APUNTES SOBRE ABORTO. DERECHO COMPARADO MEXICO EXPAÑA

Apuntes de Derecho Comparado sobre el Aborto en el Ordenamiento Jurídico Español y Mexicano. Lic. Claudia Zulema Robles Gómez

Dra. María Elena Rebato Universidad de Castilla-La Mancha 12/17/2010 “La conciencia que tiene el ser humano de su libertad jurídica está, sin embargo, en conexión con la formación de instituciones sociales en las que esta libertad es efectiva”. Jaeschke Walter Hegel, la conciencia de la modernidad

Apuntes de Derecho Comparado sobre el Aborto en el Ordenamiento Jurídico Español y Mexicano.

ÍNDICE Introducción. I.

Antecedentes. I.1. La regulación del aborto en México. I.2. La regulación del aborto en España.

II.

Despenalización por causales. II.1. El Sistema de indicaciones en España. II.1.1. La Sentencia 53/85, de 11 de abril del Tribunal Constitucional Español. II.2. El sistema de causales en México. II.2.1. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que recae a la Acción de Inconstitucionalidad 10/2000.

III.

La legalización con base en el sistema de plazos. III.1. La reforma mexicana de 2007. III.1.1. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007 relativas a la despenalización del aborto en el Distrito Federal. III.2. La reforma española de 2010. III.2.1. Proyecciones para la sentencia española sobre la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo. III.2.1.1. La objeción de conciencia.

IV.

Conclusiones.

Bibliografía. Repertorio jurisprudencial. 1

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INTRODUCCIÓN Este trabajo de investigación es un análisis actualizado sobre la despenalización del aborto que se vive en España y el proceso vivido en la Ciudad de México, con objeto de comparar ambos procesos para destacar las convergencias y divergencias que en algunos casos fueron útiles a la experiencia mexicana y que ésta a su vez, puede enriquecer el debate en España. Un ejemplo de ello es la ponderación de derechos que fue ampliamente retomada por las sentencias mexicanas con base en la experiencia española. En el primer apartado se enfoca al análisis de las causales no punibles en el aborto señalando que este tipo de supuestos se encontraban presentes en la legislación mexicana desde 1871, aunque en España la regla general fue a la prohibición total hasta 1985. En capítulo segundo analiza las sentencias española y mexicana al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la despenalización en supuestos concretos así como ciertos argumentos y precedentes que complicarían el pronunciamiento de una sentencia posterior que validara la despenalización con base en el sistema de plazos. En la capítulo tres, se desarrollan aspectos relevantes de la sentencia que declara constitucional la despenalización por temporalidad en México y se esbozan algunas proyecciones para la sentencia española sobre la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, con un breve apartado sobre la objeción de conciencia en particular. Finalmente, el apartado de conclusiones alerta sobre algunos conceptos, desarrollados en el marco de la Ley de Salud del Distrito Federal que han permitido garantizar la prestación de servicios de salud a pesar de la objeción de conciencia, que pueden ser útiles al caso español Hay otros temas, que no serán objeto de este documento, pero en el que también tenemos una historia compartida, como en el caso de los procedimientos procesales sobre al aborto por violación, la píldora del día siguiente, el aborto por medicamentos, las penas disminuidas para la mujer en ciertos supuestos y las competencias locales en la regulación – tanto penal como constitucional en México, o de servicios de salud en España- . Todos estos temas a pesar de su importancia, exceden los alcances del presente propósito que se enfoca a las sentencias de las cortes constitucionales o con funciones constitucionales sobre el aborto en México y España. 2

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I.

Antecedentes.

I.1. La regulación del aborto en México. El Estado Mexicano es una República federal1, conformada por 31 estados libres y soberanos y un distrito federal, unidos todos en una federación. Cada uno de estos estados o entidades federativas es libre para regular en materia civil y penal, con las excepciones que marca la Constitución Federal para otros órdenes de gobierno. El Distrito Federal no es otra cosa que la Ciudad de México 2, un lugar cuyas leyes en materia de derechos humanos representan un referente positivo para los 31 estados que componen la federación, aún cuando no tiene un estatus jurídico de entidad federativa. Ya que la despenalización del aborto llevada a cabo en 2007, está acotada a un ámbito de aplicación limitado a la Ciudad de México, es preciso aclarar que hasta el año 2002, su regulación fue de competencia federal. En este sentido, analizaremos los códigos penales federales que fueron el antecedente del proceso legislativo local que culminó con la despenalización del aborto hasta antes de las doce semanas de gestación. El Código Penal de 1871, bajo el rubro Delitos contra las personas cometidos por particulares, ya reconocía como causas no punibles al aborto culposo y al de peligro de muerte a juicio del médico que la asiste, oyendo éste el dictamen de otro, si es que fuera posible y no se pusiera en riesgo a la mujer (aborto necesario)3. El Código Penal de 1929, bajo el rubro de los Delitos contra la Vida agregaba una nueva vertiente a los dos únicos supuestos de aborto no punible del Código de 1871, incluyendo dentro del aborto necesario, aquel parto prematuro artificial que

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Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo 40. “Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una federación establecida según los principios de esta ley fundamental”. 2

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo 44. “La Ciudad de México es el Distrito Federal, sede de los Poderes de la Unión y Capital de los Estados Unidos Mexicanos”. 3

Como dato curioso, aunque materia de otro trabajo, el Código de 1871 reconocía incluso con la misma penalización que la del aborto, aquel llevado a cabo cuando hubiere comenzado el octavo mes del embarazo, pero lo distinguía con la denominación de “parto prematuro artificial”.

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se practicara sin contraindicaciones para la madre o el producto siempre que no tuviera como objeto interrumpir la vida de este último4. En 1931, bajo el rubro de Delitos contra la Vida y la Integridad Corporal, se agregó un tercer supuesto no punible a los señalados en los códigos penales anteriores, aquel relacionado con la violación. Será hasta el año de 1996 cuando a través de una reforma constitucional se le dota de facultades a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para legislar sobre delitos del fuero común. Hasta antes de este momento la regulación aplicable en la Ciudad de México era la del fuero federal. La reforma de 1996 que consolida jurídicamente a la Asamblea Legislativa es el resultado de varias reformas constitucionales, como son la de 1987 5 donde se crea su antecesora, la Asamblea de Representantes del Distrito Federal, como órgano de representación ciudadana con facultades reglamentarias, siempre que no contraviniera lo dispuesto por las leyes y decretos expedidos por el Congreso de la Unión para el Distrito Federal, entre otras de carácter propositivo ante los poderes federales. La reforma de 19936 que reconoce como órganos locales del Gobierno del Distrito Federal, a la Asamblea de Representantes, al Jefe del Distrito Federal y al Tribunal Superior de Justicia. Finalmente, es la reforma al artículo 122 Constitucional de 19967, la que otorga facultades para legislar en materia local a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal y con ello posibilita que los habitantes de la Ciudad de México incidan en una legislación civil y penal acorde con su realidad social. 4

Regulación del Aborto en México, Estudio Teórico Conceptual, de Antecedentes Legislativos, Instrumentos Jurídicos Internacionales, Jurisprudencia y Opiniones Especializadas. Centro de Documentación, Información y Análisis de la Cámara de Diputados LXI Legislatura. 5

Reforma de 10 de agosto de 1987 a la fracción VI del artículo 73 constitucional.

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Reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 25 de octubre de 1993 que modifica, entre otros, los artículos 73 y 122. Este último artículo regularía en su fracción IV, las facultades de la Asamblea de Representantes del Distrito Federal para, entre otras cosas, “g) Legislar en el ámbito local, en lo relativo al Distrito Federal en los términos del Estatuto de Gobierno en materias de: (…) justicia cívica sobre faltas de policía y buen gobierno; participación ciudadana; organismo protector de los derechos humanos; civil; penal; defensoría de oficio (…) en los términos de la fracción VIII del artículo 3o. de esta Constitución”. 7

Reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de agosto de 1996, que modifica, entre otros, el art. 122, señalando que “BASE PRIMERA.- Respecto a la Asamblea Legislativa(…) V. La Asamblea Legislativa, en los términos del Estatuto de Gobierno, tendrá las siguientes facultades: h) Legislar en las materias civil y penal; normar el organismo protector de los derechos humanos, participación ciudadana, defensoría de oficio, notariado y registro público de la propiedad y de comercio”.

