en los criterios interpretativos de 43

Ver en éste sentido las resoluciones 30-1996, 58-1996, 65-1996, 18-1997, 86-1997, 65-1997, 38-1997, 441998, entre otras, según citadas en J. ROSABAL (nota 39), pp.279-292.

las autoridades relacionadas y facilitará el aprovechamiento de los grandes beneficios que se generan con una moderna legislación que puede posicionar a Costa Rica como una importante sede así como, acorde con lo que sus autoridades políticas esperan, permitir un ingreso mayor de divisas relacionadas con el concepto del turismo legal.