Aproximación a las normas sobre cumplimiento de indemnizaciones por responsabilidad extracontractual del Estado

APROXIMACIÓN A LAS NORMAS SOBRE CUMPLIMIENTO DE INDEMNIZACIONES POR RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

LUIS ANTONIO PEREIRA SÁNCHEZ Lic. en Derecho por la Universidad Latina de Panamá Lic. en Economía por la Universidad de Panamá

I. Introducción. II. Ley de Presupuesto. El privilegio de pago diferido y su admisión constitucional en el caso de expropiaciones extraordinarias. El problema de los intereses moratorios. III. Reglamento de la Ley 34 de 2008, de responsabilidad social fiscal (Decreto Ejecutivo 50 de 2009) ¿un desconocido fundamento alternativo? IV. Propuesta del anteproyecto de reforma constitucional de 2012. El problema de las consecuencias jurídicas del incumplimiento de las sentencias de indemnización. Principales fuentes de información citada.

RESUMEN Partiendo del supuesto de la falta de efectividad de los medios de ejecución de sentencias de indemnización contra el Estado, anclado en un régimen privilegiado a favor de éste último, se examinan las causas de esta situación a partir de las normas presupuestarias que regulan el tema en Panamá, así como jurisprudencia al respecto, a fin de identificar los problemas del sistema actual, apuntándose ciertas soluciones puntuales a partir de una concepción que garantice, en igualdad de condiciones, los derechos de los administrados de obtener el cumplimiento de las sentencias, así como desde la experiencia del derecho comparado, particularmente de España y Colombia, especialmente, los principios de cumplimiento obligatorio e inmediato de las sentencias y el reconocimiento de intereses por mora en el pago de la indemnización, así como la necesidad de plantear un nuevo sistema. Finalmente, aprovechando la coyuntura en torno a la posibilidad una nueva constitución, se analiza los aspectos positivos y negativos de la última propuesta de reforma constitucional de 2012, haciendo recomendaciones al debate en torno al fundamento constitucional general sobre el asunto, haciendo énfasis en la responsabilidad por incumplimiento de pago de indemnizaciones. Palabras claves: Ejecución de sentencias, indemnización, presupuesto, intereses moratorios, responsabilidad del Estado, jurisdicción contencioso-administrativa, responsabilidad por incumplimiento

ABSTRACT Starting from the assumption of the lack of effectiveness of the means of judicial execution of damages sentences against the State, rooted in a privileged system in its favor, this paper examines the causes of this situation through the review of the budgetary rules in Panama, as well as the jurisprudence in this regard, with the purpose of identifying the problems of the system, pointing out certain specific solutions from a point of view that assures, in equality of conditions, the rights of the citizens to obtain the accomplishment of the judicial ruling, as well as from the experience of comparative law, specially Spain and Colombia, mainly, the principle of the mandatory and immediate fulfillment of judicial ruling and the right to obtain default interests for moratorium in the payment of damages, as well as the need of establishing a new system in this matter. Finally, taking advantage of the occasion regarding the possibility of a new constitution, we analyze the positive and negatives aspects of the latest proposal of constitutional reform of 2012, making recommendations to the debate about the general constitutional foundation of the issue, putting emphasis in the liability for default in the payments of damages. Keywords: Sentence execution, damages, Budget Law, default interest, State tort law, contentious administrative jurisdiction, liability for breach of statutory duty.

I. INTRODUCCIÓN La irrupción de la responsabilidad extracontractual del Estado ha supuesto toda una revolución en el estudio del derecho administrativo, superando argumentos históricamente resistentes y de carácter cuasi-místicos como la soberanía1, hasta su recepción generalizada a nivel constitucional, como toda una garantía patrimonial de los administrados, junto a la expropiación, extendiendo los límites constreñidos de éste último como causa de indemnización en el caso de daños sufridos por acciones imputables al Estado2. Sin embargo, en el caso de Panamá, si bien se ha superado aquella mística etapa que rechaza toda posibilidad de indemnización por el Estado bajo la noción de que “the king can do no wrong”, en lo relativo a la ejecución de tales sentencias de condena todavía se mantiene permanente una serie de privilegios arcaicos, envolviéndose la discusión en un oscuro manto de temas procesales, presupuestarios y fiscales, que afectan la efectividad del reconocimiento de responsabilidad del Estado. Ya en otro trabajo nos hemos referido sucintamente al tema desde la perspectiva procesal3, concluyéndose que las normas actuales —el artículo 99 de la Ley 135 de 1943, según quedo modificado por la Ley 33 de 1946 y, especialmente, los artículos 1047 y 1048 del Código Judicial—, sin renunciar a partir de la base de privilegios procesales al Estado, al mantener la ejecución de la sentencia en manos de las propias autoridades administrativas condenadas, ha tratado de acotar el ámbito de discrecionalidad de tal medida, estableciendo una serie de plazos máximo, medida que a nuestro entender a resultado sin éxito, ante la falta de cumplimiento oportuno de numerosas sentencias. Véase la crítica realizada por Duguit (1975) en el capítulo titulado “¿Por qué desaparece el sistema de Derecho Público fundado en la noción de poder público?”, primero de su obra Las transformaciones del derecho público. 2 En este sentido, Garrido Falla (1994): Hay que advertir, pues, que desde un punto de vista histórico, la actual teoría de la responsabilidad patrimonial de la Administración tiene su origen en el reconocimiento y posterior expansión, de la teoría de la indemnización expropiatoria (y quizás esto explique que nuestro propio Derecho positivo sobres responsabilidad patrimonial tenga sus recientes antecedentes en el art. 120 de la Ley de Expropiación forzosa). (pp. 244-5). Y luego continúa diciendo del caso español: La teoría de la indemnización expropiatoria y la teoría de la responsabilidad patrimonial surgen, por tanto, con fundamentos jurídicos diferentes, consagrados por cierto en nuestra Constitución en preceptos también diferentes: el artículo 33.3, que establece la indemnización expropiatoria (es decir, por la privación de bienes o derechos de los particulares por causa justificada de utilidad pública o interés social), y el artículo 106.2, que consagra el derecho a indemnización por las lesiones sufridas en los bienes y derechos de los particulares cuando la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. (p. 246). De notar que esta misma explicación ya había sido sostenida por Garrido Falla en un artículo titulado “La constitucionalización de la responsabilidad patrimonial del Estado” (1989, pp. 9 y 11). 3 L. Pereira Sánchez (2013). ¿Existe la acción de reparación directa en Panamá?: Hacia una revisión del ordenamiento procesal administrativo desde una perspectiva de derecho comparado. Universidad de Panamá. Disponible en la dirección electrónica: http://www.up.ac.pa/ftp/2010/f_derecho/centro/documentos/LPereiraExistenciaAccion.pdf Sobre el tema en particular, véase pp. 135 y ss. 1

En esta ocasión, analizaremos con mayor detalle el problema desde la perspectiva de las normas presupuestarias y fiscales que rigen el tema. Como en el trabajo de nuestra autoría antes referido (p. 5), se aclara que el estudio se concentrará en la denominada responsabilidad extracontractual del Estado, en oposición a la responsabilidad contractual, y cualquier referencia aislada al concepto será únicamente respecto de la primera.

II. LEY DE PRESUPUESTO. EL PRIVILEGIO DE PAGO DIFERIDO Y SU ADMISIÓN CONSTITUCIONAL EN EL CASO DE EXPROPIACIONES EXTRAORDINARIAS. EL PROBLEMA DE LOS INTERESE MORATORIOS La primera norma necesaria para complementar el análisis de la ejecución de sentencias de indemnización es la ley de presupuesto, empero, ya esto representa un problema. En Panamá, esta una ley especialísima, cuyo contenido y trámite está regulado por un capítulo constitucional particular. El artículo 268 de la constitución señala que el presupuesto tiene un carácter anual, lo que provoca que la ley que lo aprueba, simplemente tenga tal duración de vigencia. Esto no sería problemático, si el presupuesto fuera únicamente la previsión de ingresos y gastos como señala el mismo artículo en cuestión. Sin embargo, a tales estimaciones se adjunta un título denominado “Normas generales de administración presupuestaria”, que regula con carácter general, algunos temas sobre el manejo del presupuesto, por lo que para su análisis es necesario referirse a la norma de la vigencia corriente, aun cuando el contenido de dicho título es relativamente homogéneo de año en año. Así, dentro de estas, se encuentra una norma relativa al cobro de indemnizaciones; en el caso del presupuesto de la vigencia del presente año 2014, es el artículo 266 de la Ley 75 de 2013. Art. 266. Indemnizaciones ordenadas por los tribunales. Las sentencias de los tribunales que ordenen indemnizaciones son de obligatorio cumplimiento para las instituciones públicas. Para cumplir esta obligación, la respectiva institución podrá solicitar una transferencia de partida o un crédito adicional para cubrir tal erogación si no hubiera asignación para ese propósito. Cuando estas indemnizaciones causen erogación en más de un ejercicio fiscal, las partidas correspondientes deberán consignarse anualmente en el presupuesto de la institución pública respectiva hasta su cancelación. En el caso de pago de obligaciones adeudadas a funcionarios fallecidos, la cancelación de esas sumas a quienes resulten sus beneficiarios se realizará conforme lo dispone la ley.

Si bien la lectura superficial de esta norma, no parece denunciar ningún problema, en realidad la misma es el reflejo de los numerosos privilegios y desajustes que en la práctica administrativa involucra la ejecución de sentencias en materia de indemnización. Justamente, la primera oración del artículo señala que las sentencias “que ordenen indemnizaciones son de obligatorio cumplimiento para las instituciones públicas”. Aunque

esta frase supone un contenido evidente, ya es motivo de duda, pues cabe preguntarse: ¿Hay sentencias que no son de obligatorio cumplimiento? Esto nos lleva plantear que cuando una ley tiene que establecer algo obvio, esto en la realidad no lo es tanto. Y justo el siguiente párrafo ya avisa el problema, cuando nos dice la forma en que tal obligación se tiene que cumplir. Pero si la obligatoriedad de la sentencia es un hecho evidente, también lo es la forma de cumplir la sentencia condenatoria: el pago, puro y simple, de la cantidad indicada como indemnización por la resolución judicial. Así, este segundo precepto no es más que una fórmula para modular el cumplimiento de la sentencia. Más concretamente, nótese que se señala la solicitud de transferencia de partida o crédito adicional “si no hubiera asignación para ese propósito”. ¿Por qué no iba a haber asignación presupuestaria, si el pago es obligatorio? He aquí el quid del problema: el proceso de elaboración del presupuesto. El artículo 267 de la constitución señala: “Corresponde al Órgano Ejecutivo la elaboración del proyecto de Presupuesto General del Estado y al Órgano Legislativo su examen, modificación, rechazo o aprobación”. En tanto, el artículo 269: “El Órgano Ejecutivo celebrará consultas presupuestarias con las diferentes dependencias y entidades del Estado…”. En efecto la elaboración del presupuesto recae sobre el propio Ejecutivo, sin embargo, tal función ha sido centralizada en el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF)4. Es este Ministerio quien realiza las consultas con las entidades del Estado, a que se refiere el artículo 269. Sin embargo, estas consultas no son vinculantes, siendo el MEF, quien en última instancia toma la decisión de reparto de asignaciones presupuestarias, aun cuando esto suponga omitir el cumplimiento de obligaciones legales como el pago de indemnizaciones. Y el mayor problema es el escaso poder legislativo para poder modificar esta situación. A este respecto, se central a la discusión el artículo 271 de la Constitución: La Asamblea Nacional podrá eliminar o reducir las partidas de los egresos previstos en el proyecto de Presupuesto, salvo las destinadas al servicio de la deuda pública, al cumplimiento de las demás obligaciones contractuales del Estado y al financiamiento de las inversiones públicas previamente autorizadas por la Ley. La Asamblea Nacional no podrá aumentar ninguna de las erogaciones previstas en el proyecto de Presupuesto o incluir una nueva erogación, sin la aprobación del Consejo de Gabinete, ni aumentar el cálculo de los ingresos sin el concepto favorable del Contralor General de la República. Sin conforme a lo previsto en este artículo, se eleva el cálculo de los ingresos o si se elimina alguna de las partidas de egreso, la Asamblea 4 Véase la Ley 97 de 1998, cuyo artículo 1, según quedó modificado por la Ley 2 de 2014, señala: “Se crea el Ministerio de Economía y Finanzas… el cual tendrá a su cargo todo lo relacionado con… la elaboración, ejecución y control del Presupuesto General del Estado…”.

Nacional podrá aplicar la cantidad así disponible a otros gastos o inversiones, siempre que obtenga la aprobación del Consejo de Gabinete.

Es decir, que para establecer un aumento, puro y simple del presupuesto elaborado por el Ejecutivo con el fin de incluir partidas correspondientes al pago de condenas de indemnización, se tendría que pedir autorización al propio Ejecutivo que elaboró el presupuesto, lo que deja un margen estrecho para tal modificación. Incluso, esto es congruente con la prohibición constitucional del numeral 3 del artículo 163 a la Asamblea de: “Reconocer a cargo del Tesoro Público indemnizaciones que no haya sido previamente declaradas por las autoridades competentes y votar partidas para pagar… erogaciones que no hayan sido decretadas conforme a las Leyes generales preexistentes”. Adicionalmente, la Asamblea tiene la opción residual de reasignar partidas destinadas para gastos que han sido reducidos o eliminados (salvo, como lo señala primer inciso del art. 271, las destinadas al servicio de la deuda pública, al cumplimiento de las demás obligaciones contractuales del Estado y al financiamiento de las inversiones públicas previamente autorizadas por la Ley), para tal fin, sin embargo, también requiere autorización del Ejecutivo. Con todo, siendo este una decisión política, usualmente tal medida es utilizada para destinar fondos a otras necesidades más acuciantes (y políticamente rentables) como inversión en infraestructura, sanidad, educación y otros servicios públicos básicos, antes que el pago de indemnizaciones5. La situación descrita, es lo que lleva a la ley, a hablar de la posibilidad, más no necesidad (aun cuando ella misma dice que tal pago es obligatorio) de pedir una transferencia de partidas o un crédito adicional, procedimiento que queda en manos de las propias entidades6.

