Aproximación al sistema de responsabilidad penal juvenil bonaerense.

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Abogado especializado en Derecho Penal y Criminología. Desarrollo buena parte de su carrera profesional en el Fuero Penal Federal del Poder Judicial de la Nación. Fue Juez de la Cámara Federal en lo Penal y Correccional que juzgó los delitos de lesa humanidad cometidos por las “juntas militares”, efectivos de las tres armas y otros copartícipes durante el denominado “Proceso Militar” iniciado en 1976, y que sentó el principio del “Nunca Más” a la impunidad. Posteriormente se desempeñó como Ministro de Justicia y DD.HH. de la Nación y en diversas Comisiones Asesoras para la redacción o modificación de leyes, diseño de políticas públicas para fortalecer la vigencia de los DD.HH. y las garantías constitucionales. En 1998 fue designado primer Ministro de Seguridad y Justicia de la Provincia de Buenos Aires -participando en la creación del organismo- iniciando un profundo proceso de reforma y modernización de la Policía de la Provincia, cargo al que regresó en Abril de 2004. Durante la segunda gestión, se retomaron y profundizaron las líneas directrices del plan original, al que se refiere este reportaje. Con posterioridad a Diciembre de 2007, se ha desempeñado en el ejercicio privado profesional, participando en diversas iniciativas ciudadanas orientadas a propiciar políticas de seguridad ciudadanas y modelos policiales acordes con el Estado democrático y social de derecho.

Antecedentes académicos León Carlos Arslanian.

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En torno a la discusión sobre la edad de imputabilidad penal de los menores de edad, se discuten distintos tipos de proyectos legislativos en materia penal-juvenil. Hasta el momento, casi todos los proyectos coinciden en la derogación del actual régimen penal de la minoridad. Este último contradice los preceptos constitucionales en materia penal. Ahora bien, en este trabajo propongo una discusión de fondo: la edad de imputabilidad penal sólo esclarece el tratamiento estatal sobre los jóvenes presuntamente responsables de la comisión de un delito. Pero nada dice respecto del abordaje estatal sobre los niños y niñas que son legalmente reconocidos/as como “inimputables”. Allí, en las prácticas institucionales, se borran todos los límites que el derecho penal establece para el accionar del poder punitivo. La “declaración de inimputabilidad de un menor” corroe la inimputabilidad misma para dar lugar a la peor intervención punitiva del Estado, aquella alejada de los controles y la contención legal. Es decir, no existe “impunidad” alguna en el caso de los “menores inimputables”, dado que con ellos el Estado actúa de manera arbitraria, disponiendo de sus vidas según la discrecionalidad del agente estatal que intervenga. Así las cosas, este trabajo describe las características principales del, llamado, “régimen penal de la minoridad” para confrontarlo, luego, con el “sistema de responsabilidad penal juvenil”, vigente en la Provincia de Buenos Aires, que sirve como antecedente inmediato a la actual discusión legislativa.

Resumen:

Gonzalo Nogueira

Aproximación al sistema de responsabilidad penal juvenil bonaerense.

ISSN 1852-0715

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“El poder punitivo siempre discriminó a seres humanos y les deparó un trato punitivo que no correspondía a la condición de ‘personas’, dado que sólo los consideraba como ‘entes peligrosos’ o dañinos. Se trata de seres humanos a los que se señala como ‘enemigos’ de la sociedad y, por ende, se les niega el derecho a que sus infracciones sean sancionadas dentro de los límites del derecho penal liberal, esto es, de las garantías que hoy establece, universal y regionalmente, el

Introducción

Keywords: Minority; criminal juvenile responsibility; guarantee; punitive power.

Regarding the discussion on the age of minors´ criminal responsibility, different types of legislative bills are discussed in the criminal-juvenile issue (area/ topic?). So far, almost all projects agree on the abolition of the current penal minority system. This one contradicts the constitutional requirements in criminal matters. Now then, this paper proposes a substantial discussion: the age of criminal imputability only clarifies the State treatment towards youth suspected of committing a crime. But nothing is said regarding the State approach to children who are legally recognized as unimputable. It is in the institutional practices that all the boundaries provided by the criminal law for punitive action are erased. The “statement of a minor´s non-imputability” corrodes the unimputability itself to give place to the worst punitive intervention of the State, far from legal restraint and control. That´s to say, there is no ‘impunity’ in the case a of the “unimputable minors”, as the State acts in an arbitrary manner, deciding on their lives according to the discretion of the intervening state agent. At this point, this paper describes the main features of the so-called, “criminal minority system” to compare it, then, with the “criminal juvenile responsibility system, in force in the Province of Buenos Aires, which serves as the immediate predecessor to the current legislative debate.

