APROXIMACIÓN CRÍTICA DESDE UN MARGEN AL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: APROPÓSITO DEL CONTROL DEMOCRÁTICO Vs CONTROL DICTATORIAL.
Descripción
BORGALENO
APROXIMACIÓN CRÍTICA DESDE UN MARGEN AL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: APROPÓSITO DEL CONTROL DEMOCRÁTICO Vs CONTROL DICTATORIAL. Una mirada a la labor del Tribunal Constitucional desde el Constitucionalismo Crítico Peruano.
El presente artículo tiene por finalidad, demostrar la innecesaria adopción de Control de Convencionalidad; en razón, de que dicho control se encuentra desde ya, habilitado por nuestra Constitución Política como Instrumento Internacional y a su vez ejercido con respecto y merito por nuestro Tribunal Constitucional, no como un supuesto de control sino en forma de directriz o guía, en tanto para adoptar decisiones y dictar normas. Acometiendo dicha finalidad desde una aproximación critica como Estado Peruano y de la delimitación del concepto de soberanía en el espacio político internacional desde la lectura del debate entre Kelsen y Schmitt.
I)INTRODUCCIÓN Cuando se estudia
el control de
homogenizar la paz, la seguridad, la
siente
estabilidad del orden jurídico – de
pequeño, cercenado, jerarquizado y
manera mundial- desde el obsesivo y
hasta minusválido para pensar por uno
afanado discurso de la protección de
mismo; pero esto se puede sacudir de
los derechos Humanos, generando
la mente y afirmar nuestro pensamiento
temblorosidad
desde la trinchera en donde realmente
soberanía, el derecho, la ley, y la
nos encontramos. En América Latina,
división de los poderes del Estado,
desde un buen tiempo y en gran parte
caerían
han dejado que otros piensen por ellos,
redimensionamiento
y
convencional.
Esto ha conllevado
sentipensar nuevamente el hecho de
seriamente
que
estar o seguir teniendo hombres en
normarun, progresivamente carezca de
calidad de sujeto sujetado- ya no
su propio principio de supremacía
únicamente desde el ámbito socio
constitucional para pasar al principio de
económico sino ahora desde el ámbito
supremacía convencional; esta es la
jurídico, en el cual se pretende
metamorfosis que concluye y trasforma
convencionalidad,
eso
es
uno
bueno;
sin
se
embargo,
en
a
de
que
crisis
tanto
por del
nuestra
la
el
control
norma
etapas de manera explicable. AUTOR: CASTAÑEDA MENDEZ JUAN ALBERTO
Página 1
R E S U M E N
BORGALENO Partiendo de la premisa, de que la
en
construcción de una disciplina jurídica
órganos centralizados y superiores a
socialmente útil empieza por compartir
los Estados que controlen la aplicación
colectivamente sus conceptos básicos,
de sus normas, queda a estos ser los
nos
principales
preguntamos
¿Acaso
nuestro
el
ordenamiento
internacional
responsables
de
la
sus
aplicación del derecho internacional1.
sentencias no respeta y ejerce de
Sin embargo, si se lograra desplazar la
acuerdo al canon de convencionalidad,
supremacía
promoviendo conceptos y contenidos
supremacía convencional, acaso ¿la
esenciales o el núcleo duro de los
soberanía no se encontraría ultrajada y
derechos
nuestra
sujetada?, ¿aquella paz no sería una
constitución en favor del hombre ?,
creación artificial de la que nunca
muy por el contrario nuestro TC ha sido
pedimos?, ¿la ley no contendría una
y es – con algunos defectos gruesos-
norma plástica y elástica donde su
un solemne órgano respetuoso de lo
cuerpo ya no dependería de cómo se
que la Convención de los Derechos
aplique sino de quien mande? , ¿la
Humanos ha afirmado a través de sus
división de
pronunciamientos
dividido en un poder más? y el derecho
Tribunal
Constitucional
que
en
consagra
sobre
diversas
los poderes
materias. Por lo tanto es un atentado a
¿
nuestro
monopolizadora
ordenamiento
jurídico
en
que
constitucional
por
no sería
significaría?¿Una y
la
ciencia
mandataria
de
afirmar que es necesario que exista un
conductas,
control de convencionalidad cuando ya
interpretación
nuestra propia estructura constitucional
humanos? o ¿aquello sería justicia?.Y
nos
para
permita
ejercerla
como
justificadaen de
empezar,
¿el
los
la
derechos
“control”
de
instrumentos internacionales, y es un
Convencionalidad es una regla general
tema aparte de que no se haya
aplicable para todos los ordenamientos
tomado la relevancia del caso en los
en Latinoamérica, en especial nuestro
demás órganos que imparten justicia
País? Veamos, las aproximaciones
en distintas materias, puesto existen
críticas
mecanismos que pueden crear a partir
latinoamericano al propósito.
de
las
leyes
orgánicas
de
desde
un
margen
cada II) DELIMITACIÓN CRÍTICA SOBRE
Institución.
EL CONCEPTO DEL CONTROL De
acuerdo
con
la
teoría
DE CONVENCIONALIDAD.
del
desdoblamiento funcional de Scelle, los Estados son creadores y destinatarios del derecho internacional. Al no existir AUTOR: CASTAÑEDA MENDEZ JUAN ALBERTO
1
SCELLE, Georges. Citado en: SALMÓN, Elizabeth. Introducción al Derecho Internacional Humanitario. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2004, p. 35.