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Esto se observa, por ejemplo, en el anteproyecto de ley 96, presentado en 2009, por los Diputados José Muños y Sergio Gálvez (ambos quienes a la postre fueron Presidentes de la Asamblea, en el período legislativo a punto de expirar), donde se proponía establecer la responsabilidad personal del funcionario en casos de daños causados con dolo o culpa, así como la posibilidad de repetición contra éste, cuya exposición de motivos (aquí aludida como “Nota explicativa”) señala: Durante algunas décadas y en casos de alta trascendencia nacional, el país ha visto como en un sinnúmero de ocasiones el Estado ha tenido que pagar millonarias sumas de dinero, como resultado de los daños y perjuicios causados a los particulares derivados del abuso de autoridad, la extralimitación de funciones, la negligencia e ignorancia de la Ley por parte de funcionarios públicos que no actúan con la prudencia y diligencia que cada situación aconseja conforme con nuestro ordenamiento jurídico, lo que trae como consecuencia demandas en las esferas judiciales nacionales e internacionales, en virtud de la afectación de derechos civiles, laborales y humanos de las personas. Vemos como estas demandas afectan el presupuesto nacional y por ende, la atención que el Estado debe dar en áreas prioritarias como la salud, educación, vivienda y otros derechos sociales; y sin embargo, muchos funcionarios nunca responden por su actitud irresponsable, cargando el costo de todos sus perjuicios a la nación panameña y sus recursos… Véase: http://www.asamblea.gob.pa/actualidad/anteproyectos/2009/2009_A_096.pdf http://www.asamblea.gob.pa/actualidad/anteproyectos.pdf 6 Véase la sección 4ª. “Modificaciones al Presupuesto” (arts. 280 y ss.) de la Ley 75 de 2013.

Si bien, este puede parecer el punto de principal interés, conviene continuar la revisión del artículo. A continuación, se señala la posibilidad de indemnizaciones que causen erogaciones en más de un ejercicio fiscal. Nuevamente, esto entraña otro privilegio implícito de la administración, que no tiene fundamento legal. En este sentido, el artículo 995 del Código Judicial señala: “Las resoluciones judiciales se ejecutorían por el solo transcurso del tiempo. Una resolución queda ejecutoriada o firme cuando no admite dentro del mismo proceso ningún recurso, ya porque no proceda o porque no haya sido interpuesto dentro del término legal…”. Por su parte, el artículo 1035 del mismo texto, viene a señalar los efectos de las resoluciones ejecutoriadas, en los términos del artículo recién comentado: “Toda resolución ejecutoriada debe cumplirse y podrá exigirse su ejecución, a menos que en ella se haya fijado plazo o condición para su cumplimiento, caso en el cual, será indispensable que ésta o aquél se haya cumplido”. Es decir, que salvo que la sentencia indique expresamente plazo o condición para su cumplimiento, la misma puede exigirse inmediatamente y debe cumplirse, consecuencia que se deduce del estatuto general de las obligaciones contenidas en el Código Civil7, en particular el artículo 1013, que al regular las obligaciones a plazo (que es aludido por el artículo 1035 del Código Judicial) señala: “A falta de término estipulado o resultante de la naturaleza del negocio se podrá reclamar o ejecutar la obligación inmediatamente”. Sencillamente, lo que hace esta tercera oración del artículo 266 de la ley de presupuesto, es desbordar la de por sí excesiva discrecionalidad del Ejecutivo al momento de cumplir la sentencia, ya que una cosa es aceptar que por ineficiencias burocráticas o por temas de políticas presupuestaria, las partidas para el pago de indemnizaciones no se puedan consignar en el ejercicio fiscal correspondiente a la ejecutoría de la sentencia en cuestión y otra, muy diferente, es que una vez dictada la sentencia, la administración unilateralmente fraccione el pago de la indemnización ordenada, sin importar su cuantía. Lamentablemente, lo cierto es que la jurisprudencia no solo no ha objetado tal actuación, sino incluso la ha llegado a defender. En efecto, en una serie de fallos en la década de 1990 en materia de expropiación “extraordinaria” de varios terrenos decretados durante el gobierno militar (1968-1989), donde se ordenó el pago de la indemnización en forma de bonos redimibles en un período de cuarenta (40) años, el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, si bien declaró la inconstitucionalidad de tales decretos, no lo hizo porque se pagara en forma de bonos, o se 7

También se deduce de los siguientes artículos:  Art. 998 que regula obligaciones puras y condicionales: “Será exigible, desde luego, toda obligación cuyo cumplimiento no dependa de un suceso futuro e incierto, o de un suceso pasado, que los interesados ignoren…”.  Art. 1056 que regula el pago: “A menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación”.

estableciera un período diferido para hacer efectivo el cobro de la indemnización, sino principalmente, por que se estableció unilateralmente el monto de la indemnización, sin dar oportunidad de contradicción a la parte afectada sobre dicho monto, en violación del derecho al debido proceso. Así se expresa en el caso de la sentencia de 19 de noviembre de 19938. Con todo, a diferencia del silencio guardado por la anterior resolución sobre el tema, la sentencia de 12 de agosto de 19949 sí declaró la inconstitucionalidad de tal medida, no por ser una actuación que supone intromisión en la facultad de la jurisdicción correspondiente y, por tanto, violatoria del principio de separación de poderes, sino por violación del especial artículo 251 de la constitución de 1972, hoy artículo 292, que señala: No habrá bienes que no sean de libre enajenación ni obligaciones irredimibles, salvo lo dispuesto en el artículo 62 y 12710. Sin embargo valdrá hasta un término máximo de veinte años las limitaciones temporales al derecho de enajenación y las condiciones o modalidades que suspendan o retarden la redención de las obligaciones.

Sobre esta base, la sentencia señala: …del examen íntegro de los puntos vertidos por la parte actora, y su cotejo con las normas Constitucionales, este Tribunal se percata que el artículo 4º del Decreto Ejecutivo parcialmente demandado, establecía que los Bonos Agrarios emitidos eran redimibles en un plazo máximo de 40 años, mientras que el artículo 251 de la Constitución de 1972 establecía un plazo máximo de redención de las obligaciones de 20 años, por lo que el citado artículo del Decreto impugnado estableció un plazo que superaba con creces el dispuesto en el texto constitucional analizado, resultando por ende, infractor de lo dispuesto en el artículo 251 de la Constitución Nacional de 1972.

Sin embargo, incluso esta tímida posición sería posteriormente desconocida por el mismo Pleno, en sentencia de 1 de marzo de 199611, con tesis sumamente discutible: Con relación a la violación del artículo 251 de la Constitución (actual 287), endilgada al artículo 4º del Decreto Nº 3 de 1974 que señala 8

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por la firma forense Sucre, Arias, Castro & Reyes, en nombre y representación de la Sociedad Desarrollo de Cermeño S.A. para que se declare que son inconstitucionales los artículos 4 y 7 del Decreto N° 17 de 3 de abril de 1974 expedido por el Órgano Ejecutivo. Magistrado ponente: José Manuel Faúndes. 9 Demanda de inconstitucionalidad formulada por la firma de abogados Rosas y Rosas en nombre y representación del arquitecto Luis Daniel Crespo C. representante legal de Inversiones Crespo, S.A., contra los artículo 4, 5 y 6 del Decreto Ejecutivo N°20 de 3 de abril de 1974, emitido por el Ministerio de Desarrollo Agropecuario. Magistrado ponente: Edgardo Molino Mola. 10 El patrimonio familiar y las tierras de las comunidades indígenas, respectivamente. 11 Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la firma de Abogados Ramírez & Cigarruista en representación de Alejandro Duque Villarreal, contra los artículos 4, 5 y 6 del Decreto N°3, de 2 de enero de 1974, emitido por el Ministerio de Desarrollo Agropecuario, mediante el cual se ordena la expropiación de la finca N° 2377. Magistrada ponente: Mirtza Angélica Franceschi de Aguilera.

un plazo de 40 años para la redención de los bonos agrarios en concepto de indemnización por la expropiación ordenada de la finca Nº 2377, el Pleno es de la opinión de que la norma constitucional invocada no ha podido ser transgredida por el acto demandado, ya que según reiterada jurisprudencia la norma constitucional que establece un límite de 20 años para la intransferibilidad de los bienes y el mismo término como máximo para la redención de las obligaciones, no es aplicable a los bienes del Estado. Efectivamente, en reciente fallo proferido el 30 de mayo último esta Corporación de Justicia, a propósito de la demanda de inconstitucionalidad dirigida contra frases de artículos contenidos en la Ley 8 de 1994, por la cual se promueven las actividades turísticas en la República de Panamá, siguiendo doctrina ya sentada, expuso lo siguiente: "Ahora bien, en relación con el segundo cargo de que se acusa también al artículo 35 de la comentada Ley 8 de 14 de junio de 1994, consiste en la frase '... los contratos de concesión podrán celebrarse hasta por un término de cuarenta (40) años' fundado en la violación del artículo 287 de la Carta Política, el Pleno de la Corte estima oportuno reiterar, una vez más, que la jurisprudencia constitucional sentada por esta Corporación en relación con la prohibición presentada en dicha norma de la Carta Política la cual ha sido adoptada por todas las constituciones de la República, no comprende los bienes del Estado y demás entidades públicas que están destinadas al uso o servicio público (13/52. Fallo de 27 de mayo de 1952, Jurisprudencia Constitucional, Universidad de Panamá, Centro de Investigación Jurídica, pág. 167, Tomo I). De igual manera en lo referente a la parte final de la excerta constitucional en comento, la jurisprudencia de la corte también de vieja data tiene sentado que ésta'... tiene aplicación exclusivamente, en obligaciones de carácter privado; es decir, entre particulares, y que no puede ser aplicado en las obligaciones entre el Estado y un particular, porque en el segundo caso rige el principio universal de que el Estado tiene dominio inminente sobre todos los bienes que existen dentro de sus confines y puede expropiarlo en cualquier momento. Por tanto la comentada parte final de la disposición constitucional referida no puede aplicarse a los contratos o concesiones que haga el Estado'" (Fallo de 12 de noviembre de 1954, subrayas del Pleno. Ibídem, p. 230). En el presente asunto no existe razón jurídica para variar dicho criterio, por lo cual el plazo de cuarenta (40) años preceptuado en el

artículo 4 del Decreto Nº 3, de 2 de enero de 1974 objeto de impugnación, no es inconstitucional, al no ser aplicables a los bienes y contratos públicos, las normas contenidas en el artículo 287 de la Constitución Política en relación con el término de las modalidades que los particulares pueden pactar para la redención de las obligaciones y la prohibición de enajenar dispuesta más allá del límite de 20 años, preceptuado por dicha norma superior para ambos casos.

Esta sentencia no sólo desconoce que no todos los bienes del Estado están bajo el mismo régimen jurídico de acuerdo a normas del Código Civil12, sino que incluso este criterio juega en contra del administrado, ya que existen normas “especiales” de derecho público como el Código Fiscal, que establece un término de prescripción de las deudas contra el Estado con consecuencias definitivas, como se observa en los artículo 1086 y 1087 de dicho texto, en materia de “administración pasiva del Tesoro”13: Artículo 1086. Las deudas a cargo del Tesoro se extinguen: 1. Por su pago; y 2. Por prescripción de quince años, la cual se interrumpe por gestión administrativa o por demanda judicial legalmente notificada. Artículo 1087. Extinguida una deuda por el transcurso del tiempo señalado en el artículo anterior no podrá pagarse aunque se vote la partida en el Presupuesto de Gastos.

Es decir, que la administración, bien pudiera, establecer plazos superiores a los quince (15) años, como fue el caso de las sentencias comentadas, para después negarse a pagar y, finalmente, solicitar la prescripción de la indemnización debida. Así, esta jurisprudencia no sólo genera preocupación respecto de la posibilidad defendida de la administración de decidir unilateralmente el fraccionamiento del pago, sino incluso la elección discrecional de la forma de tal pago, cuando lo que debe primar es el principio de pago de la indemnización en dinero14. Por el contrario, lo que debería regir es el poder jurisdiccional en su decisión, que incluye la forma de pago, dentro de un término acorde con las disposiciones constitucionales y legales comentadas antes y que, salvo indicación expresa, se entiende exigible de forma inmediata. Justamente, esta es la situación del derecho español, a partir de la Constitución, en atención al artículo 117.315 y la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, en concreto los artículos 103, numerales 1 y 2 y el artículo 106.4 12

Véase el Capítulo III, De los bienes según las personas a que pertenecen. El Libro donde se encuentra esta norma también contiene ciertas disposiciones generales relativas al Presupuesto del Estado. Véase los artículos 1103 y siguientes del Código Fiscal. 14 Véase el artículo 1057 del Código Civil 15 El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan. 13

Artículo 103. 1. La potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales de este orden jurisdiccional, y su ejercicio compete al que haya conocido del asunto en primera o única instancia. 2. Las partes están obligadas a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen. Artículo 106. 4. Si la Administración condenada al pago de cantidad estimase que el cumplimiento de la sentencia habría de producir trastorno grave a su Hacienda, lo pondrá en conocimiento del Juez o Tribunal acompañado de una propuesta razonada para que, oídas las partes, se resuelva sobre el modo de ejecutar la sentencia en la forma que sea menos gravosa para aquélla.

Semejante es la situación en Colombia, a partir de la reforma constitucional mediante el Acto Legislativo 3 de 2011, por el cual se establece el principio de sostenibilidad fiscal, particularmente en el artículo 334 de la Constitución, que introduce el “incidente de impacto fiscal” con el fin de “modular, modificar o diferir los efectos de la [sentencia], con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal” y que ha sido recientemente desarrollado por la reciente Ley 1695 de 2013, por medio de la cual se desarrolla el artículo 334 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. Así, si la administración no cumple en la forma indicada en los términos antes expresados, se constituye en mora, y quedaría sujeto al pago de intereses moratorios, nuevamente de acuerdo a lo dispuesto en el Código Civil, concretamente los artículos 985 y, sobre todo, el 993: Si la obligación consistiere en el pago de una cantidad de dinero y el deudor incurriere en mora, la indemnización de daños y perjuicios, no habiendo pacto en contrario, consistirá en el pago de los intereses convenidos y, a falta de convenio, en el interés legal. Mientas no se fije otro por la ley, se considerará legal el interés de seis por ciento al año.