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Cuando la Asamblea Legislativa conoce el tema, se enfrenta a la regulación del aborto del Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal8 que contemplaba como no punibles al aborto por imprudencia, aquél resultado de violación y el de peligro de muerte. La última reforma sobre el aborto, con efecto en la Ciudad de México, que sufriría el Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal sería la del año 20009, que determinaba no aplicar sanción por violación o inseminación artificial no consentida, por peligro de afectación grave a la salud, por alteraciones congénitas o genéticas del producto y por conducta culposa de la embarazada10. En los mismos términos se mantendrían las causales para las que no se impondría sanción, cuando la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, emitió dos años después, el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal11, con la aclaración expresa de que se considerarían como excluyentes de responsabilidad penal a lo que antes se 8

Artículo 333.- “No es punible el aborto causado sólo por imprudencia de la mujer embarazada, o cuando el embarazo sea resultado de una violación”. Artículo 334.- “No se aplicará sanción: cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada o el producto corran peligro de muerte, a juicio del médico que la asista, oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuera posible y no sea peligrosa la demora”. 9

24 de agosto del 2000.

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Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal: Articulo 334.-“ No se aplicará sanción: I.- Cuando el embarazo sea resultado de una violación, o de una inseminación artificial no consentida. II.- Cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de afectación grave a su salud a juicio del médico que la asista, oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora; III.- Cuando a juicio de dos médicos especialistas exista razón suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones genéticas o congénitas que puedan dar como resultado daños físicos o mentales, al límite que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo, siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada. IV.- Que sea resultado de una conducta culposa de la mujer embarazada. En los casos contemplados en las fracciones I, II y III los médicos tendrán la obligación de proporcionar a la mujer embarazada, información objetiva, veraz, suficiente y oportuna sobre los procedimientos, riesgos, consecuencia y efectos; así como de los apoyos y alternativas existentes, para que la mujer embarazada pueda tomar la decisión de manera libre, informada y responsable”. 11

Gaceta Oficial del Distrito Federal del 16 de julio de 2002. Decreto de Nuevo Código Penal para el Distrito Federal. “Artículo 148.-“ Se consideran como excluyentes de responsabilidad penal en el delito de aborto: I. Cuando el embarazo sea resultado de una violación o de una inseminación artificial a que se refiere el artículo 150 de este Código; II. Cuando de no provocarse el aborto, la mujer embarazada corra peligro de afectación grave a su salud a juicio del médico que la asista, oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora; III. Cuando a juicio de dos médicos especialistas exista razón suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones genéticas o congénitas que puedan dar como resultado daños físicos o mentales, al límite que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo, siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada; o IV. Que sea resultado de una conducta culposa de la mujer embarazada”. En los casos contemplados en las fracciones I, II y III, los médicos tendrán la obligación de proporcionar a la mujer embarazada, información objetiva, veraz, suficiente y oportuna sobre los procedimientos, riesgos, consecuencias y efectos; así como de los apoyos y alternativas existentes, para que la mujer embarazada pueda tomar la decisión de manera libre, informada y responsable”.

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denominó bajo el rubro “no se impondrá sanción” cuya naturaleza intrínseca era la de excusa absolutoria. En el año 200412, la Asamblea hace adiciones también a la Ley de Salud del Distrito Federal en concordancia con el Código Penal. Este proceso culminaría con la despenalización del aborto en la Ciudad de México, cuyo detalle se desarrollará más adelante.

I.2. La regulación del aborto en España. Salvo en el periodo de la Segunda República, en la Ley de la Generalitat de Canalunya, el aborto siempre fue considerado ilegal en España.

II.

Despenalización por causales.

México cuenta con dos sentencias relacionadas con el aborto; una, sobre causales legales y otra, por sistema de plazos. España por su parte, cuenta con una sentencia sobre indicaciones y otra en ciernes, por sistema de plazos. Estas tres, y casi cuatro sentencias, tienen como responsable al tribunal de control constitucional respectivo. A continuación se detallará como ha sido el devenir de estas modificaciones y la opinión que ha merecido de sus respectivas Cortes.

II.1. El sistema de indicaciones13 en España. En España, el sistema de indicaciones se regularía en la Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, no sin antes ser cuestionado ante el Tribunal Constitucional Español que analizaría la constitucionalidad del proyecto de reforma. Aunque las tres causales no punibles son las mismas tanto en el proyecto como en el Código Penal posterior a la sentencia, difieren en algunos puntos que adelante se desarrollan. El recurso interpuesto se denominaba recurso previo de inconstitucionalidad e impugnó el Proyecto de Ley Orgánica de reforma del art. 417 bis del Código

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Gaceta Oficial del Distrito Federal del 27 de enero de 2004. Decreto que reforma los artículos 145 y 148 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal y se adicionan los artículos 16 bis 6 y 16 bis 7 a la Ley de Salud para el Distrito federal. 13

En México se le conoce como sistema de causales, por lo que se usaran ambos términos indistintamente.

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Penal14. Este recurso presentado por un grupo de 5 diputados, basaba su argumento en la incompatibilidad de la reforma con el artículo 15 de la Constitución Española15. La mera tramitación de este recurso puso en suspenso la aplicación de la Ley, en tanto el Tribunal Constitucional no se pronunciara. El proyecto de reforma impugnado, incluía las causales: a) grave peligro para la vida o la salud de la embarazada, b) embarazo como consecuencia de una violación, cuyo aborto se practique dentro de las doce semanas de gestación siempre que medie denuncia y c) que sea probable que el feto nazca con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós semanas de gestación y que el pronóstico desfavorable conste en un dictamen emitido por dos médicos especialistas distintos del que intervenga a la embarazada. En España, el Tribunal Constitucional podía indicar modificaciones al proyecto de ley que a su juicio y sin excluir otras posibles, permiten la tramitación ante el órgano legislativo16 del Proyecto de Ley y esto fue justamente lo que sucedió una vez emitida la sentencia 53/85.

II.1.1 La Sentencia 53/1985, de 11 de abril del Tribunal Constitucional Español. A juicio de los promoventes, la reforma atentaba contra el art. 15 de la Constitución que señala que todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, articulado en un sistema de protección garantista.

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“El aborto no será punible si se practica por un médico, con el consentimiento de la mujer, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud de la embarazada. 2. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiere sido denunciado. 3. Que sea probable que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el pronóstico desfavorable conste en un dictamen emitido por dos médicos especialistas distintos del que intervenga a la embarazada.” 15

Artículo 15. Derecho a la vida. Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra. 16

art. 79, párr. 4º, ap. b) de la LOTC. (Derogado por la Ley Orgánica 4/1985, de 7 de junio). Al derogar el recurso previo de inconstitucionalidad la ley consideraba en su preámbulo que “La experiencia acumulada por más de tres años de justicia constitucional ha venido a mostrar que este recurso previo se ha configurado como un factor distorsionador de la pureza del sistema de relación de los poderes constitucionales del Estado, con consecuencias inesperadas y metaconstitucionales en la última fase de procedimiento de formación de la Ley”.