Página 2
BORGALENO El examen de convencionalidad es
obstante, algunas de sus variantes
una técnica de control
son plenamente aplicables por los
que
consiste
en
normativo
contrastar
las
órganos internos de los Estados
disposiciones de Derecho Interno a
Partes,
como
mecanismo
para
la luz de los tratados o fuentes de
resguardar la eficacia del Derecho
Derecho Internacional. La obligación
Internacional a nivel nacional.
de llevar a cabo este examen se deriva del principio de adecuación del Derecho Interno al Derecho Internacional
que
se
encuentra
reconocido en el Art. 27° de la Convención
de
Viena
sobre
derechos de los Tratados de 1969. Sin embargo, se deja en claro, que la Convención Americana no obliga a tener sistemas de control de constitucionalidad o en términos genéricos,
de
invalidación
de
normas internas; y en correlato a aquello, es también que los Estados Partes de la Convención no se han obligado a generar mecanismos de control de constitucionalidad ni, por extensión,
de
convencionalidad.
Esto se debe a que, cuando el control
de
convencionalidad
se
ejerce por órganos estatales que no
Por otro lado, cabe destacar que el origen de la figura se encuentra en un principio general del Derecho, aunque la primera mención a esta se haya establecido en el caso Almonacid Arellano vs Chile; de hecho, las condenas a los Estados parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante SIDH) como consecuencia de haber emitido normas contrarias a los estándares interamericanos, o no haber
adecuado
(inaplicado,
invalidado) la normativa nacional se encuentra presente
desde fallos
como Castillo Petruzzi vs Perú, Suárez Rosero Vs. Ecuador, Barrios Altos vs Perú; todos estos han sido emitidos en periodos previos al fallo almonacid.
tienen potestades de invalidación de
Si
normas, el “control” no opera como
convencionalidad no es nuevo, ni
un examen de “constitucionalidad” o
exclusivo del SIDH, la mención al
de validez de normas sino que el
mismo
parámetro normativo interamericano
Interamericana
sirve de guía o directriz para adoptar
Humanos, ha generado un impacto
y dictar normas. Por lo tanto el
relevante en la práctica de los
control
no
Estados y en el estudio de la
tiene un sustento normativo sólido
relación entre el Derecho interno y el
de
Convencionalidad
bien
por
el
parte
“control”
de de
la
de
Corte
Derechos
en la Convención Americana; no AUTOR: CASTAÑEDA MENDEZ JUAN ALBERTO
Página 3
BORGALENO Derecho
Internacional
Derechos
de
Humanos.
los
democrática de Kelsen el cual se
Y
debe mucho a su inspiración y a la
aproximándonos desde un margen,
experiencia
es decir como latinoamericanos, el
sistema de pesos y contrapesos, en
examen de convencionalidad es
donde la Suprema Corte de Justicia
parte de la práctica de los jueces
posee
nacionales y existe una tendencia,
sobre la aplicación constitucional de
como en el caso de México y Brasil,
las leyes hechas por los órdenes
a reconocer que el examen de
locales de lajudicatura y por el
convencionalidad
propio
directa
con
tiene el
relación
control
constitucionalidad
de
estadounidense
facultades
Parlamento.
del
interpretativas
A
esto
de
de
manera magistral diría por los años
ambos
1980 en qué; "La democracia sin
sistemasjurídicos. Y como quiera
control no puede durar".
que fuere, la figura en análisis genera diversas interrogantes en torno a su aplicación en el seno de un Estado, a la relación con las normas nacionales y a la forma en que se actúa con el sistema de fuentes,
usualmente
configurado
desde la lógica Kelsiana, o también visto
desde
la
perspectiva
del
Ante esta idea, Schmitt presenta un argumento que irá en contra de la fragmentación del poder soberano, arguyendo que la tesis sobre la separación y equilibrio de funciones entre los poderes en el fondo siempre
ha
tendido
a
propiciar
mayor inestabilidad política, en tanto que se fija una disputa acerca de
constitucionalismo multinivel2
cuál será la fórmula correcta para III) DIAGNOSTICO
SOBRE
EL
que unas y otras instancias se
CONTROL DEMOCRÁTICO Y EL
anulen mutuamente, sin por ello
CONTROL DICTATORIAL.
crear las bases de una crisis política sobre
En una mirada especifica del debate entre Kelsen y Schmitt, puede verse que
es
evidente
la
quién
representante
es dela
el
titular
soberanía,
facultado para tomar la decisión.
visión
2
En relación con la imagen de la estructura piramidal, Nuñez señala que esta no resiste al fenómeno del pluralismo o constitucionalismo multinivel; el cual se ajusta más a una figura como de tela de araña tejida desde varios centros. NUÑEZ, Manuel. “Una introducción al constitucionalismo postmoderno y al pluralismo constitucional”. En: Revista Chilena de Derecho. Volumen 31°, Santiago, 2004, pp.115-136. Consultada en http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2650 456 (02 de Mayo 2014 – 3.45 pm)
AUTOR: CASTAÑEDA MENDEZ JUAN ALBERTO
En este caso, Schmitt se opone a la idea kelseniana de que exista un organismo concentrador de dichas facultades de revisión constitucional cuando existan conflictos entre el Presidente y el Parlamento. Pero
Página 4
BORGALENO sobre
todo,
que
éste
creara
normativo- sobre la regla funda-
situaciones peligrosas tales como el
mental y de la decisión política que
nombramiento
la
vitalicio
de
sus
sustenta;
que
y
hubiera
miembros en manos del Presidente
consistencia
congruencia
total
o del Parlamento, lo cual de entrada
entre su legalidad y su legitimidad.
sólo trasladaba a otro campo las eventuales disputas entre ambas instancias en tanto que sólo se busca un aliado al que se pueda subordinar y presionar en el caso de existir empate o estancamiento en dichas controversias. En este caso, Schmitt rechaza esta argucia legal democrática
debido
a
que
argumenta que esto colocaría los auténticos
intereses
de
la
representación popular en manos de los grupos e intereses que controlen al titular de la justicia constitucional.