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En tiempos de la última dictadura militar se impuso una norma que instituyó, a nivel federal, un régimen penal para niños, jóvenes y adolescentes meno-

1. La “minoridad” como “nuda vida”

Este trabajo tiene por objeto registrar el proceso de reforma legal en materia penal, respecto de niños y jóvenes, en la Provincia de Buenos Aires y provocar una reflexión crítica desde todas las miradas posibles: la jurídica, la filosófica, la sociológica y la antropológica, para seguir ampliando y robustecer el campo de discusión en torno a la problemática penal-juvenil. Una vez más la emergencia nos atrapa y nos obliga a retroceder a los conceptos más básicos y esenciales para sostener y defender la precaria vigencia del estado de derecho, ante la malversación de la información y la opinión, más que pública, “publicada”. No podemos evadir, desde el estudio de las ciencias sociales, cómo se exacerba la neurosis colectiva desde los grandes medios de comunicación, amplificando la “alarma social” sobre las clases medias de los grandes centros urbanos. Ella reproduce manifestaciones violentas e irracionales que reclaman “pena de muerte”, “baja de edad de imputabilidad”, “mano dura”, “poderes ilimitados a la policía”, etc. Debemos procurar racionalizar el debate, revisando, si es necesario, las nociones fundamentales que hacen al funcionamiento del estado de derecho en el que pretendemos vivir. Por ello intentaré, en este artículo, despejar del cielo la mayor cantidad de nubarrones grises y espesos para concluir con alguna idea sobre qué parámetros deben tenerse en cuenta a la hora de instituir, democráticamente, un régimen de responsabilidad penal juvenil.

“[...] mi posición puede condensarse diciendo que los sistemas sociales deberían construirse de manera que redujeran al mínimo la necesidad percibida de imponer dolor para lograr el control social. La aflicción es inevitable, pero no lo es el infierno creado por el hombre.” Nils Christie (2001: 15)

Abstract:

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derecho internacional de los derechos humanos.” Raúl Eugenio Zaffaroni (2006: 11)

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Palabras claves: Minoridad; responsabilidad penal juvenil; garantías; poder punitivo.

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1 Promulgada el 25 de agosto de 1980. Publicada el 28 de agosto de 1980. 2 La ley 10.903 es parte de la herencia del complejo legal que representó de la manera más radical al positivismo racista de comienzos de siglo XIX en Argentina, junto con la “Ley de Residencia” (Nº 4.144 de 1902) y la “Ley de Defensa social” (Nº 7.029 de 1910). 3 En el art. 2 dice que “Es punible el menor de dieciséis a dieciocho años de edad que incurriere en el delito que no fuera de los enunciados en el art. 1”.

De esta forma, entra en juego todo un “mundo de eufemismos” que tienen como objetivo expandir el poder punitivo del complejo tutelar. Ante ello no

“Si existiere imputación contra alguno de ellos (los ‘no punibles’) la autoridad judicial lo dispondrá provisoriamente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de sus condiciones familiares y ambientales en que se encuentre. En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable. Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.” (El resaltado me pertenece)

Pero en la misma norma, en los párrafos siguientes, se despliega el ideario tutelar, peligrosista y propio del derecho penal de autor:

“No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda los dos años, con multa o con inhabilitación.”3

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4 En esta línea seguimos a Ferrajoli (2001), Zaffaroni-Alagia-Slokar (2000), Maier (1999), y Gargarella-Ipohorski (2008).

“El primer dispositivo biopolítico es el poder directo sobre la vida

podemos dejar de interpretar que, en verdad, no existe piso alguno de edad para la imputabilidad penal. Sea cual fuera el delito que cometiere una persona menor de 18 años, el “Juez de menores” estará facultado a disponer de aquél de forma definitiva, con sólo invocar alguno de los supuestos enumerados en la parte final del artículo primero arriba citado. De esta forma se ha institucionalizado la discrecionalidad y arbitrariedad, tanto judicial como administrativa, mediante un “poder de disposición de los cuerpos” por parte de la Autoridad, traducida en la praxis como privación de libertad sin condena, sin juicio previo, sin debido proceso, sin defensa en juicio, sin derecho a recurrir a autoridad judicial competente superior, etc., para niños y jóvenes menores de 16 años, declarados “inimputables”. La argumentación judicial y política, para el abordaje de la problemática penal-juvenil, basada en lo previsto en la última parte del art. 1° de la ley 22278 será la puerta, del patio del fondo, por la que el poder punitivo introducirá y desplegará todo su potencial disciplinario y sancionatorio sin control alguno. De esta forma, se viola de manera grosera e inadmisible el principio constitucional de igualdad ante la ley, como así también el principio de legalidad (arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional)4. Ello, en razón de que se les priva, a las personas menores de 18 años –sin piso alguno de edad mínima-, de las garantías constitucionales que el mismo poder punitivo se encuentra obligado a respetar y hacer cumplir respecto de los adultos sometidos a proceso penal. Así es como se viene criminalizando la infancia pobre de nuestro país. Se criminaliza la exclusión social y la indefensión. Aquí se cristaliza aquello que Agamben (1998) caracterizó como “la vida desnuda”, como aquella vida excluida del derecho y regulada por un no-derecho. Y en el caso aquí en estudio, ese no-derecho es el “derecho de Minoridad”, configurado como el marco legal instituido para aquella infancia pobre, la “nuda vida”, y al que podríamos caracterizar como un “Estado de excepción” permanente, también en los términos de Agamben (2005), que regula, disciplina y normaliza el interior más crudo e ignorado de la exclusión social. Nunca el estado de derecho permitió tanta discrecionalidad: el dispositivo tutelar dispone bajo el eufemismo de proteger “al menor”; aquél que Eduardo Bustelo (2007: 25-26) ha caracterizado como el “niño sacer”:

res de 18 años. Se lo conoce como Régimen Penal de la Minoridad, ley 22.2781, que no hace más que reproducir el paradigma tutelar instaurado ya desde la Ley Agote2, en 1919, profundizando su operatividad punitiva. El régimen penal de la minoridad, tiene profundas deficiencias de carácter constitucional, tanto en su dimensión formal (sanción) como sustancial (contenido). Esta ley establece el piso actual de edad para la imputabilidad penal. Así, en su artículo primero prevé:

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”El avance de esta política de selectividad penal aparece ilustrado por la tendencia a la militarización de los barrios carenciados. Esta nueva escalada de la criminalización naturaliza la asociación entre ‘pobreza’ y ‘delito’ por medio de la categorización de las poblaciones pobres como ‘clases peligrosas’, distinguiéndolas del resto de la sociedad y señalando sus núcleos habitacionales como mera fuente de delito. Esta correlación que se establece entre ‘inseguridad’, ‘delito’ y ‘pobreza’ pone de manifiesto la emergencia de nuevas fronteras políticas y jurídicas, y con ello abre las puertas a la posibilidad de que, en nombre de la conservación del orden social, se instituyan zonas despojadas de derecho, zonas de no derecho o ‘estados de excepción’, según

Asimismo Maristella Svampa (2008: 88) hace referencia al problema de la selectividad penal, y a la discrecionalidad como el camino que habilita la excepción-permanente para la vulneración de derechos:

“La nuda vida es la existencia despojada de todo valor político, esto es, de sentido ciudadano. Así explica Foucault que, desde el Antigüedad, el soberano que convocaba a la guerra reclamaba la vida de sus súbditos: más que la vida exigía la muerte como el derecho de dejar vivir. Esta situación todavía hoy persiste en la forma del niño sacer. Consiste en la naturalización del horror de millones de niños, niñas y adolescentes que mueren todos los años (10,6 millones), más que en silencio, en una muerte verdaderamente silenciada y cuya responsabilidad no puede ser atribuida a nadie.” (Bustelo, 2007: 27)

Y concluye:

como negación de la vida o la política de expansión de la muerte. La mortalidad de niños, niñas y adolescentes es la forma más silenciada de la biopolítica moderna. Denomino, entonces, forma superior de biopolítica a la que se aplica a las nuevas generaciones. En este caso, la muerte masiva de 30.000 niños, niñas y adolescentes por día, algo que aparece completamente naturalizado sin que nadie pueda ser condenado por semejante situación. Es por esta razón que, parafraseando a Agamben, existe un niño sacer que aunque representa el inicio de la vida, ésta puede ser suprimida de manera impune.”

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5 Una vez más el debate sobre la edad de imputabilidad se convierte en el árbol que no nos permite ver el bosque. Cabe señalar que el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, en su Observación General número 10, insta a los Estados a elevar, progresivamente, la edad mínima de imputabilidad penal y no bajarla más de los 14 años. El nuevo régimen de responsabilidad penal que se apruebe, a nivel federal, deberá unificar criterios para todo el País ya que será una reforma al código penal, en el caso que prescriba penas y sanciones, como así también modalidades de aplicación de las mismas.

Así, se discrimina una “infancia de segunda”, excluida y minorizada, respecto de la “infancia de primera”, incluida y normalizada. En la actualidad, se discute en el ámbito del Congreso de la Nación distintos proyectos que convergen en la idea de derogar el régimen penal de la minoridad5. En los capítulos siguientes de este trabajo describiré y analizaré el sistema legal de responsabilidad penal juvenil, vigente en la Provincia de Buenos Aires, toda vez que se trata del antecedente inmediato para la actual discusión legislativa.

“Los ‘menores’ son aquellos que no ingresan al circuito de socialización a través de la familia, primero, y de la escuela, después; como lo ha expresado claramente Antonio Carlos GOMES DA COSTA, los menores son el producto del proceso aprehensión + judicialización + institucionalización = menores. Para los menores se crearon los dispositivos tutelares que representan una forma de mirar, de conocer y de aprehender la infancia, que determinaron la implementación de políticas asistenciales durante más de 70 años las que, en casi un siglo de implementación, consolidaron una cultura de lo tutelarasistencial. En este sentido es posible afirmar que la ley tutelar construyó un sujeto social mediante la producción de una división entre aquellos que serían socializados por el dispositivo legal/tutelar, que generalmente coinciden con los que están fuera del circuito familiaescuela (los ‘menores’), y los niños, sobre quienes no se aplican este tipo de leyes.”

De nuevo: ese “no derecho” que establece el régimen penal de la minoridad estuvo siempre dirigido a una infancia “minorizada”. Al respecto Mary Bellof (2004: 24) destaca:

la conceptualización de Agamben, donde la autoestima y el respeto colectivo no cuentan, y donde vuelve a primar una pura lógica de acción policial y la violación de los derechos más elementales.”

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6 Para comprender el contexto histórico de este proceso de reforma legal, recomiendo la lectura del trabajo: “Un fallo tardío pero dichoso. Comentario a la sentencia I.2278 ‘Procurador General de la Suprema Corte de Justicia contra Provincia de Buenos Aires. Inconstitucionalidad ley 12.607. Acción de inconstitucionalidad’”, de Mary Beloff (2003: 72-93). Asimismo destaco los trabajos publicados en www.observatoriodejovenes.com.ar pertenecientes al equipo del el trabajo “Observatorio de Adolescentes y Jóvenes del Instituto de Investigación Gino Germani” de la Facultad de Ciencias Sociales de la UBA, que menciono en la Bibliografía al final del presente 7 Sancionada el 14/03/07. Promulgada el 21/03/07. Publicada el 23/03/07. 8 Fecha en que se da por finalizado el proceso judicial que tenía por suspendida la vigencia de la ley 13.298, desde febrero de 2005. La suspensión de la ley había sido dictada por la Suprema Corte Bonaerense a pedido de la Procuración General. En febrero de 2007 la SC levantó la suspensión por lo que la Procuración presentó un recurso de revocatoria in extremis que finalmente fue rechazado, habida cuenta la promulgación de la ley 13.645 que establece el mecanismo de transición para los expedientes iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 13.298. El vacío legal para dicha ‘transición’ constituía uno de los argumentos más fuerte que sostenía la Procuración para solicitar la suspensión de la ley.