A pesar de que esta posibilidad no ha sido reconocida en la jurisprudencia panameña, también en el derecho comparado se ha aceptado pacíficamente tanto por vía jurisprudencial y legal. Por ejemplo, el Consejo de Estado francés utiliza el artículo 1153 del Código Civil que establece el pago del interés legal16 en caso de mora17. Por su parte, el 16

Actualmente, el interés legal en Francia, de acuerdo al artículo L313-2 del Código Monetario y Financiero, es fijado por decreto de forma anual. Resulta oportuno comentar que el artículo siguiente, L313-3, señala que el interés devengado en caso de indemnización judicial aumenta en cinco (5) puntos sobre el interés legal, a partir de los diez (10) meses de la ejecutoria de la sentencia, sin embargo, tal aumento puede ser condonado por el juez. 17 Paillet (2001, p. 61).

tercero inciso del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de 2011 de Colombia señala: “Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código18”. Finalmente, en España, luego de un reconocimiento jurisprudencial también en aplicación de las normas del Código Civil19, específicamente el artículo 1108, idéntico al 993 del Código Civil de Panamá, consignó en el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio… de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria20.

Incluso la admisión de tal posibilidad en Panamá es reafirmada, con la Ley 22 de 2006, que regula la contratación pública y dicta otras disposiciones, que ha reconocido la procedencia de intereses moratorios en este contexto a favor de los contratistas, actualmente en los artículos 13, numerales 10 y 11 (obligaciones de las entidades contratantes), 14, numerales 1 y 2 (derechos de los contratistas) y el 79 (pago) del Texto Único de 2011 de dicha ley21. De notar, desde un punto de vista presupuestario el caso del

18 De acuerdo al artículo 195 del mismo Código, este interés es igual a la tasa para depósitos a termino fijo (DTF), fijado por el Banco de la República. Sin embargo, semejante al caso de Francia, señala que pasado diez (10) meses a partir de la ejecutoria de la sentencia, el cálculo del interés moratorio se hará sobre la tasa comercial. 19 García de Enterría y Fernández (2008, pp. 417 y ss.). 20 Cuyo artículo 24 “Intereses de demora”, remite al artículo 17.2, que a su vez remite a la ley de presupuestos del ejercicio fiscal correspondiente al año, si bien señalando que tal interés sólo se hace efectivo a partir del tercer mes de la ejecutoría de la sentencia y siempre que medie reclamo por escrito del cumplimiento por parte del interesado. Esta es la regla general en materia extracontractual, ya que el inciso final del mismo artículo agrega que: “En materia tributaria, de contratación administrativa y de expropiación forzosa se aplicará lo dispuesto en su legislación específica”. 21 Artículo 13. Obligaciones de las entidades contratantes. Son obligaciones de las entidades contratantes las siguientes: 10. Efectuar los pagos correspondientes dentro del término previsto en el pliego de cargos y en el contrato respectivo. Si dichos pagos los realiza la entidad contratante en fecha posterior a la acorada, por causa no imputable al contratista, este tendrá derecho al pago de los intereses moratorios, con base en lo preceptuado en el artículo 1072-A del Código Fiscal. Esto también aplica en caso de que un contratista no pueda ejecutar la obra en el término pactado, debido al incumplimiento de las responsabilidades de la entidad estipuladas en el contrato respectivo. 11. Programar dentro de su presupuesto los fondos necesarios para hacerle frente al pago de interese moratorios cuando estos se presenten, de acuerdo con lo preceptuado en el numeral anterior. Artículo 14. Derechos de los contratistas. Son derechos de los contratistas los siguientes: 1. Recibir el pago dentro del término previsto en el pliego de cargos y en el contrato respectivo.

numeral 11 del artículo 13 que señala la obligación de la entidad contratante de programas dentro de su presupuesto lo necesario para responder por intereses moratorios, lo cual en atención al precepto del artículo 271 constitucional tiene prioridad en materia presupuestaria. Sin embargo, en muestra de la novedad del concepto, dichas normas remiten para efectos del cálculo del interés correspondiente al artículo 1072-A del Código Fiscal22, que trata de intereses moratorios relativa a créditos no tributarios a favor del Estado, situación opuesta a la relación jurídica en cuestión, teniendo una fórmula distinta de la prevista en el artículo 993 del Código Civil, lo cual demuestra la inexistencia de norma expresa semejante en la normativa fiscal para el caso de deudas a cargo del Estado23. 2. Recibir el pago de los intereses moratorios, por parte de la entidad correspondiente con base en lo preceptuado en el numeral 9 (sic [10]) del artículo 13 de la presente Ley. De notar que no existe fe de erratas respecto de dicho texto único en tal sentido, sin embargo, resulta obvio el error de la remisión de este artículo. Artículo 79. Pago. Las entidades contratantes deberán efectuar los pagos correspondientes dentro del término previsto en el pliego de cargos y en el contrato respectivo. Si dichos pagos los realiza la entidad contratante en fecha posterior a la acordada, por causa no imputable al contratista, este tendrá derecho al pago de los intereses moratorios con base en lo preceptuado en el artículo 1072-A del Código Fiscal. Esto también aplica en caso de que un contratista no pueda ejecutar la obra en el término pactado debido al incumplimiento de las responsabilidades de la entidad estipulada en el contrato respectivo. 22 Artículo 1072-A. Los créditos a favor del Tesoro Nacional devengará un interés moratorio por mes o fracción de mes, contado a partir de la fecha en que el crédito debió ser pagado y hasta su cancelación. Este interés moratorio será de dos (2) puntos porcentuales sobre la tasa de referencia del mercado que indique anualmente la Superintendencia de Bancos. La tasa de referencia del mercado se fijará en atención a la cobrada por los bancos comerciales locales durante los seis (6) meses anteriores en financiamiento bancarios comerciales. Este artículo que fue introducido por la Ley 31 de 1991, que realizó una reforma tributaria. 23 Esto demuestra otro privilegio a favor del Estado: los administrados tiene la obligación de pagar intereses moratorios a la administración, pero no en viceversa, situación basada en el principio antiguo princeps in contractibus non debet usuras, que como se ha dicho se mantuvo en forma total hasta 2006, con la ley de contrataciones públicas. Esto es semejante a la situación en España. El artículo 45 de la Ley 11/1997, de 4 de enero, General Presupuestaria (y luego del Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el cual se aprueba el texto refundido) disponía que la administración pública solo incurría en intereses moratorios a partir “de los tres meses siguientes al día de notificación de la resolución judicial o del reconocimiento de la obligación… desde que el acreedor reclame por escrito el cumplimiento de la obligación”. Sin embargo, el artículo 36.1 de la misma norma señalaba que en caso contrario, cuando el Estado era el acreedor “Las cantidades adeudadas a la Hacienda Pública… devengarán interés de demora desde el día siguiente al de su vencimiento”. Esta situación vino a ser confirmada por la modificación al artículo 921 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, mediante la Ley 77/1980, de 26 de diciembre, que disponía el reconocimiento de intereses moratorios a las resoluciones “de cualquier orden jurisdiccional que contengan condena al pago de cantidad líquida, salvo las especialidades previstas para la Hacienda Pública por la Ley General Presupuestaria”. Este escenario desencadenó una serie de pronunciamientos judiciales en la siguiente década. En un primer momento, la Corte, en decisión dividida declaró la constitucionalidad del inciso final del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en la sentencia 206/1993, de 17 de junio. Posteriormente, se presentaría cuestión de inconstitucionalidad contra el artículo 45 de la Ley General Presupuestaria que fue resuelta en la sentencia 69/1996, de 4 de abril del Tribunal Constitucional. En tal decisión si bien el Tribunal

reconoció que la administración debía pagar interés desde el primer momento, argumentando de forma contundente, que: …siendo tales intereses una exigencia material de la justicia, principio rector de nuestro Estado de Derecho, ha de ser rechazada de plano la posibilidad de que el ciudadano, cuando trate con las Administraciones públicas y sea su acreedor, resulte peor tratado por no conseguir la íntegra compensación de un derecho de crédito reconocido judicialmente. En tal aspecto una vez perfeccionada la relación jurídica, cualesquiera que fueren su naturaleza, pública o privada y su origen o fuente, la autonomía de la voluntad o la Ley e incluso aunque fuere el reflejo final del ejercicio de una potestad como la tributaria o la sancionadora, la Hacienda es ya uno de sus sujetos activo o pasivo, sin una posición preeminente ni prerrogativa exorbitante alguna, como sucede con el procedimiento para el pago, sometido a los principios de legalidad presupuestaria y de contabilidad pública… No hay, pues, una razón constitucionalmente relevante para justificar un distinto trato en el devengo del interés de demora, según la posición que ocupe la Hacienda pública y sólo por ella. , no declaró la inconstitucionalidad del precepto, entendiendo que el mismo debía ser resuelto por vía de una correcta interpretación de la norma. Justamente, esta interpretación fue mantenida por el Tribunal Constitucional en forma posterior, por ejemplo, en sentencia 141/1997, de 15 de septiembre, en donde se acogió un amparo interpuesto contra autos dictados por la jurisdicción contencioso-administrativa en el contexto de la ejecución de sentencia en materia tributaria, donde se ordenaba la devolución de una sumas embargadas en procedimiento declarado nulo, estableciéndose una fecha para el reconocimiento de intereses moratorios todavía bajo el sistema del artículo antes comentado, por entender que era violatorio del principio de igualdad (art. 14 de la constitución española), en atención a una línea argumental semejante al fallo constitucional del año anterior comentado. Luego, se dicta la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa, que en su artículo 106, ya antes referido, que en su numeral 2, parece aproximar la situación de los intereses moratorios de la administración al caso general, ya que señala que cuando la administración fuere condenada al pago de cantidad líquida “la cantidad a que se refiere el apartado anterior se añadirá el interés legal del dinero, calculado desde la fecha de notificación de la sentencia dictada en única o primera instancia”, si bien seguía siendo inferior al monto en la normativa procesal civil (el interés fijado por el Banco de España incrementado en dos puntos). Adicionalmente, el numeral siguiente agrega que pasado tres meses desde que la sentencia firme sea comunicada al Estado sin que se haga efectivo el pago “a autoridad judicial, oído el órgano encargado de hacerla efectiva, podrá incrementar en dos puntos el interés legal a devengar, siempre que apreciase falta de diligencia en el cumplimiento”. Sin embargo, este aparente cambio se vio neutralizado por reformas en sentido opuesto, como el de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 576.3, luego de establecer la regla general en materia de intereses de mora procesal, mantenía la fórmula del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil anterior: “Lo establecido en los anteriores apartados será de aplicación a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que contengan condena al pago de cantidad líquida, salvo las especialidades legalmente previstas para las Haciendas Públicas”. Finalmente, cualquier posibilidad de cambio definitivo se vio cerrada con la promulgación de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, que mantuvo en sus artículos 17 y 24, el mismo tratamiento diferenciado en materia de intereses moratorios, que la ley predecesora. Situación contraria ha sido la de Colombia. El inciso quinto del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, aprobado por el Decreto 01 de 1984 señalaba: “Las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales durante los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorias a partir de este término”. En sentencia C-188/99 de 24 de marzo, la Corte Constitucional declaró inconstitucional las referencias de tiempo que hacía dicho artículo para el pago de intereses, por considerar violatorio del principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución de Colombia, en argumentación contundente: Para la Corte es claro que el principio de igualdad y la equidad imponen que en estos casos las dos partes reciban igual trato, sin que se justifique en modo alguno que mientras el Estado cobra a los contribuyentes intereses moratorios cuando ellos no pagan a tiempo los impuestos, y ello a partir del primer día de

retardo en el pago, las obligaciones en mora a cargo del Estado deban forzosamente permanecer libres de la obligación de cancelar dichos réditos durante seis meses, con notorio perjuicio para los particulares que han debido recibir oportunamente los recursos pactados. Durante ese tiempo, el dinero no recibido por el acreedor pierde poder adquisitivo y no existe razón válida para que esa pérdida la deba soportar el particular y no el Estado, que incumple. Es evidente la vulneración del artículo 13 de la Constitución Política, toda vez que, con independencia de si el deudor es el gobernado o el ente oficial, el hecho es el mismo; la circunstancia es equivalente; el daño económico que sufre el acreedor por causa de la mora es idéntico; y las obligaciones asumidas por las entidades públicas no tienen alcance jurídico diverso de las que están a cargo de las personas privadas. Por otro lado, en la disposición impugnada se muestra con claridad el desconocimiento de los principios de igualdad, eficacia y celeridad, que deben presidir la función administrativa, según el artículo 209 Ibidem. El Estado, en sus relaciones con los particulares, no puede asumir legítimamente las conductas que censura y castiga si provienen de ellos. Si les exige puntualidad en el pago de sus obligaciones tributarias, y si tan duramente castiga el hecho de que no las cancelen a tiempo, elementales principios de justicia y equidad hacen imperativo que, correlativamente, su propio comportamiento en idénticas situaciones se ajuste a las exigencias que formula a los particulares. Pero, además, la mora en el pago de las obligaciones a cargo del fisco delata, en los servidores públicos responsables, un deplorable descuido que no encaja dentro de los criterios constitucionales que deben inspirar la actividad administrativa. Además, la Corte rechaza frontalmente el argumento del representante del Estado, muy semejante a los esbozados en su momento por su homólogo español en los casos antes referenciados: Para la Corte, carece de fundamento la justificación que pretende aportar en este caso el Procurador General de la Nación, consistente en que las personas jurídicas de Derecho Público deben administrar sus recursos con base en el correspondiente presupuesto anual de ingresos y gastos, de lo cual pasa a sustentar la constitucionalidad del término de seis meses. Aunque en verdad, por mandato del artículo 345 de la Constitución, en tiempo de paz no puede hacerse erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el Presupuesto de gastos, es de elemental previsión, acorde con una mínima responsabilidad del Estado en el manejo de sus recursos, que se contemplen en los presupuestos anuales partidas destinadas al pago de las obligaciones a su cargo y de los intereses que se generan por razón de los retardos en que incurra. La negligencia administrativa no puede ser fuente de enriquecimiento sin causa para las arcas estatales ni de injustificado perjuicio para los particulares con quienes él mantiene pasivos. Finalmente, la Corte señala su criterio, luego de la declaratoria, en cuanto a la interpretación del artículo en cuanto al momento de hacer efectivo el pago de intereses moratorios: Es entendido que, en las dos normas sobre cuya constitucionalidad resuelve la Corte, el momento en el cual principia a aplicarse el interés de mora depende del plazo con que cuente la entidad pública obligada, para efectuar el pago… En cuanto al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a menos que la sentencia que impone la condena señale un plazo para el pago -evento en el cual, dentro del mismo se pagarán intereses comerciales-, los intereses moratorios se causan a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, sin perjuicio de la aplicación del término de dieciocho (18) meses que el precepto contempla para que la correspondiente condena sea ejecutable ante la justicia ordinaria. Con todo en sentencia posterior C-428/02 de 29 de mayo, la Corte Constitucional declaró constitucional el inciso siguiente (6to) del mismo artículo que establece un privilegio a favor del Estado, en cuanto al pago de intereses, en los siguientes términos: Cumplidos seis (6) meses desde la ejecutoria de la providencia que imponga o liquide una condena o de la que apruebe una conciliación, sin que los

