Apogeo y crisis del hecho jurídico (del silogismo a los principios)

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APOGEO Y DECADENCIA DEL HECHO JURIDÍCO (DEL SILOGISMO A LOS PRINCIPIOS)

MIGUEL FEDERICO DE LORENZO Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires

Rivista di diritto dell'integrazione e unificazione del diritto in Europa e in America Latina, 26 (Roma, 2008) pp. 137-159

SUMARIO: 1. Gloria y exaltación del hecho jurídico. – 2. Los juicios de valor y la teoría del hecho jurídico. – 3. El problema de las normas sin hecho jurídico y la crisis del silogismo. – 4. Las premisas del silogismo y la actividad hermenéutica y valorativa. – 5. Crisis del silogismo y apertura de las fuentes del derecho. – 6. Del optimismo al desencanto por el hecho jurídico. – 7. La construcción del hecho jurídico en el caso concreto. – 8. El «derecho vivo» frente al pretérito del hecho jurídico. – 9. La dinámica jurídica: entre un derecho «a priori» y un derecho «ex post». – 10. La sublevación de los hechos al silogismo. – 11. La incompletitud del hecho jurídico. – 12. Hecho jurídico y proceso civil. – 13. La teoría del hecho jurídico y la presuposición de que el derecho se agota en la ley. – 14. El hecho jurídico y la «cristalización» de la experiencia jurídica. – 15. Los principios generales como fondo común para la unidad jurídica latinoamericana. – 16. Hecho jurídico, crisis de la ley y la ambigüedad del derecho contemporáneo. – 17. El hecho jurídico y las ficciones del derecho. – 18. Colofón.

1. Gloria y exaltación del hecho jurídico El hecho jurídico ha vivido tiempos de gloria dentro de la teoría jurídica.

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El Código civil argentino, redactado por el doctor Dalmacio Vélez Sársfield y en vigencia desde el 1° de enero de 1871, le concedió el Título I del Libro Segundo a la dogmática del hecho jurídico. Fue la mayor exaltación que haya vivido el hecho jurídico en su historia: definición y clasificación, recogidas en textos legales. Una muestra acabada del estado de la teoría de la norma jurídica que se vivía por entonces bajo el encanto racionalista. Así las cosas, según el art. 896 del Código, son hechos jurídicos «todos los acontecimientos susceptibles de producir alguna adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones»; y en la nota a dicho precepto el codificador explica: «no se trata de los hechos como objeto de derecho, sino únicamente c o m o c a u s a p r o d u c t o r a d e d e r e c h o». Era una idea que ya estaba madura en tiempos de Savigny (una de las fuentes de Vélez en este tema): «llamo hechos jurídicos los acontecimientos en virtud de los cuales las relaciones de derecho nacen y terminan»1. Algunos autores han admitido con benevolencia científica la definición de Vélez2. Otros, en cambio, han llegado a negar que la preceptiva del art. 1

F.K. SAVIGNY, Sistema de Derecho Romano actual, t. 1, Madrid, 1878, § 104, 148. Véase, por ejemplo: H. AGUIAR, Hechos y actos jurídicos. La voluntad jurídica, t. I, Buenos Aires, 1950, Tea, § 7, 11, para quien «no cabe una sola observación a la definición». 2

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896 tenga por objeto definir al hecho jurídico3. Al hilo de ello, Bueres ha advertido, con razón, que no era necesario definir la figura en el Código civil, pues tal significado es ultra civilístico, común a todo el Derecho4. Como quiera que, prescindiendo de la impropiedad de la incorporación a un código de una definición puramente teórica, la redacción del art. 896 es defectuosa por varias razones. En primer término, no resulta coherente que las reglas legales se agoten en un hecho condicionante de algo condicionado5. En segundo lugar, el hecho jurídico no es sólo aquel que produce la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos u obligaciones. En realidad, su injerencia es mucho más vasta, alcanzando a cualquier modificación en el mundo jurídico; y aun, diría, que el hecho jurídico puede consistir – contrariando definiciones habituales – en la e x c l u s i ó n e x p r e s a d e u n a c o n s e c u e n c i a j u r í d i c a de un determinado hecho6. Adicionalmente – inficionado por el pensamiento predominante de la época – Vélez omite en la definición toda referencia a la norma, sin la cual el hecho no podría adquirir relevancia jurídica, sugiriendo la idea del hecho c o m o c a u s a e f i c i e n t e de los derechos. Esta idea, sin embargo, ha sido convenientemente refutada desde hace décadas7. Emilio Betti, además, puso en evidencia que los llamados «efectos jurídicos», a diferencia de los efectos naturales, son el producto de una «valoración jurídica»8. En nuestro medio, la doctrina se encargó de esmerilar la redacción del art. 896, sosteniendo que, en realidad, los efectos provienen más bien de la norma o, al límite, que la norma «hace causativo» al hecho en el sentido que es creadora de una relación de causalidad entre hecho y efecto9. 3

F. LÓPEZ DE ZAVALÍA, La definición del hecho jurídico, en http://www.acaderc.org.ar. A.J. BUERES en Código Civil y normas Complementarias, t. 2B, Buenos Aires, 2006, Hammurabi, 380; también: C. SCHWARZBERG, Definición legal del hecho jurídico, en La Ley, t. 1975-B, Buenos Aires, 1248. 5 A.G. SPOTA, Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. 1, vol. 8, Buenos Aires, 1967, Depalma, § 1774, 44. 6 A título ejemplificativo: art. 19 del Código civil: «La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno»; art. 1194: «El instrumento privado que alterase lo que se hubiere convenido en un instrumento público, no producirá efecto contra tercero»; art. 223: «Si el matrimonio anulado fuese contraído de mala fe por ambos cónyuges, no producirá efecto civil alguno»; art. 165: «Este Código no reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio». 7 A.E. CAMMARATA, Il significato e la funzione del fatto nell’esperienza giuridica (1929), en ID., Formalismo e sapere giuridico. Studi, Bologna, 1962, L.S. Cappelli Editore, 1962, 161 ss.; más recientemente: A. CATAUDELLA, Fattispecie, en ED, XVI, Milano, 1967, § 3, 929. 8 E. BETTI, Teoría General del Negocio Jurídico, trad. cast. de M. PEREZ, Madrid, 1959, Revista de Derecho Privado, 5. 9 R.H. BREBBIA, Hechos y actos jurídicos, t. I, Buenos Aires, 1979, Astrea, § 3, 3; H. AGUIAR, Hechos y actos jurídicos. La voluntad jurídica cit., 17; D. ALSINA ATIENZA, Los hechos jurídicos, en JA, t. 1955-IV-58; A.G. SPOTA, Tratado de Derecho Civil. Parte General cit., 44; L.M. BOFFI BOGGERO, Teoría General del hecho jurídico, Buenos Aires, 1962, Editorial Bibliográfica Argentina, 17 ss.; A. ORGAZ, Hechos y actos o negocios jurídicos, Buenos Aires, 1965, Zavalía, 11; A. BUERES, El objeto del negocio jurídico, Buenos Aires, 1987, Hammurabi, 74 (quien 4

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Al margen de ello, la metodología de Vélez tampoco ha sido de la más feliz. En todo caso, de haberse querido incorporar la regulación del hecho jurídico, debió hacérselo en el Título Preliminar del Código en donde se trata de las leyes, teniendo en cuenta que el hecho jurídico es uno de los elementos integrantes del precepto de derecho; más concretamente, es la hipótesis de cuya realización dependen las consecuencias establecidas por la norma10. De todos modos, el texto del art. 896 de Vélez – e incluso su inserción metodológica en el Código, inmiscuido con las normas sobre el acto jurídico – da cuenta de la euforia con que la exégesis racionalista hizo un auto de fe del hecho jurídico, ilusionándose con su poderes jurígenos llegando a suponer que ‘ex facto oritur jus’11 era el mismo hecho el que, como tal, poseía energía jurídica para producir el efecto de derecho12.

2. Los juicios de valor y la teoría del hecho jurídico Sin embargo, esta suerte de «función eficiente del hecho» no tiene recibo en la dinámica jurídica. Por el contrario, la lógica que vincula un hecho con su consecuencia, no es directa ni inmediata, sino que se alcanza una vez que el intérprete, después de haber v a l o r a d o determinados datos jurídicos, decide enlazar a ese hecho una cierta relevancia jurídica13. Por ello, la producción de un efecto jurídico importa un fenómeno complejo y racional. No surge el efecto – como decía López Olaciregui – del hecho, sino de su adecuada v a l o r a c i ó n y tratamiento por la norma. «El ordenamiento asume reflexivamente el cambio externo operado por el acertadamente sostiene que la fuerza jurídica del hecho se expresa en términos de relevancia jurídica); J.W. TOBÍAS, Hecho jurídico, en ID., Estudios de la parte general del Derecho Civil, Buenos Aires, 2006, La Ley, § 157, 175. 10 E. GARCÍA MÁYNEZ, Introducción al estudio del derecho, México, 2005, Porrúa, § 88, 172. 11 ‘Ex facto oritur ius’ es un aforismo latino, cuya traducción en español sería «del hecho nace el derecho». Sobre el origen histórico del axioma y sus consecuencias: O. CONDORELLI, Ex facto oritur ius, en Rivista internazionale di Filosofia del Diritto, Roma, 1931, 585 ss.; M.C. BIANCA, Ex facto oritur jus, en Riv. Dir. Civile, Padova, 1995, 796. Para el funcionamiento del adagio en el common law: L. MOCCIA, Comparazione e studio del diritto, en Riv. trim. Dir. e Proc. Civile, Milano, 2003, 984. 12 En este punto, la remisión es al análisis de A.J. BUERES en Código Civil y normas Complementarias cit., 381; me parece imprescindible, también, el documentado estudio de: J.W. TOBÍAS, Hecho jurídico cit., 163 ss. Para una idea sobre las diversas posturas epistemológicas del hecho jurídico puede consultarse: V. NEPPI, Causalidad jurídica y representación, Buenos Aires, 1962, Ejea, 37 ss. 13 M. VILLORO TORANZO, Introducción al Estudio del Derecho, México, 2004, Porrúa, 318; L. RECASENS SICHES, Introducción al Estudio del Derecho, México, 19857, Porrúa, 124; I. LUDER, La Jurisprudencia, La Plata, 1951, 29; R. RABBI-BALDI CABANILLAS , La teoría de la interpretación judicial en Cossio y Betti: coincidencias y actualidad de dos perspectivas contemporáneas, en La Ley, t. 2005-A, Buenos Aires, 1148. Por otro lado, cualquiera sea la idea del derecho de la cual se parta, éste es, y no podría no serlo, u n i n s t r u m e n t o d e c u a l i f i c a c i ó n d e l o s b i e n e s d e l a v i d a y, por lo tanto, necesariamente implica y refleja juicios de valor (Conf. N. LIPARI, Valori costituzionali e procedimento interpretativo, en Riv. trim. Dir. e Proc. Civile, Milano, 2003, 867.