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Consideraban que era preciso contar con el consentimiento del padre bajo el principio de la igualdad de los cónyuges y la protección integral del no nacido. Este requisito también debía cumplirse para el aborto terapéutico, en caso de conflicto entre la vida del nasciturus y la salud de la madre, no sin antes señalar que la salud de la madre era un bien de menor valor que la vida del nasciturus, bajo el argumento de que “la despenalización del aborto en tal caso es inconstitucional al dar prevalencia al bien jurídico de menor entidad”. Es de resaltar que en el caso mexicano, la causal por peligro a la salud de la madre, no sería introducida en el Código Penal sino hasta el año 2000, por lo tanto, en México solo era aplicable la causal no punible por peligro de muerte cuando en España ya se consideraba el riesgo a la salud desde hacía quince años. Fue también de suma importancia para la resolución de la Corte Española y como referente para las sentencias mexicanas, que los reclamantes pidieran al tribunal pronunciarse sobre el respecto al valor absoluto de la vida, al poner a consideración del Tribunal que “…la vida, existente desde el momento de la concepción, es algo más que un bien jurídico; es un valor absoluto que no puede ser objeto de limitación, pues ello supone la eliminación y negación, también absoluta, del valor mismo”. También mereció su reprobación, el aborto ético -que se refiere a la causal de violación en la legislación mexicana-, para la que los promoventes señalaron que “…la denominada indicación ética viola el artículo 15 de la Constitución al hacer prevalecer el derecho al honor sobre el derecho a la vida, y viola también el artículo 39.2 de la misma al desproteger a uno de los hijos con independencia de su filiación”. En este caso en particular, México tenía regulada esta causal desde 1831. Tampoco pasó inadvertido para los inconformes, que el Proyecto carecía de previsiones respecto a la objeción de conciencia del médico y no determinaba ni la posibilidad, o grado de cobertura por parte de la seguridad social. Particularmente, este segundo tema fue debatido en la reforma mexicana, como detallaremos mas adelante al explicar las modificaciones que sufrió la ley de salud local como consecuencia de la despenalización de 2007. El 11 de abril, el Pleno del Tribunal Constitucional Español pronunció su sentencia 53/1985 asentando ciertas afirmaciones en las cuales se basa la posterior Ley Orgánica 2/201017, que son: el hecho de que ningún derecho es absoluto y, como 17

Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

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consecuencia, la necesidad de ponderar los bienes y derechos que colisionan; el reconocimiento a la vida prenatal como un bien jurídico que merece protección por parte del legislador y el desarrollo de la autodeterminación consciente. Sobre la objeción de conciencia, la inclusión del aborto en el régimen de seguridad social y el derecho de la mujer de disponer de información necesaria como requisito del consentimiento válido, el Tribunal Constitucional no se pronuncia por tratarse de temas que exceden el análisis de la inconstitucionalidad del Proyecto.18 No obstante subraya que al margen de existir regulación o no sobre la objeción de conciencia, ésta “forma parte del contenido del derecho fundamental a la libertad ideológica y religiosa reconocido en el artículo 16.1 de la Constitución”. La sentencia contaría con seis votos particulares contrarios a lo resuelto por el Tribunal Constitucional. Respecto a la objeción de conciencia uno de estos votos particulares, firmado por dos Magistrados19, señalaría que la sentencia era insuficiente en precisar la objeción de conciencia, por tratarse de un derecho constitucional y fundamento suficiente para la negativa a realizar el acto abortivo, aplicable tanto al médico como al demás personal sanitario que actuara directamente. A nivel de Ley Orgánica, como resultado de la Sentencia del Tribunal Constitucional, se modificaría el Código Penal mediante la Ley Orgánica 9/1985 para regular la despenalización parcial. El siguiente es un cuadro comparativo respecto al Proyecto impugnado y la reforma posterior a la Sentencia 53/1985. Proyecto de Ley Orgánica de reforma del art. 417 bis del Código Penal.

“El aborto no será punible si se practica por un médico, con el consentimiento de la mujer, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

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Ley Orgánica 9/1985, de 5 de julio, de despenalización del aborto en determinados supuestos. «1. No será punible el aborto practicado por un médico, o bajo su dirección, en centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado y con consentimiento expreso de la mujer embarazada, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

Fundamento jurídico 14 de la STC 53/85. Magistrados Don Ángel Latorre Segura y Don Manuel Díez de Velasco Vallejo.

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1. Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud de la embarazada. 2. Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiere sido denunciado. 3. Que sea probable que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el pronóstico desfavorable conste en un dictamen emitido por dos médicos especialistas distintos del que intervenga a la embarazada.”

1.ª Que sea necesario para evitar un grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá prescindirse del dictamen y del consentimiento expreso. 2.ª Que el embarazo sea consecuencia de un hecho constitutivo de delito de violación del artículo 429, siempre que el aborto se practique dentro de las doce primeras semanas de gestación y que el mencionado hecho hubiese sido denunciado. 3.ª Que se presuma que el feto habrá de nacer con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al efecto, y distintos de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. 2. En los casos previstos en el número anterior, no será punible la conducta de la embarazada aún cuando la práctica del aborto no se realice en un centro o establecimiento público o privado acreditado o no se hayan emitido los dictámenes médicos exigidos.»

La modificación del Código Penal requería la prestación de servicios de salud, que fueron regulados por el Ministerio de Sanidad y Consumo mediante el Real Decreto 2409/1986 de 21 de noviembre, sobre centros sanitarios acreditados y dictámenes preceptivos para la práctica legal de la interrupción voluntaria del embarazo. Este Real Decreto, regulaba ciertas obligaciones del personal sanitario respecto a la información, pero al mismo tiempo proporcionaba la oportunidad al profesional sanitario para negarse a la práctica del aborto, porque solo preveía en la negativa su comunicación inmediata a la embarazada, para que la mujer tuviera tiempo suficiente para acudir con otro médico.20 En este sentido, la regulación de la objeción de conciencia nace tan amplia que omite señalar que el médico, aun cuando no practique el aborto por objeción de conciencia, está obligado a

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Artículo 9. “Los profesionales sanitarios habrán de informar a las solicitantes sobre las consecuencias médicas, psicológicas y sociales de la prosecución del embarazo o de la interrupción del mismo, de la existencia de medidas de asistencia social y de orientación familiar que puedan ayudarle. Informarán asimismo de las exigencias o requisitos que, en su caso, son exigibles, así como la fecha y el centro o establecimiento en que pueden practicarse. La no realización de la práctica del aborto habrá de ser comunicada a la interesada con carácter inmediato al objeto de que pueda con el tiempo suficiente acudir a otro facultativo. En todo caso se garantizará a la interesada el secreto de la consulta”.

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proporcionar información veraz y oportuna así como derivarla con otro médico no objetor, como se da en el caso mexicano, dieciocho años después21.

II.2. El sistema de causales en México. Como se detalló en el apartado de antecedentes al observar la regulación del aborto en México, desde 1931, las causales se mantuvieron sin modificación hasta el año 200022, cuando el órgano legislativo del Distrito Federal aprobó la adición de tres supuestos en los que no se aplicará sanción para el delito de aborto. Estas tres nuevas causales que se adicionaban eran: a) cuando la mujer embarazada corra peligro de afectación grave a su salud a juicio del médico que la asista, oyendo éste el dictamen de otro médico, siempre que esto fuere posible y no sea peligrosa la demora b) cuando a juicio de dos médicos especialistas exista razón suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones genéticas o congénitas que pueden resultar en daños físicos o mentales, al límite que puedan poner en riesgo su sobrevivencia, con consentimiento de la mujer y c) por inseminación artificial no consentida. Es de resaltar que las causales no están limitadas por un número de semanas de gestación en particular como en el caso Español. Esta propuesta ya introducía la obligación a los médicos de informar de manera veraz y precisa sobre el aborto23, como requisito indispensable para que la mujer embarazada pudiera tomar su decisión de manera libre, responsable e informada.

II.2.1. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación que recae a la Acción de Inconstitucionalidad 10/2000. Contrario al caso español, en el sistema mexicano, no procede ningún recurso contra proyectos de ley, sino hasta que las reformas estén publicadas en los boletines oficiales. En este sentido, una vez que la reforma fue publicada, se impugnó por veintidós diputados integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación mediante la Acción de Inconstitucionalidad 10/2000. 21

Ver reforma publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 27 de enero de 2004.

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Reforma publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal, el 24 de agosto del 2000.