Schmitt se pronuncia entonces por asumir una independencia de la judicatura en términos de preservar las
atribuciones
de
control
constitucional para los tribunales ordinarios. Abogaba así por una "defensa difusa" de la Constitución, pues
era
una
compartida
de
responsabilidad todos
los
representantes públicos y no el monopolio
de
un
cuerpo
especializado exclusivo. Pese a ello, la
creciente
disputa
entre
el
Ejecutivo y el Parlamento en la Puesto en otros términos, Schmitt
República de Weimar por el control
veía como paradójico e incongruente
de funciones haría que Schmitt
que
una
terminara por colocarse en el campo
politización de la instancia judicial,
del Ejecutivo, ya que observa que se
ya que siempre había hablado de su
vuelve cada vez más inviable la
función neutra y pura en tanto que
posición
garante de la Constitución. En todo
acerca del Poder Judicial, sobre
caso, Schmitt asumía que para
todo
seguir teniendo éxito en esa función
cuestiones
primordial
control
Kelsen
del
promoviera
Estado,
dicha
autonomista
cuando
Kelsen
señala
diferentes
jurídico
de
como
hablar
de
(ciertamente
en
politización de lajudicatura debería
manos de los tribunales) y de la
ser total, a efecto de colocarla por
defensa política de la Constitución
encima de las acciones del gobierno
(misma que debía corresponderle al
o del Parlamento. Es decir, que
presidente del Reich).
efectivamente pudiera tener una capacidad protectora real -no sólo enunciativa desde el punto de vista AUTOR: CASTAÑEDA MENDEZ JUAN ALBERTO
De dicho diagnóstico, se puede obtener
como
resultado,
la
Página 5
BORGALENO constante observada a lo largo de
actual, estriba en su interés por
los escritos – tanto de Kelsen como
resolver la crisis de gobernabilidad
de Schmitt,
que afectaba a la República de
la importancia de
analizar las diferencias existentes
Weimar,
entre
ocasionespresenta
las
concepciones
político-
y
que
en enormes
constitucionales de ambos autores y
similitudes
con
las
experiencias
su
específicas
de
las
democracias
respectivo
vínculo
con
el
concepto de la titularidad de la
contemporáneas, en donde quizá
representación política, ya que si
ninguno de los dos autores en
bien
cuestión dejaría de considerar como
Schmitt
observa
a
la
Constitución como un mero conjunto
imperioso
de normas que no siempre incorpora
Estado.
un
reforzamiento
del
un reflejo directo de la sociedad, ello no lo hace ignorar como tarea esencial del derecho cristalizar una titularidad
de
la
representación
política de manera consistente. Por su parte, Kelsen visualiza que la norma
fundamental
debe
ir
contemplando todos los órdenes de la titularidad de la representación política en tanto que ejercicio que respete
públicamente
las
particulares.
Ahora
preferencias
bien, en menor o mayor grado, puede aducirse que el primado y la absolutización
del
Derecho
y
de
terminan
por
la
Estado
de
Constitución
sintetizar
ambas
teorías, aunque los sujetos políticos que configuraban sus destinatarios primordiales fuesen diversos.
Por lo tanto, como reflexión final de este apartado, diría en que la necesidad de fortalecer nuestras instancias
de
participación
democrática no puede obviar el papel jugado por factores tales como la
Constitución
concreta
en
y
los
su
expresión
representantes
políticos ante los cuales, o bien podemos sucumbir atraídos por el mito de la ventaja autoritaria de la homogeneidad
nacionalista
y
el
liderazgo personalista, o asumir la inconsistencia
de
distanciamientos
los entre
crecientes formas
legales que impiden una adecuada delimitación
del
poder
de
las
corporaciones, las clases y los estamentos, lo que va en detrimento de una democracia traicionada al
Otro de los elementos que obligan al
parejo
seguimiento del debate entre Carl
políticos.Por esta razón, retornar a
Schmitt y Hans Kelsen, así como a
las ideas de Schmitt y Kelsen no
definir su utilidad para el momento
sólo
AUTOR: CASTAÑEDA MENDEZ JUAN ALBERTO
por
debe
intelectuales
ser
un
y
ejercicio Página 6
BORGALENO meramente enunciativo, sino uno
argumentación tanto de Kelsen y
que
a
Schmitt, se observa o resalta que
preguntamos qué tipo de legalidad y
la crítica al universalismo y al
legitimidad
para
cosmopolitismo3 de Schmitt, una
nos
obligue
también
requerimos
defender
efectivamente
la
afirmación muy fuerte del sentido
democracia,
la
y
de lo político. La crítica de
lapropia política frente a sus propias
Schmitt a posturas como la de
indolencias,
Kelsen no se basa en discusiones
Constitución
producto
de
los
hombres yde las sociedades que
jurídicas
sino
esencialmente
pretenden ejercerlas en la vida
políticas. En definitiva, lo que
diaria.
encontramos
detrás
de
esta
discusión es un debate en torno 3.1. Precisiones desde el debate
al lugar que ocupan el derecho y
entre kelsen y schmitt. Las
nociones
soberanía
y
la política en la organización de la
acerca lo
de
político
la
sociedad. Mientras que Kelsen
que
privilegia el derecho por sobre el poder4, Schmitt hace lo inverso
sostienen Kelsen, Schimitt, los lleva a sostener distintas posturas
3.1.1 La soberanía en el espacio
acerca del lugar y el alcance del derecho
internacional
y
político
la
internacional.