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hecho, valora su sentido y lo devuelve convertido en consecuencia de derecho»14. Esta complejidad, propia de la aplicación al caso concreto del hecho previsto por la norma, ha sufrido además, una suerte de ocultamiento debido a un enfoque tradicional que ha supuesto que dicha tarea se concreta mediante el razonamiento silogístico. Diría que, hecho jurídico y razonamiento silogístico han sido presentados como nociones conexas y pertenecientes a una misma lógica durante años. Sin embargo, desde hace tiempo, la teoría general del hecho jurídico dista de reflejar la actual dinámica jurídica. Y si bien, no estaría dispuesto a suscribir el destino moribundo que algún ilustre romanista le ha adjudicado a la teoría15, sí diría, en cambio, que luce como un instrumento conceptual inidóneo para describir la dinámica de la aplicación de la ley16.

3. El problema de las normas sin hecho jurídico y la crisis del silogismo ¿Cuáles son las razones que concurren a explicar esta insuficiencia de la teoría del hecho jurídico? En primer término, el esquema lógico del silogismo normativo aun si no ha sido abandonado, al menos actualmente se ha abierto camino la idea que la premisa mayor (la norma) casi nunca está ‘completamente’ determinada por la ley y que, por ende, la decisión del juez debe contener elementos creativos que dependen de su elección, de su discrecionalidad17. En segundo lugar, una mayor sensibilidad por los principios generales y los derechos fundamentales, ha contribuido a la opacidad de la teoría del hecho jurídico. En efecto, ni los principios, ni los derechos fundamentales, cuentan con un s u p u e s t o d e h e c h o, ni toleran la lógica formal de la aplicación silogística al caso concreto18. Finalmente, diría que el legislador moderno ha variado también la t é c n i c a l e g i s l a t i v a. A la regulación casuística o tipológica a través del h e c h o j u r í d i c o ha añadido una normatividad basada en c l á u s u l a s

14 En sus anotaciones a R. SALVAT, Tratado de Derecho Civil Argentino, t. II, Buenos Aires, 1964, Ejea, § 1553-A, 165. 15 S. PEROZZI, Istituzioni di diritto romano, vol. I, Roma, 19282, Atheneum, § 12, 128. 16 E. RUSSO, G. DORIA, G. LENER, Istituzioni delle leggi civili, Padova, 2006, Cedam, 68. 17 R. LORENZETTI, Teoría de la decisión judicial, Buenos Aires, 2006, Rubinzal-Culzoni, 200; G. ZAGREBELSKY, Il giudice delle leggi artefice del diritto, Napoli, Scientifica, 2007, 15; R.L. VIGO, ¿Hay casos fáciles en el derecho?, en La Ley, diario del 13/05/2009, Buenos Aires, 1; A. LATORRE, Introducción al derecho, Barcelona, 19929, Ariel, 75 ss. Por lo demás, la premisa mayor se encuentra ligada a o t r a s premisas mayores, contenidas en normas jerárquicamentes superiores, que son «portadoras de valores» y que condicionan aquella premisa. En otros términos, la premisa mayor casi nunca es singular sino más bien, de una estructura compleja (recientemente: V. ITALIA, Il raggionamento giuridico, Milano, 2009, Giuffrè, 36). 18 R. LORENZETTI, Teoría de la decisión judicial cit., 201.

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g e n e r a l e s que no sólo ha producido una m u d a n z a d e f u e n t e s19, sino también, a mi entender, una crisis del silogismo judicial como técnica apta para aplicar una norma al caso concreto debido a que evidentemente se trata de normas que tampoco cuentan, en sí mismas, con un hecho jurídico. En síntesis, el incremento de esta nueva técnica legislativa, sumada a la mayor sensibilidad jurídica por los principios y derechos fundamentales son los contornos de un anticipado flexible droit20 que requiere del intérprete una lógica jurídica adecuada – y diversa al silogismo – para operar con la aplicación de normas elásticas21.

4. Las premisas del silogismo y la actividad hermenéutica y valorativa Es sabido que la premisa mayor (la norma) casi nunca está «claramente» expresada por los términos de la ley y, por ende, requiere de una actividad hermenéutica y valorativa. Según la doctrina tradicional para la aplicación de una norma general y abstracta al caso concreto, el juez debe recurrir a la estructura del silogismo encajando el hecho jurídico – previsto en el texto legal – en el caso concreto mediante una simple s u b s u n c i ó n de tipo lógico. Sin embargo este esquema, simple en apariencias, no resulta sencillo y hasta incluso diría que raramente encuentra aplicación, al menos en su forma mecánica como lo pretende la dogmática tradicional en la materia. La experiencia jurídica demuestra que ello no ocurre ni siquiera cuando se pretende realizar la tarea interpretativa siguiendo el canon de la literalidad del texto. En efecto, por interpretación literal puede entenderse hasta cuatro cosas diversas22: (a) en un primer sentido, es sinónimo de interpretación ‘prima facie’, «a primera vista», y así considerada la interpretación literal se opone a la interpretación «all things considered», «todo considerado»; (b) en un segundo sentido, por interpretación literal puede entenderse una interpretación n o c o n t e x t u a l o a c o n t e x t u a l (es decir sin consideración a elementos tales como la supuesta intención del legislador, las circunstancias de hecho que rodearon a la promulgación, otros textos normativos, etcétera); (c) en tercer término, por «interpretación literal» puede entenderse una interpretación n o c o r r e c t i v a o d e c l a r a t i v a

19 R. L ORENZETTI, Fundamento constitucional de la reparación de daños, en La Ley, t. 2003-C, Buenos Aires, 1184. 20 J. CARBONNIER, Flexible droit. Textes pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, 1969, LGLJ, 2: «Le droit est trop humain pour prétendre á l’absolu de la ligne droite. Sinuex, capricieux, incertain, tel il nous est apparu – dormant et s’éclipsant, changeant mais au hasard, et souvent refusant le changement attendu, imprévisible par le bon sens comme par l’absurdité. Flexible droit! Il faut, pour bien l’aimer, commencer par le mettre a nu. Sa rigueur, il ne l’avait que par affectation ou imposture». 21 J.L. BERGEL, Méthodologie juridique, Paris, 2001, PUF, 116. 22 R. GUASTINI, L’interpretazione dei documenti normativi, Milano, 2004, Giuffrè, 144.

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la cual no extiende, ni restringe el supuesto significado ‘objetivo’ del texto normativo; (d) y aún en un cuarto sentido, por «interpretación literal» puede entenderse una hermenéutica que s e a b s t i e n e de construir normas implícitas, renunciando a la analogía o al argumento a c o n t r a r i o. Lejos lucen pues, aquellos tiempos en los cuales «pour appliquer une loi, il n’y avait qu’á la lire»23. La interpretación literal, como en una a f a b u l a c i ó n, le permite al intérprete llegar, debido a la multiplicidad de sentidos, a distintos resultados a partir de un mismo texto legal. Fortuna inmerecida pues, la del antiguo adagio ‘in claris non fit interpretati’, al cual la jurisprudencia – al menos de palabra – aún le concede un lugar en l a l ó g i c a f o r m a l de la hermenéutica jurídica24 pese a que, a decir verdad, ningún precepto e s c l a r o e n s í m i s m o pues, su oscuridad o claridad definitiva sólo aparece cuando se lo aplica a los casos que plantea el comportamiento humano25. La claridad de una norma, en consecuencia, es siempre el resultado del proceso interpretativo26. Lo expresaba agudamente un notable jurista: «son leyes claras aquellas que aplicadas a un caso dado resultan ser justas, y sólo por esa razón se aplican lisa y llanamente»27. Por lo demás, como se sabe, en la mayor parte de los casos un enunciado normativo expresa significados diversos según sea examinado por uno u otro método interpretativo28; dicho en otros términos, la hermenéutica se halla fuertemente sujeta al denominado principio de l a v a r i a b i l i d a d d e l o s r e s u l t a d o s, según el cual, cambiando los métodos y los criterios, y más 23

La mención está en: R. SALEILLES, Le méthodes juriques, Paris, 1911, Giard & Brière,

XVI. 24 M.F. DE LORENZO, La interpretación de los términos claros del contrato (in claris non fit interpetatio: un principio carente de utilidad), en AA.VV., bajo la dirección de O.J. AMEAL, Obligaciones y Contratos en los albores del siglo XXI. Homenaje al profesor Doctor Roberto M. López Cabana, Buenos Aires, 2001, Abeledo-Perrot, 623 ss.; T. MAZZARESE, Interpretación literal: juristas y linguistas frente a frente, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, nº 23, Alicante, 2000, 620; L. MENGONI, Ermeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, Giuffrè, 83. 25 J.F. LINARES , Aplicación de la llamada ley clara, en La Ley, t. 141, Buenos Aires, 1971, 971; G. CARRIÓ, Notas sobre derecho y lenguaje, Buenos Aires, 1994, Abeledo-Perrot, 55; A. ROSS, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, 1997, Eudeba, 150. 26 R.A. P OSNER, Statutory interpretation – In the classroom and in the courtroom, en University of Chicago Law Review, Chicago, 1983, 808: «T h e j u d g e r a r e l y s t a r t s h i s i n q u i r y w i t h t h e w o r d s […] of course the words of a statute are always relevant, often decisive, and usually the most important evidence of what the statute was meant to accomplish. I merely object to the proposition that one must always begin with the words, and I am reasonably confident that more often than not the judge-the good judge as well as the bad judge-in fact begins somewhere else» (el espaciado es nuestro). Sobre el particular, asimismo, el pensamiento siempre vigente de E. BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milano, 1949, Giuffrè, § 51, 183; M.F. DE LORENZO, La interpretación de los términos claros del contrato cit., 523 ss.; E.R. GRAU, O direito posto e o direito pressuposto, São Paulo, 2008, Malheiros, 207. 27 J.F. LINARES, Aplicación de la llamada ley clara cit., 973. 28 R. GUASTINI , Teoría e ideología de la interpretación constitucional, trad. cast. de M. CARBONELL - P. SALAZAR, Madrid, 2008, Trotta, 33; F. MODUGNO, Interpretazione giuridica, Padova, 2009, Cedam, 181.

