APARICIO WILHELMI, Marco; DE CABO DE LA VEGA, Antonio; CRIADO DE DIEGO, Marcos; MARTÍNEZ DALMAU, Rubén; NOGUERA FERNÁNDEZ, Albert; VICIANO PASTOR, Roberto. Por una Asamblea Constituyente. Una solución democrática a la crisis, Sequitur, Madrid, 2012.

Herri-Ardura laritzazko Euskal Aldizkaria

REVISTA VASCA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Eduardo García de Enterría, in memoriam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15

Estudios Boto Álvarez, Alejandra: Actos administrativos que lesionan derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional: análisis de la doctrina de los órganos consultivos en expedientes de revisión de oficio . . . . . . . . . . . .

19

Cobreros Mendazona, Edorta: La pérdida de oportunidad procesal como daño indemnizable por el Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73

Endemaño Aróstegui, José María: La regulación del régimen local en la Comunidad Autónoma del País Vasco. Una cuestión pendiente . . . . . . . . . .

111

Lasa López, Ainhoa: Gobernanza económica europea y modelo territorial de distribución del poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153

Pegoraro, Lucio: Para una clasificación «dúctil» de «democracia militante».

193

Jurisprudencia Ruiz López, Miguel Ángel: La impugnación jurisdiccional de las relaciones de puestos de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Erakunde Autonomiaduna Organismo Autónomo del

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Notas Etxeberria Guridi, José Francisco: La Justicia de Paz en Portugal: su protagonismo en la aplicación de medios alternativos de resolución de conflictos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Le Saout, Rémy: L’intercommunalité en France comme objet de recherche. Entre évaluation des dispositifs et analyses des processus d’institutionnalisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

315

Vázquez de Prada Tiffe, Mercedes: La comisión de Cayetano Manrique en defensa de los fueros vascos en 1866 y su memoria a las diputaciones vascas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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MAIATZA ABUZTUA

2013

MAYO AGOSTO

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Herri-Ardura laritzazko Euskal Aldizkaria

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REVISTA VASCA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

www.ivap.euskadi.net/rvap

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Erakunde Autonomiaduna Organismo Autónomo del

Oñati (Gipuzkoa)

MAIATZA ABUZTUA

2013

MAYO AGOSTO

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El Instituto Vasco de Administración Pública no se identifica con los juicios y opiniones de los autores reproducidos en esta Revista.

ISSN: 0211-9560 Depósito legal: BI - 551-89 Fotocomposición: Ipar, S. Coop. Zurbaran, 2-4 (48007 Bilbao) Imprime: RGM, S.A., Polígono Igeltzera, Pabellón 1-bis - 48610 Urduliz (Bizkaia)

DIRECCIÓN DE LA REVISTA: Director: Secretaria: Secretaria técnica:

Edorta COBREROS MENDAZONA (UPV/EHU) Elisabete BIZKARRALEGORRA OTAZUA (Ayuntamiento de Bilbao) Begoña ALBERDI EZPELETA (IVAP)

CONSEJO DE REDACCIÓN: Vocales:

Iñaki AGIRREAZKUENAGA ZIGORRAGA (UPV/EHU) Peru BAZAKO ATUTXA (Diputación de Gipuzkoa) Manuel BELDARRAIN GARÍN (UPV/EHU) José Manuel CASTELLS ARTECHE (UPV/EHU) Javier CORCUERA ATIENZA (UPV/EHU) Josu ERKOREKA GERVASIO (Universidad de Deusto) Miguel Ángel GARCÍA HERRERA (UPV/EHU) Juan Luis IBARRA ROBLES (Tribunal Superior de Justicia del País Vasco) Gurutz JÁUREGUI BERECIARTU (UPV/EHU) Rafael JIMÉNEZ ASENSIO (Universidad Pompeu Fabra) Santiago LARRAZABAL BASAÑEZ (Universidad de Deusto) Iñaki LASAGABASTER HERRARTE (UPV/EHU) Demetrio LOPERENA ROTA (UPV/EHU) Alejandro SAIZ ARNAIZ (Universidad Pompeu Fabra) Ángel ZURITA LAGUNA (Ayuntamiento de Bilbao)

CONSEJO ASESOR: Carmen AGOUÉS MENDIZABAL (UPV/EHU) Luis AGUIAR DE LUQUE (Univ. Carlos III) Eliseo AJA FERNÁNDEZ (Univ. de Barcelona) Jokin ALBERDI BIDAGUREN (UPV/EHU) Enoch ALBERTÍ ROVIRA (Univ. de Barcelona) Juan Manuel ALEGRE AVILA (Univ. de Cantabria) Ricardo ALONSO GARCÍA (Univ. Complutense) Estanislao ARANA GARCÍA (Univ. de Granada) Esteban ARLUCEA RUIZ (UPV/EHU) Nieves ARRESE IRIONDO (UPV/EHU) Xabier ARZOZ SANTISTEBAN (UPV/EHU) Jasone ASTOLA MADARIAGA (UPV/EHU) José Luis ÁVILA ORIVE (Univ. de Deusto) José María BAÑO LEÓN (Univ. de Valencia) Javier BARNÉS VÁZQUEZ (Univ. de Huelva) Maggy BARRERE UNZUETA (UPV/EHU) Francisco BASTIDA FREIJEDO (Univ. de Oviedo) Joxerramon BENGOETXEA CABALLERO (UPV/EHU) Juan María BILBAO UBILLOS (Univ. de Valladolid) Ignacio BORRAJO INIESTA (Tribunal Constitucional) Iñigo BULLAIN LOPEZ (UPV/EHU) Francisco Javier CABALLERO HARRIET (UPV/EHU) Arantza CAMPOS RUBIO (UPV/EHU) Marc CARRILLO LÓPEZ (Univ. Pompeu Fabra) José Luis CASCAJO CASTRO (Univ. de Salamanca) Carmen CHINCHILLA MARÍN (Univ. de Alcalá de Henares) Silvia DEL SAZ CORDERO (UNED) Francisco Javier DÍEZ REVORIO (Univ. de Castilla-La Mancha)

Luis M.ª DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ (Univ. de Castilla La Mancha) Antonio EMBID IRUJO (Univ. de Zaragoza) Eduardo ESPÍN TEMPLADO (Univ. de Castilla-La Mancha) José ESTEVE PARDO (Univ. de Barcelona) Javier EZQUIAGA GANUZAS (UPV/EHU) Antonio FANLO LORAS (Univ. de La Rioja) Juan Ramón FERNÁNDEZ TORRES (Univ. Complutense de Madrid) Tomás FONT I LLOVET (Univ. de Barcelona) Enric FOSSAS ESPADALER (Univ. Autónoma de Barcelona) Mercedes FUERTES LÓPEZ (Univ. de León) Fco. Javier GARCÍA ROCA (Univ. Complutense de Madrid) Agustín GARCÍA URETA (UPV/EHU) Angel GARRORENA MORALES (Univ. de Murcia) Juana GOIZUETA VERTIZ (UPV/EHU) Angel GÓMEZ MONTORO (Univ. de Navarra) Juan IGARTUA SALABERRIA (UPV/EHU) María Victoria ITURRALDE SESMA (UPV/EHU) Antonio JIMÉNEZ–BLANCO (Univ. Politécnica de Madrid) Alberto LOPEZ BASAGUREN (UPV/EHU) Mariano LÓPEZ BENÍTEZ (Univ. de Córdoba) Luis LÓPEZ GUERRA (Univ. Carlos III) Fernando LÓPEZ RAMÓN (Univ. de Zaragoza) Pablo LUCAS MURILLO DE LA CUEVA (Univ. de Córdoba) Elisenda MALARET GARCÍA (Univ. de Barcelona) Luis MARTÍN REBOLLO (Univ. de Cantabria) Manuel MEDINA GUERRERO (Univ. de Sevilla) Juan MESTRE DELGADO (Univ. de Valencia) Antoni MILIAN i MASSANA (Univ. Autónoma de Barcelona) José María MORALES ARROYO (Univ. de Sevilla) Luis ORTEGA ÁLVAREZ (Tribunal Constitucional) Pablo PÉREZ TREMPS (Univ. Carlos III) José Luis PIÑAR MAÑAS (Univ. CEU-San Pablo) Antonio PORRAS NADALES (Univ. de Sevilla) Eunate PRIETO ETXANO (UPV/EHU) Ramón PUNSET BLANCO (Univ. de Oviedo) Tomás QUINTANA LÓPEZ (Univ. de León) Martín M.ª. RAZQUIN LIZARRAGA (Univ. Pública de Navarra) Manuel REBOLLO PUIG (Univ. de Córdoba) Miguel REVENGA SÁNCHEZ(Universidad de Cádiz) Fernando REY MARTÍNEZ (Univ. de Valladolid) Agustín RUIZ ROBLEDO (Univ. de Granada) Eduardo RUIZ VIEYTEZ (Univ. de Deusto) Gerardo RUIZ-RICO (Univ. de Jaén) Miguel SÁNCHEZ MORÓN (Univ. de Alcalá de Henares) René Javier SANTAMARIA ARINAS (Univ. de La Rioja) Pablo SANTOLAYA MACHETI (Univ. de Alcalá de Henares) Juan José SOLOZABAL ECHEVARRIA (Univ. Autónoma de Madrid) Javier TAJADURA TEJADA (UPV/EHU) Leopoldo TOLIVAR ALAS (Univ. de Oviedo) Joaquín TORNOS MAS (Univ. de Barcelona) Ignacio TORRES MURO (Univ. Complutense de Madrid) Joan Manuel TRAYTER JIMÉNEZ (Univ. de Girona) Juan Ignacio UGARTEMENDIA EZEIZABARRENA (UPV/EHU) Maite URIARTE RICOTE (UPV/EHU) Roberto URIARTE TORREALDAI (UPV/EHU) Iñigo URRUTIA LIBARONA (UPV/EHU) Maite ZELAIA GARAGARZA (UPV/EHU)

HERRI ARDURALARITZAKO ALDIZKARIAN KOLABORAZIOAK ARGITARATZEKO ARAUAK

1. Herri Arduralaritzako Euskal Aldizkariak Zuzenbideari buruzko azterlanak zabaldu nahi ditu, jatorrizkoak, betiere herri-administrazioa eta, oro har, aginte publikoak aztergai hartuta; dena den, ildo bereko beste arlo batzuk ere jorra litezke, interesgarri direlakoan, argitaratzeko modukotzat joz gero. Hartzaileak? Batez ere, unibertsitate-mundua eta herri-administrazioetan diharduten langileak. 2. Lanek baldintza hauek bete beharko dituzte: A) Tarte eta erdirekin idatzitako 40 orrialde baino luzeagoak ez izatea. B) Egilearen izen-abizenak eta erreferentzia akademiko edo profesionala azaldu beharko dira, baita helbide elektronikoa ere. Datu horiek publiko egingo dira aldizkarian bertan. C) Lanek, izenburuaren ondoren, atalen aurkibidea izango dute. Letra «lodia» izenburuetan eta epigrafeetan baino ez da erabiliko; testu barruan, hala behar denean, letra «etzana» baino ez da erabiliko. D) Erreferentzia bibliografikoek era honetan, lehentasunez, bateratuta egon beharko dute: — ABIZENAK, Izena, Liburuaren izenburua. Argitaletxea. Lekua, urtea, or. [Adibidea: CASTELLS ARTECHE, José Manuel, La policía autónoma. IVAP. Oñati, 1988, 59.or.]. — ABIZENAK, Izena, «Artikuluaren izenburua», Aldizkariaren Izenburua zk., urtea, or. [Adibidea: AGOUÉS MENDIZABAL, Carmen, «La función social en la propiedad del subsuelo urbano», RVAP 73 (I) zk., 2005, 11. or.]. E) Laburpen txiki edo abstract bat ere erantsi beharko zaio, 100 eta 150 hitz artekoa, eta, bertan, hiru edo bost «hitz gako» agertuko dira; laburpenak hizkuntza ofizial bietan eta ingelesez argitaratuko dira. Gutxienez, argitaratu beharreko lanaren hizkuntzan bidali beharko ditu egileak laburpena eta hitz gakoak. Aldizkariak egingo du itzulpena, egileak beste bertsio bietako bat ematen ez duenean. F) Hizkera sexista saihesteko [Europako kontseiluaren CM/Rec (2007)17 Gomendioa], IVAPek jarraibide batzuk argitaratu ditu IVAPeko estilo-liburuan (Oñati, 2005, 166. or.), erabilgarriak izango direlakoan. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013 ISSN: 0211-9560

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Herri Arduralaritzako Aldizkarian kolaborazioak argitaratzeko arauak

G) Lanak euskarri informatikoan bidali behar dira, posta elektroniko bidez, aldizkariaren idazkaritzara: [email protected] 3. Lanek jatorrizkoak izan beharko dute, eta, gutxienez, Herri Arduralaritzako Euskal Aldizkariaren Aholku Batzordeko bi espezialistak (kanpokoak) ebaluatuko dituzte, anonimatu bikoitzeko sistemaren bidez. Txosten horiek eta behar diren txosten osagarriak ikusita, Erredakzio-kontseiluak hartuko du lanak argitaratzeari buruzko azken erabakia; egileei jakinaraziko die, eta, egoki bada, beharrezko diren aldaketak egiteko eskatuko die. Lanak argitaratzeko bidaliz gero, Herri Arduralaritzako Euskal Erakundeari, eta hari bakarrik, lagatzen zaizkio argitaratutako artikuluak —euskarri informatikoak barne— erreproduzitzeko eskubideak. Halaber, IVAPek bere web orrian jarri ahal izango ditu Herri Arduralaritzako Euskal Erakundearen Aldizkarian argitaratutako artikuluak, kontsultarako. 4. Inprentako proben zuzenketa, egin behar izanez gero, probak jaso, eta, asko jota, 72 orduko epean egin eta bidali beharko da. Ezin izango dira zuzenketa zabalak edo funtsezkoak egin bidalitako jatorrizkoaren gainean.

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NORMAS PARA LA PUBLICACIÓN DE COLABORACIONES EN LA REVISTA VASCA DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1. La Revista Vasca de Administración Pública tiene por objeto la difusión de trabajos originales sobre el Derecho de la Administración Pública y de los poderes públicos en general, aunque también podrá hacerlo sobre materias afines cuando, por su interés, así se considere pertinente. Está dirigida, primordialmente, al mundo universitario y a personas que prestan sus servicios en las administraciones públicas. 2. Los trabajos deberán cumplir los siguientes requisitos: A) Su extensión no deberá sobrepasar las cuarenta páginas a espacio y medio. B) Deberá figurar el nombre y apellidos del autor o autora, su referencia académica o profesional, así como su correo electrónico. Datos que se harán públicos en la propia Revista. C) Los trabajos deberán llevar, tras el título, un sumario con los diversos apartados que contengan. El tipo de letra «negrita» sólo se podrá utilizar en los títulos y epígrafes; en el texto, cuando proceda, sólo se utilizará la «cursiva». D) Las referencias bibliográficas estarán unificadas, preferentemente, de la siguiente manera: — APELLIDOS, Nombre, Título del libro. Editorial. Lugar, año, pág. [Ejemplo: CASTELLS ARTECHE, José Manuel, La policía autónoma. Ivap. Oñati, 1988, pág. 59]. — APELLIDOS, Nombre, «Título del artículo», en Título de la Revista núm. año, pág. [Ejemplo: AGOUÉS MENDIZABAL, Carmen, «La función social en la propiedad del subsuelo urbano», en RVAP núm. 73 (I), 2005, pág. 11]. E) Deberá acompañarse de un breve resumen o abstract de entre 100 y 150 palabras y de tres a cinco «palabras-clave», que se publicarán en las dos lenguas oficiales del País Vasco y en inglés. La persona autora del trabajo deberá enviar el resumen y las palabras clave, al menos, en la misma lengua del trabajo a publicar. En el caso de no facilitarse alguna de las otras dos versiones, la propia Revista proveerá su traducción. F) Para un uso no sexista del lenguaje [Recomendación del Consejo de Europa CM/Rec (2007)17], el IVAP ha publicado unas indicacioR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013 ISSN: 0211-9560

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Normas para la publicación de colaboraciones en la Revista Vasca de Administración Pública

nes, en su Libro de estilo del IVAP (Oñati, 2005, págs. 169 a 176), que pueden resultar de utilidad. G) Los trabajos habrán de enviarse en soporte informático, por correo electrónico, a la Secretaría de la Revista: [email protected]. 3. Los trabajos, que deberán ser originales, serán evaluados por al menos dos personas especialistas (externas) del Consejo Asesor de la Revista Vasca de Administración Pública por el sistema de doble anonimato. A la vista de tales informes y de los complementarios que se consideren precisos, el Consejo de Redacción adoptará la decisión definitiva sobre su publicación, que se comunicará a los autores, requiriendo las modificaciones que se consideren necesarias en su caso. El envío de los trabajos para su publicación implica la automática cesión, en exclusiva, a la Revista Vasca de Administración Pública de los derechos de reproducción de los artículos publicados, incluidos soportes informáticos. Asimismo, el IVAP podrá incluir los trabajos publicados en la Revista Vasca de Administración Pública en su página web a efectos de consulta. 4. La corrección de las pruebas de imprenta, en su caso, deberá realizarse y reenviarse en un plazo máximo de 72 horas desde la recepción de las mismas. No se podrán efectuar correcciones amplias ni sustanciales sobre el original enviado.

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Sumario

Eduardo García de Enterría, in memoriam . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Estudios Boto Álvarez, Alejandra: Actos administrativos que lesionan derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional: análisis de la doctrina de los órganos consultivos en expedientes de revisión de oficio . . . . . . . . . . . .

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Cobreros Mendazona, Edorta: La pérdida de oportunidad procesal como daño indemnizable por el Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Endemaño Aróstegui, José María: La regulación del régimen local en la Comunidad Autónoma del País Vasco. Una cuestión pendiente . . . . . . . . . .

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Lasa López, Ainhoa: Gobernanza económica europea y modelo territorial de distribución del poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Pegoraro, Lucio: Para una clasificación «dúctil» de «democracia militante».

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Sumario

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Jurisprudencia Ruiz López, Miguel Ángel: La impugnación jurisdiccional de las relaciones de puestos de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Notas Etxeberria Guridi, José Francisco: La Justicia de Paz en Portugal: su protagonismo en la aplicación de medios alternativos de resolución de conflictos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Le Saout, Rémy: L’intercommunalité en France comme objet de recherche. Entre évaluation des dispositifs et analyses des processus d’institutionnalisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Vázquez de Prada Tiffe, Mercedes: La comisión de Cayetano Manrique en defensa de los fueros vascos en 1866 y su memoria a las diputaciones vascas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Bibliografía Elósegui Itxaso, María (coordinadora): La neutralidad del Estado y el papel de la religión en la esfera pública en Alemania, Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, Zaragoza, 2012, 408 págs. (Enrique CEBRIÁN ZAZURCA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Ugartemendia Eceizabarrena, Juan Ignacio: La participación de las Comunidades Autónomas en el procedimiento legislativo europeo, IVAP, Oñati, 2011, 261 pp. (Eneko COMPAINS SILVA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Aparicio Wilhelmi, Marco; De Cabo de la Vega, Antonio; Criado de Diego, Marcos; Martínez Dalmau, Rubén; Noguera Fernández, Albert; Viciano Pastor, Roberto: Por una Asamblea Constituyente. Una solución democrática a la crisis, Sequitur, Madrid, 2012, 156 págs. (Eneko COMPAINS SILVA)

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Lavielle, Jean-Marc, Betaille, Julien y Prieur, Michel (dirs.): Les catastrophes écologiques et le droit : éches du droit, appels au droit, Bruylant, Bruselas, 2012, 599 páginas, ISBN 978-2-8027-3045-3 (Iñaki LASAGABASTER HERRARTE). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Ramió, Carles: La extraña pareja. La procelosa relación entre políticos y funcionarios, Catarata, Madrid, 2012, 222 páginas (Estela RIBES) . . . . . . . . .

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Colaboran en este número

Alejandra BOTO ÁLVAREZ. Profesora Ayudante Doctora. Facultad de Derecho de la Universidad de Oviedo ([email protected]) Edorta COBREROS MENDAZONA. Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad del País Vasco UPV/EHU ([email protected]) José María ENDEMAÑO ARÓSTEGUI. Letrado de los Servicios Jurídicos Centrales de la Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco ([email protected]) Ainhoa LASA LÓPEZ. Investigadora asociada al Equipo de Investigación «Integración Europea», Universidad de Deusto ([email protected]) Lucio PEGORARO. Catedrático de Derecho Público Comparado en el Departamento de Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad de Bolonia ([email protected]) Miguel Ángel RUIZ LÓPEZ. Profesor Asociado de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid ([email protected]) José Francisco ETXEBERRIA GURIDI. Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad del País Vasco UPV/EHU ([email protected]) Rémy LE SAOUT. Directeur de l’UFR de Sociologie, Université de Nantes (remy. [email protected]) Mercedes VÁZQUEZ DE PRADA TIFFE. Departamento de Historia, Historia del Arte y Geografía. Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Navarra ([email protected])

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Eduardo García de Enterría, in memoriam

El final del verano nos ha deparado una muy mala noticia, como ha sido el fallecimiento del Profesor Don Eduardo García de Enterría, probablemente el más grande jurista que el Derecho Público español haya tenido. Son éstas una líneas de urgencia, redactadas con el presente número ya completamente finalizado y, desde luego, no es éste el lugar para pormenorizar sus muchos méritos académicos, profesionales y personales y las variadas facetas de su actividad que nos han enriquecido en tan gran manera durante su larga vida. Pero sí resultaba pertinente que, los que hacemos esta Revista, siquiera de apresurada manera, hiciéramos publico nuestro pesar por la pérdida y explicitáramos también el reconocimiento y, sobre todo, el agradecimiento por una labor de la que tanto y tan directamente nos hemos beneficiado tantos de nosotros. Que el recuerdo de su pasión por el Derecho, su rigor académico y su generosidad personal nos sirvan de estímulo y orientación en nuestro oficio. En Donostia-San Sebastián, a 17 de septiembre de 2013. La Dirección de la RVAP

Estudios

Actos administrativos que lesionan derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional: análisis de la doctrina de los órganos consultivos en expedientes de revisión de oficio Alejandra Boto Álvarez

Sumario: I. Introducción.—II. La lesión de Derechos fundamentales como causa de nulidad abstracta. II.1. La lesión de Derechos fundamentales como «comodín» o «as en la manga». II.2. El deslinde entre la causa del 62.1.a) de la Ley 30/1992 y la lesión de derechos no susceptibles de protección en amparo. II.3. La referencia persistente al contenido esencial del derecho como elemento característico de la «lesión».—III. Las formulaciones concretas de nulidad ex artículo 62.1.a) Ley 30/1992 más frecuentes. III.1. Vulneración del principio de igualdad. III.1.1. La invocación genérica del artículo 14 CE y la necesidad de limitar la «elasticidad» del precepto. III.1.2. La relación entre el principio de igualdad y otros derechos no susceptibles de amparo. III.1.3. Principio de igualdad y otros Derechos fundamentales. En particular, la relación entre los artículos 14 y 23.2 CE. III.2. Quebranto de la tutela judicial efectiva. III.2.1. La indefensión. III.2.2. Notificaciones defectuosas. III.2.3. Omisión del trámite de audiencia. III.3. Inobservancia de los principios de legalidad o tipicidad. En especial, la conculcación de la regla non bis in ídem. III.4. La violación del derecho a participar en asuntos públicos. III.5. Contravención del derecho a la vida y a la integridad física y moral. III.6. Trasgresión de derechos sindicales. III.7. Menoscabo del derecho de petición. III.8. Intromisión en la intimidad personal. III.9. Vulneración de la intimidad familiar. III.10. Obstaculización del derecho de asociación.—IV. Conclusiones.

I. Introducción En este trabajo convergen dos líneas de estudio tradicionales del Derecho Administrativo (la validez de los actos administrativos y los Derechos fundamentales), cuyo reflejo positivo se manifiesta —si bien con ciertas restricciones como luego se verá— en el artículo 62.1.a) de la R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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Alejandra Boto Álvarez Actos administrativos que lesionan derechos y libertades susceptibles de amparo...

Ley 30/1992, desde una dimensión aún no explorada de forma suficiente, entre otras cosas por la particular evolución histórica del interés académico por esta materia (1). Como es bien sabido, desde la aprobación de la Constitución Española de 1978 hasta la entrada en vigor de la Ley 30/1992, tanto las más altas instancias jurisdiccionales como la mejor doctrina se pronunciaron con vehemencia sobre el juego de los Derechos fundamentales en el régimen de validez de los actos administrativos. Se consideraba entonces de forma casi unánime que aunque el otrora vigente artículo 47 de la Ley de procedimiento administrativo de 1958 no contenía negro sobre blanco la violación de los Derechos fundamentales entre las causas tasadas que daban lugar a la nulidad de los actos administrativos, esta debía entenderse incluida por efecto directo de la Norma Suprema (2). El punto álgido del interés doctrinal e institucional por esta materia se produjo, como es lógico, con el alumbramiento del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, que introducía formalmente entre las causas de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos la lesión del contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. Durante la tramitación parlamentaria ya se había tenido la ocasión de discutir sobre la conveniencia de formular la causa de nulidad con esa doble restricción (3): por un lado la mención del «contenido esencial» (4), y por

(1) Aún queda margen para un estudio como el presente entre otras cosas porque aunque es común reconocer la importancia conceptual que tiene el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 en cuanto persigue la protección de los más importantes derechos establecidos en la Constitución, en las aproximaciones prácticas sin embargo es un artículo que pasa casi desapercibido, pareciendo que su estudio poco puede aportar por ser su invocación poco habitual cuantitativamente en los expedientes de revisión de oficio (Vid., por ejemplo, las reflexiones de Ayala Muñoz, J.M., que al comentar el referido artículo 62 señala que en la práctica su invocación es infrecuente, y su invocación sin ir acompañada de la invocación de otras causas de nulidad es casi nula, en VV.AA., Régimen jurídico de las Administraciones públicas y procedimiento administrativo común, Aranzadi, Cizur Menor, 2000, p. 423). Veremos luego que a pesar de ello, existe sustrato suficiente para un análisis detallado. (2) En la doctrina, vid. García de Enterría, E. y Rodríguez Fernández, T.R., Curso de Derecho Administrativo, vol. I, Civitas, Madrid, 1989, p. 605. En la jurisprudencia, vid. SSTS de 30 de noviembre de 1984, 26 de abril de 1989 o 29 de septiembre de 1990 y SSTC 38/1981, de 23 de noviembre; 39/1982, de 30 de junio; 114/1984, de 29 de noviembre; 88/1985, de 19 de julio, o 104/1987, de 17 de junio. (3) Puede verse el repaso que a la discusión de las enmiendas presentadas en la tramitación parlamentaria de la Ley 30/1992 realiza, por ejemplo, Sanz Pérez, D.C., «La nulidad de pleno derecho de los actos que lesionen derechos y libertades en la reciente jurisprudencia», Revista Jurídica de Cataluña, 3/1998, pp. 466-492, en particular en pp. 470 y ss. (4) Según el Tribunal Constitucional, el «contenido esencial» de un Derecho fundamental es un concepto jurídico indeterminado que está compuesto «por aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocido como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a este tipo y tiene que pasar a ser comprendido en otro desnaturalizándose»; ese contenido esencial se rebasa «cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección», entendiendo que en caso de duda la cláusula ha de ser interpretada de la forma más favoraR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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otro la referencia al ámbito de aplicación del recurso de amparo en lugar de utilizar como categoría la etiqueta de «Derechos fundamentales» (5). Estos debates siguieron planteándose y dando lugar a opiniones variopintas en toda la doctrina posterior, fundamentalmente en las obras de comentario del texto de la nueva Ley básica de procedimiento (6) y en particular en una celebrada obra del profesor Jordano Fraga que hasta hoy es la única monografía consagrada íntegramente a este aspecto (7). La primera de estas restricciones, por cierto, volvió a salir a la palestra con ocasión de la reforma de la Ley 30/1992 en el año 1999, por mor de la cual desapareció, dando lugar a una nueva oleada de comentarios doctrinales al respecto; la segunda, que sigue manteniéndose, aún de vez en cuando vuelve a ser objeto de discusión (8). De forma más reciente, algunos estudios posteriores han evidenciado que el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 está rodeado de amplias zonas de penumbra que suscitan un gran interés en sede contenciosa y así, son varios los autores que se han lanzado a analizar la evolución jurisprudencial del precepto (9), destacando entre ellos un reciente update (sic) acometido por el propio Jordano Fraga (10). Con mayor calado dogmático, ble para la efectividad del mismo (cfr. SSTC 8/1981, de 30 de marzo; 26/1981, de 17 de julio; 14/1984, de 3 de febrero y 196/1987, de 11 de diciembre). (5) Lo que hace que la causa de nulidad quede acotada así a los derechos reconocidos y amparados en los artículos 14 a 29 de la Constitución, a lo que debe añadirse la objeción de conciencia (art. 30.2) según lo establecido en el artículo 53.2 de la propia Constitución. Son, además de la igualdad (art. 14) y la ya citada objeción de conciencia, los derechos y libertades que el texto constitucional reconoce como «fundamentales» (sección 1.ª del Capítulo II) y esta delimitación hace que queden excluidos otros que podrían encajar en una concepción más laxa de la «fundamentalidad» como el derecho de propiedad, el derecho a la salud o al trabajo. (6) La entrada en vigor de la nueva Ley de procedimiento fue, en muchos sentidos, un revulsivo para la doctrina, que se lanzó a la profusa y certera reflexión jurídica en una atmósfera efervescente tal y como reflejara en su día el profesor Tolivar Alas con ocasión se su estudio, precisamente sobre la revisión de los actos administrativos, en la obra colectiva titulada Estudio de la L.R.J. de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común II (Cuadernos de Derecho Judicial), CGPJ, Madrid, 1994, pp. 101-133. (7) Con prólogo de A. Pérez Moreno, vid. Jordano Fraga, J., Nulidad de los actos administrativos y Derechos fundamentales, Marcial Pons, Madrid, 1997. (8) Vid., por ejemplo, el estudio de Santiváñez Antuñez, J.J., «Nulidad de los actos administrativos cuando lesionan Derechos fundamentales», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 9, 2005. (9) Cfr. Sanz Pérez, D.C., loc. cit.; Moreno Fuentes, R., «La nulidad de los actos administrativos por la lesión de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (A propósito de la Sentencia de la Sala 3.ª, Sección 7.ª del Tribunal Supremo de 5 de junio de 1998)», Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 105, 2000, pp. 119-125 o Cuadrado Zuloaga, D., «Lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional», Actualidad Administrativa, núm. 6, 2009, p. 2. (10) Jordano Fraga, J., «La nulidad de los actos que lesionen Derechos fundamentales: evolución jurisprudencial y desarrollo de la causa de nulidad, núcleo de las garantías en el Estado de Derechos Fundamentales» en VV.AA. (López Menudo, F., coord.), Derechos y garantías del ciudadano. Estudios en homenaje al Profesor Alfonso Pérez Moreno, Iustel, Madrid, 2011, pp. 715-743. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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la materia ha sido también tangencialmente tocada por quienes se han planteado su juego en una construcción doctrinal más amplia y trascendente, como es el caso de los profesores Fernández Farreres (11) y Rebollo Puig (12) entre los administrativistas, y de varios comentaristas y estudiosos de la doctrina tributaria con ocasión de la aprobación del nuevo texto de la Ley General Tributaria en el año 2003, que frente a la dicción del artículo 153 de la Ley de 1963, ahora incorpora en su artículo 217.1 los mismos criterios del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (13). Escaso, e incluso en ocasiones nulo, interés ha merecido para todos estos autores, sin embargo, la casuística que al hilo de este tipo de nulidad se plantea ante los órganos consultivos, de intervención preceptiva en los expedientes de revisión de oficio en virtud del artículo 102 de la Ley básica de procedimiento. Cierto es que su doctrina nunca tendrá la fuerza de la jurisprudencial, pues en el fondo no se tratará más que de un mero precedente administrativo, sucediendo además que ni siquiera existe una opinión unánime sobre el carácter vinculante o sólo habilitante (esto es, vinculante sólo si el resultado de la consulta es desfavorable) de sus dictámenes en este supuesto (14).