Entrando al análisis del régimen de responsabilidad penal juvenil de la provincia de Buenos Aires (leyes 13.634 y 13.645), debemos comenzar describiendo los principios generales que se advierten para el respeto del “debido proceso legal”. En diciembre de 2006 se sancionó la ley 13.634 (promulgada en enero del 2007), mientras todavía se encontraba suspendida la ley marco 13.2986, que crea los Fueros judiciales de familia y el Fuero penal juvenil. Esta ley introduce una profunda modificación en el marco legal juvenil de la Provincia y fija un nuevo rumbo para la discusión de otro régimen penal juvenil en la Argentina. Además de derogar el régimen tutelar (ley 10.067), modifica las leyes que estructuran la actividad judicial en la provincia (Ley Orgánica del Poder Judicial -5.827- y del Ministerio Público -12.061-) eliminando los viejos Tribunales de Menores. En febrero de 2007 se reglamentó mediante el decreto 151, que define el Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil. La ley 13.6457 prevé un período de transición para las causas en trámite al momento de la implementación de las leyes 13.298 y 13.634. Así, mientras que los expedientes judiciales iniciados bajo el régimen tutelar (con anterioridad al 18 de abril de 20078) finalizarán su trámite bajo ese ordenamiento legal, la ley 13.645 establece que los expedientes iniciados desde la entrada en vigencia de la ley 13.298 (18/04/07) hasta la entrada en vigencia de la ley 13.634 (que será a partir del 1/12/07, conf. su art. 95) serán tramitados conforme a la ley 13.298 y la ley 3.589 (código Jofré).

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9 Durante el 2008 se instituyó el Fuero Penal Juvenil en los siguientes departamentos judiciales: La Plata, Necochea, San Martín, Quilmes, Azul, Mercedes, Pergamino, San Nicolás, Zárate-Campana, Trenque Lauquen, San Isidro, Morón, Mar del Plata, Lomas de Zamora, La Matanza, Junín, Bahía Blanca y Dolores. 10 Ley 13.634, Título III, art. 18 y ss. 11 Que resulta ser una de las características del moderno derecho continental.

Tomando así en cuenta el marco procesal legal instituido para los mayores, resultaba inadmisible imponer otro modelo que empeore la situación procesal para los jóvenes. Pero tampoco debemos ser ingenuos y depositar nuestras esperanzas, respecto de un profundo y verdadero cambio de paradigmas, sólo en el plano

“El nuevo modelo que se propone en el proceso de reforma presenta, en general, características marcadamente acusatorias. Ello pues la experiencia histórica ha demostrado de modo inequívoco la imposibilidad del sistema de enjuiciamiento inquisitivo para garantizar en un grado aceptable el respeto de los derechos humanos de las personas. En consecuencia, la única opción posible, si pretendemos establecer un procedimiento penal que no vulnere las exigencias mínimas del Estado de derecho, consiste en la transformación de las prácticas de la justicia penal a través de la realización de los principios derivados del sistema acusatorio.”

El nuevo régimen penal juvenil adoptó el sistema acusatorio como modelo de persecución y juzgamiento10. Ello, en razón de que en la Provincia de Buenos Aires se logró la reforma del sistema procesal en materia penal, que padecía de las peores características del modelo procesal de corte inquisitivo, para instituirse finalmente bajo el “modelo acusatorio”11. Así, el jurista Alberto Bovino (1998: 10) nos explica:

3. Características estructurales del nuevo Proceso penal para jóvenes.

Finalmente, los expedientes iniciados luego de entrada en vigencia la ley 13.634 (art. 95, desde el 1/12/07) se regirán por el nuevo Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil, conforme las leyes 13.298, 13.634 y 11.922 (código procesal penal de la provincia de Buenos Aires) bajo un Plan de implementación gradual del Fuero Penal Juvenil9.

2. El Laberinto del Fauno.

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12 Sigue siendo alarmante el alto índice de personas privadas de su libertad sin condena firme; personas que no reciben una adecuada defensa; sigue siendo excesiva la duración de los procesos; la actuación policial y penitenciaria sigue funcionando bajo el paradigma del ‘autogobierno’; no se ha avanzado con determinación en el adecuado abordaje y seguimiento del proceso de ejecución penal, entre otras cuestiones.

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El “régimen penal de la minoridad” es uno de los últimos resabios del “derecho penal de autor” que registra nuestro ordenamiento legal, y cuya supervivencia agravia cuanto estándar constitucional legitime nuestro estado de derecho. Así la “medida cautelar” se convierte en “pena cautelar” (Zaffaroni, 2006: 68). Y la medida de seguridad es uno de los eufemismos que el sistema tutelar utiliza para borrar la edad mínima de imputabilidad.