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particularmente variando la cualidad y cantidad de los medios interpretativos, cambian los resultados de la interpretación29. Un jurista reflexivo ha demostrado, que toda proposición normativa es susceptible de ser interpretada, aplicando diversos métodos (objetivo, histórico, subjetivo, teleológico, literal, etcétera) en 24 modos diversos, naturalmente, con resultados no homogéneos. Y que, a su vez, combinando esos métodos se pueden alcanzar 72 significados aceptables, los cuales, se pueden duplicar utilizado frente a un caso nuevo el razonamiento por analogía o el razonamiento a contrario, con lo cual, se abre al jurista una media de 144 usos posibles de cada proposición normativa30. Diría pues, que el significado del h e c h o j u r í d i c o interpretado es siempre el resultado de la aplicación de un c r i t e r i o i n t e r p r e t a t i v o, y por ello mismo es siempre, y no podría no serlo, la resultante de una cierta creación del intérprete.

5. Crisis del silogismo y apertura de las fuentes del Derecho Los derechos humanos son una r e a l i d a d o p e r a t i v a en el derecho vigente31, al igual que los derechos sociales32 y los derechos personalísimos33. Se han positivizado los derechos fundamentales34, y correlativamente se ha producido la constitucionalización del Derecho civil35 y viceversa, escribe Hesse, se produjo «una notable influencia del Derecho Privado sobre el Derecho Constitucional»36. Tambíen ha variado la t é c n i c a l e g i s l a t i v a que emplea el propio 29 I. GOLDEMBERG, J. TOBÍAS, M.F. DE LORENZO, Reformas al Código Civil. Parte General, Buenos Aires, 1996, Abeledo-Perrot, 358. Una verdad que el propio Kelsen denunciaba a propósito de la teoría tradicional – hoy en día prácticamente sin seguidores – según la cual la ley aplicada al caso concreto, siempre podría librar sólo una decisión correcta ( H. KELSEN, Teoria pura del derecho, trad. cast. de R.J. VERNENGO, México, 1979, Universidad Autónoma de México, 1979, 352). 30 L. LOMBARDI VALLAURI, Corso di Filosofia del Diritto, Padova, 1981, Cedam, 57; G. MONATERI, Correct our watches by the public clocks (Interpretazione del Diritto e Nihilismo Giuridico), en Riv. crit. dir. priv., Napoli, 1997, 416. 31 R.L. VIGO, Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional interpretativa, en AA.VV., bajo la dirección de O.A. GHIRARDI, Diez años, Córdoba, 2008, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 507 32 M. HOCKL, Las asimetrías sociales y la mediación del derecho, en La Ley, t. 2006-C, Buenos Aires, 1381 ss. 33 S. CIFUENTES, Derechos Personalísimos, Buenos Aires, 20083, Astrea, 209, en donde una adecuada comparación entre éstos y los derechos humanos. 34 C.S. FAYT , Los derechos sociales en la Constitución Nacional, en La Ley, t. 2008-A, Buenos Aires, 779. 35 J. DE SOUSA RIBEIRO, Constitucionalizaçao do direito civil, en ID., Direito dos Contratos Estudos, Coimbra, 2007, Coimbra Editora, 7 ss.; M. KUMM, Who’s Afraid of the Total Constitution? Constitutional Rights as Principles and the Constitutionalization of Private Law, en German Law Journal, nº 4, abril 2006, en www.germanlawjournal.com; R. LORENZETTI, Teoría de la decisión judicial cit., 85 ss. 36 K. HESSE, Derecho constitucional y derecho privado, Madrid, 1995, Civitas, 40.

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legislador. La imposibilidad, en tiempos modernos, de r e d u c i r j u r í d i c a m e n t e l a c o m p l e j i d a d s o c i a l a través de específicas y puntuales previsiones normativas, impulsa al legislador contemporáneo a recurrir a t é c n i c a s a l t e r n a t i v a s a la fattispecie37. Tal como sucede con las denominadas c l á u s u l a s g e n e r a l e s mediante las cuales el legislador concede al juez una d i s c r e c i o n a l i d a d p a r a l a p r o d u c c i ó n d e l a n o r m a d e c i s i o n a l c o n c r e t a38. Lo cierto es que las c l á u s u l a s g e n e r a l e s39, los p r i n c i p i o s g e n e r a l e s40 y l o s d e r e c h o s h u m a n o s41, constituyen hipótesis de n o r m a s s i n s u p u e s t o d e h e c h o o f a t t i s p e c i e42. En la dinámica jurídica de estas normas, no tiene participación la teoría general del hecho jurídico43. 6. Del optimismo al desencanto por el hecho jurídico Observo que el hecho jurídico ha sido una noción optimista. Optimismo político y jurídico de la burguesía triunfante de la revolución francesa que creyó en el s i l o g i s m o y l a s u b s u n c i ó n como técnicas hermenéuticas n e u t r a s y a p o l í t i c a s para hallar la verdad de la norma. 37 B. MARKOVIC, Esquisse d’une théorie générale du droit, en Rev. Int. Droit Comp., vol. 48, Paris, 1996, 478; R. LORENZETTI, Teoría de la decisión judicial cit., 137; N. ROSCOE POUND, An introduction to the philosophy of law, New Haven, 1922, Yale University Press, 115: «In place o f d e t a i l e d r u l e s precisely determining what shall take place upon a precisely detailed state of facts, reliance is had upon g e n e r a l p r e m i s e s f o r j u d i c i a l a n d j u r i s t i c r e a s o n i n g. These legal principles, as we call them, are made use of to supply new rules, to interpret old ones, to meet new situations, to measure the scope and application of rules and standards and to reconcile them when they conflict or overlap» (el espaciado es nuestro). 38 Sobre el particular: C. CASTRONOVO, Problema e sistema nel danno da prodotti, Milano, 1979, Giuffrè, 105; C. LUZZATI, Le metafore della vaghezza, en AA.VV., bajo la dirección de P. COMANDUCCI - R. GUASTINI, Analisi e diritto 1999. Richerche di giurisprudenza analitica, Torino, 2000, Giappichelli, 120; L. MENGONI, Spunti per una teoria delle clausule generali, en AA.VV., Il principio di buona fede. Giornata di studio (Pisa, 14 giugno 1985), Milano, 1987, Giuffrè, 9. 39 J. ESSER, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado, trad. cast. de E. VALENTÍ FIOL, Barcelona, 1961, Bosch, 122 ss.; K. ENGISCH, Introduzione al pensiero giuridico, Milano 1970, Giuffrè, 192. 40 R. LORENZETTI, Teoría de la decisión judicial cit., 246 ss.; C.W. CANARIS, El sistema en la jurisprudencia, Madrid, 1998, Fundación del Notariado, 57 ss.; G. ALPA, I principi generali, Milano, 20062, Giuffrè; E. Bulygin, Teoría y técnica de legislación, en La Ley, t. 1981-C, Buenos Aires, 967: «Si el legislador dicta muchas normas, procurando solucionar caso por caso habrá mayor peligro de redundancias, pues algunos de los casos pueden ser más generales que otros e incluir a estos últimos. De ahí la tendencia, típica para el derecho moderno, de abandonar el casuismo y elaborar n o r m a s c a d a v e z m á s g e n e r a l e s, tendencia que culmina en la construcción de las llamadas partes generales y de los principios generales del derecho» (el espaciado es nuestro). 41 R.L. VIGO, Los derechos humanos y la actividad jurisdiccional interpretativa cit., 507. 42 F. VIOLA, Los derechos humanos: ¿una nueva forma de derecho natural?, en R. RABBIBALDI CABANILLAS (coord.), Las razones del derecho natural, Buenos Aires, 2006, Abaco, 171. 43 A. ALEINIKOFF, Constitutional Law in the Age of Balancing, en Yale Law Journal, vol. 96, New Haven, 1987, 943, 964 s., 971 s.