(11) Cfr. Fernández Farreres, G.J., «Nuevas acotaciones al problema de la doble instancia en el sistema de recursos contra sentencias en el proceso contencioso-administrativo de la Ley 62/1978, de Protección Jurídiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona: a propósito de la STC 125/1997, de 1 de julio», Tribunales de Justicia: Revista española de Derecho procesal, núm. 12, 1997, pp. 1207-1213. (12) Cfr. Rebollo Puig, M., «La nulidad en Derecho Administrativo (Consideración de su significado y régimen en el actual Derecho Administrativo español a propósito de la nulidad de los Derechos fundamentales)», Justicia Administrativa, núm. 44, 2009, pp. 5-39. (13) Cfr., por todos, Martín López, J., «Revisión de actos tributarios nulos y supletoriedad del Derecho Administrativo», Quincena fiscal: Revista de actualidad fiscal, núm. 15-16, 2010, págs. 115-135. (14) En relación con este punto, quizás no huelgue recordar el estado de la cuestión. La peculiaridad que da lugar a la discrepancia es que el tenor del artículo 102 de la Ley 30/1992, en lugar de utilizar las etiquetas de «vinculante» y/o «preceptivo», que son las habituales a la hora de caracterizar la naturaleza de los dictámenes de los órganos consultivos, emplea la expresión «previo dictamen favorable». Ciertamente, no puede haber dudas del carácter preceptivo del dictamen, pero se abre la puerta a la discusión sobre su carácter vinculante, meramente habilitante o vinculante con carácter negativo; así como a las razones que podrían justificar que la Administración se apartase del sentido favorable de un dictamen. Entre los más firmes defensores del carácter vinculante, e incluso directamente impugnable, del dictamen se situaron tempranamente los hermanos García-Trevijano Garnica, en una interpretación que parece ir un poco más allá de la letra de la Ley (Vid. García-Trevijano Garnica, J.A., «Revisión de oficios de actos administrativos: Reclamación administrativa previa a las vías civil y laboral (artículos 102 a 106 y 120 a 126)» en VV.AA. (Pendás García, B., coord.), Administraciones públicas y ciudadanos (estudio sistemático de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común), CISS-Praxis, Barcelona, 1993, pp. 631 y ss., en particular p. 676 y del mismo autor, La impugnación de los actos administrativos de trámite, Montecorvo, Madrid, 1993; García-Trevijano Garnica, E., «La función consultiva de las Administraciones públicas, con especial referencia al Consejo de Estado y las Comunidades Autónomas», RAP, núm. 133, 1994, pp. 129 y ss., en particular pp. 139 y 140). Sin dudar de lo clarividente de la redacción literal del artículo 102 de la Ley básica de procedimiento administrativo, también es cierto que el carácter meramente «habilitante» del dictamen supondría que R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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La confusión se acrecienta porque en la práctica los órganos consultivos formalmente no se pronuncian sobre la procedencia o no de la revisión, sino que informan una propuesta de resolución que, junto con el expediente administrativo, les remite la Administración implicada y, en consecuencia, su posición respecto a la nulidad es indirecta (15). Si esto es así, parece fundamentalmente por emulación del funcionamiento del Consejo de Estado, que exige «obligada y correcta propuesta de resolución» sobre la que emitir informe y ante cuya carencia devuelve el expediente «por antecedentes» (16). No obstante, al menos en algunos casos, este proceder no está avalado de forma suficiente por la legislación positiva; es el caso, por ejemplo, del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, pues su Reglamento de organización y funcionamiento, en lo relativo a la remisión de consultas, sólo exige «propuesta razonada en relación con el asunto a consultar» (17) en los casos «del artículo 14 de la Ley Reguladora del Consejo» (18), que a su vez únicamente se refiere a los dictámenes facultativos y no a los preceptivos (19). Respecto al propio Consejo de Estado, su vigente Reglamento orgánico se limita a establecer en relación con la remisión de cada consulta que «se acompañará, además del extracto de Secretaría y documentación necesaria, un índice numerado de documentos» (20). Mucho más satisfactoria es, por contra, la redacción del Reglamento de organización y funcionamiento del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, que claramente dispone que la consulta debe ir acompañada de copia del «expediente administrativo completo» y que se entenderá que el expediente administrativo está completo cuando conste, entre otras cosas, «copia autorizada del texto definitivo de la propuesta del acto, o proyecto de disposición de carácter general, que constituya su objeto» (21). Con mayor concisión aún puede verse el Reglamento orgánico y funcional de Consejo Consultivo de La Rioja, que el trámite de la consulta careciese de toda razón de ser en los casos en que la propuesta de resolución de la Administración que se somete al parecer del órgano consultivo fuese en el sentido de desestimar la nulidad; y es que sólo precisaría dictamen favorable, preceptivo y habilitante cuando adopta la decisión de revisar y declarar nulo un acto administrativo, pero no cuando no acepta proceder a la declaración de la nulidad pretendida, lo que es harto frecuente, como resulta obvio, cuando la revisión se inicia a instancia de parte. (15) Informando favorable o desfavorablemente una propuesta que puede apuntar hacia la estimación o la negación de la revisión de oficio que está en el fondo del asunto. (16) Tales son las expresiones literales contenidas en sus dictámenes en los expedientes 1177/2010 y 133/2012, respectivos antecedentes decimoctavos. (17) Artículo 41 del Decreto 75/2005, de 14 julio. (18) Ley 1/2004, de 21 de octubre. (19) Regulados en el artículo 13 de la citada Ley. (20) Art. 123 del Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio. (21) Art. 47.2 del Decreto 15/1998, de 2 de abril. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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dispone que las consultas se acompañen siempre «del texto definitivo de la propuesta del acto o del proyecto de disposición general que constituya su objeto» (22). En todo caso, la cuestión sobre el carácter quasi vinculante de esos Dictámenes que versan siempre sobre propuestas de resolución aún hoy no es pacífica (23). La legislación sobre los órganos consultivos autonómicos no ha añadido precisión alguna en este punto, por lo que lo único claro es que si el dictamen es contrario a la declaración de nulidad, la Administración no podrá revisar el acto, pero en zona gris queda el carácter vinculante o no de los dictámenes favorables a la revisión. En general, los órganos consultivos son muy cuidadosos al caracterizar la naturaleza del dictamen y se suelen limitar a afirmar su carácter preceptivo, o bien explicitan toda la problemática existente y emplean la etiqueta de «habilitante»; sorprende sin embargo que ocasiones se reconozca abiertamente a los dictámenes de nulidad de ciertos órganos consultivos autonómicos un «carácter vinculante» sin más precisiones (24). Con todo, el uso de los términos está muy lejos de ser homogéneo (25). Volviendo sobre el exiguo interés doctrinal hacia la interpretación de la causa de nulidad del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 en sede consultiva, es innegable en cualquier caso que los órganos consultivos son la primera instancia examinadora que tiene contacto con los expedientes y que, precisamente por sus decisiones, muchos de estos casos nunca llegarán ante Juzgados o Tribunales. En este sentido, no puede dejar de considerarse que uno de los cometidos de la función consultiva es la formación de una doctrina delimitadora o demarcatoria del alcance de las trasgresiones de la legalidad, formando una suerte de doctrina a través de los precedentes contenidos en los dictámenes ya emitidos que permite conocer cuándo estamos ante una mera irregularidad, una anulabilidad o una nulidad absoluta y sus consecuencias. En tal tarea los órganos

(22) Art. 40.2.a) del Decreto 8/2002, de 24 de enero. (23) Así, tras una explicación sumamente ilustrativa, el profesor Sánchez Morón se inclina por considerar el dictamen vinculante en todo caso como la principal garantía del procedimiento de revisión (Cfr. Derecho Administrativo. Parte General, Tecnos, Madrid, 8.ª ed., 2012, p. 571). El profesor Parejo Alfonso afirma también que el dictamen en este caso es vinculante y aunque da cuenta de las dudas que se suscitan en el caso de los dictámenes favorables, refiere jurisprudencia que admitiría sin reservas la obligación de vincularse al sentido del dictamen en el caso de actos administrativos (Cfr. Lecciones de Derecho Administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 3.ª ed., 2010, p. 437). (24) Vid., por ejemplo, Dictámenes 113/1998 del Consejo Consultivo de la Comunidad Valenciana o 32/2005 del Consello Consultivo de Galicia. (25) Así por ejemplo, el Consejo Consultivo de Extremadura utiliza en ocasiones esa expresión («carácter vinculante») sin mayor acotación: vid. Dictámenes 114/2007, 187/2008, 214/2008, 215/2008 y 196/2009; en otros casos, el mismo órgano se limita a hablar del carácter preceptivo de la consulta (Dictamen 225/2005) e incluso a especificar sólo el carácter semi-vinculante (Dictámenes 64/2005 y 112/2005). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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consultivos no pueden ser sustituidos por los Tribunales; ya sea porque los órganos judiciales fiscalizan una pequeña parte de las actuaciones administrativas, por lo que su conocimiento del funcionamiento de la Administración es fragmentario y su falta de proximidad a la gestión o al fondo de un asunto les impide valorar todos los intereses públicos en presencia; ya sea porque hasta que el órgano jurisdiccional se pronuncia, o en su caso crea jurisprudencia, puede transcurrir demasiado tiempo (26). Si tenemos en cuenta además que la puesta en marcha de los Consejos Consultivos autonómicos puede considerarse como el reflejo del proceso de evolución y consolidación del Estado autonómico (27), la pertinencia de un estudio que se plantee cómo entienden los distintos órganos consultivos españoles la causa de nulidad del artículo 62.1.a) parece nítida, sobre todo si se compromete a buscar patrones de convergencia, emulación o, por el contrario, evidencias de heterogeneidad y planteamientos singulares y extravagantes. La investigación parte de una situación con una dificultad añadida, a la que quizás no sea ajeno ese aparente desinterés de la doctrina científica por la actividad consultiva en esta materia. Y es que ninguno de los buscadores de los Consejos Consultivos, y tampoco el del Consejo de Estado, permite realizar directamente y con fiabilidad la consulta de aquellos dictámenes en los que se hayan dirimido cuestiones relacionadas con actos administrativos que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. Si bien en ocasiones es posible consultar los expedientes ciñéndose a la materia (revisión de oficio de actos administrativos, en este caso), las causas de nulidad aparecen indiferenciadas (cierto es que en muchas ocasiones también así concurren en los expedientes administrativos que se remiten para dictamen, como luego se analizará) y ni las crónicas anuales ni los resúmenes de doctrina consultiva se han centrado aún en el apartado a) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 de forma separada (28). En la exposición que sigue se busca compendiar las lesiones de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional que se han ar-

(26) El discurso sobre esta función de depuración que los órganos consultivos tienen, tanto en interés del administrado como de la propia Administración, en los casos de revisión de oficio sobre la actuación administrativa se contiene en el Dictamen 95/2008 del Consejo Consultivo de Castilla y León (del que es ponente M. Amilivia González). (27) Vid. Galera Victoria, A., Constitución, función consultiva y Estado Autonómico, Civitas, Madrid, 2007, p. 149. (28) Si se han ocupado, en cambio, de analizar de manera específica la causa del apartado f), por ejemplo (cfr. las contribuciones del Consejo de Estado, de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña, del Consejo Consultivo de las Illes Balears, del Consejo Consultivo de la Comunitat Valenciana, del Consejo Consultivo de La Rioja, del Consejo Consultivo de Galicia, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, del Consejo Consultivo de Castilla y León y del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid en el número de julio-diciembre de 2010 de la Revista española de la función consultiva, núm. 14, 2010, pp. 185-403). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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gumentado ante los distintos órganos consultivos en procedimientos de revisión de oficio, y las soluciones ofrecidas por estos, buscando pautas generales que pudieran considerarse estructuradoras de la causa de nulidad del artículo 62.1.a) y evidenciando, en su caso, las divergencias observadas. Para contar con suficientes casos que contrastar ha sido necesario repasar toda la actividad de los Consejos Consultivos autonómicos en materia de revisión de oficio desde su creación, si bien ahora se prescindirá, salvo cuando el dictamen sea especialmente interesante, del análisis de casos anteriores a 1999, para no entremezclar regímenes jurídicos aplicables diversos. La presentación en forma de prontuario de nulidades ex artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 en relación con los artículos 14 a 30 de la Constitución es tributaria, como es evidente y no podría ser de otra manera, de la metodología seguida por el profesor Jordano Fraga en su examen jurisprudencial de 1997 y en su revisión de 2011.

II. La lesión de Derechos fundamentales como causa de nulidad abstracta Comenzamos la exposición evidenciando la distinta suerte que pueden llegar a tener los expedientes en que las pretensiones de revisión de oficio están amparadas en causas vagas o sin especificar, y que en algunos casos viene a depender de la proximidad con que los órganos consultivos perciben una lesión de Derechos fundamentales. El análisis sirve también para poner de manifiesto cómo, en el otro extremo, la invocación de una pluralidad de causas de nulidad concretas y su valoración y estudio por los órganos consultivos, para en su caso acabar apreciando su concurrencia, está lejos de ser una perfecta ecuación, muchas veces debido precisamente a excesos en la invocación del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992. Ante el riesgo de dar por sentado que tal causa de nulidad es una suerte de cajón de sastre ilimitado, este epígrafe se cierra repasando los límites del recurso de amparo y, volviendo sobre la supresión a la referencia «contenido esencial del derecho» de 1999; se verá finalmente cómo realizan los distintos órganos consultivos la valoración de la «lesión» para entender aplicable el supuesto de hecho del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992.

II.1. La lesión de Derechos fundamentales como «comodín» o «as en la manga» El alcance de la labor de precisión que realizan los órganos consultivos sobre las causas de nulidad alegadas en las propuestas de resolución R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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que se someten a su examen es variopinto. En general sólo se entra en el estudio de las causas de nulidad aducidas, al menos de forma tácita, en la propuesta de resolución que se remite a dictamen, aunque ante el silencio de tal documento, la insistencia y reiteración en el expediente de presuntas lesiones de un Derecho fundamental concreto también suelen ser tenidas en consideración (29). Las interpretaciones, en efecto, a veces van más allá de la literalidad de lo alegado (30). No es posible, sin embargo, identificar pautas comunes ni reglas absolutas. En ocasiones se aprecia de oficio, por ejemplo, que concurre la causa de nulidad del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 además de la causa que se alegaba por el interesado y/o se contenía en la propuesta de resolución remitida a informe consultivo (31). Esto no deja de resultar sorprendente, toda vez que en general y por un principio de economía de medios, cuando expresamente se invocan varias causas de nulidad, podría entenderse que apreciada una, huelga el análisis de las demás (32). A veces más bien parece que, ante la eventual endeblez de las argumentaciones que buscan amparo en otro de los apartados del artículo 62.1, los órganos consultivos corren al abrigo de otra causa de nulidad más evidente e incontestable en que apoyar la primera y en la que, sin embargo, aparentemente no habían reparado los remitentes de la consulta. Este fenómeno, que podría explicarse enarbolando la vis atractiva de los Derechos fundamentales, puede tener también un efecto pernicioso y acabar dando lugar a que en el dictamen no se encuentre respuesta a los argumentos concretos planteados inicialmente en la propuesta de nulidad, alumbrando ocasiones perdidas para sentar doctrina consultiva relevante (33). Como justificación de este proceder podría (29) Cfr. Dictamen 903/2006 del Consejo Consultivo de Castilla y León. (30) Así, en Dictamen emitido el 30 de mayo de 2007 el Consejo de Estado entendió que, si bien la causa evocada en la solicitud de revisión de oficio era la de la letra a) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de las alegaciones en todo momento parecía deducirse con claridad que el vicio que se imputaba era el correspondiente a la letra e), y es en apreciación de esta causa que se dictamina la procedencia de la revisión (expediente 777/2007). (31) A lo largo de la exposición se irán trayendo a colación varios ejemplos. Baste citar ahora, por todos, el Dictamen 402/2009 del Consejo Consultivo de Castilla y León donde se entiende que la omisión del procedimiento debido para la selección de personal y la formalización directa del contrato de trabajo da pie, no sólo a que concurra la causa de nulidad del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, sino también la del apartado a) por vulneración del artículo 23.2 CE. (32) Cfr. Dictamen 948/2009 del Consejo Consultivo de Castilla y León en relación con la nulidad de los actos administrativos relacionados con el proceso de selección de una trabajadora. Apreciado que concurre la causa de nulidad del artículo 62.1 e) ya no tiene sentido analizar la posible concurrencia de la causa prevista en la letra a) del mismo precepto. Es evidente la discrepancia de este planteamiento con respecto al citado en la nota precedente, y ello a pesar de que se trataba del mismo órgano informante y existía además proximidad temporal. (33) Cfr., por ejemplo, los Dictámenes 1197/2008 y 1051/2009 del Consejo Consultivo de Castilla y León, que versan sobre casos en que por error se había dado a ciertas personas una puntuación R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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acudirse a la doctrina sentada por el Consejo de Estado hace ya más de veinte años, según la cual en los casos en que un determinado acto sea susceptible de ser revisado por diversas causas, debe darse preferencia al cauce y al supuesto de mayor concreción y gravedad. El argumento, contenido en el Dictamen 52139, de 27 de julio de 1989, del supremo órgano consultivo del Gobierno y que aparece citado recientemente en algún dictamen de sus equivalentes autonómicos (34), no es sin embargo tan contundente como pudiera parecer; no en vano se estableció por el Consejo de Estado en sede de nulidad frente a anulabilidad, y puestos a analizar únicamente los supuestos del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, según el caso, concreción y gravedad no siempre discurren parejas; de ahí que, en general, cuando se analizan varias causas de nulidad, se suela dilucidar el orden entre ellas en aras a una exposición más sistemática por razones explicativas (35). Todo ello, sin perjuicio, sin embargo, de que para algunos órganos consultivos autonómicos sí exista una prioridad entre los distintos supuestos del artículo 62.1, que colocaría precisamente a la lesión de derechos y libertades susceptibles de protección en vía de amparo constitucional a la cabeza, por entender que en tal artículo de la Ley 30/1992 está implícito, dentro del mínimum de gravedad inherente a todas ellas, un rango de mayor a menor desvalor (36). Esta interpretación, por cierto, aunque minoritaria entre los órganos consultivos autonómicos, es la sostenida también en tiempos muy recientes por el propio Consejo de Estado, cuando afirma que la lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional es la primera y más grave de las causas de nu-

mayor que la que les correspondía en un proceso selectivo, excluyendo indebidamente a otras. El argumento utilizado para instar la revisión de oficio se apoyaba únicamente en la causa del 62.1.f) de la Ley 30/1992 (adquisición de facultades o derechos cuando se carece de los requisitos esenciales para ello, en este caso por parte de las personas que se habían beneficiado del error en la atribución de puntuaciones). El Consejo comienza analizando lo ocurrido y afirmando que «En el presente caso, la asignación de una concreta puntuación, hipotéticamente errónea, no parece que pudiera considerarse siempre y en todo caso como requisito esencial. Sí podría llegar a tener ese carácter cuando […] y no lo tendría si [...]» esta introducción parece anunciar que a continuación el Consejo se adentraría en el análisis en detalle de los hechos, para acabar decantándose por una opción u otra. Sorprendentemente, en cambio, amparándose sin más en «la interpretación restrictiva» del 62.1.f) se pasa a analizar si procedería la revisión en base al 62.1.a) por vulneración del derecho tipificado en el artículo 23.2 CE y por ese cauce acaba apreciándose la procedencia de la revisión. Lo más llamativo es que en último término se afirma que la resolución que se pretende revisar incurre tanto en la causa de nulidad del artículo 62.1.a) como en la f); sin mayores explicaciones y en un desarrollo del texto del Dictamen que parece obviar, ab initio, que la necesidad de interpretación restrictiva es común a todo el artículo 62. (34) Vid. Dictamen 622/2007 del Consejo Consultivo de Castilla y León. (35) Por todos, vid. Dictamen 695/2007 del Consejo Consultivo de Castilla y León (Consideración jurídica 3.ª). (36) Cfr. Dictámenes 71/2005 y 115/2006 de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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lidad de los actos administrativos, precisamente en atención a la primacía de los derechos consagrados en los artículos 14 a 30 CE en cuanto fundamento del orden político y de la paz social (37). En todo caso, tampoco puede afirmarse que los supuestos en que está en juego la vulneración de un Derecho fundamental sean siempre los primeros en ser analizados por los órganos consultivos, ni siquiera los que merecen siempre la máxima atención. La casuística es muy rica y hay supuestos en que la concurrencia de otra causa de nulidad más evidente hace que no se realice un estudio detallado o que no se ofrezca una conclusión cristalina en relación con una lesión de Derechos fundamentales que queda relegada por ser menos notoria o más controvertida (38). En otros casos no es que se aprecie la concurrencia de la causa del 62.1.a) a mayores, sino en lugar de la discutida en el expediente (39). A veces, incluso, el órgano consultivo accede a examinar de oficio si concurre o no alguno de los supuestos enumerados en el artículo 62.1 (40); si no uno por uno, si con bastante profusión (41). En la mayoría de lances, sin embargo, ante una excesiva vaguedad a la hora de fundar la nulidad pretendida, los órganos consultivos evitan entrar en el fondo del asunto y devuelven el expediente sin dictaminar para que se subsane la falta de concreción y se indique el apartado concreto del artículo 62.1 en que se ampara la revisión; es algo lógico si se tiene en cuenta que el ejercicio de la potestad revisora requiere una

(37) Dictamen de 20 de octubre de 2011 del Consejo de Estado, en expediente 1531/2011, Fundamento III. (38) Vid, por ejemplo, el Dictamen 113/2005 del Consejo Consultivo de la Comunidad Valenciana donde se había sometido a informe la concurrencia de la causa del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 y también la del apartado f) del mismo precepto; en el Dictamen se aprecia rápidamente que esta última causa concurre, y se obvia todo estudio respecto a la primera, reconociendo sin más a la Administración la posibilidad de ejercer su potestad extraordinaria de revisión de oficio. En la misma línea se sitúa el ya citado Dictamen 622/2007 del Consejo Consultivo de Castilla y León que, estudiando la existencia de las causas del 62.1.a), c) y e) en un procedimiento que había concluido con una resolución de reconocimiento de dominio, no se pronuncia con la misma rotundidad sobre todas ellas, no siendo necesario, recuerda, que todas las causas concurran, ni que lo hagan en la misma medida. (39) Cfr. Dictamen 724/2006 del Consejo Consultivo de Castilla y León, donde en un caso relativo a un proceso selectivo para el ingreso en la función pública no se entiende que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, ni que el procedimiento seguido fuese distinto del que resultaba procedente en derecho, pero igualmente se emprende el examen de la procedencia de revisión por vulneración del artículo 23.2 CE, lo que acaba estimándose. (40) Por entender que la calificación hecha por la Administración consultante no puede condicionar el pronunciamiento del órgano consultivo (Cfr. Dictámenes 488/2009 y 489/2009 del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid: la revisión se había tramitado por la causa f) del artículo 62.1 pues algunos opositores habían sido declarados aptos sin concurrir a las pruebas físicas, el Consejo descarta que esta causa pueda operar pero analiza en cambio si la dispensa contenida en las bases de la convocatoria podría ser contraria al artículo 23.2 CE y acaba apreciándolo así). (41) Cfr. Dictamen 347/2005 del Consejo Consultivo de Andalucía o Dictamen 95/2008 del Consejo Consultivo de Castilla y León. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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adecuada e inexcusable formalización, cumpliendo el procedimiento una función de garantía para los interesados que es especialmente relevante dados los efectos in peius que despliega la revisión de oficio (42). También puede ocurrir, sobre todo cuando la revisión se inicia a instancia de parte, que directamente se entienda que, ante la falta de una justificación mínima de la concurrencia de alguno de los supuestos tasados en el artículo 62.1 como constitutivos de nulidad radical, el dictamen ha de ser desfavorable a la revisión, por entender que debía haberse inadmitido y, no habiéndolo hecho así, la causa de inadmisión se convierte en causa de desestimación (43). Existen, finalmente, dictámenes inconsistentes en los cuales las consideraciones jurídicas apuntan a esta última solución, pero incomprensiblemente y sin haber entrado a discutir sobre la vulneración concreta de un Derecho fundamental, se acaba informando la procedencia de declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución que era objeto de la revisión en unas conclusiones que el atónito lector (por no adjetivar la reacción del interesado directo en el expediente) entendería traspapeladas de otro procedimiento si no fuera porque los datos citados son los concretos del expediente en cuestión (44). Si la situación es caótica respecto a la incardinación de la revisión de oficio en alguno de los supuestos del artículo 62.1, todavía existe más incertidumbre y falta de uniformidad de los órganos consultivos a la hora de enfrentarse a procedimientos de revisión de oficio en los que se presenta más o menos claro que la causa de nulidad que da cobertura al supuesto es la del apartado a), pero luego no se identifica con nitidez cuál es del derecho o libertad susceptible de amparo sobre cuya lesión se discute. Ello es frecuente, por ejemplo, en casos en que la Administración tramita el procedimiento de revisión de oficio en cumplimiento de sentencias judiciales, pero no entiende que haya motivos para la declaración de nulidad (45).