“Se ha señalado que las características de este avance contra el tradicional derecho penal liberal o de garantías consistirían en la anticipación de las barreras de punición (alcanzando a los actos preparatorios), la desproporción en las consecuencias jurídicas (penas como medidas de contención sin proporción con la lesión realmente inferida), el marcado debilitamiento de las garantías procesales y la identificación de los destinatarios mediante un fuerte giro al derecho penal de autor.” (Zaffaroni, 2006: 14)

tirse en un auxiliar del Fiscal y de la fuerza policial, legitimando actuaciones no ajustadas a derecho en razón del temor reverencial a la repercusión mediática de medidas que resultan antipáticas al clamor populachero de mayor seguridad. El Juez de Garantías debe repudiar y enfrentar aquellos vicios de procedimientos que intentan ocultarse bajo el repugnante pretexto de que el fin justifica los medios. En un Estado de derecho son “los medios” los que debieran justificar “los fines”. En la fase de enjuiciamiento oral, intervendrá un tribunal debidamente constituido con anterioridad a la presunta comisión del hecho delictuoso imputado. Se garantizará la doble instancia, a través de la intervención de una Cámara de Apelaciones frente a las impugnaciones presentadas en debido término. Si reafirmamos que el derecho penal debe marcar los límites al poder punitivo, y que éste será la “última ratio” a la que el Estado apelará concluiremos, de acuerdo con Zaffaroni, en que el mejor Estado de derecho será el que mejor limite y contenga su poder punitivo “[...] en forma que permita sólo el paso del poder punitivo menos irracional, erigiéndose en barrera para el de mayor irracionalidad.” (Zaffaroni, 2006: 167). De lo contrario el estado de derecho se verá amenazado de convertirse en un estado de policía absoluto:

formal, esto es en la implementación legal del sistema acusatorio. El éxito de una efectiva transformación dependerá tanto del compromiso jurídico y político de los actores como de la participación ciudadana, desde sus organizaciones no gubernamentales, en cuanto puedan controlar las prácticas de la agencia judicial. Y sostengo lo dicho sobre la base de las experiencias registradas, hasta ahora, en la provincia de Buenos Aires. Si bien no podemos negar que se ha avanzado en una mejora institucional y que se ha elevado el piso de las garantías constitucionales para las personas sometidas a proceso penal, lo cierto es también que las violaciones a los derechos humanos siguen siendo una cuestión estructural en la provincia12, lo cual deberá ser abordado de forma integral desde políticas públicas en materia de derechos humanos, de justicia y seguridad. Sin perjuicio de los problemas señalados en el proceso penal de los adultos, diseñado bajo el mismo modelo que ahora regirá para los jóvenes, debemos ser firmes y claros en decir que el modelo procesal, vigente a la fecha, que mejor se adecua a los estándares del estado de derecho sigue siendo el “modelo acusatorio”. Pero deberá hacerse un seguimiento muy agudo y permanente para que no se repitan con los jóvenes los problemas que padecen los adultos. El modelo acusatorio se caracteriza por ubicar en cabeza del Fiscal la responsabilidad de la persecución y la acusación penal. En un pie de igualdad con el Fiscal, el Defensor designado por el imputado deberá ejercer el derecho de defensa, ante el Juez de Garantías, en exclusivo interés de su defendido. Podrá tener vista del expediente cuantas veces lo requiera, podrá controlar y aportar prueba, podrá impugnar actos, etc. Cabe recordar que bajo el régimen “tutelar” el joven, menor de 18 años, imputado de un delito era asistido por un defensor que, “promiscuamente”, debía velar tanto por el interés superior del niño como por los intereses de la “sociedad”. El Juez de Garantías es, justamente, el garante de la plena vigencia del estado de derecho. Debe ser la compuerta del dique que contenga las pulsaciones punitivas propias del Estado. Debe ser quien marque los límites que el derecho penal le impone al poder punitivo. Porque el derecho penal debe, como fin principal, reducir la irracionalidad del poder punitivo. Esa es la función que le da sentido al Juez de Garantías. No puede conver-

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“La discusión no acaba con sólo incorporar las garantías del derecho penal de los adultos y eliminar las instituciones tradicionales del llamado ‘derecho de menores’. Esto lo aprendió la comunidad internacional de la terrible lección que deja el caso norteamericano [...] el precio que pagaron los niños en los Estados Unidos por ser reconocidos como sujetos de derecho fue, precisamente, ser tratados igual que los adultos. Así por ejemplo, en algunos Estados norteamericanos es posible condenar a pena de muerte a personas menores de 18 años [...] Evidentemente, no es ésta la idea de la Convención ni de los sistemas de responsabilidad penal juvenil creados sobre la base de ésta. No se pretende que los Estados nacionales reconozcan al niño como sujeto de derecho y entonces lo traten como adulto. Si se tratara de algo semejante sería la peor pesadilla realizada, tanto de quienes a fines del siglo pasado pretendían poner a los niños fuera de la crueldad del sistema penal, los ‘salvadores del niño’ (ver Platt, Anthony [...] Los salvadores del niño o la invención de la delincuencia, Siglo XXI, México, 1982), como de quienes en los años ’60 criticaron