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Hoy suena inaudita aquel párrafo de Montesquieu: «Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi; des êtres inanimés qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur»44; o aquellas palabras de Zachariae, que Vélez reproduce incidentalmente en la nota al art. 512 del Código civil: «La sola ley es la conciencia del juez ». O, en fin, aquellas de un célebre jurista de la escuela de la exégesis expuestas ya de inicio, en el prefacio de su famoso curso de derecho civil: «ma profession de foi est aussi: les textes avant tout»45. El mismo Planiol ha escrito de Duranton: «para él, el texto era todo, las soluciones injustas o nefastas no lo asustaban»46. Todos sabemos que ese optimismo no era más que una ilusión47 que llevó a ver al juez como un être inanimé, un autómata48 o un slot machine49 omitiendo que – como decía Piero Calamandrei – la «función del juez de individualizar la ley y de aplicarla al caso concreto, que in vitro puede representarse como un silogismo, es en realidad una operación de síntesis que se cumple misteriosa y calurosamente en el crisol sellado del espíritu, en el cual la mediación entre la ley abstracta y el hecho concreto tienen necesidad, para realizarse, de la intuición y del sentimiento ardiente de una conciencia laboriosa»50. El optimismo y la simplicidad del hecho jurídico se disuelve por tanto en la complejidad de la «comprensión hermenéutica» de la norma. El viejo dominio del texto y la vieja pasividad del intérprete se sustituyen por la persuasión de que el texto no es una realidad autosuficiente, sino más bien incompleta e inacabada que no se resuelve en una operación cognoscitiva, sino que es c o m p r e n s i ó n, en el sentido de intermediación entre el mensaje del texto y la propia actualidad de un intérprete cuyo patrimonio está integrado por las convicciones naturales de su contemporaneidad51. Diría que el hecho jurídico es el resultado de una actividad interpretativa y, por ello mismo, no puede preexistir a ella52. Esta riqueza hermenéutica es la que paulatinamente desliza la 44 CH. MONTESQUIEU, De l’Esprit des lois, Ginebra, 1748, Lib. XI, Cap. VI (para una edición en castellano, se puede consultar la cita en la trad. de N. ESTEVANEZ, t. 1, Buenos Aires, 1952, Albatros, 218). 45 CH. DEMOLOMBE, Traite de la publication des effets et de l’application des lois en general, t. I, Paris, A. Durand, VI. 46 M. PLANIOL, Traité Elémentaire de Droit Civil, vol. I, Paris, 19085, LGLJ, § 131, 50. 47 C. CAMARDI, Le instituzioni del diritto privato contemporaneo, Napoli, 2007, Jovene, 23; J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, M. FABRE MAGNAN, Traité de droit civil. Introduction Générale, Paris, 1994, LGDJ, § 50, 39. 48 L. PIETRO SANCHIS, Ley, principios, derechos, Madrid, 1998, Dykinson, 62. 49 M. TARUFFO, Legalità e giustificazione della creazione giudiziaria del diritto, en Riv. Trim. de Dir. e Proc. Civile, Milano, 2001, 20. 50 P. CALAMANDREI, Proceso y democracia, Lima, 2006, Ara editores, 67. 51 P. GROSSI, La primera lección de Derecho, trad. cast. de C. ÁLVAREZ ALONSO, Madrid, 2006, Marcial Pons, 90. 52 F. VIOLA - G. ZACCARIA, Derecho e interpretación. Elementos de Teoría hermenéutica del Derecho, trad. cast. de A. CEBEIRA, A. DE PRADA, A. RICHART, bajo la coordinación de G. ROBLES, Madrid, 2007, Dykinson, 297.

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importancia de la autoridad del legislador a las exigencias de justificación racional o argumentativa del juez53, al problema de la justificación judicial del derecho54 a la inevitable relevancia de las convicciones extrajurídicas del intérprete, al principio de r a z o n a b i l i d a d55, a la preocupación por la d i s c r e c i o n a l i d a d d e l j u e z56 p o r s u s u b j e t i v i d a d c o n t r o l a d a57, p o r l a a r b i t r a r i e d a d58, en definitiva, hacia aquella verdad intuida que un jurista a principios de siglo señalaba con desasosiego, en el sentido que el intérprete funda su decisión concreta basado aparentemente en la ley pero que, en la mayor parte de los casos, la obtiene intuitivamente, a través de su óptica antropológica y de su propio sentido jurídico59. Resulta obvio que frente a este nuevo escenario, se observe una mayor sensibilidad por la f u n d a m e n t a c i ó n d e l a s s e n t e n c i a s , p o r s u e s t i l o60, p o r e l r o l d e l a d i s i d e n c i a y de los votos con f u n d a m e n t o s p r o p i o s61, por la i n t e r p r e t a c i ó n d e l o s p r e c e d e n t e s j u r i s p r u d e n c i a l e s62, por el discrimen entre o b i t e r d i c t u m y r a t i o d e c i d e n d i63, por el control ciudadano a través de la p u b l i c i d a d

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L. PIETRO SANCHIS, Ley, principios, derechos cit., 65. M. TARUFFO, Legalità e giustificazione della creazione giudiziaria del diritto cit., 11 ss. 55 R.L. VIGO, Razonamiento justificatorio judicial, en JA, t. 2004- I, Buenos Aires, 1118 ss.; J. CIANCIARDO, El principio de razonabilidad, Buenos Aires, 2004, Abaco, 31 ss. 56 A. BARAK, La discrezionalità del giudice, trad. it. de I. MATTEI, Milano, 1995, Giuffrè; A.M. MORELLO, Apreciación de la prueba. Modernidad del tema, en JA, t. 2000-II, Buenos Aires, 876 ss.; M.E. CHAUMET - A.A. MEROI, ¿Es el derecho un juego de los jueces?, en La Ley, t. 2008D, Buenos Aires, 726 y nt. 50. 57 A.M. MORELLO, La discrecionalidad judicial, límites y control de casación, en El Derecho, t. 189, Buenos Aires, 2000, 572: «... lejos están los jueces de ser ‘libres y privativos’, personalísimos y subjetivos, en el uso de lo discrecional. Por huidizos o confundidos que fueren las palabras o los conceptos del legislador el juez, en la labor de hermenéutica, debe llegar a una certeza razonada; avalada por argumentación – controlable – exenta de caprichos o quiebras lógicas». 58 J.F. LINARES, Razonabilidad de las leyes: el “debido proceso” como garantia innominada en la Constitucion argentina, Buenos Aires, 20022, Astrea; L. LEGAZ Y LACAMBRA, Filosofía del Derecho, Barcelona, 1953, Bosch, 494 ss. 59 H. ISAY, Rechtsnorm und entscheidung, Berlin, 1929, F. Vahlen, cit. y criticada por K. ENGISCH, Introduzione al pensiero giuridico, Milano, 1970, Giuffrè, 67. 60 G. GORLA, Lo stile delle sentenze. Ricerca storico-comparativa, en Quaderni di «Il Foro Italiano», Roma, 1967, col. 313 ss. 61 Sobre el tema ampliamente: M.D. KIRBY, Judicial dissent - Common Law and Civil Law traditions, en The Law Quarterly Review, v. 123, Oxford, 2007, 379 ss.; A. ANZON (al cuidado de), L’Opinione dissenziente. Atti di Seminario (Roma, 5-6 novembre 1993), Milano, 1995, Giuffrè; en especial los trabajos de A. PIZZORUSSO, Osservazioni sullo strumento normativo richiesto per l’introduzione del dissento nelle motivazioni delle decisioni della Corte costituzionale, ivi, 57 ss. y F. S ANTOSUOSSO, Aspetti procedurali connessi alla eventuale ammissibilità delle opinioni dissenzienti, ivi, 111 ss. 62 F. GALGANO , L’interpretazione del precedente giudiziario, en Contratto e impresa, Padova, 1985, 701 ss.; G. DE NOVA, Sull’intepretazione del precedente giudiziario, en Contratto e impresa, Padova, 1986, 779 ss. 63 L. NANNI, Ratio decidendi e obiter dictum nel giudizio di legittimità, en Contratto e impresa, Padova, 1987, 865 ss.; G. CASELLI, Gli obiter dicta persuadono anche quando non convincono, en Contratto e impresa, Padova, 1987, 675. 54

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d e l a s s e n t e n c i a s64, por el deber profesional de c o n o c e r l a j u r i s p r u d e n c i a65 a través del full text evitando la distrofia gnoseológica de los omissis66, por el estigma de la p r e c o m p r e n s i ó n, o de la condición histórica y condicionamientos propios del sujeto que se enfrenta con un objeto para ser interpretado67 toda vez que los hechos, la norma y en definitiva e l c a s o, llegan al intérprete después de atravesar el alambique de su personalidad, de su sensibilidad cultural, de su preparación jurídica68.

7. La construcción del hecho jurídico en el caso concreto El hecho jurídico es la característica esencial de la regla69. Entre uno y otra existe una interdependencia existencial. Uno y otra se necesitan mutuamente para operar. Pero así como el Derecho no se agota en la ley, la lógica del derecho tampoco lo hace en la p o b r e l ó g i c a f o r m a l de las proposiciones legislativas 70. «Le droit est plus grand que la règle de droit», decía Carbonnier71. Es cierto, no todo el Derecho está en la ley. Durkheim hubiera dicho que del mismo modo que «no todo es contractual en el contrato»72, no todo es jurídico en el Derecho73. 64 I. L UDER , La Jurisprudencia cit., 39; F. R OSSELLI, Il controllo della Cassazione civile sull’uso delle clausole generali, Napoli, 1983, Jovene, 126. 65 G. VISINTINI, Il dovere professionale di conoscere la giurisprudenza, en AA.VV., Scintillae iuris. Studi in memoria di Gino Gorla, t. I, Milano, 1994, Giuffrè, 405 ss.; F. ROSSELLI, El deber de conocer la jurisprudencia, en La Ley. Suplemento Actualidad, diario del 28/03/2002, 1 ss. 66 F. GALGANO, Dei difetti della giurisprudenza, ovvero dei difetti delle riviste di giurisprudenza, en Contratto e Impresa, Padova, 1988, 504; M. LUPOI, Il diritto del cittadino all’informazione giuridica, en http://www.giustizia.it/cassazione/convegni/sett2000/lupoi.PDF. 67 Sobre la «precomprensión» en el proceso hermenéutico: R. RABBI-BALDI CABANILLAS, Precomprensión y jurisprudencia, en Persona y Derecho, nº 47, Pamplona, 2002, 391 ss; F. VIOLA - G. ZACCARIA, Derecho e interpretación. Elementos de Teoría hermenéutica del Derecho cit., 188 ss.; L. MENGONI, Ermeneutica e dogmatica giuridica cit., 6 ss.; K. LARENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho, trad. cast. de M. RODRÍGUEZ MOLINERO, Barcelona, 1980, Ariel, 196 ss.; L. CAIANI, I giduzi di valore nell’interpretazione giuridica, Padova, 1954, Cedam, 180. Para un análisis de la ‘precomprensión’ en el ámbito de la elaboración doctrinaria, imprescindible: C. ATIAS, Teoria contro arbitrio. Elementi per una teoria delle teorie giuridiche, trad. it. de S. FERRERI, Milano, 1990, Giuffrè, 93 ss. 68 R. QUADRI, Applicazione della legge in generale, Roma, 1974, Zanichelli, 204; N. LIPARI, Le fonti del diritto, Milano, 2008, Giuffrè, 7, con lúcidas reflexiones sobre el particular 69 K.M. SULLIVAN, The justices of rules and standards, en Harvard Law Review, vol. 106, Cambridge, 1992, 58. 70 E. BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici cit., § 51, 183; con agudas observaciones que compartimos: J. MOSSET ITURRASPE, Contratos simulados y fraudulentos, t. II, Buenos Aires, 2001, Rubinzal-Culzoni, 67 ss. 71 J. CARBONNIER, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur cit., 22. 72 E. DURKHEIM, La división del trabajo social, trad. cast. de R. ANNUNZIATA, Buenos Aires, 2008, Gorla, 272. 73 A propósito de ello, el propio Kelsen en su última versión de la «Teoría Pura del Derecho» introduce una corrección por demás significativa: «En el caso de que no sea posible