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“…los médicos tendrán la obligación de proporcionar a la mujer embarazada, información objetiva, veraz, suficiente y oportuna sobre los procedimientos, riesgos, consecuencia y efectos; así como de los apoyos y alternativas existentes, para que la mujer embarazada pueda tomar la decisión de manera libre, informada y responsable”.

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En términos generales, la acción de inconstitucionalidad es un medio de control constitucional que surge en 1995 para que las minorías parlamentarias puedan impugnar las leyes aprobadas por las mayorías parlamentarias y tiene por objeto plantear la posible contradicción entre una norma de carácter general y la Constitución Federal24. Su regulación señala que solo ciertos representantes pueden incoar este recurso, no sujeto ni a la acción particular ni a la acción de colectivos25. La discusión pasaría por el tema del derecho a la vida, que según los promoventes estaba reconocido de manera implícita, en nuestra Constitución Federal en los artículos 1426 y 2227, cuya regulación difiere en mucho de la Constitución Española y difiere también, de las interpretaciones hechas por los diputados inconformes con la reforma. Para aclarar la idea, en paralelo con la Constitución Española, la mexicana, no tiene una regulación explícita sobre el derecho de “todos” a la vida y a la integridad física y moral, sino que para el caso del art. 22 de la Constitución Mexicana, se trata de una prohibición de la pena de muerte y de una serie de ejemplos de penas prohibidas. Sin embargo, la discusión llevó a diez ministros a considerar que la Constitución defendía la vida desde el momento de la concepción. Un año y cuatro meses después, al pronunciarse reconociendo la constitucionalidad de la ley, en una sentencia sumamente dividida, se esgrimirían razones que complicarían una futura despenalización.

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Su fundamento legal se encuentra en el artículo 105, fracción II, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, cuyo detalle se regula en la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Federal. 25

En este caso, las acciones de inconstitucionalidad podría ejercitarse por el 33% de los integrantes de la Asamblea Legislativa, el Procurador General de la República y la Comisión Nacional o Estatal de Derechos Humanos, ésta última bajo el supuesto de tratarse de leyes que vulneren los derechos humanos consagrados en la Constitución. 26

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, art. 14. “A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho. En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. En los juicios del orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho”. 27

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, art. 22 primer párrafo: “Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado.”

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El gran tema controvertido en esta sentencia se refiere a la fracción III del art. 148,28 ya fuera mediante voto de minoría o voto concurrente. Un voto de minoría es el que expresan los ministros que no estuvieron de acuerdo con la sentencia emitida y un voto concurrente, es aquél en el que los ministros, aun habiendo otorgado su voto afirmativo a la sentencia, éste obedece a valoraciones distintas a aquellas que quedaron asentadas en el engrose de la sentencia. Por ejemplo, en el voto de minoría conjunto de cuatro ministros29, se señalaba que coincidían con el sentido de la sentencia respecto a que la Constitución protegía la vida humana y, en particular, el producto de la concepción. Sin embargo consideraban que la despenalización por “alteraciones genéticas o congénitas que puedan dar por resultado graves daños físicos o mentales” era discriminatoria por contravenir, entre otros, el artículo 1 Constitucional30, por afectar a posibles personas con discapacidad y violentaba el derecho a la protección a la salud en la Constitución y más aún, la salud del producto. Este voto minoritario considera que “…la Constitución no establece criterios que propicien la muerte del producto de la concepción por deficiencias genéticas, sino, al contrario, instituye principios humanísticos de los que se deduce su tratamiento médico para su corrección, cura y rehabilitación”. Interesante también resulta el voto concurrente del Ministro José de Jesús Gudiño Pelayo por dibujar un argumento que sería uno de los grandes temas de consenso en la sentencia del 146/2007 y su acumulada. El ministro considera que no existe fundamento en la norma constitucional que reconozca un derecho a la vida del concebido no nacido, y que la supuesta protección, se acota a la mujer embarazada que se regula solo a nivel de ley ordinaria. La Suprema Corte de Justicia de la Nación de México consideró que la Constitución Mexicana defiende el derecho a la vida desde el momento de la concepción pero esclareció que esta protección no era absoluta y en 28

“Cuando a juicio de dos médicos especialistas exista razón suficiente para diagnosticar que el producto presenta alteraciones genéticas o congénitas que puedan dar como resultado daños físicos o mentales, al límite que puedan poner en riesgo la sobrevivencia del mismo, siempre que se tenga el consentimiento de la mujer embarazada” 29

Señores Ministros Sergio Salvador Aguirre Anguiano, José Vicente Aguinaco Alemán, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia y Juan Díaz Romero. 30

Art. 1. “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece. Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes. Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”.

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consecuencia, admitía excepciones31. Esta jurisprudencia también se vería cuestionada por haberse dado en sesión privada y por no contar con los votos mayoritarios necesarios, sin embargo el análisis de esta sola jurisprudencia sería materia de otro estudio. Para efectos de la evolución legislativa que culmina con la despenalización, la Suprema Corte declaraba constitucionales los supuestos adicionados en el año 2000. Esta sentencia, emitida en enero de 2002 daría lugar a que tanto la Secretaría de Salud Local como la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal emitieran normatividad reglamentaria respecto a la prestación de servicios de salud y respecto a la interrupción del embarazo por violación y por inseminación artificial no consentida.

31

Jurisprudencia. Materia Constitucional. Novena Época, Pleno. Semanario Judicial de la Federación. Tesis: P./J. 14/2002. DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN. SU PROTECCIÓN DERIVA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES Y DE LAS LEYES FEDERALES Y LOCALES. Texto: Si se toma en consideración, por un lado, que la finalidad de los artículos 4o. y 123, apartado A, fracciones V y XV, y apartado B, fracción XI, inciso c), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en relación con la exposición de motivos y los dictámenes de las comisiones del Congreso de la Unión que dieron origen a sus reformas y adiciones, de tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres, y treinta y uno de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro, respectivamente, es la procuración de la salud y el bienestar de los seres humanos, así como la protección de los derechos de la mujer en el trabajo, en relación con la maternidad y, por ende, la tutela del producto de la concepción, en tanto que éste es una manifestación de aquélla, independientemente del proceso biológico en el que se encuentre y, por otro, que del examen de lo previsto en la Convención sobre los Derechos del Niño y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, publicados en el Diario Oficial de la Federación el veinticinco de enero de mil novecientos noventa y uno y el veinte de mayo de mil novecientos ochenta y uno, aprobados por la Cámara de Senadores del Congreso de la Unión el diecinueve de junio de mil novecientos noventa y el dieciocho de diciembre de mil novecientos ochenta, respectivamente, cuya aplicación es obligatoria conforme a lo dispuesto en el artículo 133 de la propia Norma Fundamental, se desprende que establecen, el primero, la protección de la vida del niño tanto antes como después del nacimiento y, el segundo, la protección del derecho a la vida como un derecho inherente a la persona humana, así como que del estudio de los Códigos Penal Federal y Penal para el Distrito Federal, y los Códigos Civil Federal y Civil para el Distrito Federal, se advierte que prevén la protección del bien jurídico de la vida humana en el plano de su gestación fisiológica, al considerar al no nacido como alguien con vida y sancionar a quien le cause la muerte, así como que el producto de la concepción se encuentra protegido desde ese momento y puede ser designado como heredero o donatario, se concluye que la protección del derecho a la vida del producto de la concepción, deriva tanto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como de los tratados internacionales y las leyes federales y locales. Precedentes: Acción de inconstitucionalidad 10/2000. Diputados integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 29 y 30 de enero de 2002. Mayoría de siete votos de los señores Ministros Mariano Azuela Güitrón, Juventino V. Castro y Castro, José de Jesús Gudiño Pelayo, Humberto Román Palacios, Olga Sánchez Cordero de García Villegas, Juan N. Silva Meza y presidente Genaro David Góngora Pimentel respecto de la constitucionalidad de la fracción III del artículo 334 del Código Penal para el Distrito Federal; y en relación con el artículo 131 bis del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, en virtud de que la resolución de su inconstitucionalidad no obtuvo la mayoría calificada de cuando menos ocho votos exigida por el último párrafo de la fracción II del artículo 105 constitucional, se desestimó la acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la ley reglamentaria de las fracciones I y II de dicho precepto constitucional. En cuanto al criterio específico contenido en la tesis discreparon los señores Ministros presidente Genaro David Góngora Pimentel y José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: Olga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Pedro Alberto Nava Malagón. El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada hoy catorce de febrero en curso, aprobó, con el número 14/2002, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a catorce de febrero de dos mil dos.