coincidencia
posibilidad de erradicar la guerra
política
Una con
Schmitt.
de las relaciones internacionales. Mientras que en Kelsen la crítica de la idea de soberanía es un presupuesto de su afirmación de la
supremacía
internacional nacional,
del
derecho
por en
sobre
lo
Schmitt,
la
afirmación de la noción de lo político y de la idea de soberanía, dan
cuenta
incrédula,
de
su
postura,
frente
al
derecho
internacional
como
medio
de
pacificación. En el correlato de los escritos, poseídas de un buen nivel de AUTOR: CASTAÑEDA MENDEZ JUAN ALBERTO
3
Al respecto del término, el desarrollo teórico de uno de sus discípulos más cercanos a Schmitt fue Heller, el cual desarrolló un Teoría jurídica y política fundada fuertemente en ideas estatalistas y nacionalistas, sin embargo, es notable que muchas de sus ideas entorno al estado Social de derecho y la comunidad de cultura, sean hoy tomadas por autores fuertemente cosmopolitas como Peter Haberle (,“¿Existe un espacio público europeo?”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, Año No. 2, No. 3, 1998, pp. 113-136 y Peter Häberle, “El Estado constitucional europeo”, Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, No. 2, México, 2000, pp. 87- 104.) y JurgenHabermas , (Habermas “¿Por qué Europa necesita una Constitución?”, New LeftReview, Madrid, No. 11, 2001, pp. 5-25; JürgenHabermas, “Constitucionalización del derecho internacional y problemas de legitimación de una sociedad mundial constitucionalizada”, en JürgenHabermas ¡Ay Europa! Pequeños escritos políticos XI, Madrid, Trotta, 2009 y el muy reciente trabajo titulado ZurVerfassung Europas. EinEssay, 1ª ed., Berlin, Suhrkamp, 2011.) . Norberto Bobbio, “Kelsen y el problema del poder”, Crítica Jurídica, Nº 8, 1988, Puebla. 4
Página 7
BORGALENO Desde un punto de vista de la
posibilidad de un “Estado mundial”
finalidad del conocimiento científico
que abarque la humanidad entera es
del Estado, sólo puede atribuirse con
algo que jamás podrá darse para
pleno sentido soberanía al Estado si
Schmitt. En un mundo en el que la
se lo concibe en sentido normativo,
posibilidad de la guerra fuera nula, no
como el orden jurídico estatal. Sobre
habría ni política ni Estado. El mundo
lo anterior, cabe precisar que a pesar
político es, desde su punto de vista,
de que nuestro ordenamiento jurídico
un Pluriversum, no un Universum. Y
adopte fuertemente la Teoría Monista,
en este sentido, cree que toda teoría
no implica necesariamente, que el
política es “pluralista”35. Sería una
Estado Peruano se encuentre en
ficción
situación decisional en elegir entre
posibilidad de que es inminente la
una u otra opción de que sea el
posibilidad de una “paz mundial”,
Derecho Internacional quien prime
como un estadio idílico de absoluta y
sobre el Derecho Interno o al revés,
definitiva
sino más bien se trata que nuestra
Estado,
Soberanía
existencia de otros Estados y la
como
Estado
fortalecimiento
de
la
Constitucional,
se
respete
jurisprudencia
elaborada
y
Supremacía
postular
despolitización6. presupone
enemistad
precisa
la
Todo
siempre
persistir
la
entre
la
Estados, aunque no al interior de
el
éstos. Para Schmitt el Estado es, en
Derecho internacional, toda vez que
la historia europea de los últimos
esta sirve para fundamentar, guiar y
siglos, la forma clásica de unidad
sostener
y
política y ella concentra las decisiones
argumentos dentro un marco sincero
políticas instaurando la paz interior. Al
con nuestra realidad y dejando en
Estado le corresponde el jus belli, la
claro
valores,
que
a
engañosa
en
principios
entre
el
“control”
responsabilidad real de determinar en
y
el
control
caso dado al enemigo y combatirlo36 y
Constitucional, noexiste ningún tipo
este jus belli supone la posibilidad de
de jerarquía5o guardián político del
hacer
“otro”.
abiertamente
convencional
la
guerra de
la
y vida
disponer de
los
hombres. Pero su actividad normal Por otro lado, la coincidencia política
consiste en la completa pacificación
–que concuerdo a título personalradica
en
el
extremo
de
en mantener la paz en su interior y
quela 6
5
Este punto será desarrollado en el apartado 4.1. Angustias sobre la horizontalidad o jerarquía. entre controles de derechos
AUTOR: CASTAÑEDA MENDEZ JUAN ALBERTO
Pero si es inminentemente posible que aquel orden Mundial que profana derechos, sea este que pretenda conseguir una “paz mundial”, por tus atentados implícitos y expresos en todas las dimensiones.