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A menudo la propia ley remite a c o n c e p t o s m e t a j u r í d i c o s, como a la moral (arts. 14, 953), a las buenas costumbres (art. 530), al orden público (art. 21), al «buen padre de familia» (art. 413), a la honestidad (arts. 128, 1503), al interés público (art. 2611), a la inconducta moral (art. 3474), a la ingratitud (art. 1858) entre otros ejemplos tomados del Código civil argentino. En todos estos casos, de r e e n v í o a v a l o r e s o a c a t e g o r í a s d e o r d e n e x t r a j u r í d i c o74, naturalmente la teoría del hecho jurídico resulta inoperante pues, este reenvío no implica la cancelación de su primigenia valencia axiológica y metajurídica. Antes bien, diría que mantienen su naturaleza, como diría Mengoni, s i n p e r d e r s u s t a t u s o r i g i n a r i o75. Son casos en los que el juez – en una tarea que necesariamente incrementa su responsabilidad por las consecuencias sociales de la decisión76 – debe integrar la fattispecie normativa o c o n s t r u i r l a s o b r e e l c a s o c o n c r e t o mediante un balance de intereses, sopesando ventajas y desventajas según los diversos puntos de vista, de las varias soluciones viables. El hecho jurídico, por así decirlo, es c o n s t r u í d o por el juez sobre el caso concreto. «Le fait gagne-t-il aux dépens du droit?» se preguntaba Savatier a mitad del siglo XX77. La duda es parte precisamente de esa dialéctica inacabable entre hecho y derecho. Los hechos, no dejan nunca en paz a la norma. Son – como dice Grossi – r e c a l c i t r a n t e s a aceptar la disciplina impuesta por la norma78. En efecto, ninguna proposición descriptiva es apta a priori para captar y agotar el ‘hecho’ y ni siquiera se puede sostener que éste pueda ser descrito c o m p l e t a m e n t e por una serie, incluso extensa, de proposiciones79. la aplicación de una norma jurídica aislada – dice textualmente – es posible en cambio la aplicación del orden jurídico, y ello también constituye aplicación de derecho». Ciertamente en este último Kelsen, no es muy claro qué haya de entenderse por aplicación del orden jurídico que al mismo tiempo no sea aplicación de ninguna de sus normas, pero es probable que era un resquicio que el jurista abría a los derechos fundamentales no positivizados (H. KELSEN, Teoría pura del derecho cit., 255). 74 E. BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici cit., § 58, 216; G. CORNU, Droit Civil. Introduction. Les personnes. Le biens, Paris, 2005, Montchrestien, § 178, 78. Va de suyo que no toda regulación atípica o realizada mediante el empleo de cláusulas generales o «conceptos válvulas» implica un reenvío a valores metajurídicos (véase: M. BARCELLONA, Clausole generali e giustizia contrattuale, Torino, 2006, Giappichelli, 61). Ello dependerá, naturalmente, del tipo de norma. Así, por caso, cuando la norma hace expresa remisión a ‘la moral’ como cartabón para apreciar un comportamiento o el objeto contractual, etc. 75 L. MENGONI, Diritto e tecnica, en Riv. Dir. Civ. e Proc. Civ., Milano, 2001, 7. 76 L. MENGONI, L’argomentazione orientata alle conseguenze, en I D., Ermeneutica e dogmatica giuridica cit., 98; S. NINO, Introducción al análisis del Derecho, Buenos Aires, 2003, Astrea, 303 ss. 77 R. SAVATIER, Réalisme et idéalisme en droit civil d’aujourd`hui. Structures matérielles et structures juridiques, en AA.VV., Le droit privé français au milieu du XX siecle. Etudes offertes à Georges Ripert, t. I, Paris, 1950, LGLJ, 75. 78 P. GROSSI, La primera lección de Derecho cit., 89. 79 M. TARUFFO, La prueba de los hechos, Madrid, 20052, Trotta, 93.

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En este sentido, la teoría del hecho jurídico ha hecho pensar durante años en una identificación entre texto legal y norma, ocultando que el texto legal, al límite, cuenta tan solo con un v a l o r h e u r í s t i c o para la búsqueda de la regla decisional para el caso concreto. Lo intuía Geny cuando afirmaba: «par le Code civil, mais au-delà du code civil»80 y que Saleilles, a través de una sutil inversión, tentaba otorgarle otra dimensión: «Au delà du Code civil, mais par le Code civil!»81. Como quiera que sea, lo cierto es que la preocupación del jurista contemporáneo radica principalmente en ese «m á s a l l á» posible de la hermenéutica. Va de suyo, y casi no merece ser aclarado, no se trata de preconizar un «derecho libre» o una «gastronomía jurídica»82 que hace de la interpretación «un pic-nic en el cual el legislador lleva las palabras y el intérprete el sentido», como fue caricaturizado con razón este destino desdoroso para un sistema jurídico 83. La modernidad jurídica no tolera experiencias lamentables de este tipo que se intentaron en el pasado y en las cuales el juez, al margen del legislador y aun contra el legislador, se inspiraba en un fin político al decidir controversias84. La ley es un dato, una premisa no controvertible de la actividad hermenéutica85. Más aún, s u p e r a r e l p o s i t i v i s m o l e g i s l a t i v o n o significa abandonar el principio de la positividad del d e r e c h o86. La cláusula general, por así decirlo, bien que desde una perspectiva diversa, p r e s u p o n e siempre la positividad del derecho87. En todo caso, se trata de un modo de tratar las fuentes formales del derecho en la época del constitucionalismo y los principios jurídicos; en tiempos en los cuales se exige que toda norma deba ser interpretada en función de los derechos fundamentales afectados por la misma. Entiendo mas bien que un nuevo paradigma impregna la tarea hermenéutica. Se instala un «modo de pensar» la norma a través de principios, lo cual fractura aún más el carácter legalista propio del hecho jurídico tradicional de estirpe racionalista. S e t r a n s i t a d e u n p o s i t i v i s m o d e r e g l a s a u n p o s i t i v i s m o d e p r i n c i p i o s que posiciona al intérprete frente a un nuevo escenario como protagonista de la reconstrucción del sistema. El jurista moderno pues, se alza contra la ideología del derecho casuístico 80 F. GENY , Methode d’interpretation et sources en droit prive positif: essai critique, t. II, Paris, 1919, LGJL, § 185. 81 F. GENY, Methode d’interpretation et sources en droit prive positif: essai critique cit., XXV. 82 R. QUADRI, Applicazione della legge in generale cit., 233. 83 M. BARCELLONA, Critica del nichilismo giuridico, Torino, 2006, Giappichelli, 44. 84 C. PUNZI, La funzione del giudice nell’attuale evoluzione del diritto privato, en Riv. Dir. Commerciale e del Dir. generale delle obbligazioni, vol. 66, Milano, 1968, 12 ss.; F. LÓPEZ DE OÑATE, La certeza del derecho, trad. cast. de S. SENTÍS MELENDO - M. AYERRA RENDÍN, Buenos Aires, 1953, EJEA, 114 ss. La referencia del texto es a las experiencias soviética y del nacionalsocialismo alemán. 85 P. BARCELLONA, Diritto privato e società moderna, Napoli, 1996, Jovene, 159. 86 L. MENGONI, Ermeneutica e dogmatica giuridica cit., 74.

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al estilo de los códigos decimonónicos, caracterizados por devaluar e ignorar los principios valorativos abiertos88. La técnica de la fattispecie tiende a marginalizarse 89 si no en cantidad, al menos en importancia cualitativa dentro de las fuentes del derecho.

8. El «derecho vivo» frente al pretérito del hecho jurídico «Tu i n f l e x i b i l i d a d a n t e e l t o r n a d o t e h a l l e v a d o a t u p r o p i a c a í d a», le reprochaba el junco al presuntuoso roble en la célebre fábula de La Fontaine90. La rigidez y el inmovilismo no son garantía de supervivencia. El hecho jurídico es inflexible tanto en su dimensión temporal como en su dimensión hermenéutica. En cuanto a la primera, el hecho jurídico nunca entra formalmente – diría – por sí mismo, en el pretérito. Su tiempo verbal es siempre el presente no obstante que todo haya cambiado a su alrededor. El nacer o morir del derecho está determinado solamente por su propio proceso de sucesión de normas91. Esta estirpe lo lleva a que muchas veces, por la dinámica de la evolución social, por la propia fricción entre «la inmovibilidad del mandato y la movilidad de la sociedad»92 deje de ser un «derecho vivo» convirtiéndose en una «fórmula jurídica muerta» a u n c u a n d o esté todavía incorporado en el derecho positivo93. Como decía José María López Olaciregui, «cuanto más alejada se encuentra la ley en el tiempo más liberados se encuentran los intérpretes del peso de su autoridad»94. A medida que el intérprete se aleja en el tiempo del legislador, se «empobrece» la fórmula empleada por éste en la cual está encerrada su idea. Decía Carnelutti: «como ciertos líquidos (la norma) cuanto más tiempo está encerrada en su recipiente, tanto más expuesta se halla a sufrir alteraciones»95.