(42) Por todos, vid. Dictamen 32/2005 del Consello Consultivo de Galicia. (43) Vid. Dictamen 66/2009 del Consejo Consultivo de Baleares en un expediente en el que se citaba la causa de nulidad del apartado a) del artículo 62.1, pero a la vista del contenido del mismo el Consejo entiende que sólo se invocan, en el mejor de los casos (sic) causas de anulabilidad. En sentido similar, el Dictamen 174/2009 del Consejo Jurídico de la Comunidad Valenciana recuerda que aunque no se requiere un examen acabado sobre la concurrencia de las causas de nulidad, sí al menos es necesaria una concreción de los elementos fácticos, lógicos y jurídicos de los que poder deducir la causa de nulidad; la falta de concreción y de justificación de la violación que se alegaba en el caso concreto (el principio de igualdad) hace que no se pueda sustentar la invocación del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 (Consideración tercera). (44) Se está haciendo referencia en concreto al Dictamen 707/2010 del Consejo Consultivo de Castilla y León que versa sobre la declaración de nulidad de una Resolución que había denegado el derecho a percibir un complemento salarial a una liberada sindical y que será objeto de atención específica más adelante. (45) Vid., por todos, Dictamen 41/2011 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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En tales casos, en algunas ocasiones, por parte de los órganos consultivos se realiza una labor de exégesis completa, buscando el mejor encaje de las argumentaciones presentadas entre los distintos Derechos fundamentales (46); se realizan así interpretaciones finalistas (47) e inferencias útiles en el caso concreto (48), y ello a pesar de que la invocación, tanto de los motivos de nulidad concretos de los previstos en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 que se estiman concurrentes en el acto cuya revisión se interesa, como el razonamiento jurídico en que se fundan, corresponde al interesado que inicia el expediente, o en su caso a la Administración que lo tramita de oficio (49). Otras veces, sin embargo, directamente se entiende que cuando no se especifican los concretos Derechos fundamentales vulnerados con el acto administrativo, ni en qué sentido lo han sido, no puede apreciarse la causa de nulidad absoluta (50). Lo normal en estos casos, entonces, es que o bien se estudie si concurren otras causas de nulidad a partir de las cuales proceda informar favorablemente la revisión (51), o bien se devuelva el expediente sin informar sobre el fondo

(46) Vid. Dictamen 52/2005 del Consejo Consultivo de Andalucía que al estudiar una revisión de oficio por el supuesto de nulidad previsto en el número uno (sic) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 procede en primer lugar a dilucidar qué Derecho fundamental es el que se considera vulnerado y aunque en el expediente se citaba el principio de igualdad, se entiende que tal invocación no permite «el más ligero análisis jurídico» y se estudia el caso desde la perspectiva del artículo 24 CE por entender que la argumentación realizada más bien guardaba relación con la interdicción de la indefensión. El esfuerzo interpretativo no deja de ser llamativo sobre todo porque finalmente acaba informándose en contra de la revisión, conclusión a la que también habría podido llegarse desde el examen del artículo 14 CE. (47) Dictámenes 231/2005 y 232/2005 del Consejo Consultivo de Andalucía (48) Pero no análisis abstractos sobre la constitucionalidad de los actos administrativos, pues ello no es tarea que competa a los órganos consultivos (Cfr. Dictámenes 18/2011 y 19/2011 del Consejo de Navarra). (49) Cfr., por ejemplo, Dictamen 41/2011 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha. (50) Vid., por ejemplo, el Dictamen 214/2008 del Consejo Consultivo de Extremadura, donde el expediente remitido sólo enumeraba una serie de artículos (en concreto el 10, 14 y 103 CE). De estos preceptos, únicamente el 14 regula un derecho susceptible de amparo constitucional, pero como el actor no concreta cuál ha sido la vulneración de dicho derecho, no puede apreciarse la nulidad dada la interpretación restrictiva que se impone respecto de las causas de nulidad del artículo 62.1 de la Ley 30/1992. En el mismo sentido puede verse el Dictamen 484/2009 del Consejo Consultivo de Andalucía, en un supuesto en que la concurrencia de la causa de nulidad del apartado a) no había sido debidamente argumentada y ni siquiera había sido completada su formulación en el alegato del interesado, siendo a este al que, por razones obvias, le corresponde la carga de especificar cuándo y cómo se han lesionado por la Administración a la que dirige la solicitud de revisión derechos y libertades susceptibles de amparo (Fundamento jurídico III). (51) Especialmente ilustrativo en este punto es el Dictamen 159/2004 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha. El Consejo se muestra reticente a tener que examinar si existiría lesión de cada uno de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional por entender que tal no es tarea que le incumba, y que el Consejo sólo tiene el deber de pronunciarse sobre la existencia de las causas de nulidad que concretamente se le indiquen. En el supuesto, además, tal análisis hubiera sido prolijo, porque existían dos partes afectadas y pendencia de varios procesos; teniendo en cuenta que en el supuesto analizado existía incompetencia manifiesta del órgano que había dicR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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pues si no se identifica ni siquiera el derecho constitucional vulnerado mal se puede hablar de la causa de nulidad del artículo 62.1.a) (52).

II.2. El deslinde entre la causa del 62.1.a) de la Ley 30/1992 y la lesión de derechos no susceptibles de protección en amparo Como ya se ha comentado más arriba, la limitación de la causa de nulidad que aquí se estudia a los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional ha estado positivizada de forma clara desde el alumbramiento de la Ley básica de procedimiento en 1992, dando lugar a profundos debates políticos y doctrinales. Fuera de estas disquisiciones, que mejor o peor fundadas se centran en la esfera del deber ser más allá de la literalidad del precepto, o bien en cavilaciones sobre la posible evolución futura de la cláusula abierta que utiliza el artículo 62.1.a), la demarcación de su alcance, remitiendo indirectamente al artículo 161.1.b) y 53.2 de la Constitución, parece indiscutible. No obstante, se encuentra en la doctrina de los órganos consultivos casuística interesante a este respecto con mayor frecuencia de lo que podría creerse. Así, son relativamente frecuentes las pretensiones de obtener, al amparo formal de la letra a) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, la nulidad de pleno derecho de actos administrativos que vulneran el derecho de propiedad, a pesar de que tal derecho, regulado en el artículo 33 CE, no es susceptible de amparo y por tanto su eventual lesión no daría lugar nunca a la declaración de tal nulidad (53). En general la invocación del derecho de propiedad no es expresa (54), sino que se formulan alegaciones

tado el acto, el Consejo acaba pronunciándose sobre la procedencia de la revisión con base en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 sin entrar en mayores disquisiciones. (52) Cfr. Dictamen 28/2012 del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid que versaba sobre la revisión de oficio de un Decreto de Alcaldía por el que se habían convocado una serie de plazas de personal laboral. En el Dictamen se lee que en la documentación de inicio de la revisión se había citado la causa de nulidad especificada en el artículo 62.1.a) de la Ley como la razón de ser del procedimiento, pero luego no se identificaba cuál era el derecho que se consideraba infringido, surgiendo la duda respecto del artículo 28 CE por los defectos en la negociación colectiva o quizás el 23.2 CE en relación con el 14 por la quiebra del derecho de acceso a cargos públicos en condiciones de igualdad. Recordando que la fundamentación de la concurrencia concreta del vicio se hace imprescindible, dada la interpretación restrictiva que ha de darse a esta causa de nulidad por el peligro que puede suponer que una aplicación indiscriminada de la misma produzca una quiebra del principio de seguridad jurídica, confundiendo la mera anulabilidad con la nulidad radical, devuelve el expediente sin informar sobre el fondo. (53) Por todos, vid. Dictamen 191/2009 de la Comisión Jurídica Asesora de Aragón. (54) Algunas de las escasas excepciones, en Dictámenes 541/2003, 543/2002 y 289/2003 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana (referidos a declaraciones de arrendamiento histórico valenciano) o Dictamen 684/2011 del Consejo Consultivo de Andalucía (respecto al precio y limitaciones de enajenación que se establecían en una adjudicación de finca). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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genéricas que sin embargo no logran confundir a los órganos consultivos en cuyas manos queda la tarea de desbrozar las lesiones de verdaderos derechos susceptibles de amparo de las de otros derechos que no gozan de esa protección privilegiada (55). Especialmente interesante en relación con el tipo de lazos que se establecen entre los derechos que son susceptibles de protegerse en amparo y otros derechos constitucionales de los ciudadanos es la argumentación del Consello Consultivo de Galicia en su Dictamen de 23 de junio de 2008, referido a la eventual revisión de oficio del contrato administrativo de gestión del servicio público de transporte marítimo de personas entre la ría de Vigo y las Islas Cíes. Se pretendía revisar una concesión de servicio público en régimen de exclusividad que contravenía la regulación comunitaria de libre prestación de servicios en el ámbito del cabotaje marítimo. El Consejo reconoce que, en efecto, la libertad de empresa que se tutela en el artículo 38 CE tiene su último fundamento y fin en la igualdad como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, pero ello no quiere decir que siempre que se afecte a la libertad empresarial se esté conculcando el artículo 14 CE, pues en caso contrario se correría un serio riesgo de aplicar con un criterio laxo el siempre restrictivo medio de la revisión de oficio de actos administrativos y eliminar del ordenamiento jurídico un contrato administrativo que bien puede ser resuelto (56). De forma semejante, en Dictamen de 23 de junio de 2009, la Comisión Jurídica Asesora de Aragón tuvo que proceder a acotar los perfiles del artículo 28 CE, recordando que no todos los elementos del régimen jurídico de los sindicatos forman parte del Derecho fundamental a la libertad sindical, especialmente cuando de lo que se habla es de su patrimonio (57). En este epígrafe también procede hacer referencia a los supuestos en los cuales se afecta a las posibilidades de defensa de los administrados, pero no de forma que se haya vulnerado el artículo 24 CE. La cuestión ha sido analizada, fundamentalmente, en relación con defectos de notificación en procedimientos no sancionadores y da lugar a que tenga que matizarse que, cuando se dice que el derecho de defensa dimanante del ar-

(55) Cfr., por ejemplo, Dictamen 686/2004 del Consejo Consultivo de Castilla y León, en relación con una Orden de concesión directa de explotación de un recurso minero de la sección C. (56) Dictamen 648/2008 del Consello Consultivo de Galicia (Consideración quinta). En último término en este Dictamen se acaba informando favorablemente la revisión propuesta pero únicamente por una de las causas alegadas (en concreto la del apartado f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992). (57) Dictamen 149/2009 de la Comisión Jurídica Asesora de Aragón, donde se explicita que el eventual derecho de un sindicato a recuperar la propiedad de un bien inmueble incautado en su día, por muy relevante que se considere, no forma parte del elenco de Derechos fundamentales y libertades públicas susceptible de amparo constitucional, ni siquiera del derecho de libertad sindical contemplado en el artículo 28.1 CE, por mucho que quien solicite la nulidad de pleno derecho sea un sindicato. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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tículo 24 no resulta de aplicación al procedimiento administrativo, no es que se afirme que los ciudadanos carezcan del mismo, sino únicamente que ese derecho de defensa no es el del artículo 24 y, por tanto, no tiene rango de Derecho fundamental (58). En otras palabras, el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de amparo constitucional en el marco de un procedimiento sancionador (59), y ello por aplicación al mismo, aún con cierta flexibilidad, de las garantías propias del proceso penal en los términos que avala la doctrina consolidada del Tribunal Constitucional. Igualmente, también se ha afirmado que no se encuentra entre los supuestos contemplados en el artículo 62.1.a) una eventual violación del principio de seguridad jurídica contenido en el artículo 9.3 de la Constitución, ni del derecho a obtener resolución expresa en plazo conforme al artículo 42 de la Ley 30/1992, por lo que no puede pretenderse por este cauce la nulidad de un silencio negativo ante la solicitud de subvenciones (60), ni puede sostenerse que el retraso en la tramitación de un expediente vulnere ningún Derecho fundamental (61), como tampoco lo hace la caducidad (62). Del mismo modo, tampoco una alegación fundada en una supuesta vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad, asimismo referenciado en el artículo 9.3 CE, puede ser considerada como causa de nulidad de un acto conforme al artículo 62.1.a) (63). Por último, y sólo por citar algunos ejemplos especialmente curiosos en su planteamiento, de la misma forma que la denegación de una licencia urbanística no lesiona Derecho fundamental alguno (64), tampoco el hecho de que un particular no sepa si sus propiedades se encuentran afectadas por un Plan Parcial y que no pueda incorporarse a la Junta de Compensación se ha considerado que pueda dar lugar a una lesión de

(58) Cfr. Dictamen 56/2011 del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. (59) Vid. Dictamen 44/2011 del Consejo Consultivo de Aragón con apoyo en STS de 16 de marzo de 2005. (60) Cfr. Dictamen 113/1998 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana. (61) Cfr. Dictamen 46/2008 del Consejo Consultivo de la Rioja, donde se recuerda que la no resolución expresa en tiempo por parte de la Administración, vulnerando lo previsto en el artículo 42 de la Ley 30/1992, no puede entenderse incluida en el contenido del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas porque no se trata de una situación equiparable a la jurisdiccional. De la misma forma, tampoco la mera denegación de la práctica de pruebas puede dar lugar a la aplicación del artículo 62.1.a), pues no existe un derecho incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por el interesado, sino aquellas relevantes y pertinentes. (62) Cfr. Dictamen de 28 de septiembre de 2000 del Consejo de Estado en expediente 2746/2000 y, aplicando este, los Dictámenes 411/2007, 412/2007, 413/2007 o 414/2007 del Consejo Consultivo de Canarias. (63) Cfr. Dictamen 20/2007 de la Comisión Jurídica Asesora de Aragón. (64) Cfr. Dictamen 11/1997 del Consejo Consultivo de La Rioja. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (65). Igualmente, cuando un planeamiento urbanístico no respeta lo que se dispone en la legislación vigente respecto a los derechos de los propietarios de un determinado tipo de suelo, no es que se esté vulnerando el Derecho fundamental de igualdad, sino que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria (66). De forma semejante, el que una instalación ganadera produzca gravísimas afecciones a la habitabilidad de las viviendas colindantes no puede considerarse un atentado a la vida, sino en todo caso una posible lesión del derecho a una vivienda digna y adecuada, que se recoge en el artículo 47 CE y por lo tanto queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 (67). Finalmente, el hecho de que una Administración, por error contrate a cargo de un Plan subvencionado por otra, a través de un Convenio de colaboración, a un trabajador que incumple alguno de los requisitos que se exigían en el mismo puede suponer que la primera no sea restituida vía subvención del coste de la referida contratación, pero no es suficiente para entender vulnerado un derecho susceptible de amparo (68). Mención especial merecen la multitud de casos relativos a empleados públicos en los que se evoca una presunta vulneración del principio de igualdad y de mérito y capacidad en el acceso a la función pública. En tales casos, y si bien es evidente que no se puede alegar en base al artículo 62.1.a) la vulneración de los artículos 103.3 y 9.3 de la Constitución, puesto que conforme al artículo 53.2 de la misma no son Derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional (69), la tendencia generalizada es, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (70), entenderlos necesariamente relacionados con los artículos 14 y 23.2, que por cierto también suelen citarse formalmente pues parece imperar en estos casos la lógica de que no daña lo que abunda, y admitir los expedientes a estudio.

(65) Cfr. Dictamen 676/2004 del Consejo Consultivo de Castilla y León. (66) Cfr. Dictámenes 18/2011 y 19/2011 del Consejo de Navarra. (67) Cfr. Dictamen 188/2005 de la Comisión Jurídica Asesora de Aragón. (68) Cfr. Dictamen 80/2010 del Consejo Consultivo del Principado de Asturias: para entender de aplicación el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 por vulneración del principio de igualdad, por ejemplo, sería necesario que se acreditase un término de comparación; esto es, que hubiera resultado perjudicado algún candidato que, reuniendo la totalidad de los requisitos exigidos en la convocatoria, hubiese sido privado del puesto de trabajo en favor de otro que carecía de alguno de ellos (Consideración 5.ª). (69) La cita, literal, en Dictamen 233/2008 del Consejo Consultivo de Castilla y León, consideración jurídica 4.ª. (70) SSTC 50/1986, de 23 de abril; 148/1986, de 25 de noviembre; 27/1991, de 14 de febrero; 110/1991, de 20 de mayo o 215/1991, de 14 de noviembre. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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II.3. La referencia persistente al contenido esencial del derecho como elemento característico de la «lesión» Como se ha tenido ya oportunidad de recordar más arriba, la redacción original del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 contenía una constricción cuya eliminación con ocasión de la reforma de 1999 fue en general saludada con júbilo por todos los sectores: la precisión de que la lesión tenía que referirse al «contenido esencial» del derecho o libertad concreto de que se tratase. Aquella delimitación, tomada prestada en cierta medida de la dicción del artículo 53.1 CE era vinculante para el legislador, como reconocía con estas mismas palabras la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999, como límite infranqueable en la regulación de su ejercicio, pero carecía de sentido frente a la Administración. El propio Consejo de Estado en su Dictamen sobre el anteproyecto de la Ley de reforma había señalado que la nueva formulación proyectada, al suprimir esa invocación del «contenido esencial», es notoriamente más correcta y precisa (71). Por eso puede sorprender la cantidad de expedientes posteriores a la entrada en vigor de la Ley 4/1999 en los que, sin embargo, los órganos consultivos siguen haciendo mención literal al «contenido esencial» de un derecho como característica de la lesión que hace aplicable a un caso concreto la causa de nulidad del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 (72). ¿Son siempre estas referencias fruto del «despiste» y errónea aplicación de normativa ya derogada? No lo parece, al menos no siempre (73). Tales alusiones deben valorarse de forma relativa; y es que, aunque la nueva dicción del artículo 62.1.a) ya no exija aquel elemento caracterizante de la lesión, tampoco es cierto que cualquier agravio pueda com-

(71) Dictamen del Consejo de Estado de 22 de enero de 1998, en expediente 5356/1997 (Observaciones generales al texto del anteproyecto). (72) Por ejemplo, Dictamen 396/2003 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana; Dictamen 347/2005 del Consejo Consultivo de Andalucía; Dictamen 400/2007 del Consello Consultivo de Galicia; Dictamen 488/2009 del Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid; Dictamen 38/2010 del Consejo Consultivo del Principado de Asturias o Dictamen 56/2011 del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. El caso además del Dictamen 25/2008 del Consejo Jurídico de la Región de Murcia es especialmente llamativo pues se refiere al artículo 217 de la Ley General Tributaria de 2003, pero luego invoca un «contenido esencial» que jamás ha estado positivizado en la normativa tributaria. (73) En algunos casos es inapelable que se trata de un error por aplicación extemporánea de una dicción textual del artículo 62 de la Ley 30/1992 ya derogada, como el caso del Dictamen 396/2003 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana donde se cita un supuesto tenor literal del artículo que no admite dudas (Consideración segunda), o del Dictamen 347/2005 del Consejo Consultivo de Andalucía (Fundamento jurídico III). Puede explicarse esta confusión no por desconocimiento, sino por aplicación para la elaboración de los dictámenes los textos de otros antiguos análogos como base. Con todo, la exigencia de un mínimo de rigor debería imponerse. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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portar la nulidad (74), pues es un principio general de derecho que las irregularidades que no comportan consecuencias sustantivas en cuanto al ejercicio de los derechos no pueden producir tal efecto (75); máxime teniendo en cuenta el carácter excepcional y cualificado que tienen que reunir los vicios que se sancionan con la nulidad (76), y que en esa sede debe extremarse (77). Así, nada puede objetarse, salvo el riesgo de crear confusión terminológica, cuando la referencia se realiza a modo de precisión, pues la supresión del inciso «lesión del contenido esencial» en el texto de la legislación básica de procedimiento administrativo no exime de la necesidad de apreciar que la Administración haya vulnerado el «legítimo ejercicio» de los derechos y libertades tutelados, de forma que no «cualquier lesión» se encuadra en el supuesto de hecho del artículo 62.1.a) (78). El mensaje llega con fulgor, si bien los vocablos tampoco son los más acertados, pues la concreta expresión «legítimo ejercicio» se contenía en el anteproyecto de Ley de reforma de la Ley 30/1992 pero finalmente no fue incluida, entre otras cosas porque el propio Consejo de Estado había considerado que la exigencia de que el ejercicio sea legítimo era potencialmente perturbadora y sin efectos reales (79). En este sentido, mucho más cauteloso que algunos órganos consultivos autonómicos es el Consejo de Estado cuando para expresar esta realidad busca una expresión que no coincida con la utilizada por el derecho positivo hasta 1999 ni con las tentativas que se barajaron en su re(74) Cuando así se expresa (por todos, vid. García Cobaleda, M., «Nulidad de pleno derecho» en VV.AA. (Sala Sánchez, P., coord..), Comentarios a la reforma del procedimiento administrativo (análisis de la Ley 4/1999), Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 366), debe entenderse que se hace para simplificar y para realzar el contraste con la situación previa. (75) Xiol Ríos, J.A., «Artículo 62» en VV.AA. (Álvarez-Cienfuegos Suárez, J.M., coord.), Comentarios a la reforma de la Ley del régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común. Estudio de la Ley 4/1999, de 13 de enero, Aranzadi, Elcano, 1999, pp. 107-110. (76) Ciertamente, la jurisprudencia sin exigir en general la afectación del contenido esencial del derecho, sí ha mantenido al menos una aplicación restrictiva de la causa de nulidad del apartado a) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (cfr. Dictamen 106/2007 de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi). En este punto resulta muy ilustrativa la diferencia de criterios que se mantiene en el Dictamen 5/2006 de la misma Comisión Jurídica entre la opinión mayoritaria y el voto particular suscrito por cuatro de sus miembros, que se niegan a distinguir entre un «núcleo duro» y un contenido «adicional» de los Derechos fundamentales. (77) Vid., González Pérez, J. y González Navarro, F., Comentarios a la Ley de régimen jurídico de las Administraciones públicas y procedimiento administrativo común (Ley 30/1009, de 26 de noviembre), Aranzadi, Cizur Menor, 5.ª ed., 2012, pp. 1199 y 1200. Desde la primera edición de esta obra, sus autores se han posicionado singularmente en contra de que el reconocimiento en el apartado a) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 sea una forma adecuada para la protección de los Derechos fundamentales. (78) Cfr. Dictamen 212/2004 del Consejo Consultivo de Canarias. (79) Dictamen del Consejo de Estado de 22 de enero de 1998, en expediente 5356/1997 (Observaciones generales al texto del anteproyecto). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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forma; ejemplar parece así el uso de la expresión «afectación medular al contenido del derecho» que emplea, entre otros, en sus Dictámenes de 26 de octubre de 2000 relativos al cómputo de trienios del personal jubilado (80). También es de destacar la construcción y repaso que al efecto acomete el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, recordando toda la evolución legislativa, doctrinal y jurisprudencial del precepto para acabar afirmando que la apreciación del vicio es posible siempre que la lesión producida en el derecho o libertad amparado constitucionalmente sea cierta, real y efectiva (81). Lo que en todo caso se mantiene es la noción de «lesión» consolidada por el Tribunal Constitucional y que integra tanto el impedimento como el menoscabo del derecho.

III. Las formulaciones concretas de nulidad ex artículo 62.1.a) Ley 30/1992 más frecuentes Se procede a continuación a realizar un estudio ejemplificativo de las «familias» de lesiones de derechos y libertades tutelables en amparo constitucional cuya invocación se ha intentado por vía de revisión de oficio y al abrigo de la causa a) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992. Se expone la síntesis en orden decreciente de importancia cuantitativa en la actividad consultiva del Consejo de Estado y de sus equivalentes autonómicos.

III.1. Vulneración del principio de igualdad Comenzamos el prontuario de supuestos encontrados con el estudio del Derecho fundamental cuantitativa y cualitativamente presente con mayor frecuencia en los expedientes de revisión de oficio por causa incardinable en el apartado a) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992: la igualdad. Desde el punto de vista cuantitativo, son muchísimos los casos en que en los expedientes de revisión de oficio se arguyen discriminaciones, bien sea como único fundamento de la nulidad pretendida o, sobre todo, como argumento de apoyo de otras alegaciones principales. Ciertamente, la invocación de una discriminación contraria al artículo 14 CE y constitutiva por tanto de una nulidad ex artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 muchas (80) Dictámenes de los expedientes 3180, 3181, 3220, 3221, 3222, 3223, 3224, 3225 y 3226 del año 2000. (81) Cfr. Dictámenes 150/2002 o 71/2007, por ejemplo. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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veces se configura como una especie de comodín que se utiliza para reforzar otros argumentos principales en los expedientes de revisión. Así, son muy numerosos los casos en que la discriminación se invoca, y muy pocos en relación con ellos los dictámenes en los que se aprecia. Los órganos consultivos son conscientes de este fenómeno y así, como ya se ha visto, no siempre entran en su disquisición cuando otra causa de nulidad es notoria (82), y son abiertamente críticos con los abusos en su invocación, como luego se verá. Desde el punto de vista cualitativo, al principio de igualdad son reconducibles en último término las diferentes manifestaciones de sus múltiples dimensiones (igualdad en la ley vs. igualdad en la aplicación de la ley) y por ello existen numerosas conexiones con otros derechos y libertades. A veces estas relaciones se producen con otros derechos que también son tildados de fundamentales en la Constitución, como ocurre con el derecho de acceso en condiciones de igualdad a funciones y cargos públicos, que se analizará por separado; pero otras veces en cambio, la conexión se realiza con derechos y libertades no considerados merecedores de amparo constitucional como ocurre, por ejemplo, respecto a la propiedad, la concurrencia en el mercado o la igualdad lingüística.

III.1.1. LA INVOCACIÓN GENÉRICA DEL ARTÍCULO 14 CE Y LA NECESIDAD DE LIMITAR LA «ELASTICIDAD» DEL PRECEPTO Tal y como ya se ha indicado en el párrafo precedente, el juicio de igualdad tiene una naturaleza esencialmente relacional. Razón por la cual, los órganos consultivos, en aplicación de una constante doctrina del Tribunal Constitucional siempre exigen la aportación de un término comparativo válido. Sin él, no se entra en el análisis de la pretendida concurrencia de la causa de nulidad del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992, probablemente por ser conscientes de la elasticidad del artículo 14 CE (83). El término de comparación válido se exige tanto cuando el carácter igualitario de un acto administrativo se cuestiona desde la vertiente de la «igualdad en la ley», que requiere la identificación de la norma que eventualmente se aplica y en dónde pretenda residenciarse la proscrita discriminación, como si se trata de «igualdad en aplicación de la ley», (82) Vid., por todos, el Dictamen 113/2005 del Consejo Consultivo de la Comunidad Valenciana, ya analizado en la nota 38. (83) Vid., entre los dictámenes que niegan la procedencia de un estudio detallado cuando falta el término comparativo, el 174/2009 del Consejo Consultivo de la Comunidad Valenciana. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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en cuyo caso deberán facilitarse aquellos supuestos que ejemplifiquen la desigual aplicación, acreditando las necesarias identidades entre los términos o situaciones que se comparan al objeto de demostrar si ciertamente concurre que casos sustancialmente iguales hayan merecido un trato desigual, o una solución contradictoria, sin concurrir una justificación objetiva y razonable para las diferencias, como veremos a continuación. Respecto a la forma de acreditar el término válido de comparación, debe recordarse que los precedentes administrativos no confirmados judicialmente no son en general eficaces, máxime cuando el precedente procede de otro órgano administrativo que puede haber actuado, incluso, aplicando un ordenamiento diferente (84). El término de comparación ha de ser sustancialmente igual y comportar además un dato de alteridad, pues lógicamente el alegato de discriminación excluye la comparación con uno mismo; no obstante, la alteridad tampoco puede dar lugar a comparaciones extemporáneas, pues los actos que manifiestan la desigualdad de trato tienen que ser imputables al mismo órgano y procedimiento (85). Deben buscarse pues situaciones de terceros, perfectamente identificadas y conocidas en casos simétricos y tratados de forma diferente sin justificación. En general, la alteridad no suele dar lugar a problemas, pero la identidad o simetría entre las situaciones a comparar merece un análisis detallado. Así, se ha considerado que dos comportamientos objetivamente idénticos no pueden resultar términos de comparación válidos cuando uno tenía la cobertura de una autorización administrativa y el otro no, de forma que está justificado que se den consecuencias distintas sin caer en la discriminación (86). Especialmente interesante en este punto es el reciente Dictamen del Consejo de Estado en el expediente 133/2012, que además de ejemplificar cómo debe combatirse la excesiva amplitud del principio de igualdad sirve también para traer a colación la relación que existe entre los exce-

(84) Vid. Dictámenes 18, 19 y 21, todos del año 2011 del Consejo de Navarra. (85) Vid. Dictamen 12/2007 de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi, que señala que, en relación con un procedimiento de adjudicación de licencias de taxi, como al adjudicatario de la licencia impugnada y a todos los demás que con él coincidieron se les habían aplicado los mismos criterios, resulta fuera de lugar plantear la comparación con otros procesos de adjudicación (párrafo 17). (86) Vid. Dictamen 93/2006 del Consejo Consultivo de La Rioja que considera que no es discriminatorio que la Seguridad Social le deniegue a una paciente el reintegro de los gastos médicos tras haberse sometido a una operación en una clínica privada que practicaba una técnica innovadora cuando a otra persona sí se le habían rembolsado, porque esta había contado con una autorización administrativa que le daba cobertura y además se había practicado la intervención en un hospital público, si bien por un profesional ajeno a los servicios. Sin embargo, en el caso remitido para dictamen la paciente, aunque había solicitado que se realizase la misma intervención también con cargo al INSALUD, no esperó la necesaria autorización administrativa y decidió libre y voluntariamente acudir a los medios privados. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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sos en el uso de la corrección de errores y la revisión de oficio (87). En el caso concreto se había apreciado una valoración incorrecta del suelo en una expropiación, y el Jurado Provincial había intentado en primer lugar la vía de la corrección de errores. El acuerdo por el que se estimó el concurso de un error de hecho en la valoración fue objeto de una revisión de oficio a instancia del beneficiario de la expropiación, informada favorablemente por el Consejo de Estado por entender que en realidad no se trataba de ninguna corrección de errores de hecho, sino de un nuevo acto administrativo, con una nueva valoración, una nueva fundamentación jurídica y una nueva resolución (88). Declarada la nulidad de pleno derecho del acuerdo por el que se rectificó la valoración de la finca expropiada, el paso siguiente fue, en buena lógica, pretender la revisión de oficio del acuerdo que dicho acto nulo notificaba, dando lugar así a revisiones en cadena. La segunda revisión se sustentaba en una presunta vulneración del artículo 14 CE en relación con el 33, que reconoce el derecho de propiedad: lo que se entendía contrario al principio de igualdad era el quantum del justiprecio, por ser inferior al señalado para otras parcelas en el seno del mismo procedimiento expropiatorio (he aquí, en principio, el término de comparación y la alteridad). El Consejo de Estado recuerda que, en efecto, procede el recurso de amparo respecto de los derechos reconocidos en el artículo 14 CE pero ello «no puede entenderse en términos tan amplios que permita reconocer el concurso de un vicio de nulidad de pleno derecho en los actos administrativos de contenido distinto al de otros en relación con un procedimiento de expropiación forzosa» (89). Para el Consejo, las variaciones en el justiprecio no siempre tienen una dimensión constitucional que permita acudir al artículo 14 CE. En concreto, un acto administrativo que fija un justiprecio inferior a otros en el seno de un procedimiento expropiatorio no es per se discriminatorio pues, aunque sea en efecto inferior al de otras fincas expropiadas en el expediente, «no está acreditado que no sea también superior al de otras» (90). En otras palabras, el Consejo viene a exigir un celo absoluto en la aportación del término de comparación, que debe ser además completo, pues reclamaba en este caso que se dejara constancia de los justi(87) Que también puede verse en el Dictamen 171/2003 de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón donde se discute sobre la no consideración en su momento de un candidato en un concurso de méritos para la provisión de ciertos puestos vacantes, que había intentado corregirse en un primer momento por la vía del artículo 105.2 de la Ley 30/1992. Cuestionada esta vía ante la jurisdicción contenciosa finalmente se inicia el procedimiento de revisión de oficio. Muy similar es el caso tratado en el Dictamen 161/2007 del Consejo Consultivo del Principado de Asturias. (88) Cfr. Dictamen del Consejo de Estado de 29 de julio de 2010 en expediente 1177/2010, que estimó la procedencia de la declaración de nulidad al amparo del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992. (89) Dictamen de 14 de abril de 2012, en expediente 133/2012, consideración VI. (90) Ibidem, consideración VII. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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precios fijados en la totalidad de las expropiaciones tramitadas, para así poder pronunciarse con criterio sobre la presunta discriminación; sin ello no puede concluirse que exista un vicio que suponga una conculcación «incontestable y evidente» del principio de igualdad del artículo 14 CE en relación con la protección del derecho de propiedad en el seno de un expediente expropiatorio (91). Así las cosas, la aportación de un término de comparación válido no es por tanto algo sencillo, pues implica conocer en profundidad no sólo los datos referidos al caso propio, sino también todos los detalles de lo que se invoque como «situaciones idénticas» que han dado lugar una desigualdad de trato, que también hay que demostrar (92). Muchas veces los ciudadanos abusan de las referencias al principio de igualdad; los órganos consultivos, conscientes de lo difícil que resulta aportar un término de comparación válido y completo, recomiendan entonces no dejarse deslumbrar por la aparente fuerza del artículo 14 CE e impugnar en vía administrativa y jurisdiccional antes de intentar la excepcional revisión de oficio (93). Más allá de todas estas dificultades, sucede además que no todo tratamiento desigual en casos idénticos puede considerarse discriminatorio, pues debe excluirse que exista una justificación objetiva y razonable (94). Así, por ejemplo, se admite conceptual y legalmente que los componentes de las retribuciones varíen según que el personal esté en situación activa o no (95).