Las garantías y los principios constitucionales que han descubierto por primera vez nuestra “niñez ajusticiada” (Guemureman y Daroqui, 2001), mediante el nuevo “sistema de responsabilidad penal juvenil”, son: “in dubio pro reo”; juicio previo (nulla poena sine iuditio); debido proceso legal previo (nulla poena sine processu); la carga de la prueba corre por cuenta de quien acusa (onus probando); principio de legalidad; principio de razonabilidad y de proporcionalidad; derecho a ser oído (proceso contradictorio); derecho de defensa en juicio; duración razonable del proceso y plazos razonables; derecho al recurso; derecho a la doble instancia; derecho a no declarar y prohibición de declarar en su contra; inadmisibilidad de la persecución penal múltiple (ne bis in idem); regirá la libertad del imputado en el proceso, etc. (Maier, 1999). Estas garantías (derechos del imputado y obligaciones para el Estado) eran desconocidas hasta ahora para los jóvenes sometidos al ‘régimen penal de la minoridad’, previsto en la ley 22.278 y por demás normas concordantes. Ahora bien, tal como lo advierte Mary Bellof (2001), respecto del cambio de paradigma que supera la consideración del “menor” como “objeto de protección” para ser reconocido como “sujeto de derecho”:

3.1. Recepción de garantías y principios constitucionales

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“ARTICULO 68. Comprobada la participación del niño en el hecho punible y declarada su responsabilidad, o en los casos de inimputabilidad, el Juez o, en los casos que corresponda el Tribunal, sin perjuicio de lo dispuesto por la legislación de fondo podrá disponer las siguientes medidas: 1.- Orientación y Apoyo socio-familiar.

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Para evitar interpretaciones y aplicaciones legales, alejadas de las pautas rectoras de la reforma, deberá incluirse en la actual discusión legislativa la determinación y graduación de penas y sanciones para los jóvenes a nivel federal, es decir, que se modifique el código penal de la nación en cuanto corresponda. En caso contrario, las legislaciones provinciales sólo podrían aplicar medidas complementarias (de dudosa compatibilidad constitucional), habida cuenta que es de exclusiva competencia federal la sanción de penas dentro del ámbito punitivo. Así, el art. 68 de la ley provincial 13.634 establece:

“El sistema penal especial vigente para la franja de adolescentes que cometieran delito entre los 16 y 18 años no cumplidos compartió durante décadas lo peor de dos mundos: la discrecionalidad absoluta del sistema tutelar y la dureza absoluta del sistema penal de adultos.” (Bellof, 2003: 309)

Por lo que resultará de vital importancia la discusión sobre las consecuencias jurídicas de las conductas transgresoras de la ley penal en los nuevos sistemas de justicia juvenil. Por ejemplo, en Argentina se registraron casos de jóvenes menores de 18 años condenados a prisión o reclusión perpetua, lo que demuestra que:

y lograron la reforma del sistema creado un siglo antes por violar los derechos de los niños […] La pregunta es, entonces, qué significa ser sujeto de derecho en el marco de la Convención. Significa […] ser titular de los mismos derechos de los que gozan todas las personas más derechos específicos que surgen de la condición de persona que está creciendo. Ni media persona, ni persona incompleta, ni incapaz; simplemente se trata de una persona que está creciendo. Las personas son personas completas en cada momento de su crecimiento.”

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“ARTICULO 63. Inimputabilidad por su edad. Comprobada la existencia de un hecho calificado por la Ley como delito, y presumida la intervención de un niño que no haya alcanzado la edad establecida por la legislación nacional para habilitar su punibilidad penal, el Agente Fiscal solicitará al Juez de Garantías su sobreseimiento. Sin perjuicio del cierre del proceso penal respecto del niño, si se advirtiere la existencia de alguna vulneración de sus derechos específicos, el Juez de Garantías establecerá la pertinencia de aplicar alguna de las medidas de Protección Integral de Derechos establecidas en la Ley N° 13.298, en cuyo caso solicitará la intervención del Servicio de Pro-

Sostuve más arriba que el régimen penal de la minoridad reduce a la ficción la edad mínima de la imputabilidad de los menores de 16 años (Ley 22.278, art. 1 in fine). La nueva legislación en materia penal juvenil deberá ser muy cuidadosa y precisa al respecto para no generar zonas de “no derecho”. La ley 13.634 se refiere a la inimputabilidad en los siguientes términos:

3.2. De la “inimputabilidad”. La corrosión de los límites al poder punitivo.

Se avizora una mirada diferente sobre la imposición de sanciones desde la ley 13.634, en concordancia con lo advertido por Bellof (2001), pero resultará insuficiente mientras no se derogue el régimen establecido a partir de la ley 22.278 y se establezca taxativamente, desde el código penal, la determinación diferenciada y atenuada de las penas para los jóvenes menores de 18 años.

2.- Obligación de reparar el daño. 3.-Prestación de Servicios a la Comunidad. 4.- Asistencia especializada. 5.- Inserción escolar. 6.- Inclusión prioritaria en los programas estatales de reinserción social. 7.- Derivación a los Servicios Locales de Protección de Derechos. 8.- Imposición de reglas de conducta.” (El destacado me pertenece)

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Aquí es donde sobrevive la vigencia del paradigma tutelar, sin perjuicio de la transformación de las instituciones que la ley 13.634 ordene. Aquí se reproduce la última parte del artículo primero de la ley 22.278 cuya derogación resulta imperiosa para desterrar todo vestigio y posibilidad de supervivencia tutelar. Porque detrás de la excusa de que “algo debemos hacer” con el niño declarado inimputable, en términos paternales claro, se esconde la “reacción” contra la “impunidad” que la inimputabilidad genera. Esa reacción extiende el poder punitivo, pero con el agravante de que, ese “algo debemos hacer”, se escapa del control y la contención que el derecho penal debiera ofrecer a favor de la persona sometida a proceso.