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U. BRECCIA, Clausole generali e ruolo del giudice cit., 459, nt. 3. J. ESSER, Principio y norma en la elaboración jurisprudencial del derecho privado cit., 184. 89 U. BRECCIA , Clausole generali e ruolo del giudice cit., 455; G. CORNU , Droit Civil. Introduction. Les personnes. Le biens cit., § 177, 78. 90 J. DE LA FONTAINE, Fabulas, Buenos Aires, 1965, Kapelusz. 91 S. SOLER, Ley, historia y libertad, Buenos Aires, 1957, Abeledo-Perrot, 102: para quien «el empeño por adaptar la norma plenamente a la actualidad conduce a la negación de la idea de norma». 92 P. GROSSI, La primera lección de Derecho cit., 90; H. CAPITANT, Introduction a l’étude du droit civil, Paris, 1927, Pedone, 86 ss., con una síntesis del proceso de «disociación» entre texto normativo (particularmente de los códigos) y realidad. 93 G. SANTINI, El comercio. Ensayo de economía del derecho, trad. cast. de J. B IGNOZZI , Barcelona, 1988, Ariel, 16. 94 En sus anotaciones a R. SALVAT, Tratado de Derecho Civil Argentino cit., t. I, § 282-A, 282. 95 F. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Roma, 1940 cit. por S. ROMANO, Fragmentos de un diccionario jurídico, Buenos Aires, 1964, Ejea, 207. 88

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Quiérase o no, el tiempo genera un ‘disenso oculto’ entre el texto y el intérprete. La regla normativa no se sustrae a la ‘usura del tiempo’96. Una ley no puede conservar indefinidamente el sentido y alcance que tuvo cuando fue dictada97. Es el destino inevitable de todo sistema jurídico que se empeña contra sus propias lagunas constantemente generadas por el contraste entre la eterna evolución de la vida y la fijeza de todo Corpus Juris históricamente constituido98. Quizás por ello, como decía Sebastián Soler en una bella metáfora: ¡la ley es más sabia que el legislador!99. O como predicaba Radbruch: «el intérprete puede entender la ley mejor de lo que la entendieron sus creadores»100. No extraña por tanto, que el hecho jurídico encuentre tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, una cierta i n d i s c i p l i n a o – como alguna vez fue metafóricamente dicho – termine en una «révolte du droit contre le code»101. Como es sabido, la primera causa de desobediencia debe buscarse en el sentimiento de l a i n u t i l i d a d d e l a l e y102. ¡Las leyes inútiles debilitan las leyes necesarias!103. Entre hecho jurídico y las cláusulas generales o los principios generales media, en este sentido, una diferencia de esencia para proyectarse hacia el devenir. El hecho jurídico – para decirlo con una metáfora de Calamandrei – es miope; los principios, a diferencia, se caracterizan por su p r e s b i c i a, pueden percibir con mayor claridad los conflictos de intereses lejanos104.

9. La dinámica jurídica: entre un derecho «a priori» y un derecho «ex post» Era éste quizás, el pilar de la seguridad jurídica liberal. Un derecho ex ante, formal y racional, considerado por Max Weber como elemento necesario para el cálculo económico. El hecho jurídico, como soporte técnico de las reglas, brinda la sensación 96 97

R. QUADRI, Applicazione della legge in generale cit., 203. L. RECASENS SICHES, Nueva filosofía de la interpretación del Derecho, México, 1956, FCE,

218. 98 T. ASCARELLI, L’idea di codice nel diritto privato e la funzione dell’interpretazione, en ID., Saggi Giuridici, Milano, Giuffrè, 1949, § 11, 59. 99 S. SOLER, Interpretación de la ley, Barcelona, 1962, Ariel, 117. 100 G. RADBRUCH, Filosofía del Derecho, trad. cast. J. MEDINA ECHAVARRÍA, Madrid, 2007, Revista de Derecho privado, 204. 101 G. MORIN, La révolte du droit contre le code: la révision nécessaire des concepts juridiques. Contrat, responsabilité, propriété, Paris, 1945, Librairie du Recueil Sirey; J. CRUET, La vie du droit et l’impuissance des lois, Paris, 1908, Flammarion,108. 102 G. RIPERT, Le déclin du droit, Paris 1949, LGLJ, § 32, 97. 103 J.-E.-M. PORTALIS, Discours préliminaire su le Projet de Code Civil, Buenos Aires, 2004, Facultad de Derecho UBA - La Ley, 50, textualmente: «Il ne faut point de lois inutile; elles affaibliraient les lois nécessaires, elles compromettraint la certitutde et la majesté de la législation». 104 La bella metáfora es empleada por: S. RODOTÀ , La vita e le regole, Roma, 2006, Feltrinelli, 12.

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de seguridad a través de la p r e d i c t i b i l i d a d. Era (es) una necesidad ínsita del social welfare y del productivismo105. El afán por lo predecible ha llevado a sostener que «conviene una mala regla a la falta de ella»106. El hecho jurídico, de algún modo, se basa sobre un método erróneo que supone la totalidad del sistema jurídico positivo como un sistema a priori, integrado por un número limitado de categorías lógicas, que se consideran como esencias necesarias, con fundamentos invariables. Esto equivale a considerar el sistema jurídico positivo como compuesto por dogmas inflexibles, y por consiguiente, inalterable por las exigencias varias y cambiantes de la vida social107. El hecho jurídico es, desde esta perspectiva, una extralimitación de la lógica. Por contraposición, las cláusulas generales, a diferencia de la técnica del hecho jurídico, presentan un esquema diferente. Frente a las cláusulas generales los sujetos deben adecuar su comportamiento a un standard variable a n t e s de que haya sido juzgado, y puede ser que sólo lleguen a enterarse ex post facto, por virtud de la sentencia, cuál es, en términos de acciones u omisiones específicas, el standard que ellos deben observar108. Una vez decidido el caso, se puede decir que el fallo crea una norma determinada, que no existía antes de que el caso hubiera sido decidido109. Es lo que un fino jurista advertía: existe un número de casos en los cuales el derecho concede una acción en justicia a una persona mismo si ésta no cuenta con un d e r e c h o a n t e r i o r como puede ocurre cuando entre en juego la cláusula general del alterum non laedere110.

10. La sublevación de los hechos al silogismo El hecho, además, por sí solo no se basta a sí mismo; requiere siempre de un esquema jurídico y valorativo que lo transforme en h e c h o j u r í d i c o. La aplicación del hecho jurídico al caso no puede reducirse a una referencia a los enunciados, ni alcanza con una relación de ellos, como lo sugiere el método de la subsunción; por el contrario, implica necesariamente la interacción de todos los componentes del contexto social en el cual la regla está destinada a operar111. 105

K.M. SULLIVAN, The justices of rules and standards cit., 62. A. SCALIA , The rule of law as a law of rules, en University of Chicago Law Review, Chicago, 1989, 1179; sobre el tema, además: R. ALEXY, Sobre reglas y principios (Entrevista a Robert Alexy), en La Ley. Suplemento Actualidad, diario del 30/10/2008, 1 ss. 107 L. RECASENS SICHES, Nueva filosofía de la interpretación del Derecho cit., 216. 108 H.L. HART, El concepto de Derecho, Buenos Aires, 2004, Abeledo-Perrot, 164 s.; en el mismo sentido, con singular claridad: G. CARRIÓ, Notas sobre derecho y lenguaje cit., 226. 109 R. DWORKIN, Taking rights seriously, Massachusetts, 1978, Harvard University Press, 28. 110 P. ROUBIER , Droits subjectifs et situations juridiques, Paris, 1963, Dalloz, 130. Se me permita también la remisión a M.F. DE LORENZO, El daño injusto en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1996, Abeledo-Perrot, 89 ss. 111 Conf. N. LIPARI, Le fonti del diritto cit., 9. 106

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La verdad es que e l h e c h o j u r í d i c o e s p o r e s e n c i a r e b e l d e a s u c o m p l e t i t u d, se halla siempre, diría, en un estado in fieri como una realidad histórica en continuo desarrollo. Digo in fieri en un doble sentido. Primero porque toda norma siempre tiene una naturaleza dialéctica histórica que se presenta por su propia naturaleza como algo no susceptible de una unívoca cristalización. En segundo lugar, porque generalmente la aplicación de un hecho jurídico al caso concreto exige la articulación de un vasto complejo normativo integrado por preceptos de distinto origen, jerarquía y sentido de generalidad112.

11. La incompletitud del hecho jurídico Todo hecho jurídico previsto por una norma es, en rigor, l a p a r t e d e u n h e c h o j u r í d i c o c o m p l e j o que sólo es cognoscible y se completa en el contexto de un sistema u ordenamiento j u r í d i c o. El derecho objetivo, en efecto, no es un aglomerado caótico de disposiciones sino un «organismo jurídico», un sistema de preceptos coordinados o subordinados, en el cual cada uno ocupa su propio lugar113. Por ello, el hecho jurídico sólo adquiere significado en un ordenamiento que le da sentido y significación. Diría, consecuentemente, que la interpretatio legis supone o implica – expresa o tácitamente – la interpretatio iuris114. Las normas completas no siempre están expresadas en un solo artículo o inciso de una ley. En efecto, ninguna proposición descriptiva es apta a priori para captar y agotar el ‘hecho’ y ni siquiera se puede sostener que éste pueda ser descripto c o m p l e t a m e n t e por una serie, incluso extensa, de proposiciones115. Por ello, puede decirse que el hecho jurídico determina sólo e n p a r t e p e r o n u n c a e n t e r a m e n t e l a c o n d u c t a y la decisión116. 12. Hecho jurídico y proceso civil117 La relevancia jurídica de un hecho depende también de aspectos procesales. Así las cosas, en el procedimiento civil (pese a su tendencia actual a la verdad material ésta sigue siendo un resultado deseado pero no 112 A. ÁLVAREZ GARDIOL, Manual de filosofía del derecho, Buenos Aires, 1997, Astrea, 290; S. SOLER, Interpretación de la ley cit., 165. 113 F. FERRARA, Trattato di diritto civile italiano, Roma, 1921, Athenaeum, 216. 114 F. DE CASTRO Y BRAVO, Derecho Civil de España. Parte General, Madrid, 19553, Insituto de Estudios Políticos, 516; L. CAIANI, I giuduzi di valore nell’interpretazione giuridica cit., 222. 115 M. TARUFFO, La prueba de los hechos cit., 93. 116 A. GENTILI, L’ordinamento delle pretese giudizialmente perseguibili, en Riv. Dir. Civile, Padova, 1998, 665. 117 Véase: N. IRTI, Norma giuridica e processo civile, en AA.VV, La norma giuridica. Diritto pubblico e diritto privato. Atti del IV Congresso Nazionale di Filosofia del Diritto (Pavia, 10-13 ottobre 1959), Milano, 1960, Giuffrè, 155 ss.