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En diciembre de 2003, hubo modificaciones tanto al Código Penal como a la Ley de Salud Local, que fueron publicadas el 27 de enero de 2004. En las modificaciones a la Ley de Salud, se señalaba la obligación de proporcionar información veraz y oportuna a cargo de las instituciones públicas de salud del Gobierno Local32 y con ello dejaba claro que la obligación de proporcionar información era de jurisdicción institucional pública. Por lo que respecta a la objeción de conciencia, esta sí era acotada al ámbito personal de los prestadores de servicios de salud, por lo que se regulaba con carácter individual, siempre y cuando refirieran o enviaran a una mujer con un médico no objetor. La objeción de conciencia de ninguna manera era oponible cuando estuviera en peligro la salud o la vida de la mujer. Y como previsión final, regresaba al ámbito de responsabilidad de las instituciones públicas de salud, el deber de garantizar la permanente disponibilidad de personal no objetor33.

III.

La legalización con base en el sistema de plazos34.

III.1. La reforma mexicana de 2007. En el año 2007, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal despenalizó el aborto hasta la décimo segunda semana de gestación en el Distrito Federal. El Decreto reformaba no solo el Código Penal sino la Ley de Salud del Distrito Federal regulando los servicios de salud necesarios35. Técnicamente se mantenía la 32

Artículo 16 BIS 6.- Las instituciones públicas de salud del Gobierno del Distrito Federal, gratuitamente y en condiciones de calidad, deberán proceder a la interrupción del embarazo en los supuestos permitidos en el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, cuando la mujer interesada así lo solicite. Para lo cual las referidas instituciones públicas de salud deberán proporcionar información oportuna y veraz de otras opciones con que cuentan las mujeres además de la interrupción del embarazo, así como las consecuencias en su salud. 33

Ley de Salud del D.F. Artículo 16 BIS 7.- Los prestadores de los servicios de salud a quienes corresponda practicar la interrupción del embarazo en los casos permitidos por el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, y cuyas creencias religiosas o convicciones personales sean contrarias a tal interrupción, podrán ser objetores de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir en la interrupción del embarazo, debiendo referir a la mujer con un médico no objetor. Cuando sea urgente la interrupción del embarazo para salvaguardar la salud o la vida de la mujer, no podrá invocarse la objeción de conciencia. Será obligación de las instituciones públicas de salud garantizar la oportuna prestación de los servicios y la permanente disponibilidad de personal no objetor de conciencia en la materia. 34

En lo sucesivo también se referirá al sistema de plazos como “temporalidad”.

35

Decreto por el que se Reforma el Código Penal para el Distrito Federal y se Adiciona la Ley de Salud para el Distrito Federal. ARTÍCULO PRIMERO.- Se reforman los artículos 144, 145, 146 y 147 del Código Penal para el Distrito Federal, para quedar como sigue: Artículo 144. Aborto es la interrupción del embarazo después de la décima segunda semana de gestación. Para los efectos de este Código, el embarazo es la parte del proceso de la reproducción humana que comienza con la implantación del embrión en el endometrio. Artículo 145. Se impondrá de tres a seis meses de prisión o de 100 a 300 días de trabajo a favor de la comunidad, a la mujer que voluntariamente practique su aborto o consienta en que otro la haga abortar, después de las doce semanas de embarazo. En este caso, el delito de aborto sólo se sancionará cuando se haya consumado. Al que hiciere abortar a una mujer, con el consentimiento de ésta, se le impondrá de uno a tres años de prisión.

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tipificación del aborto pero lo que se modificaba era el tipo penal, entendiéndose como aborto la interrupción del embarazo después de la décima segunda semana de gestación y definía también lo que se debería entender por embarazo para efectos del Código Penal, aclarando que comienza con la implantación del embrión en el endometrio. Las modificaciones en la Ley de Salud se consagraron en el Artículo Segundo del Decreto. Iniciaban aclarando que las instituciones públicas de salud del gobierno del Distrito Federal debían prestar los servicios relacionados con las solicitudes de interrupción del embarazo independientemente de que las mujeres tuvieran acceso a otros servicios de salud públicos o privados. En México, existen diversos sistemas de salud al que pueden acudir los trabajadores y sus familias dependiendo de si trabajan en el sector privado (formal e informal) o al servicio del Estado. Los servicios médicos para trabajadores del sector privado formal se rigen por la Ley Federal del Trabajo de aplicación en todo el territorio nacional36, si estos trabajadores son informales, no tienen derecho a este servicio por lo que acuden al sistema de salubridad pública o a médicos privados. Los trabajadores al servicio Artículo 146. Aborto forzado es la interrupción del embarazo, en cualquier momento, sin el consentimiento de la mujer embarazada. Pare efectos de este artículo, al que hiciere abortar a una mujer por cualquier medio sin su consentimiento, se le impondrá de cinco a ocho años de prisión. Si mediare violencia física o moral, se impondrá de ocho a diez años de prisión. Artículo 147. Si el aborto o aborto forzado lo causare un médico cirujano, comadrón o partera, enfermero o practicante, además de las sanciones que le correspondan conforme a este capítulo, se le suspenderá en el ejercicio de su profesión u oficio por un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta ARTICULO SEGUNDO.- Se adiciona un tercer párrafo al artículo 16 Bis 6, y se adiciona el artículo 16 Bis 8 a la Ley de Salud del Distrito Federal, para quedar como sigue: Artículo 16 Bis 6. .... .... Las instituciones públicas de salud del gobierno del Distrito Federal atenderán las solicitudes de interrupción del embarazo a las mujeres solicitantes aún cuando cuenten con algún otro servicio de salud público o privado. Artículo 16 Bis 8. La atención de la salud sexual y reproductiva tiene carácter prioritario. Los servicios que se presten en la materia constituyen un medio para el ejercicio del derecho de toda persona a decidir de manera libre, responsable e informada sobre el número y espaciamiento de los hijos. El gobierno promoverá y aplicará permanentemente y de manera intensiva, políticas integrales, tendientes a la educación y capacitación sobre la salud sexual, los derechos reproductivos, así como la maternidad y la paternidad responsables. Sus servicios de planificación familiar y anticoncepción tienen como propósito principal reducir el índice de abortos, a través de la prevención de embarazos no planeados y no deseados, disminuir el riesgo reproductivo, evitar la propagación de las enfermedades de transmisión sexual y coadyuvar al pleno ejercicio de los derechos reproductivos de las personas con una visión de género, de respeto a la diversidad sexual y de conformidad a las características particulares de los diversos grupos poblacionales, especialmente para las niñas y niños, adolescentes y jóvenes. El gobierno del Distrito Federal otorgará servicios de consejería médica y social en materia de la atención a la salud sexual y reproductiva, funcionando de manera permanente con servicios gratuitos que ofrecerán la información, difusión y orientación en la materia, así como el suministro de todos aquellos métodos anticonceptivos cuya eficacia y seguridad estén acreditadas científicamente. Asimismo, proporcionarán a la mujer que solicite la interrupción de su embarazo la información a que se refiere el último párrafo del artículo 148 del Código Penal para el Distrito Federal. Los servicios de consejería también ofrecerán apoyo médico a la mujer que decida practicarse la interrupción del embarazo después del procedimiento de aborto, particularmente en materia de planificación familiar y anticoncepción”. 36

Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS)