“ARTICULO 64. En casos de extrema gravedad en los que las características del hecho objeto de intervención del sistema penal aconsejen la restricción de la libertad ambulatoria del niño inimputable, el Fiscal podrá requerir al Juez de Garantías el dictado de una medida de seguridad restrictiva de libertad ambulatoria, en los términos previstos por la legislación de fondo.”

La segunda parte del artículo remite a la Ley de protección integral (13.298) que establece toda una infraestructura institucional para el abordaje de la problemática social de vulnerabilidad, a través de distintas agencias de intervención no punitiva. Allí el omnipresente control social deberá latir con pulsaciones más pausadas y menos lesivas sin perder de vista los fines de la ley. De igual manera, resulta discutible que la ley penal derive a otra agencia el “tratamiento” de los declarados “inimputables”. Está claro que la ley penal, una vez que determina la no punibilidad, debe poner un punto final en cuanto a la determinación de consecuencias normativas respecto de la persona así declarada. Pero es evidente que los legisladores quisieron “decir algo” sobre la inimputabilidad. Y acá es donde pueden comenzar los problemas que terminen ficcionalizando las buenas intenciones de la ley, enfrentando consecuencias no queridas ni planificadas al momento de legislar. El artículo 64 pone en evidencia la ineludible aplicación de la legislación de fondo, todavía vigente y ya analizada en este trabajo:

tección de Derechos correspondiente y comunicará tal decisión a su representante legal o ante su ausencia al Asesor de Incapaces.”

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“Este derecho penal imagina que el delito es síntoma de un ‘estado del autor’, siempre inferior al resto de las personas consideradas normales”. Así, “[…] el criminalizado es un ser inferior y por ello penado

El “régimen penal de la minoridad” es un ejemplo más de la vigencia y supervivencia de normas propias del derecho penal de autor. Zaffaroni (2000: 63) agrega:

“[…] el delito es (a) una infracción o lesión jurídica, para otros es (b) el signo o síntoma de una inferioridad moral, biológica o psicológica. Para los primeros, el desvalor se agota en el acto mismo (lesión); para los segundos, es sólo una lente que permite ver algo en lo que se deposita el desvalor y que se halla en una característica del autor. Extremando esta segunda opción, se llega a que la esencia del delito radica en una característica del autor que explica la pena. El conjunto de teorías que comparte este criterio configura el llamado ‘derecho penal de autor’.”

Dijimos ya que el “régimen penal de la minoridad” se caracterizaba por representar la más cabal manifestación del “derecho penal de autor”, contradiciendo los principios constitucionales que ordenan la vigencia de un “derecho penal de acto”. Al respecto, Zaffaroni (2000: 63) explica las diferencias principales que distingue el “derecho penal de acto” (a) del “derecho penal de autor” (b). Así, mientras para el primero:

4. Conclusiones

“Consideren esto como una práctica cultural estatal. Nada puede ser más evidente que el hecho de que el Estado, con su E mayúscula, utilice las dulces palabras de la razón y los reglamentos razonables como su guante de terciopelo para recubrir un puño de acero.”

La inimputabilidad declarada elimina, en las prácticas burocráticas, la edad mínima legal prevista para el reproche penal. Lo que suceda a partir de allí será invisible e imperceptible para el mundo del derecho, y el Estado mostrará allí su peor rostro: la irracionalidad más violenta e irreparable. En este punto nos sirven las palabras de Michael Taussig (1996: 150):

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“En el plano procesal (el derecho penal de acto) exige un debate de partes ceñido a lo que sea materia de acusación, y de ese modo separa las funciones del acusador, del defensor y del juez (‘acusatorio’). Aunque ninguno de estos principios se cumple estrictamente,

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El artículo 18 de la Constitución Nacional ha receptado los principios arriba descriptos por Zaffaroni, por lo que debemos inferir que es repudiable a nuestro ordenamiento constitucional cualquier manifestación propia de un “derecho penal de autor”. Como lo es el “régimen penal de la minoridad”. Concluye Zaffaroni (2000: 64):

“[…] requiere que los conflictos se limiten a los provocados por acciones humanas (nullum crimen sine conducta), una estricta delimitación de los mismos en la criminalización primaria (nullum crimen sine lege) y la culpabilidad por el acto como límite de la pena (nullum crimen sine culpa).” (Zaffaroni, 2000: 64)

De esta forma el “derecho de minoridad”, pretendido por alguna doctrina como un “derecho especial” (autónomo del derecho penal), centra y despliega toda su potencialidad sobre las condiciones personales del sujeto. Lo transforma en “objeto de protección” dada su incapacidad y su condición de “peligrosidad”. Bajo eufemismos tales como: abandono, falto de asistencia, peligro material o moral, problemas de conducta, etc.; el sistema tutelar dispondrá de la vida de quienes define como “menores”, bajo su libre e incontrolable discrecionalidad. Por otra parte, el “derecho penal de acto”:

“El delito no es más que el signo que indica al estado de necesidad de que su sistema penal investigue y reproche toda la vida pecaminosa del autor.” (2000: 63)

Y concluye que:

(inferioridad moral: estado de pecado; inferioridad mecánica: estado peligroso) […]”; y “[…] el discurso del derecho penal de autor le propone a los operadores jurídicos la negación de su propia condición de persona.”