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garantizado por el ordenamiento)118 es regido por el p r i n c i p i o d i s p o s i t i v o de los hechos que implica que el aporte y la delimitación del material fáctico que habrá de conformar el objeto de la prueba («thema probandum») y, por tanto, el fundamento de la decisión («thema decidendum») a resultas de lo cual, los h e c h o s r e l e v a n t e s quedan delimitados en las pretensiones procesales119. La «subsunción» que realizará el juez encuentra por lo tanto, otro límite formal pues, no es posible aclarar el significado o el contenido de un texto normativo sino determinando su campo de aplicación con referencia a hechos concretos. Estos límites procesales ponen al magistrado frente a los hechos en una situación que no es ni de creación ni de deducción sino, diría, de e l e c c i ó n c o n g r u e n t e. En suma, los hechos buscan su relevancia en un ámbito complejo, plagado de estrategias y de límites formales y que un notable jurista definió como e l m i s t e r i o d e l p r o c e s o120.

13. La teoría del hecho jurídico y la presuposición de que el derecho se agota en la ley Creo en lo personal que esta falsa presuposición es el producto de una triple separación a la que fue sometida la teoría jurídica. Me refiero a la l ó g i c a d e l a s e p a r a c i ó n entre derecho y política, derecho y economía y derecho y moral. En cierto modo, un proceso que ha conducido a la moderna negación del d e r e c h o c o m o v a l o r: aislado del tejido unitario de la experiencia ética, el derecho tiende a desleírse en mero instrumento: un instrumento formal del poder121. El pensamiento iluminista, del cual la teoría jurídica aún no se ha desprendido definitivamente, puso a l s u j e t o d e d e r e c h o a l a i n t e m p e r i e. Bajo la abstracción normativa, creó al sujeto abstracto e indiferenciado, sin referencias históricas, culturales o políticas. La abstracción de las normas implica, necesariamente, la igualdad jurídica y la indiferenciación del sujeto. La expurgación de los particularismos y condiciones del sujeto concreto y situado. El concepto de igualdad formal, el ideal de una legislación general, clara y simple, abocan a una técnica de sujeto único, que para serlo, sólo puede ser el hombre, sin ningún atributo social diferenciador, concepto, ideal y técnica que se presuponen unos a otros y se condicionan recíprocamente. En este contexto se desarrolla la exaltación de la separación entre lo público y lo privado, entre el derecho y la ética. Entendida esta separación 118 Véase: S. PATTI, Le prove: certezza e incertezza, en M. COSTANZA (al cuidado de), Oltre il Diritto, Padova, 1994, Cedam, 151 ss. 119 F. CARNELUTTI, La prueba civil, Buenos Aires, 1979, Depalma, 9. 120 S. SATTA, El misterio del proceso, en ID., Manual de Derecho procesal civil. Soliloquios y coloquios de un jurista, trad. cast. de S. SANTÍS MELENDO, t. III, Buenos Aires, 1971, Ejea, 3. 121 E. OPOCHER, Lezioni di filosofia del diritto, Padova, 19932, Cedam, 292.

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i d e o l ó g i c a se comprende fácilmente la importancia que se le asignó al s i l o g i s m o en la etapa judicial. El juez, al cual se presenta el hecho, no debe hacer otra cosa que clasificarlo jurídicamente, es decir, reconocer en él los caracteres típicos de uno de los modelos previstos, y una vez encontrado, no debe hacer otra cosa que aplicar la solución apropiada. Por tanto, se observa como en esta configuración todo el trabajo del juez es puro y tranquilo. El juez – como decía Calamandrei – no tiene contacto directo con la política; entre él y la política está de por medio la muralla sin ventanas de la ley. Todas las escorias de la política, todo lo que ésta tiene de desagradable, no llega a las manos del juez. ¡Creo que los juristas a fuerza de hacer silogismos nos hemos creado un mundo propio! Una metafísica propia. Lo decía con cierta perspicacia Renard: «la práctica del derecho positivo acostumbra a mirar el mundo a través de una cortina que sólo permite ver las siluetas»122. Este proceso tautólogico, tiende a revertirse modernamente con las cláusulas generales y los principios generales del derecho. Son los principios los que permiten augurar un retorno del sistema jurídico al hombre concreto y real. Un retorno que puede considerarse como un triunfo del h o m m e s i t u é y concreto, por sobre la idea de un sujeto abstracto, transhistórico y desvinculado de su posición vital como el h o m o p h i l o s o p h i c u s que había concebido, según un intelectualismo lógico, el Code Napoléon.

14. El hecho jurídico y la «cristalización» de la experiencia jurídica La ley positiva es rígida, el Derecho es progresivo, afirmaba un jurista a mediados del siglo XIX123. El acto legislativo es por definición una c r i s t a l i z a c i ó n124; un objeto sesgado por el pasado125 que no puede eludir su inmanente historicidad126. Quizá, por ello, lleva insita en su condición de tal, cierta característica de inactualidad; es siempre – como decía Soler – una aspiración del pasado que tiende a regir el desenvolvimiento del futuro127. Sin embargo – es sabido – no existe en verdad fantasía capaz de prever y de predisponer, e n t o d a s s u s c i r c u n s t a n c i a s, una situación, una realidad futura, siempre multiforme e imprevisible128. Los principios, por el contrario, son correspondientes con la realidad del derecho que no es estático sino que evoluciona continuamente. Es en virtud

122

G. RENARD, El derecho, la lógica y el buen sentido, Buenos Aires, 1947, Dedebec, 170. J.H. VON KIRCHMANN, El carácter a-científico de la llamda ciencia del derecho, en ID., La ciencia del Derecho, Buenos Aires, 1949, 265. 124 S. SOLER, Ley, historia y libertad cit., 101. 125 S. PUGLIATTI, Conoscenza e diritto, Milano, 1961, Giuffrè, 51. 126 C. PUNZI, La funzione del giudice nell’attuale evoluzione del diritto privato cit., 18. 127 S. SOLER, Ley, historia y libertad cit., 102. 128 M. CAPPELLETTI, Proceso, ideologías, sociedad, Buenos Aires, 1974, EJEA, 416. 123

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de los principios generales del derecho que puede afirmarse que no son necesarias nuevas leyes para que cambie un ordenamiento129. Para decirlo en otros términos, es gracias a estos «instrumentos homeostáticos» del sistema que se puede garantizar el equilibrio entre la disciplina jurídica y la dinámica real sin la necesidad de la continúa intervención del legislador130.

15. Los principios generales como fondo común para la unidad jurídica latinoamericana El jurista del Civil law siente nostalgia por aquellos tiempos, ahora tan remotos, del ius commune donde el derecho, la lengua, los textos autorizados y la enseñanza, eran sólo uno. La aparición de los estados fragmentó la unidad. La diversidad de Babel hizo del derecho un «esperanto» confuso, sólo inteligible para los comparatistas131. La aparición de los ‘mercados comunes’ constituyen apenas un intento económico de una unidad132. El hecho jurídico, tiene los límites de su geografía estatal. Su ambición termina en las fronteras del Estado que le dio validez jurídica. No acontece lo mismo con los principios pues estos tienden a conformar el f o n d o c o m ú n sobre el que se puede, como en lo concreto se construye, la unidad jurídica regional133. Por ello, la verdadera unidad radica en la convergencia de los principios generales del derecho134.

129 F. SANTORO PASSARELLI en AA.VV., I Principi generali del diritto. Atti di Convegno (Roma, 27-29 maggio 1991), Roma, 1992, Accademia Nazionale dei Lincei, 8. 130 S. RODOTÀ, Le clausole generali nel tempo del diritto flessibile, en A. ORESTANO (al cuidado de), Lezioni sul contratto, Torino, 2009, G. Giappichelli Editore, 103, a quien pertenece la expresión «instrumentos homoestáticos»; 131 Para un «esperanto» inteligible para el derecho contractual, lúcidamente: A.A. ALTERINI, Derecho internacional de los contratos, en La Ley, t. 2009-A, Buenos Aires, 671; ID., ¿Hacia un geoderecho?, en La Ley, t. 2005-E, Buenos Aires, 1258. 132 S. RODOTÀ, Il codice civile e il processo costituente europeo, en A. SOMMA (dir.), Giustizia sociale e mercato nel diritto europeo dei contratti, Torino, 2007, Giappichelli, 196. 133 Lúcidamente: A.A. ALTERINI, ¿Hacia un geoderecho?, en AA.VV., bajo la direccion del A.A. ALTERINI - N. NICOLAU y la coordinación de C.A. HERNÁNDEZ, El derecho privado ante la internacionalidad, la integración y la globalización. Homenaje al Profesor Miguel Angel Ciuro Caldani, Buenos Aires, 2005, La Ley, 3 ss.; asimismo: A. FALZEA, Relazione Introducttiva, en AA.VV., I Principi generali del diritto cit., 12; A. TUNC, Standards juridiques et unification du droit, en Revue internationale de Droit Comparé, vol. 22, Paris, 1970, 247 ss. con la transcripción de las ideas de valiosos juristas. 134 R.B. SCHLESINGER - P. BONASSIES , Le fonds commun des systèmes juridiques. Observations sur un nouveau projet de recherches, en Revue internationale de Droit Comparé, vol. 15, Paris, 1963, 501 ss. (esp. 521).