Página 8
BORGALENO ante una situación crítica, conduce al
parte del canon de convencionalidad en
hecho de que el Estado, como unidad
la medida que ostenta naturaleza de
política, decide también quién es el
norma consuetudinaria9, guardando su
enemigo interno7.Es por esto que
fundamento en la práctica de los
Schmitt advierte sobre los peligros de
Estados y en el rol que cumple este
la
y
instrumento en el SIDH. Y respecto al
neutralización8 que se cierne sobre el
segundo, las recomendaciones de la
siglo XX. Se trata de un proceso que
CIDH
busca aniquilar la política misma. Este
convencionalidad le otorgan a este
fenómeno tuvo su inicio con las ideas
concepto un sentido progresivo; pues
liberales que implantaron una filosofía
en efecto, los informes de la CIDH no
época
de
despolitización
dentro
del
canon
de
obligan a los Estados a incorporar sus IV)
DISQUISIONES;
SOBRE
EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y EL CANON INTERAMERICANO.
criterios10. De hecho, la propia Corte IDH
ha
establecido
que
las
recomendaciones de la CIDH no son
Al igual que un consejo no discute sino
vinculantes
para
el
Estado;
en
se agradece, forman parte del canon
concreto, es en el caso Genie Lacayo
de
tanto
la
vs Nicaragua , donde se estableció que
de
los
las recomendaciones de la CIDH no
Derechos y Deberes del Hombre (en
poseen naturaleza vinculante, ya que
adelante DADDH); a su vez forman
de acuerdo al sentido común de los
parte
términos, no se puede concluir la
convencionalidad,
Declaración
Americana
del
canon
recomendaciones
son
las
de la Comisión
obligatoriedad
de
aquellas11.
Sin
Derechos
embargo, el Estado tiene libertad para
CIDH),
incorporarlos como parte del canon
Respecto al primero, la DAADH, es
interamericano, pero en sentido estricto
Interamericana Humanos
(
de en
los adelante
9 7
Por esa razón, sostiene Schmitt, en todo Estado se dan de una forma u otras formas de proscripción, destierro, ostracismo, de poner fuera de la ley, en una palabra, de declarar a alguien enemigo dentro del Estado. 8
Con mucha desazón se sabe que Schmitt agrega como corolario de la edición de 1932 del Concepto de lo político, un texto titulado “La época de la neutralidad y des-politización”. Es interesante plantear que existe cierta tensión en el hecho de que por un lado entienda que la conflictividad del hombre es un hecho ineludible de la realidad y al mismo tiempo plantee la posibilidad de un proceso de despolitización que logre en efecto aniquilar la política. Cabe advertir fuertemente que a tal extremo no es lo que un Estado Democrático se propone.
AUTOR: CASTAÑEDA MENDEZ JUAN ALBERTO
Se deja en claro que la doctrina se encuentra dividida en este punto, puesto que unos consideran que la DADDH tiene rango consuetudinario, y otros rebaten esta postura. 10
Elemento que si está presente en el resto de los elementos que han sido considerados como parte del canon, tampoco gozan del carácter de interpretaciones últimas. 11
Corte IDH: Caso Caballero Delgado y Santana vs Colombia, Sentencia del 8 de diciembre de 1995. Serie C N° 22, párrafo 67; Caso Genie Lacayo vs. Perú, el Tribunal Interamericano ha señalado que los Estados deben realizar todos los esfuerzos por aplicar las recomendaciones de la CIDH; no obstante, dicha aseveración no significa que ellas posean carácter vinculante.
Página 9
BORGALENO y abstracto, no forman parte del mismo.
Para mayor comprensión factual y
A pesar de aquello, en el ordenamiento
jurídica de lo expuesto anteriormente,
peruano, los informes de la CIDH
se empieza analizar, en el extremo
forman
sobre
parte
del
canon
convencionalidad,
por
expresa
nuestra
de
de
disposiciones
las
interpretaciones
de
los
dispositivos legales en que también
justicia
deben ser objeto de control, al respecto
Constitucional; y manera de sustentar
Guastini13 se pronuncia en que debe
en
partirse
el
innecesario
control
convencionalidad
en
nuestro
optado
de
la
distinción
entre
adopción,
disposición y norma, esta última se
por
esta
refiere al sentido o significado de una o
alternativa, por ello es recurrente que
varias disposiciones o fragmentos de
en sus sentencias utilice los informes
disposiciones.
TC
ha
su
de
de este órgano para determinar el contenido de un derecho12. Y como se fuera poco, observando bien el objeto de control que tiene presente nuestro TC, aquel objeto de control que se encuentra disposiciones
conformado
por
nacionales,
interpretaciones sobre norma y las omisiones legislativas, responde a lo que la CIDH a establecido en su práctica
Jurisdiccional;
en
consecuencia, nuestro ordenamiento peruano en términos estrictos regula como objeto de control- en tanto y en cuanto- a todo aquellos con rango de ley y reglamentario, pero también la Constitución de 1993 y sobre este último punto se vuelve a incidir que entre canon de convencionalidad y el canon de constitucionalidad es de horizontalidad.
Precisando más el propósito para bien del tema, en nuestro ordenamiento Jurídico peruano existe un caso típico de control de la interpretación es el del Art. 140° de la Constitución de 1993 que se establece que la pena de muerte se aplica por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo. Frente a ello, si observamos retrospectivamente, aquel dispositivo incorporó dos existentes
nuevos supuestos no
mientras
se
encontraba
vigente la Constitución de 1979, puesto que en el Art. 235° proscribía la pena de muerte a excepción del caso de traición a la patria en caso de guerra exterior: terrorismo y guerra interna. Establecido Justicia
así,
fue
Constitucional
que
nuestra
peruana
ha
establecido que el contenido del Art° 140 debía interpretarse a la luz de los instrumentos
del
canon
12
A manera de reseña, se puede mencionar el Exp. n° 04587-2004-AA/TC en la que se evaluó el contenido del derecho al ne bis in ídem a la luz de las recomendaciones de la CIDH.