III.1.2. LA RELACIÓN ENTRE EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y OTROS DERECHOS NO SUSCEPTIBLES DE AMPARO

En la práctica, el juego del principio de igualdad es todavía más complejo de lo que se ha glosado hasta ahora por sus implicaciones con otros

(91) Ibidem, consideración VIII. (92) Así el Consejo de Estado, en dictamen de 20 de octubre de 2011 dictado en el expediente 1531/2011 en que se pretendía la declaración de nulidad de un acto por el que se había denegado la concesión de un título profesional a un candidato, niega que sea suficiente hacer referencia en general a otras situaciones supuestamente idénticas para apreciar trato desigual, pues para declarar la nulidad había sido necesario, señala, conocer todas aquellas situaciones idénticas en que sí se accedió al reconocimiento del título. (93) Lo razonable, señala el Consejo de Estado en el Dictamen citado en la nota precedente, es que el interesado hubiera recurrido la resolución denegatoria del título para tratar de discutir el aspecto de la supuesta desigualdad de trato a la vista del expediente y de los criterios de valoración. (94) Es la expresión utilizada en STC 36/2011, de 28 de marzo, Fundamento Jurídico segundo, que merece ser citada por ser de fechas recientes. (95) Dictámenes del Consejo de Estado en expedientes 3180, 3181, 3220, 3221, 3222, 3223, 3224, 3225, 3226, todos del año 2000. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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derechos constitucionales, no siempre reconducibles al ámbito de los Derechos fundamentales en sentido estricto y donde los límites de frontera no están claramente definidos. Así, por ejemplo, parece que existe una cierta relación entre el principio de igualdad y la necesidad de respetar la libre competencia en materia de contratación del sector público. Este es el ámbito concreto en que se mueve, por ejemplo, el Dictamen 251/2011 del Consejo Consultivo de Andalucía. Se trataba a priori de discernir la eventual nulidad de la adjudicación de un contrato, si bien en el texto del Dictamen se pone enseguida de manifiesto que el acto viciado de nulidad en su caso sería un concreto precepto de los pliegos de cláusulas administrativas particulares que regían la contratación y que exigía que el contratista estuviese empadronado en el municipio en el momento en que el pliego fue aprobado. Esta exigencia, aunque admitía excepciones, se entiende que supone una injustificada restricción a los principios de libre concurrencia e igualdad de oportunidades que rigen la contratación, y que vulnera el artículo 14 CE (96). Este Dictamen sirve para poner de manifiesto que el principio comunitario de la libre competencia en el mercado se traduce en el ámbito interno en un derecho a la igualdad de trato de las empresas en la licitación, como también han señalado el Consejo Consultivo de Canarias (97) y el Consello Consultivo de Galicia (98) aunque no siempre para acabar conduciendo a la apreciación de la causa de nulidad. Por otra parte, más arriba ya se ha tenido la ocasión de mencionar la relación entre el principio de igualdad y el derecho de propiedad, en concreto en el marco de los procedimientos expropiatorios. El ámbito urbanístico también es proclive a que se invoque el derecho de igualdad en relación con derechos dominicales, con escasa suerte cuantitativa debido sobre todo a las dificultades para presentar términos válidos de comparación, como también se ha comentado ya. Pueden citarse así los Dictámenes 96/2001 del Consejo Consultivo de Baleares, en relación con la aprobación de unas Normas Subsidiarias de planeamiento o 18/2011, 19/2011 y 21/2011 del Consejo de Navarra referidos a acuerdos de venta de aprovechamientos urbanísticos. Finalmente, en este epígrafe debe hacerse referencia también a la relación entre igualdad y derechos lingüísticos que está en la base de los Dictámenes 5/2006 y 115/2006 de la Comisión Jurídica de Euskadi. En el primero se analizaba la razonabilidad y proporcionalidad de la imposición

(96) La nulidad de tal cláusula arrastra la nulidad de la adjudicación del contrato, pues incluso aunque no se hubiese tenido en cuenta en el momento de adjudicar el contrato, pudo jugar un papel limitador de la libre competencia, inhibiendo la participación de otras personas en el procedimiento licitador (Fundamento jurídico III del Dictamen). (97) Vid. Dictamen 352/2006. (98) Vid. Dictamen 648/2008. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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preceptiva del conocimiento del euskera como requisito general de capacidad para poder ser contratado por una Administración pública en el País Vasco. La Comisión, después de alertar sobre la tremenda vis expansiva del derecho reconocido en el artículo 14 CE (99), entiende que la exigencia no era discriminatoria pues era proporcional al tipo o nivel de la función o puesto a desempeñar y era necesaria para avanzar en la normalización del uso del euskera. En el segundo de los Dictámenes citados, se considera que el conocimiento del euskera puede considerarse requisito para el acceso a una plaza, pero siempre que el nivel de conocimiento exigido guarde relación con la capacidad requerida para desempeñar la función de que se trate y así se haya establecido por la Administración empleadora en la relación de puestos de trabajo. Si el conocimiento del idioma se exige para todos los puestos ofertados, a pesar de que la propia Administración no lo había considerado como esencial o indispensable para todos ellos, se estaría impidiendo que puedan optar a la plaza indicada aquellos que no conocen la lengua y ello produce una infracción de la legalidad y quiebra de la igualdad (100). En relación con los derechos lingüísticos más allá de la cooficialidad resulta de indispensable cita el Dictamen 150/2003 del Consejo Consultivo de Canarias en que se estudiaba la procedencia o no de baremar como mérito en un proceso de selección competitivo un certificado de idioma valenciano fuera de esta Comunidad Autónoma. La propuesta de resolución remitida a Dictamen entendía que la puntuación del valenciano por el tribunal calificador vulneraba el principio de igualdad por implicar un trato desigual de situaciones jurídicas iguales, al no poseer Canarias una lengua materna propia y consideraba que los aspirantes, en materia de conocimiento de idiomas, deben partir indudablemente de una situación de idéntica igualdad por lo que si se admitía la valoración del valenciano, tendría también que valorarse el castellano para los canarios (101). El Consejo considera que este «argumento al absurdo» (sic) no es de recibo (102) y, recordando que el valenciano es tanto un idioma

(99) Párrafo 55 del Dictamen 5/2006. (100) Párrafo 78 del Dictamen 115/2006. (101) Se utilizaba el argumento siguiente: sólo hubiese podido alegarse —y por ello ser valorado— el idioma valenciano como mérito en pruebas selectivas concernientes a la Comunidad Autónoma valenciana y que, en consecuencia, no es posible baremar esa lengua fuera de la Comunidad Autónoma valenciana. En refuerzo de tal conclusión se añade que lo contrario permitiría llegar al absurdo de tener que valorar como mérito un certificado expedido por la Escuela Oficial de Idiomas de Gran Canaria a favor de un canario acreditando conocimientos de su lengua materna, en castellano (Dictamen 150/2003, fundamento III, apartado 1). (102) Entre otras cosas porque todos los españoles tienen el deber de conocer la lengua castellana y el derecho a usarla (art. 3.1 CE), de forma que, siendo un deber, no es posible que su conocimiento pueda alegarse como mérito alguno en un concurso (Fundamento III, apartado 3). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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como una lengua, parte del principio de que el hecho de que Canarias carezca de lengua propia diferente al castellano no es determinante para juzgar inadecuada la decisión de baremar el idioma valenciano, como lo ha sido el inglés u otro. Recuerda además que, desde luego, el conocimiento del castellano puede configurarse como un requisito de acceso, pero nunca un mérito valorable (103). Teniendo en cuenta que en los criterios para el baremo en aquel caso concreto sólo se habían considerado los «idiomas», sin matiz o especificación alguna, no puede entenderse que se produzca una discriminación inconstitucional por haber puntuado el conocimiento del valenciano ya que, potencialmente, en la convocatoria todos los idiomas eran valorables (104). El Consejo se esfuerza en todo momento por recordar que no cabe plantear un problema de cooficialidad lingüística que no existe en Canarias y que, hipotéticamente, haría cuestionable valorar un idioma oficial en perjuicio del otro, aparte de que, en todo caso, uno de ellos difícilmente puede ser valorado por su calificación constitucional. Y que el valenciano, que no es lengua oficial canaria, sin embargo es un idioma y, por demás, de una Comunidad Autónoma del Estado español, está fuera de toda duda. En consecuencia, desde la perspectiva de igualdad ante la Ley, siendo el valenciano un idioma y, por tanto, valorable en aquella convocatoria, el principio de igualdad exige que se valore su conocimiento como mérito a los participantes que lo acrediten, sin que ello implique quiebra del principio de igualdad frente a quienes no lo hagan. Ello es exigible además, también desde la perspectiva de la igualdad en aplicación de la norma, pues el tribunal calificador está obligado a calificar como mérito el conocimiento del valenciano, o cualquier otro idioma, a todo aquel participante que lo pruebe y no hacerlo a quienes no pudieran acreditarlo, tratando de forma diferente a los participantes si los méritos alegados son distintos, y de la misma forma si son iguales (105).

III.1.3. PRINCIPIO DE IGUALDAD Y OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES. EN PARTICULAR, LA RELACIÓN ENTRE LOS ARTÍCULOS 14 Y 23.2 CE El principio de igualdad en el acceso a funciones y cargos públicos, y en la provisión de puestos de trabajo, está especialmente reforzado en el

(103) A diferencia de lo que ocurre con el régimen de oficialidad de las distintas lenguas regionales españolas, que se prevé en los correspondientes Estatutos de Autonomía y en las normas autonómicas que los desarrollan, las cuales permiten que su conocimiento pueda considerarse valorable e incluso exigible para acceder a la respectiva función pública (STS de 16 de diciembre de 1987). (104) Fundamento III, apartado 4. (105) Fundamento III, apartado 5. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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texto constitucional, pues como es sabido se contiene en el artículo 23.2 como una manifestación específica del principio de igualdad del artículo 14 CE, en el ámbito subjetivo concreto de los cargos públicos y los funcionarios (106). Viene a ser, entonces, un derecho de igualdad durante el proceso selectivo y está además relacionado con el artículo 103.3 CE que prescribe los principios de mérito y capacidad como los rectores del acceso a la función pública (107). Su invocación es, de largo, la más frecuente en los expedientes a que se ha tenido acceso para el presente estudio. Para poder apreciar vulneración del artículo 23.2 CE y/o del artículo 14 CE en combinación con él, no basta con conjeturas o simples indicios, pero una cadena indiciara de datos objetivos y constatables constituida por elementos probatorios sí sería suficiente (108), incluso aunque no lo fuera para otras ramas del Derecho (109). Así, una incorrecta valoración durante el proceso selectivo que da lugar a que alguien sea in-

(106) Según la construcción rigurosa del Tribunal Constitucional, la garantía fundamental del acceso a la función pública conforme a los méritos de igualdad, mérito, capacidad y publicidad sólo es aplicable a cargos y funcionarios públicos, y no al personal laboral a pesar de que cuente con esas garantías por ministerio de la Ley (vid. SSTC 50/1986, de 23 de abril, 148/1986, de 25 de noviembre, o 138/2000, de 29 de mayo, por ejemplo). Entre los órganos consultivos que siguen siempre esta interpretación rigurosa puede citarse el Consejo Consultivo de Extremadura (vid., por todos, su Dictamen 225/2005). Existen sin embargo, otros casos en los que se aplica igualmente el artículo 23.2 a efectos de entender procedente una revisión de oficio también respecto a la contratación de personal laboral (vid, por ejemplo, Dictamen 150/2002 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha), por entender que la igualdad en el acceso a la función pública y los principios de mérito y capacidad deben ser el fundamento para determinar el personal que pase a prestar servicios a la Administración. En el fondo, la disquisición tampoco tiene mucha trascendencia práctica desde el momento en que el propio Tribunal Constitucional termina reconduciendo estas cuestiones al artículo 14 CE y resolviendo el amparo de los contratados laborales de forma sustancialmente idéntica al de los funcionarios (vid. Chinchilla Marín, C., «El Derecho al acceso a la función pública en condiciones de igualdad (jurisprudencia constitucional)» en VV.AA. (Cienfuegos Salgado, D. y López Olvera, M.A., coord..), Estudios en homenaje a Don Jorge Fernández Ruíz, UNAM, México, 2005, pp. 86-87), por lo que tampoco con ocasión de la doctrina consultiva deberían existir grandes diferencias; de hecho en general no se hace referencia a esta polémica (vid. Dictamen 170/2004 del Consejo Consultivo de Canarias) o se minimizan sus consecuencias (vid, por ejemplo, Dictamen 447/2005 del Consejo Consultivo de Castilla y León). (107) Lo que desde luego no avala es un pretendido «derecho al cargo» que lleve a considerar al funcionario inamovible por encima de las necesidades del servicio, ya que la relación estatutaria ha de basarse en primer lugar en el servicio a los ciudadanos y a los intereses generales, como recuerda el Consejo de Estado en su Dictamen de 27 de mayo de 2010 en expediente 613/2010. (108) Por ejemplo respecto a la «alta posibilidad» de que en un ejercicio de oposiciones se hubiesen filtrado preguntas a algunos de los opositores (Dictámenes 530/2008 y 532/2008 del Consejo Consultivo de Castilla y León). La afección al derecho recogido en el artículo 23.2 CE se produce aunque la vulneración de la igualdad no traiga causa en la conducta del interesado, sino en la de los miembros del Tribunal de calificación (vid. Dictamen del Consejo de Estado de 27 de abril de 2006 en expediente 299/2006). (109) En particular para el Derecho penal, vid. Dictamen 147/2010 del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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debidamente excluido de la relación definitiva de aspirantes que superaron el proceso, es suficiente para entender vulnerado el derecho del artículo 23.2 CE (110). Debe tenerse en cuenta que el derecho garantizado en el artículo 23 CE es claramente un derecho de configuración legal que, según la doctrina del Tribunal Constitucional, no puede identificarse con un derecho absoluto al estricto cumplimiento de la legalidad. Así, la inaplicación por la Administración de alguna de las bases del concurso siempre supone un vicio de legalidad ordinaria, pero no tiene por qué dar lugar a una vulneración del artículo 23.2 CE; esta sólo se produciría cuando haya tenido lugar un trato desigual. Por tanto, la inaplicación por la Administración de una de las bases a todos los aspirantes por igual no supone una quiebra de la igualdad en el acceso que garantiza el citado artículo, pero la aplicación o inaplicación desigual sí comporta vulneración del derecho que reconoce el artículo 23.2 CE (111). En otras palabras, se exige una lesión material de la igualdad y no meramente un incumplimiento legal de las bases de la convocatoria; lo difícil puede ser determinar la frontera entre ambas realidades (112), y se reproducen aquí los mismos escollos que más arriba se han estudiado respecto a la aportación del correspondiente término válido de comparación (113). Con todo, y aunque no pueda identificarse el derecho del artículo 23.2 CE con un derecho al respeto formal de la legalidad, la omisión de todo procedimiento de selección conforme a principios de mérito y capacidad, llevado al extremo y la formalización directa de un contrato de trabajo, no sólo daría lugar a que concurriese la causa de nulidad de apartado e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, sino también a que se entendiese cercenado el derecho a acceder en condiciones de igualdad a funciones y cargos públicos, por lo que también entraría en juego la causa de nulidad del apartado a) (114). De forma similar, también la puntuación de los aspirantes por los miembros del Tribunal calificador de manera individual y

(110) Dictámenes 724/2006, 1197/2008 y 1051/2009 del Consejo Consultivo de Castilla y León y 161/2007 del Consejo Consultivo del Principado de Asturias. (111) Vid. Dictámenes 808/2010 y 863/2010 del Consejo Consultivo de Castilla y León. (112) Vid. Dictamen 1085/2011 del Consejo Consultivo de Castilla y León. En este caso la Administración había actuado aplicando un mismo criterio de interpretación restrictiva de una base (la referida al baremo de cursos de formación) para todos los aspirantes, pero al hacerlo perjudicó a aquellos cuyos cursos no fueron puntuados y provocó una diferencia de trato en el acceso a la función pública. (113) Vid. Dictámenes 102/2007 y 227/2010 del Consejo Jurídico de la Región de Murcia y 125/2010 y 303/2011 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha. (114) Vid. Dictámenes 150/2002 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, 1372/2009 del Consejo Consultivo de Castilla y León y 1074/2011 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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aislada y sin existir criterios generales de valoración puede considerarse que vulnera los principios de igualdad, mérito y capacidad en la valoración de los aspirantes y en el resultado final (115). Estas precisiones son importantes, porque más allá de ellas, las cuestiones de legalidad ordinaria referidas a la convocatoria, el encuadre de las plazas o sus perfiles han de sustanciarse en la vía contencioso-administrativa correspondiente, y no puede tratarse de hacerlas valer en vía administrativa de revisión de oficio (116). Sin ánimo de exhaustividad, los ámbitos en que con mayor frecuencia se plantean revisiones de oficio con esta causa de nulidad como fondo son los ligados a la reserva de plazas de promoción interna y a la consideración de la antigüedad en el puesto como un mérito valorable para el acceso a la función pública como criterio de experiencia profesional. Empezando por este último supuesto, no puede haber dudas de que la experiencia profesional es un mérito evaluable en los procesos de selección para la Administración pública; no obstante, no debería limitarse a la originada dentro de la Administración convocante, pues también fuera de ella pueden haberse desarrollado funciones similares, y ante idénticos servicios no existe fundamento lógico que justifique una diferencia de trato (117). Sin embargo, los pareceres de los distintos órganos consultivos respecto al margen de discrecionalidad administrativa admisible frente a la discriminación son tremendamente variopintos en este punto (118): existen dictámenes que avalan (115) Rompiéndose además el principio de unidad colegial que ha de presidir la actuación de las comisiones de selección (Dictamen 535/2004 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana). (116) Dictámenes 1/2006 y 2/2006 de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón. Tampoco será necesario seguir un procedimiento de revisión de oficio para declarar la nulidad de unas bases y una convocatoria que aún no estaban en condiciones de producir efectos por no haberse publicado todavía en el BOE (Dictámenes 35/2010, 36/2010 y 37/2010 del Consejo Consultivo del Principado de Asturias). (117) Dictamen 95/2008 del Consejo Consultivo de Castilla y León: la Administración puede optar por valorar unos u otros méritos, gozando para ello de un amplio margen de decisión, si bien limitado por la necesidad de no crear desigualdades que resulten arbitrarias e incompatibles con los principios de mérito y capacidad. No corresponde al Consejo Consultivo interferir en el margen de discrecionalidad que la Ley ha concedido a la Administración para arbitrar el proceso, ni examinar la oportunidad de la medida administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, pero sí procede advertir que se ha sobrepasado ese límite de libertad, creando una diferencia de trato irracional o arbitraria. En la misma línea, vid. Dictámenes 19, 20 y 35 de 2001 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, 112/2005 del Consejo Consultivo de Extremadura o 38/2010 del Consejo Consultivo del Principado de Asturias. (118) Son contados los casos en que la cuestión de fondo aparece nítida. Entre ellos, el Dictamen 400/2007 del Consello Consultivo de Galicia, que exigía experiencia como funcionario de carrera como conditio sine qua non para acceder a un proceso selectivo donde se había optado por el sistema de la libre oposición. Es evidente que la citada exigencia de experiencia no podía ser admitida, y ello sin entrar a valorar si vulneraba la igualdad, el mérito o la capacidad, sino porque directamente contravenía el sistema de selección fijado. En el caso concreto se acaba informando R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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incluso que sólo se valore la experiencia respecto de quienes hayan desempeñado determinados puestos de trabajo como titulares (119). En todo caso lo que estaría fuera de lugar sería que se privilegiase a las concretas personas que hubieran ocupado un puesto en la Administración convocante, pues ello deja de ser una prima a la experiencia en la categoría ofertada para convertirse en un favorecimiento subjetivo ilegítimo (120). El juicio tampoco es en último término matemático, lo que quizás facilitaría las cosas, sino que debe atenderse a la relevancia cuantitativa viendo si tal mérito es razonable y objetivo en función del puesto de trabajo a cubrir y de la experiencia a tener en cuenta (121). La abundancia de conceptos indeterminados abona las soluciones divergentes en la práctica que ya se han comentado. En relación con la promoción interna, el artículo 23.2 CE conlleva una nota de excepcionalidad para las llamadas «pruebas restringidas», por lo que la reserva de plazas que se sustraen al acceso libre debe estar justificada (122), como también deben estarlo diferencias apreciables entre las pruebas que rigen para el turno libre y las de promoción interna, a fin de evitar reservas encubiertas ad personam (123). Una vez más, lo complicado será determinar cuándo concurre la justificación suficiente o cuando se ha producido una excesiva relajación de las exigencias comunes de pruebas o temario (124). Por último, y para poner ya cierre a este apartado en el que la rica casuística hace difícil la síntesis, procede destacar que en ocasiones también se ha puesto el artículo 23.2 CE en relación con la libertad. Así, en Dictamen 48/2001, la Comisión Jurídica Asesora de Aragón considera que no es admisible que una convocatoria exija una concreta titulación académica cuando no existe en el ordenamiento jurídico una limitación respecto a qué titulados pueden acceder a la función concreta, y entiende que cuando una convocatoria viene a «crear una condición jurídica de

favorablemente la nulidad ex artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 por vulneración del artículo 23.1 CE, posiblemente porque era el único fundamento jurídico que podía dar cobertura a la decisión. Sin embargo, como ya se ha indicado, en este caso no es tanto la violación de un Derecho fundamental lo que está en la base, sino la vulneración de las reglas legales fijadas según el procedimiento de selección establecido. (119) Dictámenes 375/2003 y 376/2003 del Consejo Consultivo de la Comunidad Valenciana. (120) Dictamen 64/2005 del Consejo Consultivo de Extremadura, con apoyo en sólida doctrina del Tribunal Constitucional; lo difícil, de nuevo, es trazar la línea divisoria caso por caso en la práctica. (121) Dictamen 112/2005 del Consejo Consultivo de Extremadura. (122) Dictamen 226/2004 del Consejo Consultivo de la Comunidad Valenciana. (123) Dictamen 38/2010 del Consejo Consultivo del Principado de Asturias. (124) Vid., por ejemplo, Dictamen del Consejo de Estado de 17 de julio de 2001 en expediente 1192/2001. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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este tipo, que debería aparecer necesariamente en una norma, se está limitando indebidamente el derecho del artículo 23.2 CE» (125).

III.2. Quebranto de la tutela judicial efectiva Como ya se ha tenido ocasión de exponer con anterioridad, es sentada doctrina constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 CE sólo tiene virtualidad en sede jurisdiccional y en procedimientos administrativos sancionadores. Así, el Consejo de Estado ha afirmado en repetidas ocasiones que no puede pretenderse una declaración de nulidad apoyada en una presunta vulneración de la presunción de inocencia en un caso donde no está en juego la potestad sancionadora, sino que se trata de procedimientos administrativos en materia de destinos o permanencia del personal (126). A pesar de ello, son múltiples los supuestos en que se invoca lesión de este derecho para pretender la declaración de nulidad de actos administrativos de todo tipo, y el sentido de los dictámenes de los órganos consultivos no siempre es uniforme, como se expondrá a continuación en relación con los motivos que más habitualmente se arguyen para fundamentar la nulidad: indefensión sin mayores concreciones, curso de notificaciones incorrectas y omisión del trámite de audiencia.

III.2.1. LA INDEFENSIÓN Con gran frecuencia se discute en los expedientes de revisión de oficio si la vulneración del artículo 24 CE, que contiene en el apartado primero la interdicción de la indefensión, puede equipararse a toda noción en sentido lato de «indefensión». En tal aspecto, lo primero que debe quedar claro es que según la jurisprudencia constitucional sólo la indefensión material puede merecer protección; esto es, aquella que ha dado lugar a que se pierda la oportunidad de hacer valer los propios argumentos o de utilizar los propios medios de prueba para la defensa de derechos o inte-

(125) Sin criticar la argumentación de fondo de este Dictamen, más parece que la cuestión es de legalidad ordinaria de la base, y que no hubiese sido preciso articular una revisión administrativa de oficio, sino impugnar la legalidad de la base concreta de la convocatoria ante la jurisdicción contenciosa, tal y como por otra parte propugna con carácter general este mismo órgano consultivo autonómico (ver nota 116). (126) Dictámenes del Consejo de Estado de 4 de febrero de 1999 (expediente 27/1999) y de 27 de octubre de 2005 (expediente 1475/2005). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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reses legítimos (127). Evidentemente, nunca va a poder hablarse de indefensión cuando ha sido la sola inactividad del interesado la que ha dado lugar a que el acto que se pretende recurrir sea firme y consentido (128). Dando esto por sentado, la utilización del término «indefensión» no es neutral desde el punto de vista del procedimiento administrativo, pues hay que tener en cuenta que literalmente el artículo 63.2 de la Ley 30/1992 tipifica de forma expresa como vicio de anulabilidad el defecto de forma que da lugar a la indefensión de los interesados. ¿Cómo conjugar todas estas afecciones? La única conclusión lógica que permite integrar todas las premisas de partida es que cuando la indefensión es puramente formal, da lugar a un vicio no invalidante; cuando es material y tiene trascendencia constitucional por afectar al derecho consagrado en el artículo 24 CE, será de aplicación el artículo 62.1.a) del mismo texto legal, y el acto debe calificarse como nulo de pleno derecho; en el resto de los casos la indefensión real y efectiva será simplemente constitutiva de un vicio de anulabilidad. La anterior afirmación vendría a suponer, de acuerdo con lo ya expuesto en relación con el ámbito de aplicación del artículo 24 CE, que sólo cuando la indefensión real y efectiva se produzca en el seno de un procedimiento sancionador, el defecto de forma originará nulidad de pleno derecho. Tal es la afirmación que se contiene, por ejemplo, en los Dictámenes 103/2009 y 520/2010 del Consejo Consultivo de Andalucía (129). No obstante, y como quedará ejemplificado a continuación, esta construcción está muy lejos de ser uniforme o pacífica.