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Bellof, Mary (2001): “Algunas confusiones en torno a las consecuencias jurídicas de la conducta transgresora de la ley penal en los nuevos sistemas de justicia

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López, Ana Laura, del Observatorio de Adolescentes y Jóvenes del Instituto de Investigación Gino Germani, Facultad de Ciencias Sociales de la UBA, (2008):

Bellof, Mary (1994): “La prisión ideal es solo aquella que no existe”. En revista El reformatorio, año I número 2, Buenos Aires.

Guemureman, Silvia y Daroqui, Alcira (2001): La niñez ajusticiada, Buenos Aires, Del Puerto.

Gargarella, Roberto (2008): Teoría y Crítica del Derecho Constitucional. Tomo I. Democracia, Buenos Aires, Abeledo-Perrot.

Ferrajoli, Luigi (2001): Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Trotta.

Christie, Nils (2001): Los límites del dolor, Buenos Aires, Fondo de cultura económica (primera edición en 1981).

Bustelo, Eduardo (2007) El recreo de la infancia. Argumentos para otro comienzo, Buenos Aires, Siglo XXI.

Bellof, Mary (2005): “Constitución y derechos humanos”. En David Baigún (ed.): Estudios sobre justicia penal. Homenaje al Profesor Julio B.J. Maier, Buenos Aires, Del Puerto.

Bellof, Mary (2004): Los derechos del niño en el sistema interamericano, Buenos Aires, Del Puerto.

Bellof, Mary (2003: 72-93): “Un fallo tardío pero dichoso. Comentario a la sentencia I.2278 ‘Procurador General de la Suprema Corte de Justicia contra Provincia de Buenos Aires. Inconstitucionalidad ley 12.607. Acción de inconstitucionalidad’”. En Revista de Derecho de Familia, Buenos Aires, Lexis-Nexis/Abeledo-Perrot. Bellof, Mary (2003): “Reforma legal y sentencias desproporcionadas: dos temas centrales en el debate sobre los derechos humanos de la infancia”. En Derechos humanos en Argentina. CELS/informe 2002-2003, Buenos Aires, siglo XXI.

juvenil latinoamericanos”. En García Méndez, Emilio (comp.): Adolescentes y responsabilidad penal Emilio, Buenos Aires, Ad-Hoc.

Gonzalo Nogueira

Instituto de Derechos del Niño de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la U.N.L.P.: ¿La ley Salvadora del Niño?. Discursos y prácticas que moldean la nueva normativa en materia de infancia de la provincia de Buenos Aires, en www.observatoriodejovenes.com.ar.

Agamben, Giorgio (2005): Estado de Excepción, Buenos Aires, Adriana Hidalgo editora.

Agamben, Giorgio (1998): Homo Sacer. El poder soberano y la nuda vida, Valencia, Pre-Textos.

Bibliografía

“Una de las reglas sería entonces: cuando se esté en duda, no se debe imponer dolor. Otra regla sería: impóngase el mínimo dolor posible. Busquemos opciones a los castigos, no sólo castigos opcionales. Con frecuencia no es necesario reaccionar: el infractor y el medio que lo rodea saben que lo que ha hecho está mal. Muchas desviaciones son sólo torpes intentos de decir algo. Dejemos que el crimen se convierta entonces en un punto de partida para un diálogo real, y no para una respuesta igualmente torpe bajo la forma de una cucharada de dolor.”

Entonces podemos concluir, de todo lo expuesto hasta aquí, que el “sistema de responsabilidad penal juvenil” debe regirse, para estar debidamente ajustado al estado de derecho que prescribe nuestro ordenamiento constitucional, a dos pilares fundamentales: el derecho penal de acto, como orientador de la legislación de fondo; y el “principio acusatorio” como orientador de la legislación de forma. Para cerrar esta breve reseña sobre las cuestiones centrales en la discusión del sistema de responsabilidad penal juvenil, resulta apropiada la oportunidad para recordar las reglas con las que el maestro Nils Christie (2001: 14) nos interpela a la hora de pensar el poder punitivo:

no cabe duda que las agencias jurídicas que los asumen deciden con menor irracionalidad y violencia que el resto.”

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Zaffaroni, Raúl Eugenio (2006): El enemigo en el derecho penal, Buenos Aires, Ediar.

Zaffaroni, Raúl Eugenio; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro (2000): Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar.

Taussig, Michael (1996): “Maleficium. El Estado como fetiche”. En: Un gigante en convulsiones. El mundo como sistema nervioso en emergencia permanente, Barcelona, Gedisa.

Maier, Julio (1999): Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, Buenos Aires, Del Puerto. En especial Parágrafo sexto Los fundamentos constitucionales del Derecho procesal penal argentino (Principios relativos al procedimiento). Svampa, Maristella (2008): Cambio de época, Buenos Aires, Siglo XXI.

Los largos y sinuosos caminos de la reforma: Acerca de la transformación legislativa e institucional de la Provincia de Buenos Aires. Poder, resistencias, desidia y, por último, derechos de la infancia; y Proceso de Transformación legislativa e institucional en materia de infancia. Provincia de Buenos Aires, (2000-2008), ambos en www.observatoriodejovenes.com.ar.

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