Esta situación genera un conflicto respecto de la aplicación a los intereses por indemnizaciones por responsabilidad extracontractual, que hace conveniente una regulación legal unificado (ya sea según el Código Civil o el Código Fiscal) a fin de evitar un tratamiento desigual de los administrados, sin poca justificación, ante un mismo hecho: el incumplimiento en el pago oportuno de la obligación, sea esta contractual o extracontractual. Finalmente, el inciso último del artículo en realidad no tiene que ver con el tema de la indemnización judicial, sino con un tema de derecho administrativo “laboral”, que ya tiene regulación expresa24 y, por tanto, resulta criticable su inclusión en este artículo2526, beneficiarios hayan acudido ante la entidad responsable para hacerla efectiva, acompañando la documentación exigida para el efecto, cesará la causación de intereses de todo tipo desde entonces hasta cuando se presentare la solicitud en legal forma. En el intermedio de estas sentencias, la Corte también haría extensivo el mismo razonamiento de la primera sentencia comentada para declarar inconstitucional “plazos de gracia” en el pago de intereses moratorios en supuestos de responsabilidad contractual, como se observa en la sentencia C-892/01, de 22 de agosto. Incluso, con la reciente expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se planteó demanda de inconstitucionalidad contra del inciso 4 del mencionado artículo 195, que es la parte que regula lo relativo a los interese moratorios, sobre la base de que el establecer un primer período con una tasa de interés inferior (si bien efectiva desde el instante mismo de la ejecutoria de la sentencia), a la que posteriormente se devenga (tasa comercial), no solo genera una situación aparentemente contrapuesta a lo dispuesto en el artículo 192, sino que además supone un tratamiento especial sin justificación a favor del Estado que rompe con el principio de igualdad, llevando a sus últimas consecuencias lo dispuesto en la sentencia C-188/99. Empero, en sentencia C-604/12, de 1 de agosto, la Corte declaró constitucional la norma acusada, si bien en una argumentación que parece en contravía con lo dispuesto en la C-188/99 y nos resulta preocupante, al señalar: El respeto de los principios del presupuesto exige que no se pueda obligar a una entidad a cumplir inmediatamente con una sentencia o acuerdo conciliatorio, sin atender a los trámites y procedimientos internos para efectuar el pago, pues se correría el riesgo de que al hacerlo se tengan que desconocer las normas del presupuesto y de las actuaciones administrativas, reglas a las cuales no está sometido un particular a quien por tanto sí le es exigible que cumpla inmediatamente con un fallo o acuerdo. De igual forma, cabe notar que lo relativo a la regla de cesación de pleno derecho de intereses por retardo en el cumplimiento de sentencias, se mantuvo en el quinto inciso del artículo 192, incluso acortándose el período a tres (3) meses en ausencia de reclamo a partir de la ejecutoria de la resolución. 24 Véase la Ley 10 de 1998, por la cual se establece un procedimiento para que los salarios, vacaciones, decimotercer mes y cualquier otro derecho acumulado que tengan los servidores públicos que fallezcan sean entregados a sus familiares sin entrar en juicio de sucesión. 25 Por cuanto viene a demostrar dos problemas graves de la administración presupuestaria en Panamá. Primero, la interpretación, al extremo, del principio de legalidad tributaria (arts. 277 y 278 de la Constitución), esto es, que si un gasto es autorizado por ley no se consigna expresamente en el presupuesto, este se desconoce, sin justificación alguna. Y, en segundo lugar, el incomprensible rechazo a aplicar reglas de integración en caso de vacío en el derecho administrativo, especialmente con normas de derecho civil. Esto debido a que al verificar el texto de la Ley 10 de 1998, en su parte sustantiva, compuesta de tres (3) artículos, se observa que es idéntico al texto de los artículos 155 a 157 del Código de Trabajo de Panamá, lo que bien pudiera llevar a pensar que antes de la expedición de dicha ley nada impedía su aplicación analógica. Sin embargo, el segundo inciso del artículo 2 de dicha norma, delimita negativamente el ámbito de aplicación, impidiendo su utilización al caso de los

servidores públicos: “Los empleados públicos se regirán por las normas de la carrera administrativa, salvo en los casos en que expresamente se determine para ellos la aplicación de algún precepto de este Código”. De esta forma, no solo se tuvo que esperar más de veinte (20) años, para el dictado de la Ley de Carrera Administrativa, en comparación con el propio Código de Trabajo, sino que al verificar la ley en cuestión, nada señala al respecto, y más bien demuestra la inutilidad del precepto, ya que en el artículo 113 del Texto Único de 2008 (111 original) de la Ley 9 de 1994 señala: “En caso de fallecimiento del servidor público, se el (sic) concederá el último mes de sueldo al beneficiario previamente designado o, en su defecto, a sus herederos”; pero todavía más, si se tiene en cuenta la falta de aplicación que todavía hoy existe en la materia. Lo más inquietante es verificar el grado de transcripción de la Ley 10 de 1998 del Código de Trabajo, tanto que ni siquiera se hicieron ajustes necesarios para garantizar la compatibilidad de la norma a la supuesta “especialidad” de las relaciones laborales administrativas, ya que la norma sigue aludiendo a “prestaciones derivadas del contrato” —cosa que no procede ya que como lo señala la propia constitución (art. 299, no sin ciertos defectos), el nombramiento es el acto condición mediante el cual la persona adquiere la condición, valga la redundancia, de servidor público—, y que tal procedimiento se hace con la intervención del “juez del circuito respectivo” o el “juez municipal respectivo competente”, extraño en materia contencioso administrativa en Panamá, donde la Sala Tercera de la Corte ejerce competencia en forma concentrada a nivel nacional (art. 206 de la constitución), inclusos en reclamaciones derivadas de relaciones de naturaleza laboral como se deduce de jurisprudencia de esta misma Sala en funciones de Corte de Casación Laboral, como en la sentencia de 23 de noviembre de 2000 (Recurso de casación laboral, interpuesto por el Licenciado Samuel E. Marín, en representación de Edgar Rodríguez contra la resolución de 26 de junio de 2000, proferida por el Tribunal Superior de Trabajo del Primer Distrito Judicial, dentro del proceso laboral: Edgar Rodríguez — vs.— Intel, S.A. o Cable & Wireless Panamá, S.A. Magistrado ponente: Arturo Hoyos.), reiterada por la sentencia de 12 de julio de 2004 (Recurso de Casación Laboral, interpuesto por el Licenciado Rolando Murgas Torraza, en representación del Sindicato de Trabajadores del Instituto Nacional de Telecomunicaciones, ahora denominado Sindicato Nacional de Trabajadores de Cable & Wireless Panamá, contra la sentencia de 12 de julio de 2002, dictada por el Tribunal Superior de Trabajo del Primer Distrito Judicial, dentro del proceso laboral: Sindicato de Trabajadores del Instituto Nacional de Telecomunicaciones ahora denominado Sindicato Nacional de Trabajadores de Cable & Wireless Panamá, S.A., —vs.— Cable & Wireless Panamá, S.A. Ponente: Winston Spadafora F.), así como de la Ley 39 de 2013, que reconoce ciertas prestaciones laborales a los servidores públicos (arts. 3 y 5). En conclusión, esta delimitación, de cuestionable constitucionalidad, ha supuesto un impedimento a la aplicación analógica de esta norma, hasta tanto no fue aprobada como ley, resultado a todas luces absurdo. Dicho todo esto, lo preocupante sería saber si la necesidad de aprobar esta ley especial y a su vez la inclusión del inciso final comentado en la ley de presupuesto, responde al tema de la aplicación de un procedimiento especial en cuanto estos pasivos laborales o, incluso, obedece a la necesidad de dar fundamento en esta materia respecto de la sucesión de tal montante, ya que en ese caso debería ser aplicable la regla del artículo 997 del Código Civil: “Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles, con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario”, entendiendo que tal como lo define el artículo 628: “La sucesión es la transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia de una persona muerta…”. 26 También el caso de la mencionada Ley 39, modificada por la Ley 127, también de 2013, que establece un régimen de estabilidad laboral para los servidores públicos, demuestra uno de los problemas expuestos para el caso anterior: No bastó que en la primera se consignará en sus artículos 5 y 6 la obligación de las entidades públicas de incluir en sus presupuestos las sumas necesarias para hacer efectivas las prestaciones reconocidas por ley, sino que fue necesario incluirlo en el presupuesto, a partir de la vigencia de 2013, ahora en el artículo 267 (justo después del artículo analizado en esta sección) del presupuesto de 2014. Artículo 267. Prestaciones laborales a los servidores públicos. Toda persona nombrada permanente o eventual en cargos en el Órgano Ejecutivo, el Órgano Legislativo, la Contraloría General de la República, la Caja de Seguro Social, las Instituciones Descentralizadas y los Intermediarios Financieros que perciba remuneración del Estado y sea destituida de su cargo en la Administración Pública de manera injustificada tendrá derecho a recibir una indemnización calculada de acuerdo con la Ley 39 de 2013, que reconoce ciertas prestaciones laborales a los servidores públicos.

que en efecto ha sido reciente, a partir del presupuesto de 2012, aprobado por la Ley 74 de 2011.

III. REGLAMENTO DE LA LEY 34 DE 2008, DE RESPONSABILIDAD SOCIAL FISCAL (DECRETO EJECUTIVO 50 DE 2009) ¿UN DESCONOCIDO FUNDAMENTO ALTERNATIVO? En atención a lo dicho, esta dualidad normativa entre el Código Judicial y la ley de presupuesto aparecía, durante mucho tiempo, aceptada de forma clara y sin mayor duda27. Sin embargo, esto cambia a partir de la expedición del reglamento de la Ley 34 de 2008, de responsabilidad social fiscal, Decreto Ejecutivo 50 de 2009 del Ministerio de Economía y Finanzas. Por esta razón, antes de entrar a la norma concreta, conviene hacer algunos comentarios preliminares sobre la ley. Esta ley se enmarca dentro de la tendencia internacional a establecer límites al nivel de gasto y deuda pública, que ha ido ganando fuerza desde finales del siglo pasado e inicios del presente28. Dentro de este espectro se ubica la Ley 34 de 2008 de Panamá, como se observa en su artículo 1: Artículo 1. Objetivo general. La presente Ley tiene por objeto establecer normas, principios y metodologías para consolidar la disciplina fiscal en la gestión financiera del Sector Público condición necesaria para la estabilidad y el crecimiento económico sostenible. La gestión de las finanzas públicas se ejecutará bajo principios de transparencia, responsabilidad y rendición de cuentas.

Pero incluso esta disposición, a diferencia del artículo 266 ni siquiera involucra un imperativo a las entidades públicas de incluir las partidas presupuestales pertinentes para afrontar el pago de las mismas, sino que tiene una naturaleza meramente declarativa del derecho que ya está claramente afirmado en la Ley en cuestión; norma que señala, además, en su artículo 2 que las prestaciones en cuestión se calculan ¡“conforme a la escala prevista en el artículo 225 del Código de Trabajo”! Y de igual forma, demuestra la falta de la aplicación de la Ley de carrera administrativa, que en atención a la constitución, y tal como lo señala su artículo 1 (tanto de la ley original, como del texto único), es la que “regula los derechos y deberes de los servidores públicos”, por lo que no existe ninguna necesidad de regularla en ninguna otra norma. 27 Véase, por ejemplo, el comentario de Molino Mola (2002) al artículo 65 (p. 43), así como el comentario y la nota al pie (#46) al artículo 99 (p. 52) de la Ley 135 de 1943, en su obra Legislación contenciosa administrativa actualizada y comentada. 28 En un informe del Fondo Monetario Internacional (2009) titulado Fiscal Rules—Anchoring Expectations for Sustainable Public Finances, referido por la aclaración del voto del Magistrado Sierra Porto a la sentencia C-132-12 de la Corte Constitucional de Colombia, que decide demanda contra el Acto Legislativo 3 de 2011, por el cual se establece el principio de sostenibilidad fiscal, y de la cual fue ponente, señala: “…a inicios de 2009… habían 80 países con reglas fiscales nacionales y/o supranacionales: 21 países avanzados, 33 mercados emergentes y 26 países de bajos ingresos… En contraste, en 1990, sólo siete países tenían reglas fiscales”. (p. 7, traducción propia). Informe disponible en la dirección electrónica: https://www.imf.org/external/np/pp/eng/2009/121609.pdf

Por su parte, el reglamento, partiendo del objetivo de la ley, señala la existencia de un principio general de disciplina fiscal en la gestión financiera del Sector Público, que de acuerdo al artículo 7: …presupone un proceso de cálculo previo de gastos y su evaluación respectiva nos indica que el Presupuesto debe ser coherente con las metas establecidas en el Plan Estratégico de Gobierno a que se refiere el Artículo 18 de la Ley, contemplando las restricciones, límites y metas de los recursos fiscales establecidos en los Artículos 10 al 12 de la Ley29.