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del Estado se dividen en los que trabajan en el Gobierno Federal y que tienen derecho a un sistema de salud nacional equivalente al de los trabajadores del sector privado37, y los que trabajan en un gobierno estatal, con un régimen de salud que depende de un entidad federativa de las 32 que componen a México. La regla es que si una persona tiene derecho a ser atendido en un servicio médico, excluye la posibilidad de que se le presten servicios en otro. Esta es una diferencia fundamental con el régimen de protección a la salud existente en España y por lo tanto, esta previsión en particular tiene sentido solo en el contexto mexicano. Las modificaciones a la Ley de Salud generaron la emisión de nuevos lineamientos para la prestación del servicio 38, que definían ciertos conceptos para la correcta aplicación de las recientes reformas, aunque no todos resultaron adecuados en aquel momento, por lo que nos detendremos en particular en tres definiciones que resultan interesantes: la interrupción legal del embarazo, consentimiento informado y la consejería. Respecto a la definición de la interrupción del embarazo, estaba ligada al cumplimiento de la Norma Oficial Mexicana 007-SSA2-1993 de aplicación nacional, que regulaba la “Atención de la mujer durante el embarazo, parto y puerperio y del recién nacido. Criterios y procedimientos para la prestación del servicio”, sin embargo, esta norma no estaba enfocada a la interrupción del embarazo e incluso presentaba un concepto de aborto distinto al del Código Penal modificado y de aplicación sólo en el Distrito Federal que generaba confusión entre el personal médico. La definición del aborto en la NOM era la siguiente;

37

Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado (ISSSTE).

38

CIRCULAR/GDF-SSDF/01/06 que contiene los Lineamientos Generales de Organización y Operación de los Servicios de Salud Relacionados con la Interrupción del Embarazo en el Distrito Federal, publicados por la Secretaría de Salud en la Gaceta Oficial del Distrito Federal de fecha 4 de mayo de 2007. “Interrupción legal del embarazo. – Procedimiento que se realiza hasta la décima segunda semana de gestación, como lo establece el artículo 144 del Código Penal para el Distrito Federal, y hasta la vigésima semana de gestación, de acuerdo con las excluyentes de responsabilidad penal establecidas en los artículos 148 del Código Penal, 131 Bis del Código de Procedimientos Penales, ambos para el Distrito Federal, y en la NOM-007-SSA2-1993 “Atención de la mujer durante el embarazo, parto y puerperio y del recién nacido. Criterios y procedimientos para la prestación del servicio”; en condiciones de atención médica segura”. “Consentimiento informado. – Es la aceptación voluntaria de la mujer, registrada por escrito, que solicite o requiera la interrupción legal del embarazo, una vez que los servicios de Salud, como obligación ineludible, le hayan proporcionado información objetiva, veraz, suficiente y oportuna sobre los procedimientos, riesgos, consecuencias y efectos; así como de los apoyos y alternativas existentes; para que la mujer embarazada pueda tomar la decisión de manera libre, informada y responsable”. “Consejería. – Procedimiento obligatorio e ineludible de los servicios de Salud para proporcionar orientación, asesoría e información objetiva, veraz, suficiente y oportuna sobre los procedimientos, riesgos, consecuencias y efectos, así como de los apoyos y alternativas existentes, a la mujer que solicite o requiera la interrupción legal del embarazo. Este procedimiento se realizará con discreción, confidencialidad, privacidad, respeto, equidad, objetividad, neutralidad y libertad, para la mitigación de tensiones y catarsis, sin que tenga como intención retrasar o inducir la decisión de la mujer”.

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“aborto: Expulsión del producto de la concepción de menos de 500 gramos de peso o hasta 20 semanas de gestación”. Los otros dos conceptos, consentimiento informado y consejería, como obligaciones a cargo del Estado, complementarían y aportarían elementos de equilibrio a la objeción de conciencia, proporcionando límites a la interpretación del personal de salud, al menos en el Distrito Federal. Tanto para el consentimiento informado como para la consejería, los Lineamientos Generales del 4 de mayo de 2007 hablaban de una obligación ineludible de proporcionar información objetiva, veraz, suficiente y oportuna por parte de los servicios de salud y en particular en el caso de la consejería señalaba explícitamente que esta consejería no podía tener “la intención de retrasar o inducir la decisión de la mujer”. Con ello tenemos, que estos lineamientos representaron un límite en la consejería proporcionada por el personal médico, que no podrían adoctrinar, adjetivar, calificar o emitir opiniones basadas en consideraciones ideológicas o teológicas. Esta reforma, como la del año 2000 fue impugnada ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, mediante una Acción de Inconstitucionalidad, pero esta vez promovida por la Procuraduría General de la República (PGR) y por la Comisión Nacional de Derechos Humanos (CNDH). III.1.1. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007 relativas a la despenalización del aborto en el Distrito Federal. La acción de inconstitucionalidad fue promovida por la Procuraduría General de Justicia de la Nación y por la Comisión Nacional de Derechos Humanos. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó, mediante una votación de 8 votos a favor, declarar la constitucionalidad de la despenalización del aborto en el Distrito Federal antes de las 12 semanas de gestación. Existe una diferencia sustancial entre el marco constitucional del debate sobre el aborto en México y España. En México, no existe literalmente ninguna aseveración que reconozca literalmente el derecho a la vida en la constitución. Por lo tanto el debate también incluyó duda sobre si existía un derecho a la vida. Por su parte la Constitución Española no deja lugar a dudas y lo señala en su artículo 15 en el apartado De los Derechos fundamentales y de las libertades públicas. Bajo estos argumentos, el Considerando Octavo sobre la existencia y naturaleza normativa del Concepto “vida”, dividió a los ministros de la SCJN vía votos 18

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concurrentes y votos minoritarios. Tanto la CNDH como la PGR habrían presentado conceptos de invalidez sobre este particular. Esta división se debió a ciertas reflexiones plasmadas en el engrose de la sentencia, que retaron a los ministros por no reflejar su postura en las sesiones, por ejemplo, al desarrollar la argumentación sobre la preeminencia del derecho a la vida, se señaló que: “Aceptar un argumento semejante nos obligaría a aceptar también, por ejemplo, que el derecho a alimentarse es más valioso e importante que el derecho a la vida porque lo primero es una condición de lo segundo”. A pesar de este probable desacierto en la sustentación, se retoma por la mayoría, una posición a favor de la ponderación, “…El hecho de que la vida sea condición necesaria para el disfrute y ejercicio de otros derechos no supone que tenga mayor jerarquía y que no necesite ponderarse con otros derechos fundamentales”. Contrario a lo señalado por los promoventes de la acción 53/85 y por la CNDH, que consideraban que la reforma “niega la protección el más primario y fundamental de todos, que es el derecho a la vida de los todavía no nacidos”. La CNDH haría valer como conceptos de invalidez, entre otros, dos de los temas relevantes para este trabajo: los derechos del progenitor y la objeción de conciencia. Al presentar su argumento sobre lo que consideró como derechos de procreación39 y paternidad, señalo que el primero tiene como titular a la pareja y que era de “ejercicio conjunto”. Razonaba también sobre el derecho de la mujer a decidir de manera libre y responsable, pero que este derecho se debía ejercer por la mujer antes de la concepción. En este orden de ideas, encontraba la necesidad de ponderar dos derechos en conflicto: la interrupción del embarazo y la procreación. La Corte consideraría como inadmisible el reconocimiento de un derecho de veto40 del varón sobre la decisión de la mujer y señalaría que “aunque existiera un compromiso de solidaridad, este no puede coartar la libertad de persona para ejercer su derecho”. Respecto a la objeción de conciencia, a juicio de la CNDH, no se debía establecer como límite el caso de urgencia para salvaguardar la vida o la salud de la madre; sin embargo este concepto de invalidez fue sobreseído.

39

“El derecho a la procreación se genera al momento de la concepción y perdura hasta que nace el producto.”