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16. Hecho jurídico, crisis de la ley y la ambigüedad del derecho contemporáneo Seguridad jurídica, certeza y simplicidad del sistema son los ángulos de un triángulo iluminista del derecho135. No hará falta mencionar aquí otro factor que influye notoriamente en la crisis de la fattispecie que se relaciona con la principal fuente del derecho. Me refiero a la actual crisis de la legislación. Es notorio que el legislador simple, claro, racional y coherente (si es que alguna vez existió) ya no aparece en escena. En todos los países la producción normativa se ha vuelto inmensa, incontrolable, incoherente, fragmentaria, coyuntural. Y este caos normativo no podía no incidir sobre la relación entre hecho y consecuencia pues, se multiplican las lagunas y las antinomias del sistema. Estos factores, indudablemente, expurgan la idea de un juez que aplica mecánicamente un derecho simple, claro y coherente y convierte en metáfora al juez que intenta resolver los casos a través de silogismos. Es probable que una nueva técnica basada en principios y cláusulas generales puede suscitar la sensación de una cierta pérdida de certeza jurídica, pero en realidad, no es más que el fin de un cierto tipo de certeza136. Al fin y al cabo, la incerteza proviene de otros factores. Entre otros, de la inflación normativa o «selva preceptiva» 137, de la proliferación de leyes particulares prohijadas p a r a u n s e c t o r o interés económico, de la mala técnica y hasta de un mal lenguaje de leyes urgidas por el Poder Ejecutivo elaboradas por asesores sin consulta al jurista. ¡El intérprete contemporáneo añora las leyes claras!138. Es sin dudas, l a a m b i g ü e d a d d e l d e r e c h o c o n t e m p o r á n e o139 que ha reemplazado la silenciosa sacralidad del derecho por la verbosa exterioridad de la ley140. Una suerte de «trivialización de la ley»141. Como reflexiona Alterini, «las normas legales abarcan un cada vez más inorgánico repertorio de textos que se superponen, se modifican, se abrogan, y concluyen por ser, antes que ‘reglas de libertad’, la red en que la libertad padece sofocada»142. Vivimos en tiempos de e x c e s o d e d e r e c h o143; de d e r e c h o s 135 F. VIOLA - G. ZACCARIA, Derecho e interpretación. Elementos de Teoría hermenéutica del Derecho cit., 385. 136 M. GIORGIANNI, Tramonto della codificazione: La morte del codice ottocentesco, en Rivista Dir. Civ., Padova, 1980, 52. 137 E. NOVOA MOREAL, El derecho como obstáculo al cambio social, México, 199913, Siglo XXI, 51, con un desarrollo sobre los defectos de la técnica legislativa moderna. 138 M.A. RISOLÍA, La ley como expresión del derecho y aspiración de justicia, en Boletín de Legislación Argentina, nº 11, Buenos Aires, 1984, 8. 139 G. CAPOGRASSI, La ambigüedad del derecho contemporaneo, en AA.VV., La crisis del derecho, trad. cast. de M. CHERET, Buenos Aires, 1953, Ejea, 60. 140 G. Z AGREBELSKY , La legge e la sua giustizia. Tre capitoli di giustizia costituzionale, Bologna, 2008, Il Mulino, 84. 141 R.L. LORENZETTI, El juez y las sentencias difíciles. Colisión de derechos, principios y valores, en La Ley, t 1998-A, Buenos Aires, 1039. 142 A.A. ALTERINI, Un sistema teñido de inseguridad, en La Ley, t. 2002-C, Buenos Aires, 1015. 143 F. MODUGNO, Interpretazione giuridica cit., 37.

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i n s a c i a b l e s144. Una especie de d e s p r o l i j a e u f o r i a145 o f i e b r e r e g l a m e n t a r i a146 que ha creado una law-saturated society147 caracterizada por el desorden normativo. El legislador anhela vehementemente captar – urgido frecuentemente sólo por la coyuntura o los lobbies de intereses económicos – con h e c h o s j u r í d i c o s específicos, la mayor cantidad de supuestos o conflictos de intereses148. Sin embargo, resulta paradójico, cuanto más casuístico pretende ser, más se exalta la función creativa del intérprete, pues más propenso termina siendo el sistema a las antinomias, lagunas e indefiniciones149. «¡Qué cantidad de leyes y, no obstante, cuántas lagunas!», se afirmaba a mediados del siglo XIX en un discurso memorable150. En efecto, es precisamente en la multiplicación de leyes, concebidas como m e r a s r e g l a s p r e s c i n d e n t e s de un encuadramiento en principios jurídicos, que la certeza del derecho recibe el mayor atentado151. En suma, como decía Rodotà, «gli attentati alla certezza sono sostanzialmente venuti dal legislatore o dalla pubblica ammnistrazione, e non dal giudice»152. Vuelve a cobrar vigencia aquella maravillosa alegoría de Ripert cuando se preguntaba: ¿quién protegerá al hombre contra l a v i o l a c i ó n l e g a l de sus derechos? 153. Casi una proposición perversa como dice Zagrebelsky: «tante più leggi, tanta più illegalità»154. Urge recuperar el sistema a través de los p r i n c i p i o s g e n e r a l e s. Son éstos los únicos que p u e d e n d e v o l v e r l a l ó g i c a p a r a o r d e n a r la confusa materia acumulada sin tino155. Va de suyo que esta t é c n i c a implica «reconsiderar» tanto las fuentes 144 A. PINTORE , Derechos insaciables, en AA.VV., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, 2001, Trotta, 243 ss. 145 M.A. RISOLÍA, Grandeza y desprestigio de la ley, Buenos Aires, 1961, Abeledo-Perrot, 16. 146 R. SAVATIER, Le Droit et l’accélération de l’histoire, en Recueil Dalloz, Paris, 1951, 31. 147 S. RODOTÀ, La vita e le regole cit., 9. 148 Muchas veces, convirtiendo a la ley en una estructura al servicio de los intereses de una clase (J.J. GLEIZAL, L’enseignement du droit dans la formation social française, en AA.VV., Pour une critique du droit : du juridique au politique, Grenoble, 1978, Maspero, 106). 149 F. CARNELUTTI, Discorsi intorno al diritto, Padova, 1937, Cedam, 162; F. MODUGNO , Interpretazione giuridica cit., 37; N. IRTI, L’età della decodificazione, Milano, 19994, Giuffrè, 85 ss.; M. TARUFFO, Legalità e giustificazione della creazione giudiziaria del diritto cit., 19; F. FERRARA, Trattato di Diritto Civile italiano, Roma, 1921, Athenaeum, 54. 150 Me refiero al famoso discurso de 1847 de J.H. VON KIRCHMANN, El carácter a-científico de la llamda ciencia del derecho. 151 S. RODOTÀ, Il problema della responsabilità civile, Milano, 1964, Giuffrè, 130. 152 S. RODOTÀ, Ideologia e tecniche della riforma del diritto civile, en Riv. Dir. Commerciale e del Dir. generale delle obbligazioni, Milano, 1967, 96; en igual sentido: G. RIPERT, Les forces créatrices du droit, Paris, 1955, LGLJ, § 163: es «le législateur qui bouleverse le droit, la jurisprudence qui le maintient». 153 G. RIPERT, Le bilan d’un demi siècle de vie juridique, en Recueil Dalloz, París, 1950, 4. 154 G. ZAGREBELSKY, La legge e la sua giustizia. Tre capitoli di giustizia costituzionale cit., 89. 155 M.A. R ISOLÍA , Por una restauración de la doctrina civil, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, nº 2, Buenos Aires, 1946, § 19, 360; J.H. MERRYMAN, General principles of law and the convergence of legal systems, en AA.VV., I Principi generali del diritto cit., 51.

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del derecho como la función o participación del juez en la producción jurídica. Por ello, me siento más inclinado a pensar – en la ausencia de un legislador supranacional – que son precisamente juristas y jueces quienes pueden construir una «Latinoamérica de los derechos» a partir de una realidad jurídica basada sobre una estirpe común suministrada por el Derecho de base romanista156. Y en ese sentido, son los principios generales los que pueden ofrecer un derecho que no sea (únicamente) producto de la fuerza y de la lógica del mercado. 17. El hecho jurídico y las ficciones del derecho La ficción puede ser considerada como un procedimiento de lógica jurídica fundado sobre un d e s c o n o c i m i e n t o v o l u n t a r i o d e l a r e a l i d a d destinado a producir ciertos efectos jurídicos 157. La ficción, implica el uso de una m e n t i r a a c e p t a b l e construida mediante la proposición del «c o m o s i». En definitiva, cuanto mas grande es la brecha que distancia la norma positiva de la realidad social, mayor es la pérdida de la c a p a c i d a d p e r s u a s i v a de la norma y, correlativamente, mas propicio resulta el espacio yermo para la incubación de las ficciones jurídicas158. El problema de las ficciones pues, es un problema de congénito del hecho jurídico impermeable, por su ontología, a los cambios socio culturales. Por ello, creo que la capacidad del sistema jurídico para adecuarse a la realidad depende no sólo de la rapidez y de la calidad de la producción de reglas legislativas, sino fundamentalmente d e l c o n t e n i d o d e s u s p r i n c i p i o s159. 18. Colofón No son éstas mas que observaciones marginales a la teoría del hecho jurídico. Diría para terminar que el jurista moderno definitivamente ha dejado de estar dispuesto a ser mera b o u c h e d u l a l o i. Vuelve a la memoria aquella definición de un egregio jurista: «i l g i u d i c e è i l d i r i t t o f a t t o u o mo»160. 156 S. SCHIPANI, El Código Civil peruano de 1984 y el sistema jurídico latinoamericano, en AA.VV., El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. Ponencias del Congreso (Lima, 9-11 agosto 1985), Cuzco, Lima, 1986, 39; R. LORENZETTI, Las normas fundamentales de derecho privado, Buenos Aires, 1995, Rubinzal-Culzoni, 224. 157 M.F. DE LORENZO, Sobre ficciones y mitos en el derecho privado, en La Ley, t. 2007-A, Buenos Aires, 854. 158 A.A. ALTERINI, El futuro de la codificación en Francia y en América Latina: ¿por qué es necesario un nuevo Código?, en ID., Estudios de Derecho Civil, Buenos Aires, 2007, La Ley, 427 ss. 159 P. PERLINGIERI - P. FEMIA, Manuale di Diritto Civile, Napoli, 2000, Edizioni Scientifiche italiane, 13. 160 P. CALAMANDREI, Elogio dei giudici scritto da un avvocato, Firenze, 1959, Le Monnier, 11.