Teniendo esto en cuenta, si bien la ley no señala nada concreto sobre el tema de las indemnizaciones, el reglamento en su artículo 9 guiado por el fin de ordenar tal obligación y atenuar el efecto de estos pagos respecto de las metas del Plan Estratégico de Gobierno, introduce una nueva fórmula para enfrentar el tema que nos ocupa, garantizando el principio de cumplimiento inmediato de tales obligaciones. Artículo 9. De Pasivos Contingentes, Garantías e Indemnizaciones Judiciales. Todas las entidades públicas que sean sujetas de pasivos contingentes, fallos o laudos judiciales están obligadas a comunicarlos oportunamente al MEF, para su correspondiente registro en el PGE [Presupuesto General del Estado]. El MEF será el responsable de efectuar estimaciones de los pasivos contingentes, garantías e indemnizaciones judiciales falladas, así como un registro de aquellas que están en proceso, información que se incluirá en un anexo de Riesgos Fiscales en el proyecto de ley del PGE. Dicha información deberá incluir las metodologías de cálculo utilizadas y análisis del posible impacto que la materialización de los pasivos contingentes, garantías e indemnizaciones pendientes pueda tener sobre la sostenibilidad de las finanzas públicas. En base a esta información, el proyecto de ley del PGE incorporará a partir de la vigencia fiscal 2011 una partida presupuestaria de contingencia general a ser utilizada para hacer frente al pago de indemnizaciones judiciales, así como a los pasivos contingentes y garantías que se materialicen en la vigencia fiscal. Si al 31 de diciembre de la vigencia correspondiente no se hubiere comprometido la totalidad de la reserva de contingencia, los fondos excedentes revertirán al Tesoro Nacional. …

Es decir, que al momento de elaborar el presupuesto, ya el MEF no sólo estará anuente de los montos por indemnizaciones propiamente ordenadas por sentencias, sino que Que son los artículos centrales de la ley, contenidos en el Capítulo III “Límites Financieros”. Artículo 10. Balance Fiscal Ajustado del Sector Público No Financiero, Artículo 11. Suspensión temporal de los límites financieros (según quedaron modificados por la Ley 38 de 2012, que crea el Fondo de Ahorro de Panamá y modifica la Ley 34 de 2008, sobre Responsabilidad Social Fiscal) y, Artículo 12. Meta de reducción de la deuda neta del Sector Público No Financiero como porcentaje del Producto Interno Bruto nominal. 29

de antemano conocerá cualquier proceso que pueda involucrar un eventual pago de indemnización, eliminando cualquier espacio para alegar la imprevisibilidad de las condenas y el consiguiente aplazamiento unilateral del cumplimiento, el cual obliga no sólo a su previsión en un anexo de “riesgos fiscales” en la ley correspondiente, sino también a incluir dentro del presupuesto como una partida de contingencia general. Si bien la ley no detalla el procedimiento correspondiente para la utilización de este partida, bien aplicado como forma de superación del sistema actual, entendemos que esta partida aprovechará a cualquier administrado favorecido con una sentencia en contra del Estado en orden de llegada, garantizando la transparencia y evitándose la discrecionalidad en cuanto a la prelación al momento de solicitar una transferencia de partida o crédito adicional, como se plantea actualmente en la ley de presupuesto. Este nuevo sistema no es una medida aislada en la legislación panameña, sino que está en línea con la tendencia en el derecho comparado, como se observa por ejemplo, en el caso del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de Colombia de 2011, —es decir, en forma posterior al ordenamiento panameño y unos meses antes de la adopción de la reforma constitucional que introdujo el principio de sostenibilidad fiscal30― cuyo artículo 194 señala: Artículo 194. Aportes al Fondo de Contingencias. Todas las entidades que constituyan una sección del Presupuesto General de la Nación, deberán efectuar una valoración de sus contingencias judiciales, en los términos que defina el Gobierno Nacional, para todos los procesos judiciales que se adelanten en su contra. Con base en lo anterior, las mencionadas entidades deberán efectuar aportes al Fondo de Contingencias de que trata la Ley 448 de 1998, o las normas que la modifiquen o sustituyan, en los montos, condiciones, porcentajes, cuantías y plazos que determine el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el fin de atender, oportunamente, las obligaciones dinerarias contenidas en providencias judiciales en firme. Esta disposición también se aplicará a las entidades territoriales y demás descentralizadas de todo orden obligadas al manejo presupuestal de contingencias y sometidas a dicho régimen de conformidad con la Ley 448 de 1998 y las disposiciones que la reglamenten. Parágrafo transitorio. La presente disposición no se aplica de manera inmediata a los procesos judiciales que a la fecha de la vigencia del presente Código se adelantan en contra de las entidades públicas. La valoración de su contingencia, el monto y las condiciones de los aportes al Fondo de Contingencias, se hará teniendo en cuenta la disponibilidad de recursos y de 30

El Código fue aprobado por la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, justo el día siguiente a la expedición del Decreto 86 de 17 de enero de 2011, que ordenó la publicación del texto definitivo del Proyecto de Acto Legislativo, por el cual se establece el principio de sostenibilidad fiscal, en base a proyecto presentado por el Ejecutivo el 20 de julio de 2010. Finalmente, el Acto Legislativo fue aprobado el 1 de julio de 2011 entrando a regir a partir de ese mismo día, en tanto la entrada en vigencia del Código fue diferida casi exactamente un año después de la entrada en vigencia de la reforma constitucional, el 2 de julio de 2012.

acuerdo con las condiciones y gradualidad definidos en la reglamentación que para el efecto se expida. No obstante lo anterior, en la medida en que una contingencia se encuentre debidamente provisionada en el Fondo de Contingencias, y se genere la obligación de pago de la condena, este se hará con base en el procedimiento descrito en el artículo siguiente31. Los procesos cuya condena quede ejecutoriada antes de valorar la contingencia, se pagarán directamente con cargo al presupuesto de la respectiva entidad, dentro de los doce (12) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia, previa la correspondiente solicitud de pago. Las entidades priorizarán, dentro del marco de gasto del sector correspondiente, los recursos para atender las condenas y para aportar al Fondo de Contingencias según la valoración que se haya efectuado.

A pesar de los méritos de la regulación de Panamá, no puede dejar de criticarse que este cálculo del monto correspondiente a indemnizaciones presentes y futuras quede a la determinación discrecional del MEF, sin ningún referente objetivo a nivel de normas, como podría ser un monto máximo o mínimo de tal partida, determinada prelación para sentencias de bajo monto y un monto tope, que bien serviría como un elemento objetivo, para solicitar ante el tribunal correspondiente el aplazamiento del cumplimiento de la sentencia32. En atención a lo dicho, también sería conveniente una reforma, más bien a nivel de la legislación contencioso-administrativa, que reafirme el cumplimiento inmediato de las sentencias y la eliminación de la posibilidad de la administración de aplazar unilateral el pago de indemnizaciones. Por otra parte, pensamos que la norma también deja pasar la oportunidad de eliminar la total discrecionalidad en cuanto a la información brindada por parte de las autoridades al MEF al momento de la elaboración del Presupuesto, lo cual pudiera lograrse 31

La referencia al artículo 195, Trámite para el pago de las condenas o conciliaciones, nos permite inferir que el mecanismo de contingencia en Colombia no es por orden de llegada, sino que todavía requiere la consignación de fondos para el caso específico, en concordancia con lo dispuesto por el numeral 1: “Ejecutoriada la providencia que imponga una condena o apruebe una conciliación cuya contingencia haya sido provisionada en el Fondo de Contingencias, la entidad obligada, en un plazo máximo de diez (10) días, requerirá al Fondo el giro de los recursos para el respectivo pago”, aunque justamente la parte final del artículo 194 señala el procedimiento en caso de que la condena sea efectiva antes de consignar los fondos correspondientes, si bien ya no en forma inmediata. 32 Semejante crítica puede hacerse para el caso de Colombia, sin embargo, en este país, en cumplimiento del citado artículo 194, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (2011), ha publicado un documento titulado Valoración de pasivos contingentes por procesos judiciales y conciliaciones en contra de las entidades estatales, donde detalla la metodología para la estimación de la cuantía del aporte al Fondo de Contingencias. Disponible en la dirección electrónica: http://www.minhacienda.gov.co/portal/page/portal/HomeMinhacienda/creditoydeudapublicos/Riesgo/Pasivos Contingentes1/libro_0.pdf Sin embargo, semejante cosa no se ha dado en el caso de Panamá. Véase otras informaciones del caso colombiano en la dirección electrónica: http://www.minhacienda.gov.co/HomeMinhacienda/creditoydeudapublicos/Riesgo/PasivosContingentes1

mediante la participación del titular de la Procuraduría de la Administración en la recolección de tal información, quien después de todo, es el encargado por disposición constitucional (art. 220, numeral 1) y legal (Ley 38 de 2000, particularmente el art. 5, numeral 2) de representar al Estado en todo proceso originado por demandas de plena jurisdicción e indemnización, por lo cual tendrá acceso a la información de todos los litigios de que forme parte el Estado33. Sin embargo, el mayor problema de esta loable normativa es que la misma no se ha cumplido en la realidad, posiblemente explicado por su inferior jerarquía a la ley de presupuesto, que sigue señalando el mismo precepto en forma posterior a la vigencia del reglamento comentado, ya que en ningún proyecto de presupuesto a partir de tal fecha presenta el anexo de “riesgos fiscales” aludido (si bien tal obligación se ha incumplido incluso para el caso de obligaciones establecidas en la propia Ley de Responsabilidad Social Fiscal 34), ni tampoco se ha incluido en ninguno de ellos la partida de

33 Esto es semejante a lo que disponía el artículo 177 del derogado Código Contencioso Administrativo de Colombia, aprobado por el Decreto 1 de 1984, todavía bajo el esquema presupuestaria “clásico” sobre la materia: Artículo 177. Efectividad de condenas contra entidades públicas. Cuando se condene a la Nación, a una entidad territorial o descentralizada al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, se enviará inmediatamente copia de la sentencia a quien sea competente para ejercer las funciones del ministerio público frente a la entidad condenada. El agente del ministerio público deberá tener una lista actual de tales sentencias, y dirigirse a los funcionarios competentes cuando preparen proyectos de presupuestos básicos o los adicionales, para exigirles que incluyan partidas que permitan cumplir en forma completa las condenas, todo conforme a las normas de la ley orgánica del presupuesto. El Congreso, las Asambleas, los Concejos, el Contralor General de la República, los Contralores Departamentales, Municipales y Distritales, el Consejo de Estado y los tribunales contencioso administrativos y las demás autoridades del caso deberán abstenerse de aprobar o ejecutar presupuestos en los que no se hayan incluido partidas o apropiaciones suficientes para atender al pago de todas las condenas que haya relacionado el Ministerio Público. Será causal de mala conducta de los funcionarios encargados de ejecutar los presupuestos públicos, pagar las apropiaciones para cumplimiento de condenas más lentamente que el resto… 34 Como es el caso de los artículos 16 y 18, ambos parte del Capítulo IV “Programación Financiera Plurianual”, en lo relativo al Plan estratégico del Gobierno y el Marco Fiscal de Mediano Plazo. Artículo 16. Plan estratégico de Gobierno. Al inicio de cada administración, dentro de los seis primeros meses de instalada, el Órgano Ejecutivo adoptará un plan estratégico de Gobierno, enmarcado dentro de los objetivos y las metas que surgen de la Concertación Nacional para el Desarrollo y su propio compromiso electoral, el cual debe incluir una estrategia económica y social, la programación financiera a cinco años y un plan de inversiones públicas indicativo a cinco años, que establecerán criterios para la canalización del gasto público hacia sectores, programas y proyectos prioritarios a nivel nacional. El plan estratégico deberá estar respaldado con medidas y metas cuantitativas acordes con los principios de esta Ley, y deberá contener medidas específicas que se adoptarán en la administración tributaria, los gastos corrientes y de capital, el nivel de ahorro corriente y el financiamiento, la proyección del servicio

contingencia general indicada, como sí se ha hecho en el caso de Colombia35. Pero aún, leyes posteriores a la vigencia del reglamento de la LRSF, como la Ley 39 de 2013, que en sus artículos 5 y 6 insiste en aferrarse a la fórmula imperante en el presupuesto, sin seña alguna de adecuación al nuevo sistema propuesto en el reglamento. Artículo 5. Las entidades públicas deberán incluir en sus respectivos presupuestos anuales las partidas que correspondan para hacer efectivo el pago de las sumas que reconozca la Sala Tercera, de lo Contencioso Administrativo, de la Corte Suprema de Justicia a favor del afectado. Artículo 6. Toda entidad del Estado deberá incluir en sus respectivos presupuestos anuales las sumas necesarias para hacer efectivo el pago de los salarios, vacaciones, décimo tercer mes proporcionales, bonificaciones y cualquier otra prestación a que tenga derecho el servidor público desvinculado del servicio.

de deuda y el nivel de endeudamiento público, así como la situación de los pasivos contingentes y otros riesgos que podrían afectar la ejecución presupuestaria… Artículo 18. Supuestos macroeconómicos y macrofiscales de mediano plazo. El Ministerio de Economía y Finanzas elaborará y publicará, durante el primer cuatrimestre de cada año, las proyecciones macroeconómicas incluyendo los supuestos en que se basan. Estas proyecciones cubrirán cinco años. Los supuestos incluirán, como mínimo, lo siguiente: … 2. Macrofiscal de mediano plazo: … f. Una evaluación de los principales riesgos fiscales y de los pasivos contingentes que pudieran afectar la situación financiera. Este último punto también es detallado por el inciso final del artículo 20 del reglamento de la ley. Artículo 20. Del Marco Fiscal de Mediano Plazo. “…El Marco así como el proyecto de ley del PGE debe incluir acápites sobre sostenibilidad de deuda, gastos tributarios, riesgos fiscales, incluyendo pasivos contingentes, garantías e indemnizaciones judiciales… así como la metodología utilizada para estimarlos y proyectarlos…”. A pesar de estas exigencias, de los dos documentos de Marco Fiscal publicados a la fecha, (20142018, en la Resolución de Gabinete 55 de 2013; y 2015-2019, aprobado por el Decreto de Gabinete 21 de 2014, pero que no fue adjuntado en el decreto en cuestión) ninguno presenta este supuesto “mínimo” (ni ningún otro) exigido por la Ley y el reglamento. Estos documentos pueden encontrarse en la página de Internet del MEF, respectivamente: http://www.mef.gob.pa/es/informes/Paginas/marcofiscalmedianoplazo20142018.aspx http://www.mef.gob.pa/es/informes/Paginas/macrofiscalmedianoplazo20152019.aspx 35 Véase, el artículo 80 de la Ley 1687 de 2013, por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2014, incluso estableciendo criterios concretos sobre los aportes al Fondo de Contingencias: Artículo 80. Para la elaboración del presupuesto de la vigencia fiscal de 2015 las entidades que constituyan una sección del Presupuesto General de la Nación, deberán trasladar al Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales, un porcentaje no menor al 20% del promedio de los tres (3) últimos años del monto ejecutado por Sentencias y Conciliaciones; y deberán hacerlo hasta completar el 120% del promedio de los tres (3) últimos años del monto ejecutado por Sentencias y Conciliaciones. Durante los años en que se hagan los aportes hasta completar el referido 120% de cada entidad, no se podrán pagar sentencias con cargo a los montos provisionados en el Fondo. La insuficiencia de los montos aportados por las entidades, no las eximirá de su obligación de pago.