AUTOR: CASTAÑEDA MENDEZ JUAN ALBERTO
13
GUASTINI, Ricardo.1999. Estudios sobre Interpretación Jurídica. UNAM, México D.F, pág. 11.
Página 10
BORGALENO interamericano14; por lo que pronunció
Entre otras cosas, nuestro Tribunal ha
que la pena de muerte solo puede
tenido un respetado pronunciamiento al
aplicarse en el supuesto de traición a la
respecto del tema que se pretende
patria en caso de guerra exterior15. En
imponer
la misma línea, cabe destacar sobre las
desarrollar y finalmente adaptarse.
o
mejor
dicho
fomentar,
omisiones legislativas también deben ser objeto de control en el ámbito nacional, sobre aquello, el TC ha establecido que tiene competencia para
4.1.
Angustias
sobre
la
horizontalidad o jerarquía entre controles de derechos.
llevar a cabo este tipo de examen,
¿El TC sería el máximo órgano de
asimismo en razón de su competencia
Interpretación
16
de
nuestra
Carta
clasificó las omisiones legislativas en :
Magna?. Debe tenerse en cuenta que
a) absolutas b) relativas c) explícitas, y
el hecho de que la CIDH lleve a cabo
d) de configuración jurisprudencial. En
este tipo de examen no la convierte en
la medida que se plantea la identidad
un tribunal supra constitucional. En
entre el control de convencionalidad y
efecto, existen diversos motivos para
el
afirmar aquello; el primero, se debe a
control
entonces
de el
convencionalidad
constitucionalidad, examen por
omisión
de
su naturaleza subsidiaria del SIDH, y al
se
mismo
tiempo
el
objeto
y
la
aplicará en el mismo sentido que la
competencia de la CIDH como tribunal
figura
por
Internacional. Sin embargo, no debe
omisión; como quiera que fuera, esta
perderse de vista que este tribunal lleva
tendencia también se recoge de la
a cabo un examen de control normativo
propia práctica de la Corte IDH en los
de orden internacional, lo que significa
casos de desaparición forzada de
que aplica un análisis basado en la
personas u otros17.
primacía del derecho Internacional y no
de
inconstitucionalidad
en la jerarquía. Ello cobra sentido aún 14
STC EXP. N° 0010-2002-AI/TC, 4 de enero de 2003, f.j.181 y ss. 15
Este pronunciamiento recayó en el Exp. N° 04892006-PCH/TC. 16 STC Exp. N° 0006-2008-PI/TC, de Agosto de 2008, f.j. 41. Otro fallo en el que se analiza la omisión constitucional es el recaído en el Exp. N° 0014-2007-PI/TC, 11de Mayo del 2009.
más
cuando
percepción Derecho
se
que interno
Internacional
son
independientes
parte entiende y
el dos
de
una
que
el
Derecho derechos pero
interrelacionados18.
17
Corte IDH. Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de Setiembre de 2010. Serie C N° 217; Caso Ticona Estrada y otros vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de Noviembre de 2008. Serie C N° 191; Caso Gómez Palomino, Caso Castañeda Guzmán vs México. Excepciones Preliminares,
AUTOR: CASTAÑEDA MENDEZ JUAN ALBERTO
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 6 de Agosto de 2008. Serie C N° 184, párrafo 116. 18 VIRALLY, Michel. “El devenir del Derecho Internacional: ensayos escritos al correr de los años”.
Página 11
BORGALENO Por lo tanto al no existir unidad
entre una fuente y otra, entonces
normativa entre el Derecho interno y el
debería concluirse que ambas sirven
derecho Internacional, la CADH y la
de parámetro para la configuración del
CIDH no podrían estar por encima de la
ordenamiento jurídico nacional en su
Constitución de 1993 y del máximo
totalidad. Para arribar a esta respuesta
intérprete de un Ordenamiento nacional
no hay necesidad de analizar si los
– usualmente esta tarea la cumple la
tratados
justicia
constitucional que les permita formar
constitucional-.
En
consecuencia, el Derecho Internacional
tienen
o
no
rango
parte del canon de constitucionalidad.
no plantea las pautas de creación, validez e invalidez de una norma de Derecho interno, toda vez que no existe una unidad entre rama del Derecho y el Derecho interno, por ello no se puede afirmar que exista jerarquía entre estos.
En
importancia,
en
el
ámbito
latinoamericano la discusión sobre el pluralismo
y
la
relación
entre
la
Constitución y los tratados de derechos humanos se sigue analizando desde la lógica Kelsiana, en razón de ello, es
Aunando a lo anterior, cabe precisar
que un análisis con enfoque pluralista
que a pesar del silencio de la Norma
que tenga en cuenta este presupuesto,
Normarum en torno al rango del
deberá apuntar a determinar el rango
tratado, también es cierto que en el
de
estado
sentido, los
actual
Constitucional
la
del doctrina
Derecho plantea
dichos
humanos
instrumentos.
En
ese
tratados de derechos se
ubican
formal
o
cuestionamiento a la pirámide Kelsiana
materialmente en la cúspide de la
como forma de comprender la relación
pirámide
Kelsiana,
entre las fuentes de Derecho interno e
maestro
Cesar
internacional. La pirámide como tal se
reconocerles – como mínimo- una
ha de construido, por lo que se
posición de rango constitucional a los
entiende que la relación entre los
tratados de derechos, a partir de los
tratados de derechos humanos y las
que él denomina la teoría de la
normas
de
razonabilidad20. Y encauzando el tema
horizontalidad, sin que una esté por
en estricto, el TC ha optado por
encima de la otra o la invalide19; ya que
reconocer que los tratados de derechos
no existe una relación de jerarquía
Humanos tienen rango constitucional y
constitucionales
es
Fondo de Cultura Económica, México D.F. 1998, pág. 13. PEREZ LUÑO, Antonio. “Dogmática de los derechos fundamentales y transformaciones del sistema constitucional”. En: Teoría y Realidad Constitucional. Madrid, N° 20, 2007, pág 499.
son
de
al
respecto
Landa,
opta
aplicación
directa
en
el por
el
ordenamiento peruano, lo que permite
19
AUTOR: CASTAÑEDA MENDEZ JUAN ALBERTO
20
LANDA ARROYO, Cesar. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Palestra. Lima. Año 1999. Págs. 564-565.