40

“Los derechos del padre, a partir de su contribución en el acto de la concepción, no le dan una situación de igualdad respecto de la madre en cuanto a la decisión del producto porque es en el cuerpo de la mujer donde se da el embarazo, debiendo advertirse al respecto que ningún tribunal del país o del mundo le ha reconocido al padre un derecho de veto sobre la decisión de la mujer embarazada.

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La sentencia sería tajante respecto a que el ámbito de afectación no era igual para la madre que para el padre, contrario a las consideraciones del Tribunal Constitucional Español en su argumentación sobre el aborto eugenésico. . La sentencia retomó ampliamente el tema de la ponderación de derechos cuyo concepto ya había sido desarrollado en la sentencia española 53/85.

III.2. La reforma española de 2010. La reforma se da por aprobación de las Cortes Generales a la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. La ley hace importantes previsiones para garantizar la interrupción del embarazo hasta la semana catorce de gestación. Regula la forma en que debe proporcionarse la información de manera previa a obtener el consentimiento, que deberá hacerse en sobre cerrado41. Extraño resulta que dentro de los requisitos para la interrupción, señalados en el artículo 15, se considere que debe ser por médico especialista o bajo su supervisión y llevarse a cabo en un centro sanitario público o privado, ya que las tendencias mundiales apuntan hacia el aborto con medicamentos. Respecto a la interrupción por causas médicas, debe practicarse antes de las veintidós semanas para el caso de grave riesgo para la vida o la salud de la embarazada y por riesgo de graves anomalías en el feto. Hay una previsión excepcional dentro de las causas médicas, que se refiere a anomalías fetales incompatibles con la vida o cuando se detecte en el feto una enfermedad extremadamente grave e incurable; en este caso en particular no se sujeta a un límite temporal para su ejercicio, sino al análisis de un comité clínico42.

41

El sobre cerrado deberá contener: “a) Las ayudas públicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura sanitaria durante el embarazo y el parto. b) Los derechos laborales vinculados al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas públicas para el cuidado y atención de los hijos e hijas; los beneficios fiscales y demás información relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento. c) Datos sobre los centros disponibles para recibir información adecuada sobre anticoncepción y sexo seguro. d) Datos sobre los centros en los que la mujer pueda recibir voluntariamente asesoramiento antes y después de la interrupción del embarazo”. 42

Artículo 16. Comité clínico.1. El comité clínico al que se refiere el artículo anterior estará formado por un equipo pluridisciplinar integrado por dos médicos especialistas en ginecología y obstetricia o expertos en diagnóstico prenatal y un pediatra. La mujer podrá elegir uno de estos especialistas.

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La ley que permite la interrupción del embarazo hasta la semana catorce de gestación entró en vigor en España el 5 de julio de 2010. Fue impugnada ante el Tribunal Constitucional Español mediante el recurso de inconstitucionalidad43 nº 4523/2010, promovido por setenta y un Diputados del Grupo Parlamentario Popular contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 2/2010, solicitando la suspensión cautelar de la Ley. Contrario a lo sucedido con la ley sobre despenalización por causales de 1985, el Tribunal Constitucional rechazó la medida44, con 4 votos particulares de un total de 12 magistrados45 con fundamento en el artículo 30 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.46 Aquel recurso previo de inconstitucionalidad que permitía la suspensión de la vigencia y que fue interpuesto contra el Proyecto de Ley del 85, había sido suprimido por las Cortes Generales y fue considerado conforme a la constitución mediante Sentencia del Tribunal Constitucional 66/1985.

III.2.1. Proyecciones para la sentencia española sobre la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo. III.2.1.1. La objeción de conciencia. La regulación de la objeción de conciencia nace con fronteras difusas. Desde el Real Decreto 2409/1986 de fecha 21 de noviembre, se omite señalar expresamente la obligación de proporcionar la información para que la mujer pueda ejercer la autodeterminación consciente a que hace referencia la STC 53/1985. La Ley Orgánica 2/2010 de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción del embarazo, en su artículo 12 propugna directrices de interpretación para garantizar el acceso prestación del servicio en las condiciones más favorables y también el artículo 19, propone una regulación más acotada respecto 43

Artículo 31, LOTC. “El recurso de inconstitucionalidad contra las Leyes, disposiciones normativas o actos con fuerza de Ley podrá promoverse a partir de su publicación oficial”. 44

Pleno. Auto 90/2010, de 14 de julio de 2010. Deniega la suspensión de diversos preceptos de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo solicitada en el recurso de inconstitucionalidad 4523-2010, promovido por setenta y un Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso. Votos particulares. 45

El Tribunal Constitucional Español está integrado por doce miembros, con el título de Magistrados del Tribunal Constitucional. La Suprema Corte de Justicia de la Nación en México se integra por once Magistrados. 46

“La admisión de un recurso o de una cuestión de inconstitucionalidad no suspenderá la vigencia ni la aplicación de la Ley, de la disposición normativa o del acto con fuerza de Ley...”

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a la objeción de conciencia, en el apartado de “Medidas para garantizar la prestación de servicios de salud”, aunque no deja de señalar en su preámbulo que deberá ser desarrollada posteriormente47. En México, a pesar de que la regulación de 2004 reglamentaba la objeción de conciencia, fueron los “Lineamientos Generales de Organización y Operación de los Servicios de Salud Relacionados con la Interrupción del Embarazo en el Distrito Federal”, publicados el 4 de mayo de 2007, los que definieron dos conceptos fundamentales para garantizar la prestación del servicio. Por un lado, señalaban como requisito para obtener el consentimiento informado de la mujer, la obligación ineludible de los servicios de salud de proporcionar información objetiva, veraz, suficiente y oportuna. Por otro lado, definieron a la consejería como el “procedimiento obligatorio e ineludible de los servicios de Salud para proporcionar orientación, asesoría e información objetiva, veraz, suficiente y oportuna…”. No menos importante resulta el lineamiento noveno que señala que para el caso en el que los médicos no puedan realizar el procedimiento, deberán referir a la mujer de “manera responsable, adecuada y oportuna”.48 A continuación se presenta un cuadro comparativo para facilitar la comprensión entre la regulación en México y España. Ley de Salud del Distrito Federal

Ley Orgánica 2/2010 , de 3 de marzo

(Gaceta Oficial 27/enero/2004)

De salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo.

Artículo 16 BIS 7.- Los prestadores de los servicios de salud a quienes corresponda practicar la interrupción del embarazo en los casos permitidos por el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, y cuyas creencias religiosas o convicciones personales sean contrarias a tal interrupción, podrán ser objetores de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir en la interrupción del embarazo, debiendo referir a la mujer con un médico no objetor. Cuando sea urgente la interrupción del embarazo para

Artículo 12. Garantía de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo. Se garantiza el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo en las condiciones que se determinan en esta Ley. Estas condiciones se interpretarán en el modo más favorable para la protección y eficacia de los derechos fundamentales de la mujer que solicita la intervención, en particular, su derecho al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la integridad física y moral, a la intimidad, a la libertad ideológica y a la no discriminación.

47

Asimismo se recoge la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo, que será articulado en un desarrollo futuro de la Ley. 48

“Los médicos adscritos a unidades del primer nivel de atención y los adscritos a hospitales que no estén en condiciones para realizar el procedimiento de interrupción legal del embarazo, referirán a la mujer de manera adecuada, responsable, oportuna y mediante el formato de Referencia y Contrarreferencia debidamente requisitado, a un hospital en donde se practiquen dichos procedimientos…”

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salvaguardar la salud o la vida de la mujer, no podrá invocarse la objeción de conciencia. Será obligación de las instituciones públicas de salud garantizar la oportuna prestación de los servicios y la permanente disponibilidad de personal no objetor de conciencia en la materia.