Las entidades públicas y los servidores públicos desvinculados del servicio podrán celebrar acuerdos de pagos de las sumas adeudadas.

Nótese que el inciso final mantiene la posibilidad a favor del Estado de diferir el pago de los pasivos laborales debido por causa de desvinculación del servidor, sin embargo, en este caso, se exige que esto sea producto del acuerdo con el servidor afectado, puesto que de no haber coincidencia con respecto a la cantidad adeudada o la forma para efectuar el pago, entendemos que es una garantía del servidor, en forma semejante al caso de la expropiación, acudir a la jurisdicción, en este caso, contencioso-administrativa Esta situación hace que sea conveniente y urgente cumplir con el contenido de esta disposición, y de ser necesario elevar a nivel de ley, incluso en la propia ley de presupuesto, ya sea en forma complementaria o, bien, reemplazando el sistema actual previsto en materia de “indemnizaciones ordenadas por los tribunales”, preferiblemente incluyendo los aspectos adicionales recién anotados, lo que garantiza el cumplimiento oportuno de las indemnizaciones a favor de los administrados, a la vez de permitir un manejo ordenado de las finanzas públicas, en congruencia con el principio de disciplina fiscal, que no afecte la marcha normal de la administración pública36.

IV. PROPUESTA DEL ANTEPROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2012. EL PROBLEMA DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DE INDEMNIZACIÓN El presidente electo para el período 2014-2019, Juan Carlos Varela, ha prometido convocar a una Asamblea Constituyente Paralela para adoptar una nueva constitución37, que supuestamente tendría como punto de partida el Anteproyecto de reforma constitucional elaborado en 2012 por la Comisión Especial de notables convocado por el Ejecutivo en funciones38. Si bien la propuesta no deja de tener algo de contradictorio desde el punto de vista estrictamente constitucional39, conviene revisar dicha propuesta, en la medida que contempla ciertos aportes al tema en discusión40.

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Esta necesidad de equilibrar ambos extremos, en la medida en que la falta de cualquier de éstos involucraría una afectación de los derechos de los administrados, ya comienza a aparecer en forma frecuente en la literatura del derecho comparado, por ejemplo, en el caso español, particularmente afectado por una crisis económica en el contexto europeo, como se puede observar en el trabajo de Eduard Paricio Rallo (2012) “La insolvencia de la administración. Ejecución judicial de deudas públicas”, en Cuadernos de derecho local, 30, 119-133. 37 http://laestrella.com.pa/panama/politica/varela-anuncio-2015-inicia-reformaconstitucional/23454797 http://laestrella.com.pa/panama/nacional/tres-anos-para-nueva-constitucion-apuesta-varela/23689880 http://www.prensa.com/uhora/ruta-2014/varela-constituyente-consulta/324640 38 http://www.tvn-2.com/Noticias/Paginas/-Nuevo-gobierno-retomara-trabajo-de-notables.aspx 39 De acuerdo al artículo 314 que regula el tema, la parte final del inciso segundo señala: “Realizada la elección, la Asamblea Constituyente Paralela se instalará formalmente e iniciará sus deliberaciones por derecho propio, tan pronto el Tribunal Electoral entregue las credenciales respectivas a sus integrantes”, es decir, sin necesidad de esperar propuesta alguna de nadie salvo lo determine libremente por dicha Asamblea,

Básicamente, nos interesa revisar el artículo 261, ubicado en el capítulo denominado “Responsabilidad patrimonial del Estado”41 y el artículo 269, ubicado en el capítulo de “Presupuesto General del Estado”. Artículo 461. Indemnizaciones. Las partidas necesarias para el pago de indemnizaciones que deba asumir el Estado panameño en cumplimiento de resoluciones judiciales, de acuerdos que pongan fin a conflictos jurídicos y de laudos arbitrales, sean cualesquiera de ellos de carácter nacional, internacional o supranacional, serán incluidas en el proyecto de Presupuesto General del Estado. Es obligación del Estado cumplir con las decisiones ejecutoriadas que se dicten en su contra en un plazo no mayor de tres años. Las entidades que hayan generado los actos que deben ser indemnizados tiene la obligación de incluirlas en sus anteproyectos de presupuesto y de remitir oportunamente la documentación que sustenta estas indemnizaciones, al ministerio responsable de preparar el proyecto de Presupuesto General del Estado. Este ministerio garantizará la inclusión de las partidas destinadas a las indemnizaciones en el presupuesto correspondiente de las entidades a las que se haya adjudicado la responsabilidad por los actos que deban ser indemnizados. El ministro que en función de su cargo deba presentar el proyecto de Presupuesto General del Estado responderá personalmente de la no inclusión de las partidas destinadas a las indemnizaciones. Artículo 469. Eliminación y reducción de partidas. La Asamblea Nacional podrá eliminar o reducir las partidas de los egresos previstos en el proyecto de Presupuesto, salvo las destinadas al servicio de la deuda pública, al pago de indemnizaciones, al cumplimiento de las demás obligaciones contractuales del Estado y al financiamiento de las inversiones públicas previamente autorizadas por la ley…

Como puntos notables, se destaca la inclusión dentro de tal previsión no sólo las indemnizaciones ordenadas por el orden jurisdiccional nacional, sino también tribunales arbitrales, y la jurisdicción internacional o supranacional. Igualmente, la indicación de la obligación del ministerio encargado de la elaboración del Presupuesto General del Estado (hasta ahora el MEF) de incluir las partidas de indemnizaciones que le indique las entidades estatales en el correspondiente anteproyecto de presupuesto, ya que en la práctica muchas veces es en este punto donde, justamente, se recortan los montos destinados al pago de indemnizaciones en el presupuesto. pudiendo como indica la parte inicial del inciso cuarto “reforma la actual Constitución de forma total o parcial”. 40 Disponible en la dirección electrónica: http://www.concertacion.org.pa/pdf_doc/ANTEPPROYECTO_DE_ACTO_CONSTITUCIONAL_V ERSION_DEFINITIVA.pdf 41 A calco del sistema español que ejerza una clara influencia sobre el tema en la propuesta.

Por su parte, en el caso el artículo 469, se encuentra otra solución que parece blindar el efectivo cumplimiento de las indemnizaciones, poniendo en pie de igualdad el pago de indemnizaciones de carácter extracontractual, con el cumplimento de obligaciones contractuales del Estado, que ya gozan de la protección contra la posibilidad de eliminación o reducción por parte de la Asamblea en la Constitución vigente (art. 271), según fue comentado antes. Sin embargo, salvo estos puntos, los preceptos anteriores adolecen de defectos considerables que limitan el valor de sus aportes. No sólo resulta criticable el tratamiento formal del tema en cuanto a su ubicación —como parte del Título de Hacienda Pública, y no como parte de la regulación de la Jurisdicción contencioso-administrativa42—, sino que el mayor problema es que en el fondo la propuesta no hace más que retener el sistema imperante actualmente que ha permitido la situación anormal criticada, por lo que su asunción constitucional no supondría ninguna innovación sobre el tema. Y es que si bien, la indicación de un plazo máximo de tres años pudiera parecer una forma de limitar el aplazamiento del cumplimiento de sentencias por parte del Estado (incluso en línea con el caso comentado de la indemnización, donde la propuesta examinada impone, en el inciso segundo y final del artículo 61, un plazo máximo idéntico para el pago de la indemnización por expropiación extraordinaria), sin embargo, debe recordarse que actualmente es justamente este mismo plazo el que indicado el artículo 1408 del Código Judicial, sin que esto sirva para resolver el problema planteado en el contexto de la ley de presupuesto. Es decir, en el fondo, ya no sólo se acepta, sino se da fundamento a la facultad de la administración de aplazar unilateralmente la fórmula de cumplimiento de la sentencia. Por otra parte, también se puede criticar la ausencia de coordinación con la Procuraduría de la Administración al momento de informar al MEF sobre la existencia de sentencias condenatorias.

Más todavía en el caso de la regulación sustantiva de la responsabilidad “patrimonial” que forma parte de este punto, integrado ya sea dentro de una sección relativa a la administración pública, dentro de la sección de derechos constitucionales o en una sección especial. En el primer caso, está la constitución española (art. 106.2 dentro del Título IV “Del gobierno y de la administración”), —país que, como se ha dicho, es de donde se toma el precepto correspondiente—, así como la de Alemania (art. 34, en la Sección “La Federación y los Länder”) y que era justamente como lo pretendió en su momento, no sin defecto de cierta consideración, el Anteproyecto de Constitución elaborado por el Instituto de Estudios Nacionales de la Universidad de Panamá en 1994 en el título X denominado “La Función Pública” (art. 343), que no era más que el actual Título XI “Los Servidores Públicos” renombrado. Y no es de recibo el argumento expuesto en la exposición de motivos de la propuesta que pretende considerar el título de “Hacienda Pública” como parte de una regulación general sobre la administración pública (p. 8). En el segundo caso, tenemos el caso de la constitución de Italia (art. 28) y de Colombia (art. 90). Finalmente, en el último ejemplo, está el caso de México, país influenciado también por el sistema español en la materia y que a su vez ha servido de fuente para la propuesta panameña, que en la reforma constitucional de 2002 ha introducido un nuevo título constitucional denominado “De las responsabilidades de los Servidores Públicos y Patrimonial del Estado” (art. 108 y ss., y de particular interés al tema el inciso segundo y final del artículo 113). 42

Ahora, otro punto que puede generar cierta discusión es el inciso final del artículo 461 que señala “el ministro que en función de su cargo deba presentar el proyecto de Presupuesto General del Estado responderá personalmente de la no inclusión de las partidas destinadas a las indemnizaciones”. Justamente, esto nos reconduce a un problema fundamental en el tema que nos ocupa: la consecuencia jurídica respecto de la administración en caso de inobservancia de las normas que disciplinan el cumplimiento de las sentencias condenatorias, mismo que lamentablemente no ha sido objeto de un tratamiento pertinente. En este aspecto, la propuesta de reforma constitucional se sitúa en línea con la LRSF que tiene el mérito de haber recuperado expresamente la noción de consecuencias jurídicas en caso de incumplimiento de las normas que regulan el tema. Y es que, entre los prepuestos aprobados entre 1985 y 1994, se incluía dentro de las normas de administración tributaria, una sección denominada “De las responsabilidades y sanciones” compuesta de tres artículos que regulaba el tema de forma más o menos semejante43 hasta su eliminación en el presupuesto de la vigencia fiscal de 1996, aprobado por la Ley 51 de 1995, vacío que permaneció, como se ha dicho, hasta la LRSF, con las observaciones que a continuación se harán. En concreto, y para efectos de verificar lo dicho, puede verse los artículos 215 a 217 del presupuesto de la vigencia de 1995, que nos servirá como punto de partida para la discusión de la propuesta constitucional. Artículo 215. Las disposiciones de la presente Ley son de cumplimiento obligatorio para el personal responsable de la gestión administrativa de las instituciones públicas y su incumplimiento será considerado como una falta administrativa grave. El Ministerio de Planificación y Política Económica [hoy MEF] o la Contraloría General de la República determinarán los casos de incumplimiento y comunicará al Órgano Ejecutivo, a través del Ministerio de la Presidencia y al Órgano Legislativo, al Judicial o al Tribunal Electoral según corresponda, a través de sus respectivos presidentes, la opinión al respecto, para lo que considere pertinente. Artículo 216. El servidor público que autorice ejecutar gastos en contravención con las disposiciones legales y reglamentarias que lo regulen, será responsable civilmente de los perjuicios patrimoniales que sufra la respectiva institución pública, sin menoscabo de la responsabilidad administrativa y penal correspondiente. Artículo 217. Cuando del examen practicado por la Contraloría General de la República resulte evidente que un servidor público ha dejado de cumplir con las disposiciones de la presente Ley, se hará una relación de los hechos y se dejará constancia en el informe que se elabore, de manera que se le permita al titular o máxima autoridad de la institución pública 43 A tal efecto puede compararse los artículos 160 a 162 del presupuesto de la vigencia de 1985, el primero aprobado luego de la reforma constitucional de 1983 y los artículos 215 a 217 del presupuesto de la vigencia de 1995.

respectiva, el conocimiento y evaluación de los hechos para la aplicación de las sanciones administrativa de suspensión o destitución del cargo según el caso. La sanción se aplicará evaluando el grado de inobservancia de las disposiciones que corresponden al asunto de que se trata, así como el del incumplimiento específico de las atribuciones y deberes que le competen al servidor público por razón de sus específicas funciones administrativas. El titular comunicará al Contralor General dentro del término de díez (sic) (10) días hábiles después de recibido el informe, la sanción administrativa impuesta para los fines de registro. Cuando se omita la imposición de la sanción disciplinaria, el Contralor General de lo comunicará al Presidente de la República para las medidas que el asunto amerite.

Un primer aspecto de esta regulación, que nos hace criticar lo dispuesto en la propuesta de reforma constitucional es el elemento subjetivo de tal consecuencia jurídica ya que en su forma actual, la posibilidad de responder por el incumplimiento de sentencias condenatorias contra el Estado parece recaer única y exclusivamente sobre la figura del Ministro de Economía y Finanzas, obviando como ya se ha dicho antes, la intervención de instituciones de control como el caso de la Contraloría General de la República, que por disposición constitucional tiene la función de “fiscalizar y regular… todos los actos de manejo de fondos… a fin de que se realicen con corrección, según lo establecido en la ley” (numeral 2 del artículo 280). Esta concepción también ha sido aceptada en el caso de la LRSF, que en su artículo 4 señala: Artículo 4. Cumplimiento. Le corresponderá al Ministro de Economía y Finanzas y a sus Viceministros, al Contralor General y al Subcontralor General de la República, así como al Gerente General del Banco Nacional de Panamá darle seguimiento al cumplimiento de la presente Ley

Nótese aquí que además de los titulares del MEF y Contraloría, se incluyen como responsables a sus suplentes, e incluso al Gerente General del Banco Nacional de Panamá, adición acertada, en la medida que como se sabe, el procedimiento vigente del Código Judicial (art. 1048), establece que esta institución debe gestionar la obtención de fondos para el pago de sentencias condenatorias, pasado el término de tres años. Pero incluso, considerado la responsabilidad de la Contraloría y el Banco Nacional, lo apropiado sería afirmar que tal consecuencia jurídica es aplicable a cualquier funcionario que incumpla las normas correspondientes al tema objeto de examen, que es lo que en realidad dispone los tres artículos examinados, así como el artículo 29 de la LRSF: Artículo 29. Responsabilidad por la función pública. Los funcionarios públicos que tengan a su cargo responsabilidades de decisión, autorización o ejecución sobre cualquier materia regulada por esta Ley deberán rendir cuentas por las decisiones tomadas, las acciones ejecutadas y los resultados obtenidos, según su competencia atribuida legalmente.