Página 12
BORGALENO a la justicia constitucional aplicar el
interamericano significan armonización
tratado y brindarle los efectos propios
o uniformidad.
21
de un proceso constitucional . De cualquier forma, ya sea que el canon interamericano se aplique de forma interpretativa o directa, es claro que existe una relación entre control de convencionalidad
y
constitucionalidad.
el
control
Siendo
de
de lo
expuesto, en encontrarse validado y reforzado en el hecho que el TC haya afirmadoque los tratados de derechos humanos tienen fuerza pasiva frente a las
normas
de
rango
infra-
constitucional22. En otras palabras se está
definiendo
el
convencionalidad
en
control
de
términos
de
En principio se puede afirmar que ningún derecho prevalece sobre otro de manera predeterminada, sino que su relación se rige por el principio pro personae y de progresividad; además de
ello,
la
Constitución
de
1993
establece en su Art 51° que es la norma
máxima
del
nacional, por lo que
ordenamiento el vínculo entre
parámetro de convencionalidad y el texto Constitucional debe leerse a la luz de este enunciado y de acuerdo con ello, la relación entre la Constitución de 1993 y el canon de convencionalidad, no genera la invalidación de la primera
control de constitucionalidad.
si es que es incompatible con el V) APRECIACIÓN CRÍTICA SOBRE EL CANON
INTERAMERICANO.
¿Uniformidad
o
Conformidad
en
términos de Armonización.
segundo. En la medida que tanto los tratados del SIDH que ha ratificado el Estado
peruano
concepto
de
forman
Constitución
parte
del
material,
conforman una unidad con el texto Se
debe
apreciar
este
punto
necesariamente en razón que es la intensidad
con
la
interamericano ordenamiento
que
el
influye
en
a la luz de los principios de unidad y concordancia práctica.
el un
Ante lo expuesto y en estricto de la
cuestionamiento en principio, de que si
formulación de la pregunta, se debe
el
entender
control
traduce
un
peruano.
canon
formal, cuyos contenidos se armonizan
Siendo
de convencionalidad ejercicio
que
se
busca
protección
que de
los
sistemas
derechos
de
humanos
determinar la compatibilidad de la
tienen como característica principal la
norma interna, se debe establecer si
subsidiariedad. A ello, autores como
los
Grabarczyk reiteran que armonización
estándares
del
canon
21
STC. Exp. N° 0025-2005-AI/TC y 0026-2005AI/TC, ff.jj.25-34. 22STC.Exp.
y compatibilidad son sinónimos. En efecto, señala lo siguiente:
N° 0025-2005-AI/TC. F.j.33.
AUTOR: CASTAÑEDA MENDEZ JUAN ALBERTO
Página 13
BORGALENO El control de convencionalidad que
quiere decir que el juez nacional
realizan los tribunales nacionales
siempre estará en posibilidades de
es un examen de compatibilidad y
otorgar un contenido distinto25- en
no un control de conformidad en
términos
sentido estricto. Siempre que se
parámetro de convencionalidad26.
de
progresividad-
al
cumplan es estándar mínimo de la Convención,
"las
autoridades
nacionales son libres de elegir las medidas
que
VI) CONCLUSIONES Los
de
la
Convención no se han obligado a
apropiadas para la aplicación de
generar mecanismos de control de
sus obligaciones convencionales”23
constitucionalidad extensión,
contradicción”,
es
decir,
ante
por
convencionalidad.
control de convencionalidad se ejerce por órganos estatales que
uniformidad de respuesta por parte de Estados
de
ni,
Esto se debe a que, cuando el
la
conformidad no implica la exigencia de
los
Partes
consideren
Entonces, armonización es sinónimo de “no
Estados
no
situaciones
tienen
potestades
de
invalidación de normas, el “control”
semejantes, por el contrario, busca que
no opera como un examen de
las autoridades brinden respuestas
“constitucionalidad” o de validez de
acordes con lo que Queralt llama
normas sino que el parámetro
“acquisconventionnel”24.
normativo interamericano sirve de Por lo tanto, la idea aquí mencionada
guía o directriz para adoptar y
se refuerza en la medida que los
dictar normas. Por lo tanto el
estándares del SIDH funcionan en la
control de Convencionalidad no
lógica de mínimos. En ese sentido, la
tiene un sustento normativo sólido
adecuación del Derecho interno al
en la Convención Americana; no
canon de convencionalidad no es de
obstante, algunas de sus variantes
uniformidad; con esta afirmación se
son plenamente aplicables por los
GRABARCZYK, Katarzyna. “Dialogue des juges: élémentsd’analyseProposintroductifs”. INSTITUT DE DROIT EUROPEEN DES DROITS DE L’HOMME. Cahiers de l’IDEDH. Montpellier, N° 11,2007,pág32.http://www.idedh.fr/IMG/pdf_pdf_Ca hiers_IDEDH_11.pdf. La autora también cita a SUDRÉ, Frederic. Droiteuropéen et international des droits de l’homme. Paris: PressesUniversitaires de France, 2006, pág 200. En: Tesis Pucp- Torres Zuñiga -Control de Convencionalidad.