(127) Vid. Dictamen 209/2002 del Consello Consultivo de Galicia, referido a un caso donde la denegación de la prueba propuesta por el finalmente sancionado se considera como una limitación de sus medios de defensa que daría lugar a que el acto fuese nulo de pleno derecho de conformidad con el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992. A la misma conclusión se había llegado en Dictamen 437/1998 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, en un caso donde la práctica propuesta por el interesado ni se había practicado ni se había declarado improcedente o innecesaria por parte del instructor. (128) Por no haber utilizado las vías de recurso administrativo ordinario o contencioso que tenía a su disposición, vid. por ejemplo Dictamen 40/2001 del Consejo Consultivo de las Islas Baleares en relación a un supuesto en que se dejó transcurrir el plazo de dos meses para la interposición de recurso contencioso-administrativo que se había ofrecido de forma expresa y en cambio se intentó la vía de la nulidad por indefensión. En el mismo sentido, vid. Dictamen de 17 de octubre de 2007 del Consejo de Estado en expediente 1772/2007 en un caso en el que habían existido algunas irregularidades formales en la notificación de un expediente sancionador, pero el interesado se personó en las dependencias administrativas tras la publicación edictal, y examinó el expediente, conociendo los recursos que cabían, que después no interpuso. (129) Respectivos fundamentos jurídicos III. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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III.2.2. NOTIFICACIONES DEFECTUOSAS En las revisiones de oficio de sanciones, es frecuente que la pretensión de los interesados sea la declaración de nulidad por haberse producido irregularidades en las notificaciones de los actos de iniciación y/o de la resolución del procedimiento. En primer lugar y en general, para que este tipo de alegaciones pueda prosperar, es necesario que se haya vulnerado en efecto el legítimo ejercicio del derecho de defensa, pues no toda lesión se encuadra dentro del supuesto de hecho del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 (130). Además, y como ya se ha tenido ocasión de apuntar, no basta de todas formas con constatar las irregularidades formales, sino que debe quedar acreditado que a causa de ellas el interesado no tuvo oportunidad de defenderse. Por ello, ni siquiera es suficiente comprobar que a lo largo del expediente, y del iter procedimental o procesal ulterior, el interesado no haya realizado alegaciones ni haya sido oído, sino que lo relevante y decisivo es si tuvo o no la posibilidad de hacerlo. A tales efectos cobra importancia capital la forma y tiempo en que se realizan, por ejemplo, los intentos de notificación personal antes de la edictal (131), y es que no son infrecuentes los casos en que se observa una cierta indiferencia o pasividad en el cuidado que los órganos administrativos deberían desplegar para localizar al administrado afectado por un procedimiento sancionador (132). Existen dictámenes que consideran que si la notificación no se hizo de manera formalmente correcta, hay base para apreciar que fue esto (130) Tal y como ya se ha expuesto y tiene la ocasión de recordar el Consejo Consultivo de Canarias en sus Dictámenes 212, 213 y 214 del año 2004, que en relación con supuestos en que el sancionado argumentaba que la no inserción del anuncio de incoación del procedimiento sancionador y de su resolución en el tablón de edictos del Ayuntamiento le había generado indefensión (a pesar de haberse intentado debidamente la notificación personal y ante su imposibilidad haberse procedido a la publicación oficial en el Boletín de la Provincia) ni siquiera considera que pueda entrar en juego el artículo 24 CE. El Consejo se centra en la escasa entidad de la irregularidad procedimental alegada y reconduce el supuesto al artículo 63.2 de la Ley 30/1992, negando en todo caso que pueda jugar el derecho a la tutela judicial efectiva en procedimientos administrativos (respectivos fundamentos II, apartado 2), y ello a pesar de que se trataba de procedimientos sancionadores. El Consejo obvia este dato porque da por hecho que no se había producido una lesión efectiva del Derecho fundamental alegado; atendiendo a las circunstancias del caso. En el fondo el contenido del Dictamen se comparte, aunque su construcción técnica no sea perfecta. (131) Cuando se concluye que la Administración actuó con la diligencia debida para conseguir la práctica personal de la notificación, no puede apreciarse causa de nulidad (vid. Dictamen 335/2005 del Consejo Consultivo de Canarias). (132) En general porque los datos no figuran correctamente en los archivos informáticos de la Administración y esta no guarda el debido celo para asegurarse de la eficacia de la notificación (vid., por ejemplo, Dictamen de 22 de abril de 2010 del Consejo de Estado en expediente 509/2010 o Dictamen 149/2010 del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha). Muchas veces las indagaciones oportunas sólo se realizan en la vía de apremio, lo que supone más celo en la recaudación que en la aseguración jurídica de las garantías del sancionado (Dictamen 307/2010 del Consejo Consultivo de Andalucía). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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lo que produjo la indefensión material (133); en otras ocasiones, incluso en supuestos donde la deficiencia formal de la notificación está acreditada, se exige un plus: que se justifique que en caso en que las notificaciones se hubieran practicado de forma correcta, el interesado habría estado en situación real y cierta de haberlas recibido (134). En algunos casos extremos, para evitar que la causa de nulidad pueda verse en último término como una indefensión puramente formal, los órganos consultivos completan de oficio la fundamentación jurídica de la revisión, utilizando de nuevo el aparatado e) además del a) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (135). Justo en el otro remate del espectro, también se ha encontrado algún caso puntual en el que el juicio sobre la existencia o no de indefensión material se realiza excesivamente a la ligera (136). Finalmente, respecto de los efectos de este tipo de nulidad, hay que tener en cuenta que sólo afecta a la notificación, por lo tanto, cuando el vicio se haya producido única y específicamente al notificar la sanción, la nulidad no afecta a la resolución en sí, ni a los trámites anteriores, y es a la fecha de la adopción de la resolución a la que deben retrotraerse las actuaciones (137). Así, la sanción sería válida, sin contaminación alguna de la nulidad de su notificación, lo único que ocurriría es que no sería eje-

(133) Vid. Dictámenes 52/2005, 473/2008 y 103/2009 del Consejo Consultivo de Andalucía, 634/2005 del Consello Consultivo de Galicia, 114/2007 del Consejo Consultivo de Extremadura o más recientemente, el Dictamen de 21 de julio de 2011 del Consejo de Estado en expediente 1119/2011, por ejemplo. (134) Este razonamiento, próximo a la prueba diabólica, está contenido en el Dictamen 631/2005 del Consello Consultivo de Galicia. (135) Es lo que ocurre en el Dictamen 625/2003 del Consello Consultivo de Galicia; el sancionado no había recibido ninguna notificación durante la instrucción del expediente, pero en realidad desde el punto de vista material sí conocía las imputaciones que se le realizaban porque se le había entregado en mano copia del Acta de la denuncia aunque no tuvo conocimiento oficial del pliego de cargos. El Consello acaba decretando la nulidad, por omisión total y absoluta del procedimiento, para no tener que pronunciarse sobre si la indefensión había sido material o sólo formal. (136) Así por ejemplo, en Dictamen 897/2008, el Consello Consultivo de Galicia entiende que existe la indefensión material porque así lo ha dado por cierto la sentencia que había decretado la improcedencia de la inicial inadmisión a trámite de la revisión (consideración tercera in fine). En realidad en este punto no existe vinculación con ningún pretendido efecto de cosa juzgada, pues lo único sobre lo que se puede pronunciar la jurisdicción contencioso-administrativa en esta sede es sobre la verdadera inexistencia a limine de las causas de nulidad invocadas o sobre su invocación infundada, correspondiendo el estudio de su efectiva concurrencia o no al órgano consultivo. En tal sentido es inevitable, precisamente sobre un caso similar, traer a colación el Dictamen 38/2011 del Consejo de Navarra, donde se señala que no es que se trate de compartir o no las afirmaciones de la sentencia sobre este punto, sino que lo que ocurre es que la sentencia enjuiciaba únicamente la concurrencia o la ausencia de los requisitos de la admisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio, para lo cual, en este caso, era suficiente la alegación de alguna de las causas previstas por el artículo 62.1 de la Ley 30/1992; así, tal sentencia no contiene ningún pronunciamiento que constituya cosa juzgada en relación con la regularidad o irregularidad de las notificaciones efectuadas. (137) Dictamen del Consejo de Estado de 6 de junio de 2002 en expediente 1170/2002 y Dictamen 184/2010 del Consejo Consultivo de Aragón. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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cutiva en el sentido del artículo 56 de la Ley 30/1992, por estar supeditada su eficacia a su notificación (138). De la misma forma, si lo que se reputa nulo es por ejemplo la notificación de la resolución del recurso de alzada, lo que se anula es únicamente esto y las actuaciones se retrotraen a ese momento concreto (139). Existe incluso algún órgano consultivo que ha manifestado que si el único vicio está en la notificación de la sanción, esta irregularidad debe considerarse como un vicio de anulabilidad (140); en todo caso lo que está claro es que lo que procedería sería una nueva notificación a fin de que el acto produjese los efectos pertinentes. Por otro lado, cuando la notificación defectuosa se produjese fuera del ámbito sancionador, no operaría la nulidad ex artículo 24 CE; nos encontraríamos ante un mero acto administrativo que no ha sido notificado de forma correcta y que puede ser impugnado en cualquier momento en que el interesado se dé por enterado, tal y como recuerda el reciente Dictamen 123/2011 del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (141). Si la reclamación o el recurso administrativo en ese momento fuesen declarados extemporáneos, por considerar que una notificación edictal o una publicación en los boletines hubiera surtido efecto, lo oportuno tampoco sería instar la revisión de oficio, sino interponer recurso contencioso-administrativo por la vía ordinaria (142). Cosa distinta es, evidentemente, que la Administración hubiese empleado todo el celo debido para proceder a la notificación personal, llevando a cabo todos los intentos exigibles en atención a las circunstancias; en tales casos la notificación mediante anuncios será válida y dará lugar a los correspondientes trámites y recursos, de forma que si no se emplean, no podrá hacerse valer una posible ineficacia, sino que estaremos ante actos consentidos y firmes (143). A pesar de lo expuesto respecto a los efectos de la irregularidad de las notificaciones en procedimientos no sancionadores, hay algunos dictámenes que matizan que aunque lo oportuno sea la tramitación por la vía ordinaria cuando el interesado se da por enterado, si la impugnación se identifica expresamente como solicitud de revisión de oficio, procede tra-

(138) Dictamen 273/2011 del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. (139) Dictamen 543/2010 del Consejo Consultivo de Andalucía en un supuesto en que los errores en la notificación no se habían arrastrado durante todo el expediente sancionador, sino sólo después de adoptada y correctamente notificada la adopción de la sanción. (140) Dictámenes 411, 412, 413 y 414 de 2007 del Consejo Consultivo de Canarias. (141) Consideración tercera. En el mismo sentido ya se había manifestado, si bien de forma más parca, el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana en Dictamen 225/2003. (142) Dictamen 51/2005 del mismo Consejo Consultivo murciano en relación con la inadmisión de un recurso de alzada. (143) Dictámenes 135/2009 del Consejo Consultivo de Castilla y León, 375/2011 del Consejo Consultivo Canario y 56/2011 del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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mitarla y estimarla (144). Incluso existen casos —a estas alturas de la exposición ya no extrañará la heterogeneidad— en que directamente se admite la nulidad sin pararse a discernir si la materia concreta entra o no dentro del ámbito de juego del artículo 24 CE, o incluso sabiendo a ciencia cierta que no es así (145). Por último, procede llamar la atención sobre el hecho de que en estos supuestos ajenos al procedimiento sancionador, hay algunos dictámenes que han aprovechado la vis expansiva del principio de igualdad para fundar la declaración de nulidad, por ejemplo, en supuestos donde un interesado fue excluido de una bolsa de empleo sin que tal acto ni su motivación le fueran comunicados (146). Algo similar se ha pretendido también en relación con la articulación de procesos selectivos que no habían gozado de la oportuna publicidad (147).

III.2.3. OMISIÓN DEL TRÁMITE DE AUDIENCIA A pesar de lo que ya se ha visto respecto al juego de la indefensión limitado a los procedimientos sancionadores, las irregularidades procedimentales relativas al trámite de audiencia suelen dar lugar en la práctica con frecuencia a revisiones de oficio de todo tipo de actos ex artículo 62.1.a), por vulneración del derecho constitucional de defensa, recogido en el artículo 24 de la Carta Magna, y también ex artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, por ausencia total y absoluta de procedimiento en todo tipo de expedientes. La doctrina de los órganos consultivos en los dos ámbitos es nítida y uniforme, y se aplica con rigidez para descartar la nulidad por ambas causas no sólo en el marco de procedimientos sancionadores (148), sino también en relación con la protección de la legalidad urbanística (149), elaboración de ponencias de valores (150), liquidaciones tributarias (151) y en (144) Vid. Dictamen 261/2011 también del Consejo murciano. (145) Vid. Dictámenes 247/2010 y 246/2012 del Consejo Consultivo de Andalucía en relación con la notificación defectuosa de sendas liquidaciones tributarias. (146) Dictamen 1125/2007 del consejo Consultivo de Castilla y León. (147) Vid. Dictamen 166/2011 del Consejo Consultivo de Andalucía, donde finalmente se estima que el vicio no debe referirse al apartado a) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, sino al apartado e). (148) Dictámenes 345/2003 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana y 172/2005 del Consejo Consultivo de Castilla y León. (149) Dictamen 187/2009 del Consello Consultivo de Galicia. (150) Dictamen del Consejo de Estado de 26 de enero de 2006 en expediente 33/2006. (151) Dictámenes 2/2003 de la Comisión Jurídica Asesora de Aragón y 93/2008 y 324/2008 del Consejo Consultivo de Andalucía. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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general, en reclamaciones económico-administrativas (152): la falta de audiencia no implica siempre, de forma automática, una nulidad de pleno derecho; únicamente puede sostenerse que ese defecto formal es tal que determina una vulneración del Derecho fundamental a la defensa (o ausencia total y absoluta de procedimiento) cuando como consecuencia del mismo se haya producido la indefensión real, material y efectiva, del interesado. Así las cosas, la pendencia de un recurso contencioso-administrativo impide hablar de indefensión por la mera falta del trámite de audiencia; habrá de estarse a lo que se resuelva por los órganos jurisdiccionales competentes (153). Lo mismo ocurre, evidentemente, cuando el interesado haya podido formular todas las alegaciones que estimaba procedentes en otro trámite procedimental o en ulterior recurso administrativo (154). Por el contrario, en general, cuando la falta del trámite de audiencia haya producido la indefensión real y material, procederá la declaración de nulidad pero si no es en el marco de un procedimiento sancionador, los órganos consultivos deberían apreciarla únicamente con relación al apartado e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, excluyendo que se haya afectado a un Derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional (155). Existen sin embargo, muchos ejemplos en los cuales a pesar de no darse en el seno de procedimientos sancionadores, los órganos consultivos consideran que igualmente la omisión de un trámite de audiencia que genera indefensión real vulnera el derecho reconocido en el artículo 24 de la Constitución: por ejemplo en relación con el reconocimiento de dominio en procedimiento de concentración parcelaria (156), en expropiaciones forzosas (157), en la revocación de licencias

(152) Dictamen del Consejo de Estado de 19 de junio de 2008 en expediente 904/2008. (153) Dictamen del Consejo de Estado de 1 de diciembre de 2005 en expediente 1689/2005, relativo a una reclamación económico-administrativa donde se señala que aunque se había producido una irregularidad procedimental de cierta entidad, la subsistencia de la vía jurisdiccional contenciosoadministrativa, donde el interesado puede hacer valer lo que a su derecho convenga, resulta suficiente para poner en cuestión que se le haya ocasionado una verdadera indefensión material, requisito indispensable para apreciar una vulneración del Derecho fundamental a la defensa. (154) En este punto es interesante traer a colación el Dictamen 64/2003 del Consejo Consultivo de Castilla y León, que entiende que la falta de audiencia en la tramitación de un recurso de alzada no puede entenderse subsanada por el hecho de que el interesado haya hecho alegaciones en el procedimiento de revisión de oficio, pues se trata de una audiencia originaria que debió concedérsele con anterioridad a la dictar el acto cuya revisión se trata. El Consejo dictamina favorablemente la nulidad de la resolución del recurso de alzada, pero no predetermina el contenido de la que vaya a sustituir a la anulada respecto al fondo, pues la nulidad deriva de una omisión procedimental (consideraciones cuarta y quinta). (155) Tal y como se realiza, por ejemplo, en Dictamen 44/2011 del Consejo Consultivo de Aragón. (156) Dictamen 622/2007 del Consejo Consultivo de Castilla y León. (157) Dictámenes 75/2008 del Consejo Consultivo de las Islas Baleares y 826/2011 del Consejo Consultivo de Castilla y León. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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de obra (158), en relación con el reintegro de subvenciones (159), con la exacción de tasas inaudita parte (160) o con la concesión de licencias para actividades molestas, nocivas, insalubres o peligrosas sin dar audiencia a los vecinos (161). Parece que este tipo de dictámenes desconocieran la construcción del Tribunal Constitucional más arriba evocada sobre el ámbito de aplicación del citado artículo 24 (162); en todo caso, como la apreciación de la nulidad suele darse siempre por varias causas acumuladas, como ya se ha visto, el aparente exceso de libertad en la interpretación no da lugar a mayores problemas. La razón de que se argumente también la vulneración de Derechos fundamentales como causa para la declaración de nulidad puede buscarse en el efecto legitimador que su mera mención tiene, y es una muestra más del abuso de su función de «comodín» a la que tantas veces ya se ha hecho referencia.

III.3. Inobservancia de los principios de legalidad o tipicidad. En especial, la conculcación de la regla non bis in ídem La vulneración del artículo 25.1 CE se invoca con asiduidad en los expedientes de revisión de oficio de sanciones, si bien casi nunca aparece como el único, ni siquiera el principal, precepto infringido como causa de la nulidad, pues suele aparecer ligado a supuestas situaciones de indefensión más bien incardinables en el artículo precedente. Como es bien sabido, el artículo 25 del texto constitucional consagra en su primer apartado el principio de legalidad y tipicidad. El primero configura una garantía formal referida al rango de las normas que establecen infracciones y castigos; el segundo supone la necesidad de prede-

(158) Dictámenes 80/1999 del Consello Consultivo de Galicia y 372/2005 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana. (159) Dictamen de 11 de mayo de 2006 del Consejo de Estado en expediente 680/2006. (160) Dictamen 744/2009 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana. Este Dictamen es particularmente llamativo pues acaba estimando que concurre la causa de nulidad del apartado a) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 por haber procedido la Administración local a liquidar de oficio una tasa inaudita parte, cuando ni el interesado ni la Administración revisora habían citado este apartado, sino sólo el e). (161) Dictamen 37/2011 del Consejo Consultivo de Aragón. (162) Parecen seguir una línea interpretativa más flexible que se ampara en la doctrina del Tribunal Supremo, tal y como se resume en el Dictamen 396/2003 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana (Consideración tercera). No obstante, tal doctrina se ha dictado en estudio de la aplicabilidad de la causa de nulidad del apartado e) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, según se reconoce en ese mismo pasaje del Dictamen de referencia, lo que pone de manifiesto la íntima conexión entre estas dos causas de nulidad en esta sede. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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terminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes. El principio de legalidad es por ejemplo el protagonista del Dictamen 410/2007 del Consejo Consultivo de Canarias, que versa sobre la nulidad de una sanción impuesta por una omisión que en el momento en que se produjo no constituía infracción administrativa según la legislación vigente (163); y del Dictamen 171/2009 de la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, relativo a una sanción que se había puesto con cobertura en un precepto legal que sin embargo necesitaba de desarrollo específico para completarlo y hacerlo efectivo, pues se limitaba a realizar una enumeración básica de infracciones y una clasificación genérica de sanciones a modo de regla mínima (164). El más clásico, y asaz traído y llevado tema de la imposición de sanciones a partir de infracciones tipificadas únicamente en normas reglamentarias ha sido objeto también de estudio por parte del Consejo de Estado (165). En lo que respecta al principio de tipicidad, hay que tener en cuenta que funciona en el doble sentido de la predeterminación normativa de las conductas punibles y también de las penas y sanciones que se imponen, y que opera tanto en el ámbito penal como en el Derecho Administrativo sancionador. Doble es también el sentido de la tipicidad: en la ley, respecto a la precisa descripción de conductas y sanciones; y en aplicación de la ley, exigiéndose la absoluta adecuación entre el hecho cometido y el tipo descrito en la norma. Respecto de la primera dimensión, en su Dictamen 903/2006, el Consejo Consultivo de Castilla y León consideró que un error en la identificación normativa de una circunstancia agravante en la parte final de una resolución no era suficiente para apreciar indefensión material, dado que

(163) En el texto del Dictamen se contiene una interesante reflexión sobre la distinta naturaleza de una conducta de «desatención a las instrucciones y requerimientos del personal de inspección» y la «no presentación de alegaciones». La primera, según el caso, puede estar tipificada como una infracción, la segunda en ningún caso, pues la finalidad del trámite de alegaciones es posibilitar que el interesado pueda ejercer un derecho legalmente reconocido (artículo 35.e), y 135 específicamente en materia sancionadora, de la Ley 30/1992); tratándose de un derecho, es el interesado quien debe decidir acerca de su ejercicio, sin que pueda derivarse por tanto sanción alguna para él en caso de que decida no hacer uso del mismo (Fundamento III). (164) Se trataba del artículo 39.1 de la Ley estatal 4/1989 (hoy ya derogada), que fue objeto de análisis por parte del Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1995, de 26 de junio (en concreto sobre este punto, y la necesidad de que la Comunidad Autónoma regulase el desarrollo de los preceptos básicos so pena de que no exista posibilidad de imponer sanciones en ejecución de la Ley mencionada, vid. Fundamento 32). (165) Vid., por ejemplo, su Dictamen en el expediente 3995/2000 que versa sobre un expediente sancionador en que se había hecho uso de un reglamento que carecía de la necesaria cobertura legal. Se reconoce que el acto hubiera resultado anulable en vía administrativa si se hubiese interpuesto recurso ordinario y también merece, por presentar una ulterior intensidad, la revisión de oficio (Consideración VI). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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en los considerandos de la misma sí se había contemplado la circunstancia agravante acreditada en el expediente (166). Fuera de estos casos, un error en la identificación del precepto por el que se sanciona arrastrado a lo largo de todo el expediente sí daría lugar a la nulidad, tal y como apreció el Consejo Consultivo de Canarias, por ejemplo, en Dictamen 744/2010 (167). En relación con la tipicidad en aplicación de la ley, existen algunos dictámenes que han entendido que su inobservancia no sólo vulnera el artículo 25.1 CE, sino también la presunción de inocencia y con ello el artículo 24 (168). En general, la tipicidad en aplicación de la ley se considera siempre quebrada ante una conculcación del principio non bis in ídem (169), que supone, como es harto conocido, la interdicción de la duplicidad de sanciones en los casos en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento (170); toda vez que al sancionarse un mismo hecho como dos infracciones distintas, al menos en una de ellas ha de faltar la adecuación entre realidad y tipo (171). Concurren aquí, de nuevo, dos dimensiones: materialmente, el principio non bis in ídem busca evitar la adición de efectos negativos derivados de una misma conducta; desde el punto de vista procedimental, procesal, o formal, lo que persigue es que no existan, ni siquiera en parte, dos verdades (una penal y otra administrativa) y por eso exige la prevalencia del orden penal y la consiguiente suspensión del administrativo sancionador (172).

(166) Como quiera que dicha circunstancia, abordada y puesta de manifiesto en la parte expositiva de la resolución luego no tenía reflejo alguno en la parte resolutoria, se considera evidencia suficiente de un error (Consideración 4.ª). (167) Por entender que en el procedimiento en el que se adoptó la resolución sobre cuya nulidad se discutía no se habían respetado las garantías constitucionalmente establecidas y legalmente determinadas para el procedimiento sancionador (Fundamento IV). (168) Vid. Dictamen 282/2007 del Consejo Consultivo de Castilla y León donde se entiende que no ha quedado acreditada la comisión del hecho por el que se había impuesto una sanción y que ello vulnera el Derecho fundamental reconocido y proclamado en el artículo 25.1 CE, conllevando una vulneración del contenido propio del artículo 24. (169) El principio non bis in ídem no aparece mencionado de forma expresa en el artículo 25 CE pero el propio Tribunal Constitucional lo ha reconocido integrado en él dada su conexión con las garantías de tipicidad y de legalidad de las infracciones (por todas, vid. SSTC 2/1981, de 30 de enero). (170) La jurisprudencia comunitaria ha examinado el requisito de la triple identidad en términos relativos, de forma que no se exige una coincidencia total pero sí «esencial» para entender afectado el artículo 4 del Protocolo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; esta doctrina se aplica, por ejemplo, en el Dictamen 32/2010 del Consejo Consultivo de Aragón. (171) Dictamen 903/2006 del Consejo Consultivo de Castilla y León. (172) Cfr. Artículo 44 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial y 5-7 del Real Decreto 1398/1993 de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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En Dictamen 32/2010, el Consejo Consultivo de Aragón recuerda que la garantía de la regla non bis in ídem es fundamentalmente una garantía material y por lo tanto sus eventuales violaciones formales sólo tendrán trascendencia en el ámbito de las nulidades ex artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 en la medida en que realmente puedan afectar a la materialidad del significado y alcance del meritado principio (173). En otras palabras, la mera prioridad temporal de la sanción administrativa no determina por sí misma la infracción de la regla non bis in ídem, pues habrá de atenderse a las circunstancias de cada caso concreto para averiguar si existe la reiteración punitiva constitucionalmente proscrita (174). Existen, sin embargo, casos en los que se ha sostenido que una mera violación de la dimensión formal o procedimental del principio es suficiente para entender que procede la declaración de nulidad. Tal es la conclusión, por ejemplo, del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha en Dictamen 71/2007: cuando la Administración no respeta la prejudicialidad penal la sanción impuesta debe ser declarada nula (175), lo que no impediría la apertura en el futuro de un nuevo procedimiento sancionador en el que, con respeto a los hechos probados en sentencia penal, se acreditase si se ha producido una infracción administrativa que podría sancionarse si no existiese la triple identidad esencial antes referida (176). Lo más llamativo de estos dos Dictámenes antagónicos es que ambos se apoyan fundamentalmente en la exégesis de la STC 2/2003, de 16 de enero. La explicación puede encontrarse en el voto particular (177) que

(173) Así, que haya existido una anticipación en la resolución de la sanción por parte de la Administración no necesariamente habría de acarrear consecuencias negativas para la esfera de derechos del interesado; sobre todo en un caso en que la autoridad judicial se limitó a sobreseer la causa por ausencia de indicios de criminalidad, lo que significa que podría existir autónomamente la sanción administrativa si se diesen los requisitos prevenidos para ello (Consideración III, apartado D), con apoyo en SSTC 152/2001, de 2 de junio y 2/2003, de 16 de enero. (174) Consideración III, apartado F) del meritado Dictamen 32/2010 del Consejo Consultivo de Aragón. (175) En el supuesto concreto no se había suspendido el procedimiento sancionador desde el momento en que se había tenido conocimiento, siquiera indirecto, de que se seguían diligencias penales por los mismos hechos. Finalmente el Juzgado de primera instancia e instrucción absolvió a todos los denunciados por existir testimonios contradictorios y falta de pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia. (176) Consideración V, apartado b). (177) Parece que la casuística relacionada con la regla non bis in ídem es particularmente sensible, pues ha dado lugar a ricos debates internos de revisión y exégesis de la doctrina del Tribunal Constitucional en los órganos consultivos, con discrepancias en votos particulares harto interesantes. Así puede verse, además del que se cita en el cuerpo del texto, el sugestivo Dictamen del Consejo de Estado en el expediente 5775/1997, con voto particular del Consejero Fernando de Mateo Lage, relativo a la justificación o no de la dualidad de sanciones cuando existe una relación de supremacía especial. En este caso, la mayoría de la Comisión Permanente interpretó, basándose en la doctrina a la fecha del supremo intérprete constitucional, que en el ámbito de la sujeción especial no funcionaba la regla non bis in ídem porque la potestad sancionadora que en ese marco especial ejerce la R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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al Dictamen manchego emite la Consejera Inmaculada González de Lara y Ponte, discrepando del parecer de la mayoría en varios puntos y sosteniendo en lo que aquí interesa una interpretación divergente de la citada sentencia del supremo intérprete constitucional y que va, incluso, más allá de la posición aragonesa. Para esta Consejera, de nuevo también con base en la misma sentencia del Tribunal Constitucional, la solución cuando una Administración no suspenda el expediente sancionador estando un procedimiento penal abierto es de simple legalidad ordinaria (178). En cierta manera el debate dogmático puede parecer estéril, pues lo relevante será determinar si la violación de la dimensión formal del principio incide al mismo tiempo en la dimensión material y vulnera en efecto el Derecho fundamental del artículo 25.1 CE, que es lo que parece que se da por hecho en los casos en los que no se entra en elucubraciones (179). En todo caso, lo que parece evidente es que la inactividad de un interesado que no pone en conocimiento del juez penal la existencia de la sanción administrativa, ni alega la existencia del proceso penal en el expediente sancionador, no merece protección pues el vicio procedimental no ha generado indefensión ya que es conocido y consentido por el particular, quien parece buscar en realidad la doble impunidad (180).

III.4. La violación del derecho a participar en asuntos públicos Frente a lo que ocurre con la invocación del apartado segundo del artículo 23 CE, que como ya se ha visto es muy frecuente, son contados los

Administración no trae causa en el genérico ius puniendi del Estado (Consideración tercera); frente a ello el voto discrepante entiende que hay que matizar esta afirmación y tener en cuenta si los intereses jurídicos protegidos con las dos sanciones son o no coincidentes. El debate es especialmente enriquecedor porque se hace en pro de la teorización y la síntesis de la doctrina del Tribunal Constitucional, pues tanto la mayoría como el discrepante eran partidarios en último término de la misma solución práctica en el caso concreto (la revisión). No se analiza con mayor detalle este pronunciamiento por el compromiso inicial de cernir este estudio a los casos más recientes. (178) Apartado c) del Voto particular. Cierto es, de todas formas, que este argumento de la discrepante es sólo parte de una elaboración mucho más compleja, pues a su entender ni siquiera se había dado la triple identidad que justifica la aplicación de la regla non bis in ídem en el caso examinado con lo cual puede afirmar que si hasta ahora el Tribunal Constitucional no ha dado relevancia de vulneración constitucional del principio non bis in ídem en su vertiente formal cuando se constata el seguimiento de dos procesos sancionadores, uno penal y otro administrativo contra un sujeto idéntico, cuánto menos le va a dar si la identidad de sujeto y de fundamento no existe. (179) En esta línea parece avanzar el Consejo de Estado, que en Dictamen al expediente 1867/2011 resuelve, de forma escueta a más no poder, que existiendo una identidad fáctica que se completa con una identidad en el fundamento de la sanción, el expediente administrativo hubiera debido suspenderse en espera de la resolución penal y la resolución gubernativa es nula. (180) Vid. STC 152/2001, de 2 de julio de 2001. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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casos en que la revisión de oficio se funda en una vulneración del apartado primero de dicho artículo. Puede citarse a modo de ejemplo el Dictamen 236/2001 del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, el cual entiende que el hecho de no notificar la celebración de una sesión plenaria a algunos miembros de la Corporación Municipal constituye una infracción del derecho de los particulares a participar en los asuntos públicos y, aunque incomprensiblemente hace referencia al artículo 23.2 en lugar de al 23.1 CE, acaba estimando que los Acuerdos adoptados por el Pleno en aquella sesión son nulos no sólo al amparo del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, que era la causa de nulidad formalmente invocada, sino también al amparo del apartado a) que trae a colación de oficio. Merece también ser citado a estos efectos, aunque sólo sea por reciente, el Dictamen 9/2012 del Consejo Consultivo de Andalucía que se mostró favorable a la nulidad de un acuerdo plenario que se había tomado sin computar los votos de dos concejalas que decidieron no abstenerse a pesar de estar incursas en causa legal para ello. El Consejo entiende que con ello el Ayuntamiento conculcó el derecho de las concejalas a participar en los asuntos públicos, porque aunque el deber de abstención es una verdadera obligación, se trata de un deber personal de forma que es la autoridad quien debe adoptar la decisión sin que nadie pueda sustituir su propia reflexión.