Los funcionarios públicos que incumplan la presente Ley podrán ser sancionados en el ámbito legal correspondiente cumpliendo con las garantías del debido proceso.

Pero, dicho esto, el principal problema en cuanto a este punto, es más bien la parte sustantiva misma, sobre el contenido de esta consecuencia jurídica. En el caso de los tres artículos que se vienen comentado, el problema era su carácter abierto e indefinido, más bien aproximándose a una responsabilidad de carácter político y, por tanto, discrecional, más que jurídico y preceptivo. El artículo 215, señalaba que todo incumplimiento sería considerado como una “falta administrativa grave”. Sin embargo, el problema era que en aquel entonces, Panamá carecía de una norma general en materia disciplinaria que establecería la consecuencia jurídica a la comisión de una falta administrativa y menos de acuerdo a su gravedad. En su defecto, y en aplicación del artículo 847 del vetusto Código Administrativo de 191744, tal cuestión era resuelta en atención a las normas especiales de cada entidad pública en la forma de “reglamentos internos”45, medida de cuestionable constitucionalidad respecto del principio de legalidad punitiva que impone la constitución en los artículos 31 y 3246, y que no necesariamente contemplaba este asunto, generándose un vacío en la materia. Por el contrario, el artículo 217 sí señala expresamente que cuando la Contraloría verifique que “un servidor público ha dejado de cumplir con las disposiciones de la presente Ley”, será procedente “la aplicación de las sanciones administrativas de suspensión o destitución del cargo” dependiendo del “grado de inobservancia de las disposiciones que corresponden al asunto de que se trata, así como el del incumplimiento específico de las atribuciones y deberes que le competen al servidor público por razón de sus específicas funciones administrativas”. A pesar de ello, la realidad es que la propia norma reconocía, en forma criticable, la dimensión política que en la práctica suponía esta medida. Esto debido a que el artículo 215 señalaba luego de afirmar la existencia de “falta administrativa grave” determinada por el MEF o Contraloría debían comunicar a los titulares de las entidades públicas el hecho “para lo que se considere pertinente” sin explicar más, es decir, dejando la aplicación de una sanción no indicada por la norma a su libre arbitrio. Pero todavía, el caso del artículo 217 que luego de señalar con suficiente claridad la sanción correspondiente y los criterios para su imposición por parte de la autoridad sancionadora, señala: “Cuando se omita la imposición de la sanción disciplinaria, el Contralor General lo comunicará al Presidente de 44

Los empleados públicos deberán sujetarse estrictamente a los reglamentos que dicte la autoridad competente para el buen servicio interior de las respectivas oficinas 45 Así lo señala Sheffer (2010), en su ponencia en el 2do. Congreso Internacional de Derecho Disciplinario titulada Principios de derecho disciplinario en Panamá, específicamente en el punto 1 “Aclaración” de la sección IV. Principios del derecho disciplinario panameño. Ponencia disponible en la dirección electrónica: http://www.colegiodederechodisciplinario.com/jest.html 46 Artículo 31. Sólo serán penados los hechos declarados punibles por Ley anterior a su perpetración y exactamente aplicable al acto imputado. Artículo 32. Nadie será juzgado, sino por autoridad competente y conforme a los trámites legales, y no más de una vez por la misma causa penal, administrativa, policiva o disciplinaria.

la República para las medidas que el asunto amerite”. Pero, ¿qué razón habría para omitir la imposición de la sanción? Y, ¿qué papel tiene el Presidente de la República en tal circunstancia? Por una parte, esto demuestra la realidad imperante todavía en la administración pública, donde la vinculación al servicio público de los funcionarios es discrecional por parte de la autoridad, y por ello sería la misma autoridad que nombró al servidor público la encargada de sancionarlo, lo cual reduce la posibilidad de un control efectivo. Y, nuevamente, la solución ante la inobservancia de tal situación en manos del Presidente de la República, no es una de carácter jurídico, como lo sería la reclamación de responsabilidad por la vía penal, en atención al deber de denuncia que le impone la ley47, sino una de carácter político, no previstas en la ley (“las medidas que el asunto amerite”), y cuyo carácter discrecional es claramente reflejo del interés de mantener al jefe de gobierno a salvo de cualquier exigencia de responsabilidad bajo el régimen privilegiado que la constitución le otorga (arts. 186 y 19148). La promulgación de la Ley 9 de 1994, por la cual se establece y regula la Carrera Administrativa, parecía dar una nueva perspectiva, siquiera de forma parcial, a la situación descrita, ya que el Título VII de la norma introducía normas generales de régimen disciplinario, no sólo llenando el vacío existente, sino satisfaciendo el requisito constitucional de legalidad sancionatoria comentado antes. Sin embargo, más bien tal medida tuvo el efecto diametralmente opuesto, ya que justamente al año siguiente, en la Ley 51 que aprobaba el presupuesto de la vigencia 1996, desapareció definitivamente la sección y los tres artículos comentados en esta parte, reflejo claro del rechazo de la aceptación de responsabilidad de los funcionarios en materia de política presupuestaria. Con todo, vale comentar el caso del artículo 216, que si bien no era aplicable al caso de la omisión del cumplimiento de las sentencias condenatorias contra el Estado (puesto que parte del supuesto del “servidor público que autorice ejecutar gastos en contravención con las disposiciones”, lo que necesariamente involucra una conducta comisiva), debidamente utilizado, hubiera servido como fundamento general para afirmar la exigencia de responsabilidad para el caso de las indemnizaciones. Y es que salvo el detalle indicado, el artículo señalaba que el servidor público que actuará “en contravención con las 47

El artículo 1996 del Código Judicial, así como el numeral 1 del artículo 83 del Código Procesal Penal, por la posible comisión de un delito de infracción de deberes del servidor público (art. 356 del Texto Único del Código Penal). 48 Artículo 186. Los actos del Presidente de la República, salvo los que pueda ejercer por sí solo, no tendrán valor si no son refrendados por el Ministro de Estado respectivo, quien se hace responsable de ellos. … Artículo 191. El Presidente y el Vicepresidente de la República solo son responsables en los siguientes casos: 1. Por extralimitación de sus funciones constitucionales 2. Por acto de violencia o coacción en el curso del proceso electoral; por impedir la reunión de la Asamblea Nacional; por obstaculizar el ejercicio de las funciones de esta o de las demás organismos o autoridades públicas que establece la Constitución. 3. Por delitos contra la personalidad internacional del Estado o contra la Administración Pública. En los dos primeros casos, la pena será de destitución y de inhabilitación para ejercer cargo público por el término que fije la Ley. En el tercer caso, se aplicará el derecho común.

disposiciones” no sólo legales, sino también reglamentarias (lo que bien pudiera cubrir el caso del reglamento de la LRSF) “será responsable civilmente de los perjuicios patrimoniales que sufra la respectiva institución pública, sin menoscabo de la responsabilidad administrativa y penal correspondiente”. Es decir, la norma reconocía responsabilidad en tres órdenes: “civil”, administrativo y penal. Teniendo esto en cuenta, esta regulación viene, por una parte, a confirmar el distinto tratamiento jurídico en materia presupuestaria entre la omisión —como en el caso de la falta de inclusión de partidas para el cumplimiento de indemnizaciones— y la comisión, en cuanto a responsabilidad penal4950. Junto a esta, reconoce también la responsabilidad administrativa, con los problemas que esto involucra en este marco normativo, según lo comentado antes, y adicionalmente el caso de la responsabilidad “civil”. Y decimos “civil”, por cuanto esto demuestra una desafortunada terminología del ordenamiento panameño, que más bien se refiere a la denominada responsabilidad contable (como en España51) o fiscal (como en Colombia52), o más comúnmente en nuestro país, en denominación que sigue siendo objetable, responsabilidad “patrimonial” —como lo hacía el art. 4 del Decreto 65 de 1990, por el cual se dicta el reglamento de determinación de responsabilidades53 y el

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Ésta última que presumiblemente se encuadra dentro del tipo de peculado, particularmente el caso del artículo 342 del Texto Único de 2010 del Código Penal. 50 Incluso esto puede explicarse como parte del privilegio ejecutivo reflejado en el artículo 191 de la Constitución, en atención al artículo 1058 del Código Fiscal que señala: “La dirección activa y pasiva del Tesoro Nacional, corresponden al Órgano Ejecutivo”. Y es que tal como el caso de las normas de administración presupuestaria discutida, es de notar que el artículo 191 únicamente se refiere a la responsabilidad por extralimitación, mas no a la omisión de las funciones constitucionales del Jefe del Gobierno, lo cual supone una regla derogatoria del principio de legalidad impuesta por la propia constitución en el artículo 18, y que en principio aplica también al Presidente de la República, como autoridad administrativa máxima, que señala que los servidores públicos son responsables infracción de la Constitución o de la Ley “y también por extralimitación de funciones o por omisión en el ejercicio de éstas”, sin que quede claro la justificación para este tratamiento diferente. Esta regulación también difiere notablemente de casos del derecho comparado próximo (en países con sistema presidencial) donde se admite la responsabilidad por acción y omisión, como Colombia (Artículo 198. El Presidente de la República, o quien haga sus veces, será responsable de sus actos u omisiones que violen la Constitución o las leyes) o Costa Rica (Art. 149. El Presidente de la República, y el Ministro de Gobierno que hubieran participado en los actos que en seguida se indican, serán también conjuntamente responsables: …6) En todos los demás casos en que por acción u omisión viole el Poder Ejecutivo alguna ley expresa). 51 El término es utilizado tanto en el artículo 2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas.: “Son funciones propias del Tribunal de Cuentas: … b. El enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; y, casi en forma idéntica, el artículo 1, literal c de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. 52 Véase la Ley 610 de 2000, por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. A diferencia de Panamá, en Colombia este proceso sigue siendo de competencia de la propia Contraloría General, según el artículo 268, numeral 2 de la Constitución. En todo caso, el término ya era utilizado desde la Ley 42 de 1993, sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen. Además, este término es congruente con el concepto de “control fiscal”, función atribuida expresamente a la Contraloría en el país vecino (artículo 267 de la Constitución). 53 Art. 4. La responsabilidad que la Ley establece puede ser: a. Administrativa…

art. 33 de la Ley 32 de 1984, por la cual se adopta la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República54 y lo hace actualmente la Ley 67 de 200855, que desarrolla la Jurisdicción de Cuentas y reforma la Ley 32 de 1984, Orgánica de la Contraloría General de la República, así como otras normas, por ejemplo, la Ley 38 de 2000, sobre procedimiento administrativo general5657—: “será responsable civilmente de los perjuicios patrimoniales que sufra la respectiva institución pública”. Ciertamente, aun cuando no se indique expresamente, todo funcionario es susceptible de exigírsele responsabilidad “patrimonial”, sin embargo, en el caso que nos ocupa, la omisión del cumplimiento de sentencias, en principio, no cumple con las características esenciales de “pérdida o menoscabo… de fondos o bienes públicos”58 de este tipo de responsabilidad, dejando así inoperante la consecuencia jurídica del incumplimiento de normas de administración presupuestaria en el tema que nos ocupa. En todo caso, luego de su eliminación de las normas de administración presupuestaria, en tema de las consecuencias jurídicas del incumplimiento de normas de b.

Patrimonial, derivada del perjuicio o lesión económica, del daño o deterioro de los bienes o del aprovechamiento de ellos en detrimento del Estado… La responsabilidad patrimonial puede dar lugar a una orden de reintegro o de devolución de lo percibido indebidamente, o al inicio del trámite de determinación, según el perjuicio causado sea evidente o requiera de un trámite de juzgamiento, respectivamente. Penal…

c. … 54 Artículo 33. El juicio de cuentas tiene por objeto la evaluación de la gestión de manejo, conforme a un criterio jurídico-contable, y decidir lo relativo a la responsabilidad patrimonial del respectivo agente o funcionario, público frente al Estado. 55 Véase el art. 1, según quedó modificado por la Ley 81 de 2013: “La Jurisdicción de Cuentas se instituye para investigar y juzgar la responsabilidad patrimonial…”, así como el art. 4: “La responsabilidad patrimonial por los actos establecidos en la presente Ley es independiente de la responsabilidad administrativa, penal o disciplinaria que estos conlleven”, en este caso incluso distinguiéndola expresamente de otro tipo de responsabilidades, si bien no queda clara la diferencia entre responsabilidad administrativa y disciplinaria, que se entienden, salvo mejor criterio, como idénticas. Esta norma derogó tanto el Decreto 65 de 1990, como las partes de la Ley 32 de 1984, relativa al juicio y jurisdicción de cuentas, incluyendo las normas transcritas. 56 Artículo 201. Los siguientes términos utilizados en esta Ley y sus reglamentos, debe ser entendidos conforme a este glosario: 96. Responsabilidad civil: Obligación de reparar daños y perjuicios causados por una acción u omisión negligente o dolosa. 97. Responsabilidad disciplinaria: Es la que cabe exigir a un particular o servidor público por incurrir en faltas violatorias de la ley o los reglamentos. 98. Responsabilidad patrimonial: Aquélla exigible a particulares o servidores del Estado por incurrir en acciones u omisiones que afecten los bienes o dineros públicos. 99. Responsabilidad penal:… 57 Especialmente este último caso nos llevar a criticar la denominación de “responsabilidad patrimonial” utilizado por la propuesta de reforma constitucional y tomado del derecho español, para referirse al supuesto de daños y perjuicios causados por el Estado y sus funcionarios a los administrados, sin tomar en cuenta la utilización actual del término en el ordenamiento panameño, a diferencia de España donde con el fin de evitar esta confusión, se denomina, como se ha dicho, responsabilidad contable. De esta forma, la adopción del concepto de “responsabilidad patrimonial” no sería más que la imposición de una denominación que no tiene fundamento legal ni doctrinal en Panamá y que no produce ninguna ventaja respecto de otros conceptos más utilizados en la actualidad como responsabilidad extracontractual. 58 Véase los numerales 4, 5 y 6 del artículo 3 de la Ley 67 de 2008.