Artículo 19 fr. 2. Segundo párrafo: Los profesionales sanitarios directamente implicados en la interrupción voluntaria del embarazo tendrán el derecho de ejercer la objeción de conciencia sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan resultar menoscabadas por el ejercicio de la objeción de conciencia. El rechazo o la negativa a realizar la intervención de interrupción del embarazo por razones de conciencia es una decisión siempre individual del personal sanitario directamente implicado en la realización de la interrupción voluntaria del embarazo, que debe manifestarse anticipadamente y por escrito. En todo caso los profesionales sanitarios dispensarán tratamiento y atención médica adecuados a las mujeres que lo precisen antes y después de haberse sometido a una intervención de interrupción del embarazo. Si excepcionalmente el servicio público de salud no pudiera facilitar en tiempo la prestación, las autoridades sanitarias reconocerán a la mujer embarazada el derecho a acudir a cualquier centro acreditado en el territorio nacional, con el compromiso escrito de asumir directamente el abono de la prestación.

Los riesgos de desarrollar estas previsiones en regulaciones futuras y/o de carácter normativo inferior, como lo señala la Ley 2/2010, estriban en que depende de las posturas que respecto al aborto tengan quienes tienen la facultad de proporcionar los servicios médicos. Las extralimitaciones de la objeción de conciencia existentes en España con posterioridad a la aplicación de la Ley 2/2010, son una muestra de ello y atentan contra el principio de autodeterminación consciente reconocido por la STC 53/85 al acotar las opciones de información limitando con ello la libre personalidad de la mujer.

IV.

Conclusiones.

Los criterios emitidos por las respectivas cortes mexicana y española, han sido de un gran valor por el reconvención que han hecho a valores que están asentados en ciertos sectores minoritarios de la sociedad, tanto para evidenciarlos como para 23

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señalar expresamente que no cuentan con sustento en el derecho comparado y algunas veces tampoco en la Constitución. La similitud en el proceso gradual de despenalización entre España y México, se debe a que al comparar ambos sistemas, se observa una evolución normativa de un sistema de indicaciones o causales a un sistema de temporalidad o plazos. Ambas Cortes, al tener que pronunciarse respecto a la despenalización bajo el sistema de plazos, tuvieron como antecedente una sentencia previa que complica un pronunciamiento a favor de la despenalización. Aunque la sentencia mexicana reconocía una protección a la vida desde el momento de la concepción, determino la constitucionalidad de las reformas por el sistema de causales y despenalizó la interrupción del embarazo apenas cinco años después. En el mismo sentido la sentencia española de 1985, con un artículo constitucional que expresamente reconocía la protección de la vida para todos, determinó como constitucional la solución de indicaciones. Para el recurso contra la Ley 2/2010, es de esperarse una sentencia que reconozca la constitucionalidad de la ley. La regulación de la objeción de conciencia es un tema en el que el Tribunal Constitucional Español deberá pronunciarse sin miramientos aportando elementos que sugieran como inaceptable su invocación para oponerse la práctica del aborto en caso de urgencia, como en el caso mexicano o bien, al subrayar la importancia de los apartados de la Ley Orgánica relacionados con la educación, la información, acceso a métodos anticonceptivos, entre otros, así como su desarrollo posterior en términos de no regresividad. Es destacable que a la fecha en la Ciudad de México, aún en el caso de aborto eugenésico, se reconoce que el tema de la interrupción del embarazo es un asunto que solo le compete a la mujer y de ninguna manera pueda considerarse como de ejercicio colectivo. La fórmula de éxito que es destacable en el caso mexicano se resume en el reconocimiento del derecho a la información veraz y oportuna, límites claros a la objeción de conciencia individual con obligaciones generales para los servicios de salud y el desarrollo de los componentes del consentimiento informado como un derecho de la mujer. Sin embargo, el reconocimiento sobre el contenido de los derechos y la legalización de la interrupción del embarazo señalados en la sentencia de la Ciudad de México, se ve relativizado por el alcance limitado de la aplicación de la ley, que se acota a la Ciudad de México; a diferencia de la regulación española, 24

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donde un pequeño paso representa una mejora nacional permitiendo la igualdad de derechos entre las mujeres de toda España, -al menos en la regulación con efectos generales-, con independencia de las deficiencias en la operación que de ningún modo pueden considerarse como un retroceso legislativo, cosa que sí ha ocurrido en México en la mayoría de las entidades federativas como consecuencia a la despenalización local. Por último, es deseable que así como la sentencia del 85 en España proporcionó sustento en términos de derecho comparado para la argumentación de la sentencia de 2002 que amplió causales legales; sea la sentencia de México de 2007 que despenaliza el aborto hasta la doceava semana de gestación, la que retribuya ahora a la sociedad española compartiendo este ejercicio de análisis para aportar elementos a favor de la constitucionalidad de la ley de plazos española.

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BIBLIOGRAFÍA España 1. Constitución Española. 2. Ley Orgánica 2/1979, de 3 de Octubre, del Tribunal Constitucional, Texto consolidado e integrado con las modificaciones introducidas por las Leyes Orgánicas 8/1984, 4/1985, 6/1988, 7/1999 y 1/2000 y con expresión particularizada de las reformas conforme a las Leyes Orgánicas 6/2007, de 24 de mayo, y 1/2010, de 19 de febrero. 3. Proyecto de Ley Orgánica de reforma del art. 417 bis del Código Penal 4. Ley Orgánica 4/1985, de 7 de Junio, por la que se deroga el Capítulo II Del Título VI de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de Octubre, reguladora del Tribunal Constitucional. (B.O.E. 8.6.1985, 17286) 5. Sentencia TC 66/1985, de 23 de mayo. 6. Real Decreto 2409/1986 de 21 de noviembre sobre centros acreditados y dictámenes preceptivos para la práctica legal de la interrupción voluntaria del embarazo. 7. Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo. 8. Pleno. Auto 90/2010, de 14 de julio de 2010. Deniega la suspensión de diversos preceptos de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo solicitada en el recurso de inconstitucionalidad 4523-2010, promovido por setenta y un Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso. Votos particulares. 9. Real Decreto 825/2010, de 25 junio 10. Alegatos del Abogado del Estado qbRI nº 4523/2010. Recurrente: Diputados del GP Popular, Madrid, a 6 de julio de 2010. 11. Walter Jaeschke, Hegel, la conciencia de la modernidad. 26

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México 1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 2. Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

3. Diario Oficial de la Federación, de 10 de agosto de 1987. 4. Diario Oficial de la Federación de 25 de octubre de 1993. 5. Diario Oficial de la Federación el 22 de agosto de 1996. 6. Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal. 7. Decreto por el que se reforman y adicionan diversas disposiciones del Código Penal para el Distrito federal y del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. Gaceta Oficial del Distrito Federal, 24 de Agosto de 2000. 8. Decreto de Nuevo Código Penal para el Distrito Federal Publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 16 de Julio de 2002, Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 9. Gaceta Oficial del Distrito Federal del 27 de enero de 2004. 10. Acuerdo que Reforma, Adiciona y Deroga diversos puntos de la Circular/GDFSSDF/01/06 que contiene los Lineamientos Generales de Organización y Operación de los Servicios de Salud relacionados con la interrupción del embarazo en el Distrito Federal. Gaceta Oficial del Distrito Federal de 4 de mayo de 2007. 11. Regulación del aborto en México, Estudio Teórico Conceptual, de Antecedentes Legislativos, Instrumentos Jurídicos Internacionales, Jurisprudencia y Opiniones Especializadas (Primera Parte), Mtra. Claudia Gamboa Montejano, Investigadora Parlamentaria y C. Miriam Gutiérrez Sánchez, Auxiliar de Investigación.

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Repertorio Jurisprudencial 1. Tribunal Constitucional, Sentencia núm. 53/1985 de 11 abril. 2. Acción de inconstitucionalidad 10/2000, promovida por Diputados Integrantes de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. Fallada los días veintinueve y treinta de enero de dos mil dos. 3. Jurisprudencia. Materia Constitucional. Novena Época, Pleno. Semanario Judicial de la Federación. Tesis: P./J. 14/2002. DERECHO A LA VIDA DEL PRODUCTO DE LA CONCEPCIÓN. 4. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación sobre la Acción de Inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007 relativas a la despenalización del aborto en el Distrito Federal.

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