III.5. Contravención del derecho a la vida y a la integridad física y moral De imprescindible referencia en este punto es el Dictamen 301/2009 del Consejo Consultivo de Castilla y León, en relación con un caso que también había sido objeto de análisis previo en el Dictamen 620/2007 del mismo órgano consultivo, que sin embargo no había entrado en el fondo del asunto por una defectuosa tramitación del expediente de revisión en un primer momento. Aquí se analizará con cierto detalle a fin de evidenciar las dificultades probatorias que lleva aneja la invocación de este motivo de nulidad. Se alegaba en este caso que un acto administrativo de traslado de una funcionaria municipal, Ayudante de archivos y Bibliotecas, adscribiéndola a la Policía Municipal era causa y efecto de una situación de acoso laboral que se había dado con anterioridad y que culminó con ese traslado, y se instaba por ello la nulidad de dicho acto por vulnerar el derecho a la integridad física y moral que consagra el artículo 15 CE, relacionándolo con «la situación de hostigamiento laboral» que venía sufriendo la funcionaria y «sometiéndola a un trato inhumano y degradante, con secuelas que persistirán a lo largo de toda su vida». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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El mobbing se denunciaba por la actora a través de la exposición detallada y minuciosa de una serie de hechos que, según afirmaba, habían conducido a que tuviese que recibir un tratamiento psicológico y la necesidad de acogerse a diversas bajas por depresión ocasionadas por el ambiente de trabajo en el que venía prestando sus servicios. Para acreditar el factor determinante de sus episodios depresivos se presentaba prueba documental consistente básicamente en diversos informes médicos. A partir de una reconstrucción del concepto jurídico del acoso moral, mucho más restringido que su concepto médico, psicológico y psiquiátrico, el Consejo considera que no puede llegarse a afirmar que existe acoso moral en el trabajo teniendo en cuenta únicamente los informes médicos y partes de baja obrantes en el expediente, puesto que lo que se manifiesta en ellos no es sino una referencia a lo que expone la propia trabajadora (que el trastorno depresivo sufrido se lo ha producido el trabajo o problemas o situaciones ocurridas con ocasión del mismo). De tal modo que, siendo ello posible y, por tanto, habiendo podido obtenerse tal convicción, sin embargo, sólo de esos medios de prueba no cabe concluir, con la evidencia necesaria, que el estrés laboral sea el origen de su situación y que ello sea producto de un hostigamiento en el trabajo. Acaba reconociendo que, a nivel médico pericial, solamente es posible poder concluirlo a instancia de las manifestaciones que se realicen por la propia afectada al respecto, sin posibilidad, por tanto, de una certificación objetiva (181). Al Dictamen, que puede pecar de arriesgado en lo tajante de su construcción por lo que supone de restrictivo y hasta obstativo en la apreciación de la causa discutida, no es quizás ajeno el hecho de que en sede jurisdiccional ya se hubiera planteado la existencia del mobbing en varias ocasiones, no teniendo favorable acogida en primera instancia en ninguno de los casos. El efecto que para los órganos consultivos tienen los exámenes jurisdiccionales previos y simultáneos en relación con los expedientes que informan es sin duda algo merecedor de un estudio que ha de quedar para mejor ocasión por razones de extensión.

III.6. Trasgresión de derechos sindicales Se incluye en este epígrafe un dictamen especialmente inconsistente, echando en falta la ocasión perdida para entrar en el fondo del asunto con mayor rigor y profundidad, ya que en muy pocas ocasiones se encuentran supuestos en que se presenten ante los órganos consultivos

(181) Dictamen 301/2009 del Consejo Consultivo de Castilla y León, consideración jurídica 4.ª. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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alegaciones para la revisión de oficio de actos administrativos fundados con solidez en una vulneración del artículo 28.1 CE. Se trata del Dictamen 707/2010 del Consejo Consultivo de Castilla y León que versa sobre la declaración de nulidad de una Resolución que había denegado a una liberada sindical el derecho a percibir un complemento salarial. La propuesta de resolución enviada a dictamen no detallaba en cuál de las causas concretas de nulidad de pleno derecho de las enumeradas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 se amparaba, si bien se citaba expresamente que se entendía vulnerada la libertad sindical y se mentaba incluso el artículo 28.1 CE. Intelligenti pauca, pero el Consejo Consultivo se enreda en disquisiciones sobre la falta de adscripción de la causa de nulidad a un apartado u otro del artículo 62.1 en lugar de entrar a discernir el juego de la libertad sindical en el caso concreto. «La propuesta de resolución […] únicamente (sic) refiere que la vulneración del principio de indemnidad retributiva de la representante sindical liberada vulneraría el derecho contenido en el artículo 28.1 de la Constitución», tal es la singular expresión que se lee en el planteamiento del caso en el dictamen. Ignorando empero la clarividencia y sencillez del argumento «único», que invita a pronunciarse directamente sobre la vulneración alegada y en definitiva, sobre el alcance de los derechos sindicales y el ámbito del amparo constitucional en esta materia, el Consejo centra sus esfuerzos en desgranar qué apartado del artículo 62.1 se estaría intentando poner en liza por parte de la Administración consultante. Finalmente, con base en que el expediente había pasado ya por sede jurisdiccional (ante la presunta desestimación de la inicial solicitud de revisión de oficio por parte de la interesada) y en que el Juzgado había entendido que la causa de nulidad en juego era la correspondiente al 62.1.a) de la citada Ley condenando a la Administración a iniciar y tramitar el procedimiento de revisión, el Consejo Consultivo interpreta que en efecto la causa de nulidad ha de ser la lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional y, haciendo mención a la libertad sindical del artículo 28.1 CE pero sin entrar a discutir sobre su efectiva lesión en el caso concreto, acaba declarando la procedencia de la revisión con la precaución de que se modifique la propuesta de resolución para indicar la causa concreta del artículo 62.1 en que se fundamenta la revisión de oficio (Consideración Jurídica 6.ª).

III.7. Menoscabo del derecho de petición Sólo una vez en esta investigación se ha topado con la alegación de la vulneración del artículo 29 CE como causa para instar la revisión de ofiR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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cio. Ha sido en el Dictamen 58/2010 del Consejo Jurídico de la Región de Murcia. Allí se informa un supuesto en el que un particular, haciendo uso del artículo 29 CE, había intentado obtener de la Administración el pago de una cantidad que se le adeudaba pero que ya no podía reclamar por otra vía por haber prescrito la acción. La Administración calificó el escrito del interesado como una solicitud, tramitó un recurso ordinario y desestimó la pretensión del particular, entendiendo este entonces que se estaba vulnerando su Derecho fundamental de petición pues su pretensión no debería haberse considerado de legalidad ordinaria sino que debería haberse tramitado según la Ley Orgánica 4/2001, de 12 de noviembre, reguladora del derecho de petición. El particular instó en primer lugar recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial para la protección de los Derechos fundamentales de la persona y sólo cuando esta vía quedó cerrada, primero por un Auto de inadmisión del Juzgado de lo contencioso administrativo, después por sentencia desestimatoria de la apelación del TSJ de Murcia y finalmente por la inadmisión a trámite del Recurso de amparo por parte del Tribunal Constitucional, intentó la vía de la revisión de oficio para «conocer el criterio del Consejo Jurídico». Consultado este en uno de los múltiples avatares del expediente, el Consejo se manifestó proclive a que la solicitud de revisión de oficio fuese admitida a trámite, toda vez que formalmente no cabía advertir a limine que la misma careciese de fundamento y como todos los pronunciamientos judiciales habían concluido en la inadmisibilidad de la pretensión del particular en la especial vía jurisdiccional por él elegida, no se había llegado nunca a entrar en el fondo de lo reclamado, que quedaba imprejuzgado. En su Dictamen, tras repasar el contenido del derecho de petición y la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto, el Consejo considera que no puede entenderse vulnerado el contenido esencial (sic) del indicado derecho puesto que, en definitiva, el particular había podido formular su pretensión y esta fue recibida y resuelta por la Administración. Lo más interesante es que el Consejo Jurídico ofrece una explicación concreta de las razones por las cuales la pretensión del particular era impropia del derecho de petición: no era graciable (182). Esta precisión, que a pesar de la larga vida del expediente no había llegado a exponerse de forma suficiente, es la que da más valor al Dictamen, donde sin embargo debe la-

(182) Lo que el particular pretendía era que se le concediese una cantidad que a otros en su misma situación se había pagado, lo que desvela que lo que se pretende ejercer es el derecho de igualdad en la aplicación de la Ley, consagrado en el artículo 14 CE y que no es discrecional. Además, la Administración no puede disponer tampoco graciosamente de los recursos de la Hacienda (Consideración tercera). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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mentarse el desliz de la referencia al «contenido esencial» que lleva a situarse en un marco legislativo añejo en un expediente que había arrancado en el año 2003.

III.8. Intromisión en la intimidad personal Muy pocos son los supuestos que se han encontrado en que se somete a la cognición de los órganos consultivos la vulneración de este derecho. Destaca por ejemplo el Dictamen 241/2010 del Consejo Jurídico de Murcia, que recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a la no relevancia a estos efectos de la imposición de penas o sanciones disciplinarias (183), sin perjuicio de que el derecho a la intimidad pueda verse afectado por la publicidad que pueda tener un caso concreto (184). En el supuesto sometido a consulta, la alegación de ilegítima intromisión en el derecho a la intimidad se produce con ocasión del intento de notificación edictal de las actuaciones derivadas de un expediente disciplinario. No se advirtió vulneración del derecho a la intimidad porque el pliego de cargos se publicó en cumplimiento de las normas reglamentarias que rigen el procedimiento disciplinario y el procedimiento común, por parte de quien tenía encomendada la función instructora del expediente y ante las dificultades para proceder a la notificación personal. Tampoco se consideró intromisión ilegítima en la intimidad el hecho de que en el expediente se hubieran incorporado datos relativos a las bajas laborares del interesado, por ser información relacionada con el expediente disciplinario y enmarcarse en las diligencias de averiguación propias de la instrucción del mismo (185). También en el marco de las relaciones de especial sujeción se sitúa el Dictamen 431/2010 del Consejo Consultivo de Andalucía. El acto objeto de revisión había dado lugar a que un concejal tuviese acceso a los documentos sobre retenciones e ingresos a cuenta, rendimientos del trabajo de determinadas actividades económicas, premios y determinadas imputaciones de renta de los funcionarios y resto del personal de la Corporación. El Consejo, tras recordar que el derecho de acceso a la información por parte de los concejales, si bien es de configuración legal (186), tiene (183) SSTC 50/1983, de 14 de junio y 227/1992, de 14 de diciembre, y Auto 150/1984, de 7 de marzo. (184) La cuestión ha sido recientemente estudiada por Toscano Gil, F., «Publicación de actos administrativos y protección de datos de carácter personal», Revista General de Derecho Administrativo, núm. 31, 2012. (185) En concreto porque una baja laboral se había esgrimido por el interesado para evitar comparecer ante el instructor del expediente. (186) Articulo 77 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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engarce constitucional (187), considera que el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 18.1 CE no se había visto efectivamente lesionado. Entiende que los datos fiscales a los que el concejal tuvo acceso estaban relacionados con el deber de sostener los gastos públicos que se consagra en el artículo 31.1 CE y no se integran en el ámbito personal e íntimo de los afectados, que además eran cargos públicos, siendo el concejal integrante de la Comisión Especial de Cuentas, Hacienda y Presupuesto, por lo que ha de contar con acceso a la información necesaria para el desarrollo de su labor de control (188). Argumentos similares, pero en el ámbito empresarial privado y apuntando en un sentido bien distinto, se barajaron en el Dictamen 282/2010 del Consejo Consultivo de Canarias en un caso relativo a una sanción impuesta por la Inspección de Trabajo a una sociedad que se había negado a facilitar al Comité de Empresa documentos que contenían la relación nominal de trabajadores con sus bases de cotización y con la información sobre su derecho a bonificación y/o reducción. La propuesta de resolución remitida para dictamen sostenía que la sanción vulneraba el derecho a la protección de datos en relación con el Derecho fundamental a la intimidad y proponía la revisión de la sanción. El Consejo entiende que, en efecto, al contener alguno de los documentos sobre los que se discutía datos personales susceptibles de tratamiento informático, entre los que se menciona la base de cotización, debía aplicarse la protección específica del artículo 18 CE, precisando la cesión al Comité de Empresa del consentimiento expreso de los afectados y no siendo por tanto sancionable su no entrega a este por parte de la empresa.

III.9. Vulneración de la intimidad familiar Menos frecuentes son aún las discusiones en sede de revisión de oficio ex artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 sobre el derecho a la intimidad familiar. En realidad sólo se ha encontrado un caso, dictaminado por el Consejo de Estado el 23 de septiembre de 2010 y relativo a una resolución denegatoria de la solicitud de renovación de la autorización de resi-

(187) Artículo 23 CE. (188) La colisión entre el Derecho fundamental a la intimidad (art. 18.1 CE) y el deber constitucional de contribuir a los gastos públicos (art. 31.1 CE) implica la inexistencia, frente a la Administración tributaria u otros poderes públicos, de un pretendido derecho absoluto e incondicionado a la reserva de los datos económicos del contribuyente con trascendencia tributaria o relevancia fiscal que haga inoperante el deber tributario que el art. 31.1 de la Constitución consagra, pues ello impediría una distribución equitativa del sostenimiento de los gastos públicos en cuanto bien constitucionalmente protegido (SSTC 110/1984, de 26 de noviembre; 76/1990, de 26 de abril, y 57/1994, de 28 de febrero). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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dencia y trabajo de un extranjero, por constar antecedentes penales no cancelados. En el expediente, además, ni siquiera se invocaba formalmente el artículo 18 CE, sino una genérica «protección de la familia» que en realidad está asegurada en el artículo 39 CE y por lo tanto fuera del ámbito de aplicación del recurso de amparo. El Consejo de Estado partía empero de una interpretación flexible y se mostraba proclive a canalizar la invocación a través del artículo 18 CE. De todas formas, como los datos que se mencionaban eran únicamente relativos a la nacionalidad española de la hija, y al hecho de que el interesado era quien asumía su mantenimiento y hacía frente al pago periódico de alimentos, no se consideró que pudiera apreciarse una lesión del derecho a la intimidad familiar como consecuencia de la denegación de la renovación del permiso de residencia y trabajo del progenitor, y se informó desfavorablemente la pretensión de revisión de oficio. Veladamente, el Consejo de Estado lamentó que la estrategia procesal del interesado frente a la denegación hubiese sido instar la revisión de oficio, que tiene un carácter restrictivo y tasado, cuando quizás a través de otras vías de defensa hubiera podido llegarse a otro tipo de solución a la vista del arraigo familiar y profesional que acreditaba el extranjero (189). Este tipo de manifestaciones del Consejo de Estado no son habituales, pero tampoco del todo extravagantes, pues en ocasiones también se ha pronunciado sobre la conveniencia de tomar alguna iniciativa legislativa para extender la cobertura legal de los permisos de maternidad y paternidad para lograr lege ferenda el propósito de conciliación de la vida familiar y profesional, por ejemplo (190).

III.10. Obstaculización del derecho de asociación La vulneración de este derecho aparece en el fondo del expediente que es objeto del Dictamen 32/2005 del Consello Consultivo de Galicia, aunque realmente el artículo 22 CE ni siquiera se cita en el texto del informe consultivo. Se trataba de una revisión de oficio promovida en nombre de una Asociación contra la resolución de inscripción en el Registro de Asociaciones de la Comunidad Autónoma de otra cuya denominación presuntamente inducía a confusión entre ellas. La revisión se había instado con apoyo en los apartados a), f) y g) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992. Debe entenderse, si bien como se ha mencionado no existe en el texto del Dictamen referencia alguna a ello, que los promoventes de la revi-

(189) Cfr. Dictamen del Consejo de Estado, expediente 585/2010 consideración 3.ª. (190) Dictamen de 16 de enero de 2003, en el expediente 3858/2002. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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sión, al apoyarse en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 entendían vulnerado el derecho de asociación del artículo 22 CE. El Consejo, empero, no entra a analizar este argumento, sino que se limita a señalar que el acto cuya revisión de pretende es un acto que se ejercita en función de una verificación reglada y que la cuestión de fondo tendría que ventilarse ante la jurisdicción civil, ya que la constitución de la Asociación, que es lo que puede resultar viciado, es previa a la inscripción (191).

IV. Conclusiones Tras un análisis tan trufado de case law como el presente, no resulta sencilla la redacción de un apartado recapitulador al uso. Por ello, en este punto se recogerán tan sólo una serie de constataciones y conclusiones finales, cada una de las cuales, quizá, sea susceptible de operar como punto de partida para otras reflexiones y estudios ulteriores. Tal consecuencia sería, de hecho, la mayor aspiración de este trabajo que ha servido para evidenciar cómo en la mayor parte de los dictámenes relevantes, el razonamiento y argumentación jurídica de los Consejos Consultivos es de gran altura, lo que subraya el interés de analizar y evaluar su labor para la consolidación de una verdadera cultura de los derechos y libertades en el seno de las Administraciones públicas. No puede dejar de resaltarse, empero, la perplejidad que produce la constatación de la nula presencia, en el corpus documental que ha servido como base al estudio, de debates sobre Derechos fundamentales «estrella» como la educación, la libertad de expresión o la huelga. Puede que su ausencia encuentre explicación más desde un punto de vista sociológico que jurídico, según una teoría que afirmaría que ante vulneraciones de estos Derechos tan sensibles y enraizados en la sociedad civil y política existe una mayor tendencia hacia la utilización de otras vías de defensa, en apariencia consideradas más expeditivas o garantistas. Ciertamente, y como se ha dejado patente, muchas veces la invocación de la causa de nulidad del apartado a) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 se emplea como «última baza» para reforzar una argumentación endeble. Las dudas que rodean al efecto vinculante de los dictámenes consultivos en los expedientes de revisión de oficio pueden asimismo disuadir del uso de esta figura. En este punto, y más allá de los debates doctrinales que ya se han referenciado, quizás sería interesante que lege ferenda se plantease la conveniencia de fijar, precisamente en razón del fundamento constitucional que sostiene el supuesto de nulidad del apartado a), (191) Consideración cuarta, Dictamen 32/2005 del Consello Consultivo de Galicia con apoyo en STC 85/1996, de 21 de mayo. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 19-71 ISSN: 0211-9560

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un efecto vinculante específico para los dictámenes que aprecien nulidad por su causa. Tal efecto no tendría necesariamente que predicarse respecto de los dictámenes en el resto de supuestos del artículo 62.1, pues tratan de causas de nulidad diversas, entre las que incluso se ha hablado de la existencia de una jerarquía implícita, como también se ha visto. Esta tesis sociológica serviría asimismo para explicar por qué quienes utilizan con mayor frecuencia la figura de la revisión de oficio ex ar tícu lo 62.1.a) de la Ley 30/1992 son precisamente funcionarios y opositores, sujetos más familiarizados con el funcionamiento de las Administraciones por estar en una relación de sujeción especial o haber aspirado a entrar en ella. También encaja esta teoría con el hecho de que en siguiente término, sea harto frecuente intentar la revisión de oficio por vulneración de Derechos fundamentales con una cierta base procedimental, en relación con defectos de forma con trascendencia material en procedimientos sancionadores, sin ir más lejos. En todo caso, la Administración no sólo ha de ser garante de los Derechos fundamentales en su actividad, sino también promotora de los mismos, tal y como se reconoce de forma expresa en el artículo 9.2 de la Constitución respecto a la libertad y la igualdad, por ejemplo. Para ello, la doctrina de los órganos consultivos en relación con el juego del artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 en el sistema general de protección de los Derechos fundamentales tendría que verse de alguna forma unificada. Y no necesariamente a través de mecanismos de coordinación forzada, sino a partir de un natural intercambio de pareceres y puesta en común de criterios en foros cualificados y específicos. Ello reforzaría su valor «educativo» para los demás entes públicos, pues la influencia efectiva de los dictámenes de estos órganos, mucho más cercanos y «terrenales» que los Tribunales, no es desdeñable. También así se posibilitaría dar mayor visibilidad a la doctrina consultiva. Mientras las cosas sigan como están, los juristas continuarán prestando su máxima atención a las instancias jurisdiccionales, cuando parece que el debate sobre calidad y efectividad de los derechos y libertades no siempre se encuentra en las Salas de lo contencioso-administrativo o ante el Tribunal Constitucional, pues la actividad contenciosa es tan sólo un arroyo al que llega una mínima parte de la inmensa marea de la actividad de la Administración.

Trabajo recibido el 18 de febrero de 2013. Aceptado por el Consejo de Redacción el 31 de mayo de 2013.

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LABURPENA: Lan honetan, herri-administrazioen egintzen ondorioz urratu diren eskubide eta askatasunetatik konstituzioaren babesa izan dezaketenak aztertzen dira, zientziaren literaturan orain arte gutxi aztertu den dokumentu-korpusa abiapuntua hartuta: Estatu Kontseiluaren eta erkidegoetako horren pareko organoen irizpenak, 30/1992 Legearen 62.1.a) artikuluan oinarrituta sortu diren ofiziozko berrikuspen-espedienteen inguruko ebazpen-proposamenekin lotuak. Hasteko eta behin, sarrera egiteko, agirien funts hori oso erabilgarria dela azalduko du, eta, ondoren, azterketari berari helduko diot, «case law» perspektiba erabiliz: hainbat kontsulta-organotako bilatze-motorretan 1999 eta 2012. urteko udaberriko datuen artean zenbait parametro sartuta («ofiziozko berrikuspena», «oinarrizko eskubidea» edota «30/1992 Legearen 62.1.a) artikulua») agertzen diren milatik gora kasuetatik guri egokitzen zaizkigun kasuak bahetuta. HITZ GAKOAK: Kontsulta-organoak. Oinarrizko eskubideak. Ofiziozko berrikuspena. Erabateko deuseztasuna.

RESUMEN: En este trabajo se acomete un estudio de las lesiones de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional por actos de las Administraciones públicas a partir de un corpus documental hasta ahora poco explotado en la literatura científica: los dictámenes del Consejo de Estado y sus equivalentes autonómicos en relación con propuestas de resolución de expedientes de revisión de oficio apoyadas en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992. Tras una presentación introductoria sobre la utilidad de este fondo documental, se afronta el análisis desde una perspectiva de case law purgando los casos pertinentes entre el más de un millar de resultados que arroja la introducción de ciertos parámetros («revisión de oficio», «Derechos fundamentales» y/o «artículo 62.1.a) Ley 30/1992») en los motores de búsqueda de los distintos órganos consultivos entre el año 1999 y la primavera de 2012. PALABRAS CLAVE: Órganos consultivos. Derechos fundamentales. Revisión de oficio. Nulidad de pleno derecho.

ABSTRACT: This work undertakes the study of the damages inflicted by acts of the Administrations on rights and freedoms which can be redressed by means of constitutional complaint from a documentary corpus up to now poorly utilised by the academic literature: the opinions of the Council of State and their autonomic equals in relation with the proposals of decisions to files of ex officio review according to article 62.1.a) of Act 30/1992. After an introductory presentation about the usefulness of this documentary collection, the analysis is conducted from a case law perspective purging the relevant cases out of more than a thousand results after introducing some parameters in the query (ex officio review, fundamental rights, and/or article 62.1.a) of Act 30/1992) with the search engines of the several advisory bodies between 1999 and spring 2012. KEYWORDS: Advisory bodies. Fundamental Rights. Ex officio Review. Absolute Nullity.

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La pérdida de oportunidad procesal como daño indemnizable por el Estado (*) Edorta Cobreros Mendazona (**)

Sumario: I. Introducción: aproximación a la teoría de la pérdida de oportunidad.—II. Referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.—III. El ordenamiento de la Unión Europea y la pérdida de oportunidad.—IV. La pérdida de oportunidad en el ordenamiento español: IV.1. Pérdida de oportunidad contractual. IV.2. Pérdida de oportunidad sanitaria.—V. La pérdida de oportunidad procesal en el ámbito contractual civil.—VI. La pérdida de oportunidad procesal resarcible por el Estado: VI.1. Su admisión en el marco del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. VI.2. Características. VI.3. Reflexión final.

I. Introducción: aproximación a la Teoría de la Pérdida de Oportunidad A los limitados efectos que ahora interesan, podemos decir que la denominada «teoría de la oportunidad perdida» (1) es una construcción fundamentalmente jurisprudencial (y también doctrinal), elaborada inicialmente en Reino Unido y Francia pero que se ha extendido luego a muchos otros ordenamientos nacionales y también supranacionales. Pero hay que reconocer que esta teoría, pese su generalizada aceptación, se nos presenta un tanto imprecisa y con algunas dificultades de com-

(*) Trabajo elaborado expresamente para el homenaje al profesor Juan Alfonso Santamaría Pastor, con el deseo de contribuir al más que debido reconocimiento de lo mucho que ha aportado al Derecho Público español. (**) Proyecto de Investigación DER2010-19715, subprograma JURI, y Grupo de Investigación GIC IT662-13 (incluido en la UFI 11/05). (1) Se sigue aquí, para este resumen, la obra de referencia entre nosotros (MEDINA ALCOZ, L., La teoría de la pérdida de oportunidad. Thomson-Civitas, Madrid, 2007), así como el preciso y clarificador trabajo de GASCÓN, que va más allá de lo que su título pudiera inducir (GASCÓN ABELLÁN, M., «La prueba del nexo causal en la responsabilidad patrimonial sanitaria», en la obra colectiva, coordinada por S. JIMÉNEZ, V. MARTÍNEZ y E. BELDA, Problemas actuales de la responsabilidad patrimonial sanitaria. Thomson-Aranzadi. Cizur, 2008, págs. 377 y ss.).

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prensión (e incluso con algunas resistencias para su aplicación, también). Probablemente esto se deba a su elaboración casuística en sede jurisdiccional, aunque también es cierto que la finalidad a la que sirve supone una cierta ruptura con la visión más tradicional del requisito de la causalidad, entendida como un «todo o nada»: si no queda indubitadamente probado que fue la actuación u omisión del agente fuera la causa del daño infligido, no debe imputársele la responsabilidad ni condenársele al pago (en la versión más clásica). Originariamente se elabora para calcular la indemnización a otorgar en los casos en los que el daño por el que se reclama es la frustración de obtener una ventaja y viene a significar que aquélla debe ser proporcional (por tanto, inferior a su totalidad) a las posibilidades de haber obtenido la ventaja no conseguida. Así, el daño, en este caso, es la pura pérdida de la oportunidad y «cuanta más oportunidad perdida, mayor indemnización». Posteriormente, esta teoría servirá para procurar la indemnización en los supuestos en los que —aunque lato sensu podamos seguir hablando de ventaja— la oportunidad perdida lo es de evitar un daño y no tanto de obtener un plus de beneficio. Éste será, sobre todo, el supuesto en el que actúa como una construcción destinada a facilitar (o relajar, si se quiere) la prueba del nexo causal: aunque no se pueda probar que la actuación (u omisión) produjo el daño sí se prueba que originó la pérdida de una oportunidad de haber evitado el perjuicio. Esta diferenciación que se acaba de señalar resulta, quizás, excesivamente tajante, puesto que, en algunos supuestos que la realidad nos ofrece, no resulta tan fácil ni tan claro clasificar la oportunidad indebidamente perdida como (pura) ventaja o (puro) daño. Así, por referirlo a lo que ahora más nos interesa, la frustración del ejercicio de una acción judicial en la que se esgrime una determinada pretensión, ¿significa la pérdida de una ventaja o la pérdida de la evitación de un daño? Creo que la respuesta indubitada no es posible. En cualquier caso, aquí nos referiremos genéricamente al «daño» para designar la consecuencia negativa originada por la oportunidad perdida. Hay un acuerdo básico en asignar una doble finalidad a la teoría de la pérdida de oportunidad: como facilitación probatoria, por un lado, y, como criterio ponderador de la indemnización, por otro (2).