órganos internos de los Estados
23
24
QUERALT JIMÉNEZ, Argelia. La Interpretación de los Derechos: del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional, pág 107.
AUTOR: CASTAÑEDA MENDEZ JUAN ALBERTO
Partes,
como
mecanismo
para
25Véase
al respecto, el Caso Profa II, donde se puede claramente como el TC fue más allá de lo establecido por la CIDH en relación con la protección del derecho de acceso a un cargo público en condiciones de igualdad. Exp. N° STC. Exp. N° 0025-2005AI/TC y 0026-2005-AI/TC, f.j. 98. 26
QUERALT JIMÉNEZ, Argelia. La Interpretación de los Derechos del Tribunal de Estraburgo al Tribunal Constitucional Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, Pág. 100.
Página 14
BORGALENO resguardar la eficacia del Derecho
democracia; es decir, el desarrollo
Internacional a nivel nacional.
y evolución depende de lo que nosotros
El control de Convencionalidad es
los
que llevan a cabo los órganos que
democracia
Se puede decir que este examen una
recién
términos
la medida que el examen de
responde
en
consistiría
la
fragmentación del poder soberano del Estado Peruano, a su vez necesariamente sobre
una
quien
es
realmente el titular representante de la soberanía y quien es el guardián de la misma. Es por ello que
se
destaca
el
control
Democrático sólo en el extremo de comprender que el control de la democracia obediencia
responde de
en
que
una
no
o
de
la
la
simple
obligatoriedad con que se somete
similar a un Control Dictatorial, en
política
y
arbitrariedad
a una persona jurídica.
Implantar e imponer un control de
Crisis
afirma
Kelsianos
compromiso
diálogo Interjudicial.
implicaría
se
de
es producto del consenso y el
sido
denominado por la doctrina como
que
luego
durar. Asumiendo que una decisión
de la relación existente entre las
sentido
un
democracia sin control no puede
convencionalidad es manifestación
el
–
entonces
comprendido-
tribunales nacionales y la CIDH, en
Convencionalidad,
a
a manera de orden mundial. Y
relevancia la relación entre los
ha
y supeditada
defensa de los derechos humanos
interamericano, cobrando especial
que
sea
control que tiene por discurso la
órganos nacionales y del tribunal
lo
interamericanos,
encarnizada
controlada
labor
complementaria a cargo de los
judicaturas,
parámetros
más no que nuestro tipo y latente
crean o aplican Derecho Humanos.
es
contra
vientos y mareas guiándonos de
un examen de control normativo
normativo
evolucionemos
nuestra
a
la
propia
AUTOR: CASTAÑEDA MENDEZ JUAN ALBERTO
En razón de Kelsen, la Teoría Monista
consolida
la
Unidad
Normativa permitiendo apreciar el desarrollo
del
normativo
de
ordenamiento una
manera
coetánea; es decir del análisis jurisprudencia de la Convención Americana a ser pauta y directriz en
el
desarrollo
jurisprudencial
peruano sobre los derechos en fuero interno. Entonces,
al no
existir unidad normativa entre el Derecho
interno
y el
derecho
Internacional, la CADH y la CIDH no podrían estar por encima de la Página 15
BORGALENO Constitución de 1993 y del máximo
papel jugado por factores tales
intérprete de un Ordenamiento
como
nacional – usualmente esta tarea
expresión
la cumple la justicia constitucional-.
representantes políticos ante los
En
Derecho
cuales, o bien podemos sucumbir
Internacional no plantea las pautas
atraídos por el mito de la ventaja
de creación, validez e invalidez de
autoritaria de la homogeneidad
una norma de Derecho interno,
nacionalista
toda vez que no existe una unidad
personalista,
entre rama del Derecho y el
inconsistencia de los crecientes
Derecho interno, por ello no se
distanciamientos
puede afirmar que exista jerarquía
legales que impiden una adecuada
entre estos.
delimitación
consecuencia,
el
El canon Interamericano, responde a la armonización, y que este es sinónimo de “no contradicción”; es decir,
se
ejerce
la
labor
interpretativa de los derechos en conformidad al canon, más no quiere decir que implique una exigencia
de
uniformidad
de
respuesta por parte de los Estados ante situaciones semejantes, por el contrario,
busca
que
autoridades
brinden
respuestas
acordes
las
con
el
“acquisconventionnel”,
ejerciendo
su
cosmovisión
jurídica
del
desarrollo de cada ordenamiento jurídico.
la
Constitución
y
concreta
y
en
el o
del
su los
liderazgo asumir
entre
la
formas
poder
de
las
corporaciones, las clases y los estamentos, detrimento traicionada
lo de
que una
al
va
en
democracia parejo
por
intelectuales y políticos.Por esta razón, retornar a las ideas de Schmitt y Kelsen no sólo debe ser un
ejercicio
meramente
enunciativo, sino uno que nos obligue también a preguntamos qué tipo de legalidad y legitimidad requerimos
para
defender
efectivamente la democracia, la Constitución
y lapropia
política
frente a sus propias indolencias, producto de los hombres yde las sociedades
que
pretenden
ejercerlas en la vida diaria.
Y finalmente admitir críticamente desde un margen muy sentido que; la necesidad de fortalecer nuestras instancias
de
participación
democrática no puede obviar el
AUTOR: CASTAÑEDA MENDEZ JUAN ALBERTO
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