administración presupuestaria quedaría sin regularse hasta la LRSF, como ya se indicó, en el artículo 29. Sin embargo, se observa de su texto, que en este punto la ley se conforma con una fórmula vaga de sanción “en el ámbito legal correspondiente” sin indicar cuáles concretamente, prácticamente manteniendo la situación anterior. Ni siquiera en este caso se ha tratado de resolver esta ambigüedad mediante el reglamento, con las objeciones que ello involucra, que en el inciso final del artículo 5 “Principio de Responsabilidad” se limita a señalar: “El principio de responsabilidad de la función pública, implica que los funcionarios públicos deben actuar conforme a los procedimientos legales establecidos en la Ley para las funciones públicas y a los señalados en su Reglamento”, sin indicar, precisamente, cual es la consecuencia jurídica en caso contrario. Ahora, la propuesta de reforma constitucional, no sólo no desarrolla ninguna consecuencia concreta del incumplimiento en cuestión, manteniendo el vacío actualmente, sino que incluso llega a crear una perspectiva todavía más ambigua, al hacer referencia a una “responsabilidad personal del funcionario”, lo cual lleva a indagar el sentido de esta expresión. Usualmente esta expresión está relacionada con una responsabilidad de carácter pecuniaria, lo que parece indicar que sería el funcionario quien responde con su propio patrimonio, pero lo que no queda claro es sí lo hace frente a la persona beneficiada con una sentencia condenatoria ―que sería una verdadera responsabilidad civil— o frente al Estado ―que parece reducirse a la responsabilidad patrimonial—. Cualquiera sea el caso, tendría problemas, tanto por lo dicho sobre la responsabilidad patrimonial, que resulta impropia en el tema que nos ocupa, pero especialmente en el caso de la responsabilidad civil frente a la persona afectada, ya que la jurisprudencia constitucional y legal han afirmado de forma contundente que en materia de responsabilidad extracontractual por daños solamente es posible demandar al Estado y nunca al funcionario responsable59. Pero es que en este caso, ni siquiera aplica el presupuesto básico de este tipo de responsabilidad, donde se demanda al funcionario responsable del daño posteriormente reconocido en sentencia condenatoria, que no es este caso, sino de un funcionario que incumple los procedimientos para realizar el

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En la sentencia de 19 de enero de 1995, donde el Pleno de la Corte Suprema de Justicia declaró la inconstitucionalidad de la expresión (responsabilidad) subsidiaria del numeral 9 del artículo 98 del Código Judicial, señaló que: “En otras palabras, el Estado responde frente a cualquier pretensión por hechos ejecutados por sus agentes en el ejercicio de sus funciones o pretextando ejercerlas, tal como se ha señalado anteriormente”. En una sentencia anterior, de 12 de agosto de 1994, donde se declararon inconstitucionales algunas frase del artículo 200, y refrendada por la sentencia de 1995, el Pleno hizo una peculiar interpretación en cuanto a la referencia de dicho artículo a la responsabilidad de “magistrados y jueces… por los perjuicios que causen a las partes”, señalando: Estas consideraciones nos sirven de base para concluir que la llamada responsabilidad directa del Estado se extiende también al ámbito de la actividad jurisdiccional y que, por tanto, el artículo 200 del Código Judicial (vigente a partir del 1º de abril de 1987) ha sido derogado parcial y tácitamente por el mencionado párrafo 4º del artículo 1645 del Código Civil (modificado por la Ley Nº 18 de 31 de julio de 1992) en los supuestos que enumera el aludido artículo 200 que configuran una conducta culposa o negligente, ya que quien resulta directamente responsable es el Estado y no el funcionario encargado de impartir justicia…

pago de una sentencia condenatoria, irónicamente, contra el Estado y no contra él, lo que sería un verdadero ardid para restablecer la responsabilidad personal del funcionario60. Por todo lo dicho, no resulta afortunada la indicación de una responsabilidad personal del funcionario (o bien entendido, según lo dicho hasta aquí, los funcionarios), sobre todo, sin señalar la naturaleza de tal responsabilidad, lo cual no aportaría nada al problema en su estado actual, y más bien vendría a reproducir la situación del voto de censura contra los Ministro de Estado (art. 161, numeral 7), que remite a la ley para el establecimiento de la sanción que corresponde, sin que a la fecha se haya dispuesto lo correspondiente, dejando vacío tal medida de control legislativo6162.

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Aunque esto último no sería del todo extraño teniendo en cuenta que justamente, en contravía con la sentencia constitucional de 1994 ya comentada, que fue la que abrió la aceptación de la responsabilidad del Estado en Panamá, la reforma en su artículo 340 “Principios de la función judicial” restablece la responsabilidad personal de jueces y magistrados, en los siguientes términos: “Los jueces son personalmente responsables por el perjuicio que se cause a las partes por retardo, negligencia, denegación de justicia o quebrantamiento de la ley”. Esto a pesar de que en la Comisión encargada de la propuesta, se encontraba el ex Magistrado Molino Mola, miembro de la Corte durante la época del fallo de 1994, quien suscribió el criterio del Pleno y quien como Magistrado de la Sala Tercera de la Corte, mediante su jurisprudencia confirmó definitivamente la responsabilidad del Estado también por daños derivados de la actividad jurisdiccional. Si bien no estamos a favor de la proscripción absoluta de la responsabilidad personal del funcionario, nos parece que su posible implantación en el contexto del cumplimiento de las sentencias, sería desacertado. 61 En realidad, desde su inclusión en la Constitución de 1946, nunca se ha señalado la consecuencia del voto de censura. Apenas en la reforma constitucional de 2004, se incluyó el inciso final, que es el que remite a la ley para tal efecto. Y en atención a este cambio, se dictó la Ley 28 de 2009, que modifica y adiciona artículos a la Ley 49 de 1984, que adopta el Reglamento Orgánico del Régimen Interno de la Asamblea Nacional, para adecuarlo a las reformas constitucionales de 2004, cuyo artículo 31 adicionó el Título XI, denominado Voto de Censura, contentivo de los artículos 217-A y 217-B, éste último que finalmente señalaba que aprobada la moción de censura el Ministro perdía la investidura y el Presidente debía realizar dentro de los dos días hábiles siguientes a la comunicación de la censura un nuevo nombramiento. Sin embargo, menos de un mes luego, mediante Ley 38 de ese mismo año, este nuevo título fue derogado y, a la fecha, se mantiene el vacío legislativo sobre el tema. 62 No creemos que la supuesta aplicación directa de la constitución que propone el artículo 9 del anteproyecto sirva para modificar sustancialmente esta situación, en tanto esto más bien tiene como objeto el caso de los derechos de la parte dogmática de la constitución, ahora denominados “derechos fundamentales”, incluyendo los derecho económicos, sociales, culturales y los nuevos derechos de solidaridad de que habla la propuesta, como lo señala el art. 33 “Exigibilidad de los derechos” (que reitera la aplicación directa si bien de los “derecho consagrados en la Constitución), más cónsono con el paradigma neoconstitucionalista que claramente influencia dicha propuesta. Al respecto de la relación entre el neoconstitucionalismo y la aplicación directa de la constitución véase, por ejemplo, E. Aldunate Lizana (2010, pp. 83 y 88-9) en su artículo Aproximación conceptual y crítica al neoconstitucionalismo, publicado en la Revista de Derecho (Valdivia) de la Universidad Austral de Chile, disponible en la dirección electrónica: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-09502010000100004&lng=es&tlng=es. 10.4067/S0718-09502010000100004. Esto es confirmado en otros casos en donde la misma propuesta se sigue limitando al juez al cumplimiento de la legalidad como fuente de derecho, por ejemplo, los artículos 339 y 340. Artículo 339. Principios procesales. EI sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. El objeto del proceso es el reconocimiento de los derechos consignados en la ley substancial. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades. Las leyes procesales se inspirarán, entre otros, en los siguientes principios…

Con todo, la posibilidad de una “responsabilidad personal” no sería del todo desacertado si se tomará como ejemplo el caso de las fianzas exigidas al Contralor y SubContralor en virtud del artículo 1100 del Código Fiscal, dentro del Capítulo de “Fianzas de Manejo y Cumplimiento”: Artículo 1100. Se fija en la suma de veinte mil balboas la cuantía de la fianza que debe prestar el Contralor General de la República y en la suma de diez mil balboas la de la fianza que debe prestar el Sub-Contralor General.

Llama la atención que la norma exija a tales funcionarios esta obligación de otorgar fianza , aplicada más bien a los empleados o agentes de manejo, según detalla el artículo 1093, categoría a la que no pertenecen. Sin embargo, este mismo artículo señala el motivo por el cual se exige esta fianza, que parece perfectamente aplicable al punto comentado: “Todo Empleado a (sic) Agente de Manejo está obligado a prestar fianza que garantice las responsabilidades que le incumban, de manera que queden ampliamente protegidos los intereses del Estado”. 63

Esto podría ser perfectamente aplicable al caso del incumplimiento de sentencias condenatorias contra el Estado y, visto así, nada impediría que se aplique efectivamente. Sin embargo, esto no se deduce inmediatamente de la propuesta, y como se observa, el legislador en el contexto de los cambios recientes en materia presupuestaria, no ha sabido aprovechar este instituto para garantizar la efectividad del cumplimiento y la consecuente responsabilidad de los funcionarios responsables en esta materia, ni tampoco la propia propuesta de reforma constitucional, ya que si ha sido posible exigir a determinados funcionarios declaración jurada de su estado patrimonial al inicio y al final de sus funciones (art. 304 de la Constitución)64, no se entiende como no se puede exigir también fianza para los funcionarios vinculados a temas tan delicados también vinculados al manejo de fondos públicos. A pesar de todos los inconvenientes expuestos de la propuesta, el mayor problema de esta regulación, en congruencia con lo señalado en la sección anterior de este trabajo, es que la constitucionalización del tema en su forma actual, impediría toda posibilidad de implementar un mecanismo más efectivo, en congruencia con el nuevo paradigma de la sostenibilidad de la gestión financiera del sector público, como ya lo plantea el reglamento de la LRSF. Esto nos hace criticar la tendencia, llevaba a los extremos a nuestro entender, de regular en la constitución temas en forma particular, en detrimentos de regulaciones con carácter general sin perjuicio de establecer límites claros a la Asamblea, quien se encargará Artículo 340. Principios de la función judicial. Los jueces administrarán justicia con sujeción a la Constitución y la ley… 63 Por una suma que para la época de expedición de dicha norma (1956), era considerable. 64 Elemento importante en las investigaciones en materia patrimonial y penal como el enriquecimiento injustificado (art. 351 del Texto Único de 2010 del Código Penal) o el blanqueo de capitales provenientes de actividades ilícitas (art. 254 del mismo texto) como el peculado. Justamente, la obligación de presentar declaración jurada fue desarrollada en la Ley 59 de 1999, que reglamenta el artículo 299 de la Constitución Política y dicta otras disposiciones contra la corrupción administrativa, que en su capítulo II regula el tema del enriquecimiento injustificado.

de establecer los detalles por vía de ley. Y en tal sentido, si bien no es condición necesaria para la posibilidad de exigir determinadas responsabilidades a los funcionarios, dado que la revisión realizada demuestra que un vacío en tal sentido parece alimentar esta percepción, sería muy oportuno indicar la procedencia de tal consecuencia jurídica en caso de incumplimiento, como lo hace el inciso séptimo del art. 192 “Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas” del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de Colombia: “El incumplimiento por parte de las autoridades de las disposiciones relacionadas con el reconocimiento y pago de créditos judicialmente reconocidos acarreará las sanciones penales, disciplinarias, fiscales y patrimoniales a que haya lugar”, así como también la parte final del parágrafo 1 del artículo 195 “Trámite para el pago de condenas o conciliaciones”: “El incumplimiento a las disposiciones relacionadas con el reconocimiento de créditos judicialmente reconocidos y con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos acarreará las sanciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar”, ésta última que nos parece una redacción más técnicamente apropiada, dado la falta de claridad en cuanto a la acepción de la responsabilidad patrimonial que señala el artículo 19265. Esperemos que de materializarse el esfuerzo constituyente, se tenga en cuenta los puntos indicados para garantizar una regulación que sirva de base para un cambio legislativo que garantice, finalmente, la efectividad del cumplimiento de las condenas de indemnización contra la administración pública.

PRINCIPALES FUENTES DE INFORMACIÓN CITADA Aldunate Lizana, E. (2010). Aproximación conceptual y crítica al neoconstitucionalismo. Revista de derecho (Valdivia)(23), 79-102. Obtenido de http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071809502010000100004&lng=es&tlng=es. 10.4067/S0718-09502010000100004. Comisión Especial de Consulta de las Reformas a la Constitución Política de la República de Panamá. (2012). Anteproyecto de Acto Constitucional. Panamá. Obtenido de http://www.concertacion.org.pa/pdf_doc/ANTEPPROYECTO_DE_ACTO_CONS TITUCIONAL_VERSION_DEFINITIVA.pdf Duguit, L. (1975). Las transformaciones del derecho público. (A. Posada, Trad.) Buenos Aires: Heliasta.

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Recuérdese que en Colombia, el artículo 90, que eleva a rango constitucional la responsabilidad del Estado, utiliza el término patrimonial en forma semejante al sistema español, razón por la cual, de ser esta la acepción utilizada por el artículo 192 del Código, parece sumamente desacertada, ya que como se ha discutido, sería una fórmula para imponer una peculiar responsabilidad personal del funcionario por hechos del Estado que no tiene razón de ser. Por otra parte, si el término es utilizado en el sentido del ordenamiento panameño, tal uso sería tautológico, dada la indicación justamente anterior de la responsabilidad fiscal, que como se ha dicho, es el término más aceptado en Colombia, para referirse a este asunto.

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