(2) Refiriéndose al ámbito donde, entre nosotros, más aplicación ha tenido esta teoría (esto es, el de los servicios sanitarios), lo ha dicho expresivamente MEDINA: «en definitiva, la regla de fondo es: hay una regla de todo o nada que sigue siendo útil para la mayor parte de los casos pero a veces, en supuestos acotados y caracterizados por las fuertes dudas que afectan al operador jurídico, apliquemos una regla de equilibrio que evite el radicalismo de darlo todo o no dar nada a espaldas de la incertidumbre que en efecto caracteriza a este supuesto» (MEDINA ALCOZ, L., «La teoría de la pérdida de oportunidad», en Revista Española de la Función Consultiva, núm. 16, 2011, pág. 103. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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En el primer sentido, sirve para poder imputar responsabilidad por daños en ciertos casos de incertidumbre probatoria; esto es, cuando no resulta plenamente probado que la incorrecta acción u omisión de referencia causara el daño, pero no sólo no está descartado que no lo hiciera sino que hay probabilidades de que así fuera. En estos casos de aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad se exige —eso sí— que esta última haya sido seria, real, concreta y no puramente hipotética o quimérica. Sirve, entonces, para cuando se produce una incertidumbre o imposibilidad probatoria plena de que la indebida actuación haya sido, precisamente, la causa del daño. En efecto, en estos supuestos, una férrea intelección de la postura clásica habría dictado: si no hay prueba plena no se puede imputar la responsabilidad. Pero dejar las cosas así generaba una extendida y constatable sensación de cierre en falso o de injusticia y de impunidad del mal hacer o del mal funcionamiento, que aconsejaba arbitrar alguna solución de compromiso; porque no es que no se haya probado que no ha originado el daño (desconexión con el resultado dañoso) sino que, pese a existir la incorrecta actuación (ésta sí, plenamente probada), no se ha constatado la relación directa de causalidad, aunque haya serias probabilidades. Para esos supuestos de incerteza probatoria es para los que se alumbra y sirve la teoría de la pérdida de oportunidad, permitiendo en algunos casos la obtención de algún tipo de indemnización por el perjuicio sufrido. Ahora bien, como ya se ha señalado, siempre se requiere que la oportunidad perdida sea una oportunidad real, seria y factible, conforme a las reglas de la experiencia; en el sentido de una probabilidad relevante y justificable. No sirve, pues, para cualquier voluntarista concatenación de hipótesis, para elucubraciones puramente subjetivas sobre el resultado final o para meras abstractas posibilidades teóricas. Y esto nos introduce en una cuestión que, en lo que se refiere al núcleo de este trabajo, origina una dificultad específica. En efecto, el indiscutido requisito de la «seriedad» de la oportunidad perdida (o visos de haber podido conseguir lo finalmente frustrado), conlleva inexcusablemente un juicio o pronóstico sobre el buen fin o éxito de la vía que, finalmente, se truncó. En el ámbito contractual civil, como se analizará detenidamente, el Tribunal Supremo ha asumido este planteamiento (que es, por lo demás, el seguido por las Audiencias Provinciales) y se ha adentrado a analizar las posibilidades de éxito del pleito no llevado a cabo (por culpa del Abogado o Procurador). Sin embargo en el ámbito de la responsabilidad extracontractual administrativa advertimos una resistencia expresa a tal labor —a entrar en «especulaciones» o en «hipótesis», se suele decir (3)—, puesto que se considera (3) Repárese en que el daño, para ser indemnizable, debe ser «efectivo» (art. 139.2 LRJPAC y 292.2 LOPJ), a lo que se suele contraponer el puramente «hipotético». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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que, primero, la Administración y, luego (si se da el caso), la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no deben inmiscuirse en el quehacer de otras jurisdicciones y, por tanto, no les corresponde plantear hipótesis respecto de lo que habría sucedido si se hubiera planteado el asunto de la manera jurisdiccionalmente debida. De tal manera que, sin renunciar a la teoría de la pérdida de oportunidad —al menos a su nombre—, se elimina este aspecto, cortando el razonamiento en este punto y señalando que la pérdida de la oportunidad procesal que se considera razonable (más o menos intuitivamente) merece una compensación, para lo que se asigna una cantidad global; pero, al menos formal y expresamente, desconectada del grado de posibilidades de la acción. La otra finalidad atribuida a la teoría de la pérdida de la oportunidad es que sirva como elemento de ponderación cuantitativa de la indemnización a otorgar, de manera que, cuanto más seria y probable sea, mayor debe ser la indemnización. Esto también puede chocar con cierta mentalidad, porque podemos tener tendencia a interpretar que «si hay que indemnizar, habrá que dejar indemne»; esto es, que si se llega a la conclusión de que procede el resarcimiento, éste debe cumplir con su función última y otorgarse por el total del perjuicio causado. Debemos recordar, sin embargo, que en la aplicación de la responsabilidad patrimonial administrativa tenemos asentada, vía jurisprudencial, la disminución proporcional de la cuantía indemnizatoria para el supuesto de que el propio perjudicado haya concurrido a la causación del daño. Lo que demuestra que la disminución proporcionada del quantum indemnizatorio no está reñida con su finalidad. Como ya se ha adelantado, aquí pretendemos analizar una específica aplicación de esta teoría, como es la de la pérdida de oportunidad procesal, entendiendo por tal la frustración de una vía jurisdiccional para lograr una pretensión. Pero, además, concretada en los supuestos en los que la causa de esa pérdida es imputable al Estado (fundamentalmente, ex art. 121 CE). En este sentido, la reparación estatal de la pérdida de oportunidad procesal está, ciertamente, incorporada a nuestro acervo resarcitorio jurisprudencial, pero presenta algunos perfiles aún difusos que merece un intento de clarificación. A tales efectos van destinadas la siguientes páginas, que comienzan con una referencia al «Derecho Internacional de los Derechos Humanos», de donde nos ha venido, confesadamente, el apoyo inicial para su aceptación por parte del Consejo de Estado. Pero, tras esta mención y antes de analizar nuestro ordenamiento, daremos un repaso por los aspectos más directamente relevantes que encontramos en otro ordenamiento de referencia como es el supranacional de la Unión Europea, donde encontramos también algunas aportaciones, en la línea de reforzar su aceptación. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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Para abordar lo que más directamente nos interesa, primero analizamos la pérdida de oportunidad (a secas) y luego la pérdida de oportunidad procesal stricto sensu. Para esto último, veremos con detalle la acabada construcción efectuada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el ámbito de la responsabilidad contractual, y finalizaremos con la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, reconocida expresamente en el ámbito del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. En este último ámbito la admisión de su resarcibilidad se produce desde hace una veintena de años, pero —como ya hemos adelantado— presenta alguna dificultad específica, como es la que se refiere a un elemento clave en la doctrina de la pérdida de oportunidad, esto es, la del juicio prospectivo de buen final o cálculo de probabilidades de la oportunidad misma, a efectos de indemnizar su pérdida. En efecto, como más adelante tendremos ocasión de comprobar, tanto el Consejo de Estado como la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se han distanciado en esto de la interpretación efectuada por la Sala Primera.

II. Referencia a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos La atención inicial, aquí, a la interpretación y aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos resulta plenamente justificada. En efecto, por lo que se refiere al ordenamiento español, además de lo dispuesto por el art. 10.2 CE (4) (aunque en este caso concreto tenga sólo un valor relativo), resulta significativo que, en el primer Dictamen del Consejo de Estado en el que se admite la pérdida de oportunidades procesales como un supuesto constitutivo de un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, a indemnizar por el Estado, este órgano consultivo se refirió expresamente a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto (5).

(4) Al respecto, valga con la remisión al clásico trabajo de SAIZ ARNAIZ, A., La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo de los Derechos Humanos. El artículo 10.2 de la Constitución Española. CGPJ. Madrid, 1999, espec. págs. 134 y ss. (5) Se trata de su Dictamen de 3 de febrero de 1994, núm. 1604/1993. En el posterior Dictamen de 17 de abril de 1997, núm. 1267/1997, también cita las SSTEDH Goddi, Colozza y Delta, que aquí también mencionaremos a continuación. Sobre la influencia inicial de la jurisprudencia de Estrasburgo me permití llamar la atención en su momento (vid. COBREROS MENDAZONA, E., La responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Civitas. Madrid, 1998, pág. 61) y lo ha destacado también ampliamente, en el mismo contexto, MEDINA (vid. La teoría…, cit., págs. 153 y ss. y 222 y ss.). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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Veamos, entonces, la interpretación efectuada por el Alto Tribunal de Estrasburgo cuando considera la pérdida de una oportunidad procesal —ligada a una conculcación de los derechos protegidos por el art 6 CEDH— como una lesión a compensar, en su caso, con una «satisfacción equitativa» (a la que se refiere el art. 41 CEDH). El caso König (6) es el primer supuesto en el que podemos encontrar algunas resonancias de la idea de «pérdida de oportunidad». Así, a la hora de decidir sobre la satisfacción equitativa procedente, el Tribunal considerará que la indebida duración del proceso condujo al sujeto interesado a retrasar durante demasiado tiempo (vista su edad) la búsqueda una nueva actividad profesional, así como la venta o el alquiler de su clínica, dejando escapar, a este último respecto, oportunidades u ocasiones ciertas; además, la prolongada incertidumbre (durante años) de un proceso de resultado aleatorio constituyó una fuente de inquietud profunda y permanente, causante ella misma de un perjuicio moral (7). Con el caso Artico (8) —en un recurso de casación penal con prisión por medio, en el que se aprecia lesión del art. 6.3.c) CEDH (esto es, la garantía de la asistencia letrada)— ya se afianza el concepto de pérdida de oportunidad en el proceso (9) (aunque, por un defectuoso planteamiento, no se otorgará indemnización) y también se consolida el reconocimiento del daño moral que suelen llevar aparejadas estas situaciones (10).

(6) STEDH de 28 de junio de 1978 y STEDH de 18 de marzo de 1983 (complementaria de la anterior, precisamente para fijar la satisfacción equitativa procedente), núm. 6232/73. Se trataba de un proceso sancionador de tipo administrativo (no penal) contra un médico alemán que regentaba una clínica privada, donde se apreciará la violación del «plazo razonable» del art. 6.1 CEDH. El interés de fondo de esta sentencia fue tempranamente destacado entre nosotros por MUÑOZ MACHADO, S., «El derecho a obtener justicia en un plazo razonable y la duración de los recursos contencioso-administrativos: las indemnizaciones debidas», en REDA núm. 25, 1980, págs. 310 y ss. (7) El propio Tribunal de Estrasburgo, en el caso que mencionaremos a continuación, se refiere a esta STEDH König como precedente para considerar que «la pérdida de perspectivas reales justifica en ciertos casos la concesión de una satisfacción equitativa» (aptdo. 41, in fine, de la STEDH Artico). (8) STEDH de 13 de mayo de 1980, núm. 6694/74. De este caso interesa que destacar que, una insuficiente asistencia letrada en un recurso de casación penal (con prisión), se consideró constitutiva de una conculcación del derecho a ser asistido por un abogado de oficio [garantizado por el art. 6.3.c) CEDH], lo que, entre otras cosas, le hizo perder al interesado la oportunidad de alegar con eficacia la prescripción que a su derecho convenía. (9) «Los documentos del expediente permiten, sin embargo, pensar que la excarcelación habría podido tener lugar desde el 7 de agosto de 1974 [y no desde el 23 de agosto de 1975, como sucedió en la realidad] si el Tribunal de Casación hubiera apreciado la prescripción cuando se pronunció sobre los recursos. Además, las posibilidades de llegar a tal decisión habrían aumentado si el interesado hubiera contado con una asistencia letrada efectiva» (aptdo. 42). Seguidamente, el Tribunal recuerda la STEDH König, en los términos que hemos citado en el texto. (10) «Por lo que se refiere a la naturaleza del daño emergente, el tribunal destaca que el señor Artico no ha aportado, ni siquiera alegado, ninguna prueba material. Esto no obstante, la duración suplementaria de la prisión que ha podido derivarse, de manera indirecta, de la ausencia de una tutela judicial efectiva (…) le ha ocasionado sin duda un daño moral» (aptdo. 46, la cursiva está añadida). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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El caso Goddi (11) —en un recurso de apelación penal con pena de prisión (agravada en la segunda instancia), en el que también se aprecia lesión del art. 6.3.c) CEDH— significa la asunción expresa de la pérdida de oportunidad real, como lesión indemnizable y distinta del daño moral. En efecto, tras descartar la tesis propuesta por el demandante (consistente en que «si hubiese tenido la oportunidad de defenderse adecuadamente, con toda certeza se le habría impuesto una pena inferior»), el Tribunal de Estrasburgo señala que «[s]in embargo, debe recordarse que la sentencia impuesta en primera instancia fue sustancialmente agravada por el Tribunal de Apelación de Bolonia; posiblemente la solución habría sido diferente si el señor Goddi hubiese dispuesto de una defensa real y efectiva»; y, en consecuencia, interpretará que «esa pérdida de oportunidades reales justifica la pretensión de una satisfacción equitativa», a lo que «debe añadirse el daño moral que indudablemente sufrió el demandante como consecuencia de la violación del art. 6.3.c)». A efectos de su cuantificación, dirá que «[n]inguno de los aspectos mencionados del daño producido permite su cálculo preciso», razón por la cual los apreciará globalmente y de manera equitativa, con una cantidad a tanto alzado (12). La inmediatamente posterior Sentencia en el caso Colozza (13) —reiteradamente citada a estos efectos— acuñará la fórmula canónica con respecto a la satisfacción equitativa prevista en el art. 41 CEDH (para cuando, constatada la violación del Convenio, el Derecho interno sólo permitiese de manera imperfecta reparar las consecuencias de dicha violación): «Pese a que no podría determinar con certeza sobre cuál habría sido la solución del proceso en caso contrario [esto es, en el caso de que se hubieran respetado todas las garantías del art. 6 CEDH], el Tribunal estima razonable pensar que el interesado ha sufrido una pérdida de oportunidades reales» (14). En este mismo sentido —y dicho sin ánimo de exhaustividad, pero sí como fiel reflejo de su doctrina— resuelve posteriormente el Tribunal de Estrasburgo en los casos Delta (15), Pelissier (16), Alija (17), Ruis y Bous-

(11) STEDH de 9 de abril de 1984, núm. 8966/80. En este supuesto también se aprecia que no se produjo una defensa real y efectiva ante los tribunales, por defectos o insuficiencias en la defensa letrada de oficio —ante un recurso de apelación penal, que finalizó con una condena mayor—, con la consiguiente violación del art. 6.3,c) CEDH. (12) Aptdos. 35 y 36. (13) STEDH de 12 de febrero de 1985, núm. 9024/80. (14) Aptdo. 38. (15) STEDH de 19 de diciembre de 1990, núm. 11444/85, aptdo. 43. (16) STEDH de 25 de marzo de 1999, núm. 25444/94, aptdo. 80. (17) STEDH de 7 de abril de 2005, núm. 73717/01, aptdo. 29. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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quet (18), Christodoulou (19), Parroquia Greco-latina Sambata Bihor (20), Sabeh El Leil (21), Staszkow (22) o, más recientemente aún, Gaitanaru (23) y Melis (24). De todo ello es importante retener el triple contenido de la interpretación efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: 1.º La pérdida de oportunidades reales de defensa procesal (y más claramente si se trata de procesos penales) es un perjuicio indemnizable. 2.º La pérdida de oportunidad procesal es diferente del daño moral originado por la lesión del derecho protegido por el Convenio. Daño moral que el Tribunal precisa, a veces, identificándolo con la angustia producida o la impresión de abandono y desamparo; pero que, en otras ocasiones, se limita a mencionar dándolo por supuesto (25). 3.º La cuantificación de ambos perjuicios se efectúa globalmente y en equidad, en todos los casos con una suma a tanto alzado.

III. El ordenamiento de la Unión Europea y la pérdida de oportunidad La indudable (y constante) influencia que ejerce el ordenamiento de la Unión Europea en los ordenamientos de los Estados miembros aconseja, asimismo, que le prestemos cierta atención. Específicamente sobre la pérdida de oportunidades procesales, no encontramos otra aportación —salvo error— que la (muy leve) contenida en el caso Köbler, al que haremos referencia un poco más adelante. Pero, antes, conviene repasar tres supuestos que guardan directa relación con

(18) STEDH de 10 de enero de 2006, núm. 67881/01, aptdo. 34. (19) STEDH de 16 de julio de 2009, núm. 514/07, aptdo. 34. En este caso, el proceso no era penal, sino relativo a una actualización de una pensión de jubilación. (20) STEDH de 12 de enero de 2010, núm. 48107/99, aptdo. 91. En este caso el proceso tampoco era penal, sino de tipo civil y respondía a las vicisitudes de una Iglesia católica de rito bizantino en Rumanía. Esta Sentencia ha sido mencionada por la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de octubre de 2012, rec. núm. 160/2011 (Ponente Bermúdez) en apoyo de su estimación de la solicitud indemnizatoria. (21) STEDH de 29 de junio de 2011, núm. 34869/05, aptdo. 72. (22) STEDH de 6 de octubre de 2011, núm. 52124/08, aptdo. 54. (23) STEDH de 26 de junio de 2012, núm. 26082/05, aptdo. 42. (24) STEDH de 17 de julio de 2012, núm. 30604/07, aptdo. 20. (25) Y sin perjuicio, también, de que al Tribunal pueda considerar que la Sentencia que le reconoce su derecho constituya una compensación suficiente, como sucedió en el caso Ruiz Torija, resuelto por STEDH de 9 de diciembre de 1994, núm. 18390/91 (aptdo. 33). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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lo que ahora más interesa, puesto que admiten expresamente la pérdida de oportunidad como concepto indemnizable. A) La legislación de contratos públicos fue pionera a la hora de establecer la necesidad de que los Estados reconociesen una indemnización a quienes resultasen perjudicados por la violación de la mencionada normativa, dando entrada al concepto de pérdida de oportunidad en el ámbito contractual. Así, por ejemplo, la Directiva 92/13/CEE del Consejo (26) ya prevé expresamente —sin variaciones desde hace más de veinte años— que «cuando una persona interponga una demanda por daños y perjuicios por los gastos habidos en la preparación de una oferta o la participación en un procedimiento de formalización, únicamente se le exigirá que pruebe que ha habido violación del Derecho comunitario en materia de formalización de contratos o de las normas nacionales que transponen este Derecho, y que hubiera tenido una posibilidad real de obtener el contrato, posibilidad que se ha visto comprometida debido a esta violación» (27). La incorporación de esta previsión a nuestro ordenamiento estatal de contratos públicos, en unánime opinión de la doctrina, supuso la primera asunción positiva de la indemnizabilidad de la pérdida de una oportunidad tout court. B) En el ámbito funcionarial propio, y referido a las consecuencias originadas por actuaciones ilegales de alguna Institución de la Unión Europea que hubieran ocasionado un perjuicio consistente en la pérdida de una oportunidad —fundamentalmente, de mejora en la carrera funcionarial—, tenemos alguna consideración más elaborada en la jurisprudencia de Luxemburgo. Aunque puede encontrarse algún otro pronunciamiento anterior donde expresamente se admite el concepto resarcitorio de «pérdida de oportunidades» (28), a estos efectos la intervención más completa será la (26) De 25 de febrero de 1992, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de las normas comunitarias en los procedimientos de formalización de contratos de las entidades que operen en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de las telecomunicaciones. (27) Art. 2.7 (la cursiva está añadida). Adviértase, en todo caso (para captar el verdadero alcance de lo pretendido por esta disposición), que, previamente, en el undécimo considerando se indica de expresa manera que, «cuando una persona presente una demanda de daños y perjuicios por los gastos realizados con ocasión de la preparación de una oferta o de la participación en un procedimiento de formalización de un contrato, no se le exigirá, para obtener el reembolso de dichos gastos, que pruebe que en ausencia de esta violación se le habría adjudicado el contrato» (la cursiva también está añadida). Al respecto, valga aquí con la remisión a lo dicho, en su momento, por RAZQUIN LIZARRAGA, M., Contratos Públicos y Derecho Comunitario. Aranzadi. Cizur, 1996, págs. 267 y ss. (28) Así ocurre, por ejemplo, en la Sentencia Moat c. Comisión, de 17 de marzo de 1993, T-13/92, donde reconoce el perjuicio ocasionado por la Comisión al funcionario, que repercutió negativamente en el desarrollo de su carrera profesional, considerándose la incorrecta actuación de la ComiR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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originada por el asunto Girardot (29), sobre todo, con la Sentencia dictada en recurso de casación por el Tribunal de Justicia (30). Sintetizando mucho, en el caso concreto se trataba de una determinada actuación ilegal de la Comisión (31) que quedó probado que comportó para la afectada que perdiese efectiva e irremediablemente la oportunidad de ser seleccionada para ocupar un determinado puesto funcionarial «y que, por lo tanto, esa pérdida de oportunidad constituye un daño que para la Sra. Girardot reviste carácter real y cierto» (32). Obviamente, la discusión posterior sería la de la valoración de la indemnización pertinente (33); pero el hecho incontestable es que ésta fue otorgada por el Tribunal de Primera Instancia y mantenida por el Tribunal de Justicia, precisamente, para compensar la mencionada oportunidad profesional perdida. C) Fuera del ámbito funcionarial, en el de la responsabilidad extracontractual de las Instituciones de la Unión Europea con respecto a terceros, la pérdida de oportunidades también está reconocida como concepto indemnizatorio. En efecto, el (actual) Tribunal General ya ha interpretado

sión como un «comportamiento lesivo que da derecho a la reparación del perjuicio moral sufrido» (aptdo. 48), evaluándose dicho perjuicio ex aequo et bono en una determinada cantidad a tanto alzado. También en la Sentencia C. c. Comisión, de 27 de octubre de 1994, T-47/93, se dice literalmente que «la pérdida de una oportunidad es susceptible de constituir un perjuicio reparable» (aptdo. 54), aunque en el caso no se llegase a apreciar su existencia. (29) Que, en un primer momento, dio lugar a la Sentencia Girardot c. Comisión, de 31 de marzo de 2004, T-10/02, en la que el entonces Tribunal de Primera Instancia estimó en parte la demanda y sugirió a las partes que llegaran a un acuerdo sobre una compensación equitativa. Éste no se produjo y, entonces, tuvo que intervenir de nuevo el mismo Tribunal con una segunda Sentencia Girardot c. Comisión, de 6 de junio de 2006, que sería posteriormente recurrida en casación. (30) Sentencia Comisión c. Girardot, de 21 de febrero de 2008, C-348/06P. (31) Consistente en no haber examinado debidamente, antes de rechazarlos, los méritos de la concursante para cada uno de los puestos de trabajo que había solicitado. (32) S. Girardot, C-348/06P, cit., aptdo. 55. Este mismo criterio venía avalado, previamente, por las Conclusiones del Abogado General Mengozzi, presentadas el 22 de noviembre de 2007, en las que sostenía lo siguiente: «es preciso recordar que la pérdida de oportunidad constituye un daño en sí misma, tal y como lo admite, por otra parte, la Comisión. Al tratarse de una pérdida de oportunidad de ser contratado, no son las cantidades esperadas las que configuran el perjuicio, sino la expectativa de obtenerlas. En el marco de la atribución de daños y perjuicios, el juez debe tener en cuenta la importancia de dicha expectativa, la cual, como exige la jurisprudencia, debe ser seria. La oportunidad debe ser verdadera. En este sentido, se trata de una aplicación del principio de la reparación de un perjuicio cierto, dado que lo que es cierto, no es el acontecimiento o la evolución futuros esperados, sino la pérdida de la oportunidad de que se realicen. Así pues, la apreciación de la oportunidad que tenía la Sra. Girardot de que se admitiera su candidatura no es, en modo alguno, facultativa, dado que contribuye a la propia definición del concepto de pérdida de oportunidad» (aptdo. 77). (33) Aspecto en el que no podemos detenernos, por lo que valga ahora con la remisión a los apartados 57 a 78 de la S. Girardot, cit. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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que «la pérdida de oportunidades puede constituir un perjuicio reparable», si bien «éste debe ser real y cierto para poder ser efectivamente indemnizado» (34). D) Una hipótesis temáticamente más cercana es la del muy peculiar supuesto de la posible responsabilidad patrimonial del Defensor del Pueblo Europeo por originar una pérdida de oportunidad «extraprocesal». Previamente debemos recordar que la figura del Defensor del Pueblo, prevista tanto en el art. 228 TFUE como en el art. 34 de la CDFUE, «en la medida de lo posible, buscará con la institución u órgano afectado una solución que permita eliminar los casos de mala administración y satisfacer la reclamación del demandante» (35); y que «si el Defensor del Pueblo determina que existe un caso de mala administración, cooperará en la medida de lo posible con la institución afectada para encontrar una solución amistosa que suprima el caso de mala administración y dé satisfacción al demandante» (36). Pues bien, centrados en este ámbito de actuación, podemos recordar un caso en el que un ciudadano interpuso un recurso de indemnización contra el Defensor del Pueblo Europeo (37). El perjuicio imputado a la incorrecta tramitación de su queja era, precisamente, el no haber llegado a una solución amistosa que le hubiera satisfecho; de ahí su designación como pérdida de oportunidad «extraprocesal». Lo que ahora procede destacar es que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea admitiría, sin titubeo alguno, la posibilidad teórica (si bien no la reconocería en el caso que enjuiciaba) de que una negligente y le-

(34) Sentencia Pitsiorlas c. Consejo de la Unión Europea y Banco Central Europeo, de 27 de noviembre de 2007, T-3/00 y 337/04 (acumulados), aptdo. 319. Pero, en este caso, el demandante —que se consideraba perjudicado porque la indebida denegación de unos determinados documentos que había solicitado, le impidió acabar en un determinado plazo su doctorado y, con ello conseguir un empleo en el Banco Central Europeo— no obtuvo indemnización alguna porque no consiguió demostrar que la oportunidad de la que fue privado fuera real y cierta, precisamente, en el sentido de que hubiera tenido, si no todas las posibilidades, al menos una oportunidad real (aptdo. 320). (35) Según el art. 3.5 de su Estatuto (aprobado por Decisión del Parlamento Europeo de 9 de marzo de 1994, con sucesivas modificaciones). (36) Según el art. 6.1 de la Decisión del Defensor del Pueblo Europeo por la que se adoptan disposiciones de aplicación (aprobada el 8 de julio de 2002, también con sucesivas modificaciones). (37) Se trataba del asunto Lamberts, resuelto en un primer momento por el (entonces) Tribunal de Primera Instancia en su Sentencia de 10 de abril de 2002, T-209/00 y, posteriormente en casación, por el Tribunal de Justicia en su Sentencia de 23 de marzo de 2004, C-234/02P. Ambos pronunciamientos tuve la oportunidad de comentarlos pormenorizadamente (vid. COBREROS MENDAZONA, E., «¿Responsabilidad patrimonial del Defensor del Pueblo Europeo?», en RAP núm. 159, 2002, págs. 209 y ss.; y «El Tribunal de Justicia de Luxemburgo confirma la posible responsabilidad patrimonial de la Comunidad por actuaciones del Defensor del Pueblo Europeo», en RAP núm.164, 2004, págs. 191 y ss., respectivamente). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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siva tramitación de una queja podría acarrear la obligación de indemnizar por parte del Defensor del Pueblo Europeo (38). E) Expresamente sobre la pérdida de oportunidad procesal ya ha quedado apuntado que la única mención habida ha sido la del asunto Köbler (39); y, más concretamente, en las Conclusiones presentadas por el Abogado General Léger (40). El ámbito específico en el que se produce esta intervención del Tribunal de Luxemburgo es el de la responsabilidad patrimonial de los Estados por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea (entonces, comunitario) y, más precisamente, por un supuesto de incumplimiento judicial del ordenamiento de la Unión. En este concreto supuesto, el Tribunal de Luxemburgo interpretará (41) que el incumplimiento de la obligación de plantear la cuestión prejudicial (prevista en el art. 267, párrafo tercero TFUE), por parte de un órgano jurisdiccional estatal que resuelve en última instancia —y reunidos los demás requisitos establecidos por el Tribunal de Justicia— puede constituir un incumplimiento generador de la obligación de indemnizar (42). (38) Para lo que, obviamente, será requisito inexcusable —según inveterada exigencia jurisprudencial a la hora declarar la existencia de la responsabilidad patrimonial extracontractual de la Unión Europea (ahora, ex art. 340 TFUE)— el de la violación suficientemente caracterizada [al respecto, valga aquí con la remisión al reciente análisis de un destacado especialista, como es GUICHOT REINA, E., «La responsabilidad extracontractual de la Unión Europea», en la obra colectiva, dirigida por J.M. BENEYTO PÉREZ y coordinada por J. MAILLO GONZÁLEZ-ORÚS y B. BECERRIL ATIENZA, Tratado de Derecho y Políticas de la Unión Europea. (Sistema jurisdiccional de la UE), Aranzadi. Cizur Menor, vol. V, 2012, págs. 427-507]. De tal suerte que, «en circunstancias como las del caso de autos, el criterio decisivo para considerar que una violación del Derecho comunitario es suficientemente caracterizada es la inobservancia manifiesta y grave, por parte de la institución u órgano comunitario de que se trate, de los límites impuestos a su facultad de apreciación» (STJ de 23 de marzo de 2004, cit. aptdo. 49). Si bien para este específico caso del Defensor del Pueblo Europeo, que ahora nos ocupa, el Tribunal se encargaría de apostillar que sólo tendrá lugar «en circunstancias ciertamente excepcionales» (aptdo. 52). De hecho, para la concreta reclamación de que conocía, el Tribunal de Justicia interpretará que no se produjo el presupuesto generador de la indemnización (como ya hemos adelantado). (39) Sentencia de 30 de septiembre de 2003, C-224/01, del Pleno del Tribunal. Del importante alcance de este pronunciamiento me he ocupado con anterioridad [vid. COBREROS MENDAZONA, E., «La responsabilidad por actuaciones judiciales. El último gran paso en la responsabilidad de los Estados por el incumplimiento del Derecho comunitario», en REDE núm. 10, 2004, págs. 289 y ss.; más recientemente y enmarcado en un contexto más amplio lo he analizado, en «El principio de la Responsabilidad Patrimonial del Estado por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea. (Construcción y elementos en el ordenamiento europeo y su aplicación por el ordenamiento estatal)», en la obra colectiva, Tratado de Derecho y Políticas de la Unión Europea. (Las Fuentes y Principios del Derecho de la Unión Europea), citada en la nota anterior, vol. IV, 2011, especialmente, 620 y ss.]. (40) Conclusiones presentadas el 8 de abril de 2003, espec. aptdos. 144 a 148. (41) En la mencionada S. Köbler, aptdo. 55. (42) Ciertamente la S. Köbler no aporta precisión ulterior alguna para la determinación de cuándo existe, para este supuesto de incumplimiento de la obligación de plantear cuestión prejudicial, una infracción manifiesta del Derecho de la Unión Europea constitutiva de una violación suficientemente caracterizada (requisito establecido, también para el incumplimiento estatal, desde la Sentencia Brasserie du Pêcheur y Factortame de 5 de marzo de 1996, asuntos acumulados C-46 y 48/93, aptdos. 42 y ss.). Pero sí podemos encontrar alguna precisión mayor en las Conclusiones del R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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Además de otras posibles repercusiones, el no planteamiento de la cuestión prejudicial, por lo que aquí interesa, puede suponer la pérdida de una oportunidad procesal, en el sentido de privar al interesado de que el máximo garante del respeto al Derecho de la Unión Europea se pronuncie sobre éste, pudiendo ser muy relevante su no intervención para la resolución del proceso a quo; o, dicho como aquí mejor procede, que su intervención podría haber supuesto que el asunto se hubiera resuelto de manera distinta y favorable para el interesado. Como ya se ha adelantado, en la S. Köbler no se profundiza en esa posibilidad, pero el Abogado General sí que adelantará alguna conclusión propia al respecto, aunque no queden demasiado claros los términos de su planteamiento. Así, parte de que «es lógico y razonable pensar que el incumplimiento manifiesto de la obligación de remisión por un tribunal supremo puede, por sí mismo, generar la responsabilidad del Estado» (aptdo. 148). Pero en seguida reconoce que «en estos casos, puede resultar difícil, a la hora de atribuir responsabilidad al Estado, aportar la prueba de que existe una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación de remisión y el supuesto perjuicio. En efecto, dicha prueba de la relación de causalidad implica que el particular pueda demostrar que la falta de remisión le ha causado necesariamente un perjuicio real y cierto, no hipotético, que no se habría producido si el tribunal supremo hubiera decidido plantear una cuestión prejudicial» (aptdo. 149). Ahora bien, para el Abogado General Léger, «[s]in duda, resultará relativamente fácil aportar dicha prueba cuando se trate de un perjuicio meramente moral que se refiera, por ejemplo, a la pérdida de una oportunidad de que prosperen ciertas pretensiones» (aptdo. 150, citando a favor de esta tesis jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo). Pero «[p]robablemente no suceda así cuando se trate de un perjuicio material. En efecto, la prueba de la relación de causalidad entre este perjuicio y el incumplimiento de la obligación de remisión requiere que el particular supuestamente perjudicado demuestre que el Tribunal Supremo, de haber planteado la cuestión prejudicial, habría dictado una resolución conforme con sus pretensiones. A no ser que el Tribunal de Justicia dicte una sentencia sobre la cuestión jurídica de que se trate, poco después de que el tribunal supremo adopte su resolución, y que dicha sentencia sea favorable a las pretensiones del particular, es difícilmente concebible que pueda aportarse la prueba de una relación de causalidad de este tipo.» (aptdo. 151). Para salir de esta dificultad, sin embargo, al propio Abogado General le «resulta excesivo exigir al juez nacional, que conozca de una Abogado General Leger, citadas, aptdos. 144 a 148, y en otras Conclusiones de este mismo Abogado General presentadas el 11 de octubre de 2005, en el asunto Traghetti Mediterraneo, C-173/03, aptdos. 65 a 81. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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acción de reparación de un supuesto perjuicio material, que plantee una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia para conocer la respuesta que éste daría en el caso de que tuviera efectivamente que pronunciarse sobre tal cuestión» (aptdo. 152). De lo visto se puede deducir, válidamente, una cierta (aunque, limitada, bien es verdad) admisión de la pérdida de oportunidad procesal para este supuesto. Ahora bien, conviene no olvidar las dificultades prácticas que en nuestro ordenamiento tendría el ejercicio de una pretensión indemnizatoria de esta índole. En efecto, en primer lugar hay que recordar que el no planteamiento de la cuestión prejudicial es una actuación u omisión plena y estrictamente jurisdiccional, reconducible por lo tanto —en caso de que se considerara una absolutamente inadmisible interpretación o aplicación judicial— a los cauces establecidos para la indemnización por error judicial; no a los del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (que es el ámbito en el que, entre nosotros, ha tenido aplicación la pérdida de oportunidad procesal como daño indemnizable por el Estado, como veremos con detenimiento en el apartado siguiente). Vía ésta, la de la reclamación indemnizatoria por error judicial, harto compleja y, como es sabido, desdoblada en dos fases: la primera, jurisdiccional ante el Tribunal Supremo, destinada a obtener una Sentencia declaratoria del mismo (y que ha sido objeto de una muy estricta interpretación y aplicación) y la posterior, de ejercicio de la acción indemnizatoria ante la Administración del Estado (con el eventual recurso posterior ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa) (43). Como se advierte, un tortuoso iter procedimental y, todo ello, para obtener una satisfacción monetaria a buen seguro no muy generosa a ojos de los interesados (a tenor de los cánones establecidos al respecto por la jurisprudencia, a los que también haremos mención). F) De este recorrido por el Derecho de la Unión Europea se puede extraer la conclusión de que el concepto de «pérdida de oportunidad», como perjuicio que deba indemnizarse, no resulta en absoluto ajeno a este ordenamiento. Se considera, además, un daño en sí mismo, a veces tratado como «moral» (por contraposición al «material»), pero siempre necesitado de una cualificación adicional específica, como es la de demostrar que la oportunidad de la que no se pudo disfrutar por una actuación ilegal ha tenido que ser «real y efectiva» y, por tanto, no una pura especulación de parte (o mera concatenación subjetiva de diversas hipótesis aleatorias). En este sentido, podríamos decir que la pérdida de oportunidad indemnizable no exige la certeza de que se habría obtenido lo so(43) Para mayores precisiones valga ahora con la remisión a COBREROS MENDAZONA, E., «El principio de la Responsabilidad Patrimonial del Estado por incumplimiento del Derecho de la Unión Europa», cit., espec. págs. 636 y ss. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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licitado, pero tampoco incluye cualquier posibilidad de haber obtenido una ventaja por remota que fuera. Estrictamente referida a la pérdida de oportunidad procesal únicamente encontramos la mención efectuada en el asunto Köbler.

IV. La pérdida de oportunidad en el ordenamiento español Para un análisis más preciso del ordenamiento español (44), antes de abordar lo que aquí más interesa, debemos mencionar un par de ámbitos —diferentes entre sí— en los que se ha admitido claramente la pérdida de oportunidad como elemento indemnizable: por la legislación de contratos públicos y por la jurisprudencia sobre la responsabilidad por actuaciones sanitarias

IV.1. Pérdida de oportunidad contractual En primer lugar, como pérdida de oportunidad contractual, esto es, de haber resultado adjudicatario de un contrato, debemos recordar que, durante cierto tiempo, estuvo vigente en nuestra legislación de contratos públicos la misma previsión que hemos visto que establecía la Directiva 92/13/CEE, a los efectos de permitir la indemnización al perjudicado-recurrente por una incorrecta actuación de la Administración Pública en el proceso adjudicador, sin necesidad de demostrar que él hubiese sido el adjudicatario del contrato (45).

IV.2. Pérdida de oportunidad sanitaria Pero el concepto más desarrollado y persistentemente aplicado entre nosotros ha sido el de la pérdida de oportunidad sanitaria (46).

(44) Una visión general y más completa en la obra de MEDINA ALCOZ, L., La teoría de la pérdida de oportunidad, cit., en su integridad. (45) En efecto, el reclamante podía pedir también una indemnización «si hubiera tenido una posibilidad real de obtener el contrato si no se hubiera cometido tal infracción» (art. 63.2 de la Ley 48/1998, de 30 de diciembre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y las telecomunicaciones; sustituido con igual regulación por el art. 112.2 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; y, finalmente, derogado por la Ley 34/2010, de 5 de agosto). (46) De la abundante bibliografía al respecto, valga aquí con la remisión al trabajo de ASUA GONZÁLEZ, C.I., Pérdida de oportunidad en la responsabilidad sanitaria. Thomson-Aranzadi. Cizur, 2008. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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La importación a nuestro ordenamiento de la indemnizabilidad de la pérdida de una oportunidad sanitaria responde, sobre todo, a la necesidad sentida de dar una solución más equitativa a aquellos supuestos en los que la certidumbre del nexo causal del daño no aparece con absoluta nitidez. En efecto, por el tipo de actividad de que se trata (las propias actuaciones médico-sanitarias que, además, se efectúan en las muy diferentes circunstancias de cada paciente) y porque la carga de la prueba de la directa relación de causalidad recae sobre el afectado (a pesar de algunas modulaciones jurisprudenciales que se hayan podido introducir al respecto), la dificultad probatoria del nexo causal directo entre la actuación médicosanitaria y el daño se agranda exponencialmente, con el resultado final de la denegación de cualquier tipo de compensación (precisamente por insuficiencia probatoria). En este contexto de incertidumbre sanitaria, la teoría de la que tratamos permite el otorgamiento de una indemnización cuando se prueba que la actuación sanitaria ha impedido una posibilidad seria de haber evitado el daño (éste sí, debidamente probado); paliando, así, la consecuencia cuasiautomática de la exoneración de la obligación de indemnizar en razón de la falta de prueba del nexo causal directo entre la actuación y el daño. Es en este sentido en el que se suele decir que es una técnica de facilitación probatoria del nexo causal (47). El ámbito de aplicación de la teoría de la pérdida de oportunidad es, así, el siguiente: aunque haya quedado probada una incorrecta actuación sanitaria, no hay certidumbre plena de que el daño producido ha sido causado, precisamente, por tal actuación sanitaria (si así fuera no habría problema alguno para el otorgamiento de la indemnización, obviamente); pero sí ha quedado acreditado que se ha producido una pérdida de una oportunidad seria y real de haber evitado aquél; además, finalmente, ha de haber quedado descartada la concurrencia de cualquier otra causa distinta (48). (47) Así, LUNA YERGA, A., en «Oportunidades perdidas. La doctrina de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad civil médico-sanitaria», en InDret núm. 2, 2005, pág. 15, concluye considerando «la doctrina de la pérdida de oportunidad como un instrumento de facilitación probatoria que interviene en aquellos procesos de responsabilidad civil médico-sanitaria en que, conforme a las reglas tradicionales de prueba, no hubiera sido posible acreditar la relación de causalidad entre la negligencia médica y el daño sufrido por el paciente. En tales casos, cuando existe una probabilidad significativa de que el daño no se hubiera producido de haberse dado la conducta debida, esta doctrina permite considerar que aquella negligencia privó al paciente de oportunidades de curación o supervivencia que han de ser indemnizadas. Así, la indemnización se corresponderá con la fracción de la totalidad de los perjuicios sufridos por la víctima atribuible a las oportunidades de curación o supervivencia destruidas por la negligencia médica.» Este último aspecto, haría referencia a la segunda utilidad o aplicación que se le suele atribuir a la teoría de la pérfida de oportunidad, cual es la de permitir cuantificar la indemnización a otorgar, en proporción, justamente, al grado de probabilidad de la existencia de la oportunidad perdida. (48) Vid. GASCÓN ABELLÁN, M., op. cit., págs. 396 y ss. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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La respuesta «clásica» habría tenido que ser, en estos casos, la de la denegación de la indemnización por insuficiencia probatoria del nexo causal. Con la teoría de la pérdida de oportunidad, sin embargo, una actuación inadecuada (hecho probado plenamente), en relación a una persona que ha sufrido un daño (también probado), que le ha llevado a perder una posibilidad —sólo eso, sí; pero seria y real (es decir, basada en contrastadas reglas de experiencia y no en meras elucubraciones hipotéticas)— de no haberlo sufrido, merece una reparación. La diferencia, se insiste, es que hay derecho a indemnización pese a no haber quedado plenamente probado que la (incorrecta) actuación sanitaria hubiera sido la causante del daño posteriormente producido. Como concepto indemnizatorio específico, la pérdida de oportunidad sanitaria se conoce y utiliza en los diversos órdenes jurisdiccionales ordinarios (49). Veámoslo someramente a continuación. A) Así, de inmediato se advierte que se aplica resueltamente en la jurisprudencia civil (50). B) Por lo que se refiere al ámbito contencioso-administrativo, en la aplicación del Derecho Administrativo de daños la pérdida de oportunidad sanitaria no es, en absoluto, desconocida, sino utilizada también con naturalidad por la jurisdicción de este orden (51). Y, en este mismo contexto, el Consejo de Estado también ha realizado un notable esfuerzo de construcción teórica de este concepto, a partir de los casos que ha ido conociendo en el ejercicio de su función dictaminadora en la vía previa administrativa (52). Dicho muy esquemáticamente, para el caso de la responsabilidad administrativa podemos señalar lo siguiente: si se constata un incumplimiento de la lex artis (lo que ya constituye un funcionamiento anormal

(49) Esta pluralidad de intervención de órdenes jurisdiccionales es debida a que las actuaciones médico sanitarias, en la realidad cotidiana, pueden encuadrarse en el ámbito de muy diversas relaciones jurídicas. (50) Vid., por ejemplo, desde la STS de 10 de octubre de 1998, rec. núm. 1496/1994 (Ponente Gullón Ballesteros) —salvo error, la primera que utiliza el concepto— hasta la STS de 16 de enero de 2012, rec. núm. 2243/2008 (Ponente Xiol Ríos). (51) La Sala Tercera del Tribunal Supremo utiliza sin complejos este concepto de la pérdida de oportunidad sanitaria, de manera expresa, para justificar la indemnización. Así, tenemos diversos ejemplos desde la STS de 18 de octubre de 2005, rec. núm. 5139/2001 (Ponente Martínez-Vares) hasta las SSTS de 22 de mayo de 2012, rec. núm. 2755/2010 (Ponente Menéndez Pérez), de 17 de julio de 2012, rec. núm. 5334/2011 (Ponente Martínez-Vares), y de 3 de diciembre de 2012, rec. 2892/2011 (Ponente Enríquez Sancho), esta última dictada en un recurso de casación para la unificación de doctrina. (52) Destacadamente en el extenso apartado dedicado a «La apreciación y valoración de la pérdida de oportunidad en la prestación de servicios sanitarios», recogido en su Memoria de 2005. Consejo de Estado. Madrid, 2006, págs. 153 a 175. Una reciente aplicación la podemos encontrar en su Dictamen de 22 de junio de 2011, núm. 936/2011. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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del servicio sanitario (53)) —que es la «precondición» necesaria— y, además, se prueba la existencia de un daño en la salud, la teoría de la pérdida de oportunidad sanitaria entrará en juego (sólo) en aquellos casos en los que no haya seguridad de que el daño originado sea causa directa de tal mala praxis profesional; no hay certeza en cuanto al nexo causal, pero sí razonable (y razonado) convencimiento de que, si tal incorrecta actuación u omisión no se hubiera producido, la evolución en el estado de salud del paciente podría haber sido diferente (y más favorable, obviamente). Dicho de otra manera, no ha quedado probado que el mal funcionamiento de la Administración sanitaria haya sido la causante del daño, pero sí que le ha originado una significativa pérdida de la oportunidad de no haberlo sufrido. Se trata, en general, de supuestos de retraso en el diagnóstico, en el tratamiento o en la práctica de alguna prueba, de diagnóstico erróneo o, incluso, de ausencia del tratamiento o de la intervención más adecuados. Además —pero esto puede resultar ya menos claro—, una vez, admitida la teoría de la pérdida de oportunidad sanitaria, el concepto también puede resultar operativo a efectos de cuantificación de la indemnización (o, mejor, de su ponderación), pues pueden barajarse ciertos datos técnico-médicos ya existentes, que incluyan estadísticas o probabilidades de evolución conocidas, con umbrales por debajo de los cuales la posibilidad se puede despreciar (y, en consecuencia no se otorga indemnización alguna), por encima de los cuales se indemniza por completo y, en el resto, se establece una proporcionalidad entre la probabilidad (mayor o menor) y la cuantía indemnizatoria (también mayor o menor) (54). C) En fin, la realidad nos muestra que también por otros órdenes jurisdiccionales, como son el penal y el social, se utiliza este concepto (55).

(53) Pues, como con carácter general ha señalado SANTAMARÍA PASTOR, tal expresión «quiere hacer alusión a la circunstancia de que la Administración, al realizar el evento dañoso, ha actuado de forma objetivamente inadecuada», lo que significa que «la Administración, al realizar la actividad dañosa ha actuado de manera técnicamente incorrecta, esto es, con infracción de los estándares medios admisibles de rendimiento y calidad de los servicios; en cada momento histórico, la actividad administrativa debe funcionar con arreglo a unos concretos parámetros de calidad, dependientes del nivel tecnológico, de la disponibilidad de recursos y del grado de sensibilidad social de los ciudadanos» (Principios de Derecho Administrativo General. Iustel. Madrid, vol. II, 2.ª edic., 2009, págs. 507 y 508). (54) El Tribunal Supremo también ha tenido en cuenta, efectivamente, el grado de probabilidad para ponderar la indemnización a otorgar. Así, entre las más recientes, vid. sus SSTS de 19 de octubre de 2011, rec. núm. 5893/2006 (Ponente Menéndez Pérez), de 22 de mayo de 2012, rec. núm. 2755/2010 (Ponente Menéndez Pérez) y de 19 de junio de 2012, rec. núm. 579/2011 (Ponente Picó Lorenzo). (55) Según se recoge en la Memoria citada en la nota 52, donde se relacionan aplicaciones de esta doctrina de la pérdida de oportunidad sanitaria también por el orden jurisdiccional Penal y por el Social (pág. 170). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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V. La pérdida de oportunidad procesal en el ámbito contractual civil Más específicamente, la pérdida de oportunidad procesal también ha tenido aceptación entre nosotros. A diferencia del caso de la pérdida de oportunidad sanitaria, analizado en el apartado anterior, en éste no se trata de una serie de actuaciones materiales en el seno de una actividad profesional (como es la del ejercicio de la medicina), desarrollada en un específico contexto de incertidumbre «científica», sino que nos encontramos ante el acceso y desarrollo de actuaciones también profesionales pero en el ámbito de la actividad jurisdiccional. Actuaciones que se desarrollan, normalmente, entre dos partes enfrentadas con pretensiones contrapuestas, por medio de una serie de reglas previamente establecidas (muchas de ellas, imperativas), en unos plazos preclusivos y con determinadas cláusulas de cierre definitivo de las contiendas. Tienen en común, eso sí, dos aspectos destacados: por un lado, la incertidumbre del resultado (en nuestro caso, en forma de resolución judicial favorable a una parte); en este sentido no cabe la prueba plena de que, habiéndose desarrollado debidamente el proceso, la resolución judicial habría sido favorable al perjudicado. Y, por otro lado, que —aun sin la prueba plena de la relación causa-efecto (entre la indebida actuación y el daño que se aduce)— la aplicación de la teoría de la oportunidad perdida puede permitir el otorgamiento de indemnización en determinados casos (cosa que, sin ella, no sería posible). La utilización de este específico concepto indemnizatorio ha tenido lugar tanto en el ámbito de las relaciones jurídicas contractuales inter privatos, dirimidas ante el orden jurisdiccional civil, como en el de la responsabilidad extracontractual del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, resuelto en última instancia por la jurisdicción contencioso-administrativa. Ahora bien, antes de abordar este último ámbito —que es, aquí, el que más interesa—, procede analizar la reciente pero asentada construcción efectuada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en aquél. A) Así, en el ámbito civil, la pérdida de oportunidad procesal suele esgrimirse para exigir responsabilidad a los abogados y procuradores, por acciones u omisiones en el ejercicio de sus respectivas profesiones (56), en el marco del contrato previo que une a éstos con sus clientes (mayoritariamente considerado como encuadrable en el de arrendamiento de servicios) (57). Estamos hablando —se insiste— en el marco de una res-

(56) Que la realidad se encarga de mostrar que suelen ser, sobre todo, incumplimientos de plazos, pero también planteamientos procesales incorrectos, falta de información o, incluso, pérdida de documentación. (57) Y que, por lo que se refiere a las obligaciones del Abogado, la jurisprudencia civil suele matizar diciendo que no es de resultado, ni impone la eliminación de cualquier margen de incertidumbre R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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ponsabilidad contractual y en unas relaciones jurídicas entabladas entre particulares. Más precisamente, nos referimos a los perjuicios que puede haber ocasionado la imposibilidad de haber iniciado un proceso judicial, de haber entablado un recurso contra una resolución judicial previa o, incluso, de haber planteado incorrectamente la defensa de las pretensiones sostenidas (58). Asumida expresamente la indemnizabilidad de estos supuestos, por parte de la Jurisdicción Civil, al menos desde 1996 (59), es en 2006 cuando se produce una destacada intervención de la Sala Primera del Tribunal Supremo (60), de la que procede que destaquemos aquí los siguientes aspectos. Tras admitir como probada la negligencia del Procurador (61), el Tribunal Supremo realiza un estimable esfuerzo de clarificación conceptual con respecto a si la pérdida de oportunidad procesal debe calificarse daño moral o no, con importantes consecuencias para nuestro caso (62).

propio del proceso judicial, sino que comprende el actuar diligente en defensa de los intereses del cliente [entre las sentencias más recientes, vid., por ejemplo, la STS de 26 de febrero de 2007, rec. núm. 715/2000 (Ponente Xiol Ríos); la STS de 18 de octubre de 2007, rec. núm. 4086/2000 (Ponente Sierra Gil de la Cuesta); STS de 1 de diciembre de 2008, rec. núm. 4120/2001 (Ponente Xiol Ríos); y STS de 31 de marzo de 2010, rec. núm. 1063/2006 (Ponente Xiol Ríos)]. (58) Vid. MOREO ARIZA, J., «La compleja configuración del daño en la responsabilidad civil del Abogado», en InDret núm. 1, 2007, pág. 12. (59) Vid. la STS de 20 de mayo de 1996, rec. núm. 3091/1992 (Ponente Almagro Nosete). Aunque en esta Sentencia no se utiliza la expresión «pérdida de oportunidad procesal», sino la de «privación del derecho al recurso que tenía a su favor la demandante». (60) Se trata de su STS de 27 de julio de 2006, rec. núm. 4466/1999 (Ponente Xiol Ríos), posteriormente citada en diversas ocasiones. (61) Consistente en no haber entregado copia de la resolución judicial notificada al Abogado, a efectos del plazo para la formalización del recurso de casación (que el Ayuntamiento había ordenado), con la fatal consecuencia de que la tardía comparecencia no fuera admitida y el recurso fuese declarado desierto. (62) Merecen ser recogidos aquí los dos fundamentos jurídicos de esta importante Sentencia: «QUINTO. El daño moral. Atendiendo a su origen, el daño causado a los bienes o derechos de una persona puede ser calificado como daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; daño biológico, si se refiere a su integridad física; o daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral. Desde esta perspectiva u otra análoga —defendida por buena parte de la doctrina—, no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, como es el derecho la tutela judicial efectiva. Esta Sala no ha rehuido en ocasiones, en un contexto descriptivo de su implicación con ese derecho fundamental, aplicar esta calificación a supuestos de frustración de acciones procesales, como pone de relieve la parte recurrida en su escrito de impugnación (especialmente, SSTS de 20 de mayo de 1996, 11 de noviembre de 1997, 25 de junio de 1998, 14 de mayo de 1999, 23 de mayo de 2001, 29 de mayo de 2003 y 14 de julio de 2005). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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Y, a continuación, establece una nueva e interesante doctrina consistente

Sin embargo, en un contexto valorativo encaminado a la fijación del importe de la indemnización que procede establecer para compensar el daño, la dicotomía entre daños patrimoniales y morales tiene especial relevancia un marco tipológico distinto, seguido por la jurisprudencia para huir del riesgo de la llamada falacia (o «prejuicio») patrimonialista (según la cual no sería moral cualquier daño que afecte directa o indirectamente al patrimonio). Desde esta nueva perspectiva, deben ser calificados como daños morales (figura borrosa, relativa e imprecisa: SSTS de 22 de mayo de 1995,14 diciembre de 1996 y 5 de octubre de 1998; producto de un «descubrimiento jurisprudencial» que se inicia en la STS de 6 de diciembre de 1912), cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa (y de que éstos pertenezcan a personas jurídicas: SSTS de 14 de diciembre de 1994 y 20 de febrero de 2002), aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica (SSTS de 26 de junio de 1984, 6 de julio de 1990, 23 de julio de 1990, 22 de mayo de 1995, 19 de octubre de 1996, 27 de enero de 1998, 12 de julio de 1999, 27 de septiembre de 1999, 31 de mayo de 2001 y 23 de noviembre de 2004), incluyendo los que tienen su causa en el incumplimiento contractual (tendencia que se inicia con la STS de 9 de mayo de 1984, seguida, entre otras, de las SSTS de 12 de julio de 1999, 18 de noviembre de 1998, 22 de noviembre de 1997 y 20 de mayo de 1996, y culmina con la STS de 31 de mayo de 2000 —caso del retraso en el transporte aéreo— y las SSTS de 17 de febrero de 2005 y 28 de marzo de 2005 —caso del cambio con billetes falsos—, aunque existe una importante corriente doctrinal que propugna relegar este supuesto al ámbito de la responsabilidad extracontractual) y los que afectan a la parte social del patrimonio moral de la persona incidiendo en la esfera de su honor, reputación y consideración. Resulta, así, que los daños originados en el ámbito del patrimonio económico de una persona pueden ser no sólo patrimoniales, sino también morales (el llamado por la ley premio de afección de los bienes expropiados puede ser un ejemplo de ello: artículo 47 de la Ley de Expropiación forzosa); los que afectan a su patrimonio biológico pueden ser de carácter moral o de carácter patrimonial (como admite expresamente el sistema de tasación legal de los daños corporales derivados del uso y circulación de vehículos de motor: artículo 1.2 de la Ley de Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor); y los daños producidos en el ámbito del patrimonio moral, que son los que aquí interesan, pueden ser de naturaleza patrimonial (llamados a veces daños patrimoniales indirectos o daños morales impropios) y no sólo moral (según admite implícitamente el artículo 9.3 de la Ley Orgánica de Protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen). SEXTO. Distinta valoración del daño moral y del patrimonial. El mayor margen de discrecionalidad en la determinación del importe de la indemnización correspondiente a la producción de daños morales, y el menor en el caso de la correspondiente a los daños patrimoniales, está en relación con su respectiva naturaleza, aunque, en puridad, no depende directamente de ella, sino más bien de la certeza que se tiene en cuanto a su producción. No es lo mismo, por ejemplo, en el ámbito estricto del daño patrimonial, la valoración del daño emergente (que puede sujetarse a pautas de certeza en la prueba cuyo desconocimiento equivale a la negación misma del derecho a la tutela judicial) que la del lucro cesante, pues la de este último únicamente puede establecerse mediante una presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso (STS de 26 de septiembre de 2002). Un mismo daño patrimonial, como ocurre con la pérdida de retribuciones por incapacidad, debe ser objeto de criterios muy distintos de valoración según se refiera a un período determinado y conocido de incapacidad o bien a la incapacidad de una persona durante su vida futura. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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en calificar el perjuicio producido por la pérdida de una oportunidad, en principio, no como un daño moral sino patrimonial (63). Pero, antes de llegar a la conclusión indemnizatoria positiva (64), el Tribunal Supremo considera que se han de tener en cuenta las posibilidades reales de éxito que habría tenido la pretensión, tal y como se había planteado el asunto (65). Éste es, ciertamente, un aspecto relevante (y sobre el que tendremos que volver, un poco más adelante), por lo que merece que reproduzcamos lo dicho a tal efecto: «Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fija-

El daño moral, en cuanto no haya sido objeto de un sistema de tasación legal, dado que no puede calcularse directa ni indirectamente mediante referencias pecuniarias, únicamente puede ser evaluado con criterios amplios de discrecionalidad judicial, según la jurisprudencia inveteradamente viene poniendo de manifiesto. Esta circunstancia diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum [cuantía] indemnizatorio de la mayor o menor probabilidad del resultado impedido por la acción dañosa, en los casos de frustración de derechos, intereses o expectativas. El daño patrimonial, sin embargo, aun cuando sea incierto por no ser posible concretar su importe con referencia a hechos objetivos, por depender de acontecimientos futuros, sí admite referencias pecuniarias, y por ello no debe ser apreciado con los criterios de discrecionalidad propios de los criterios de compensación aplicables al daño moral, como si de éste se tratase, sino mediante una valoración prospectiva fundada en la previsión razonable de acontecimientos futuros y, en ocasiones, mediante una valoración probabilística de las posibilidades de alcanzar un determinado resultado económico que se presenta como incierto. Esto ocurre cuando el daño ha consistido en la privación irreversible de la posibilidad de obtenerlo, es decir, en la pérdida de oportunidades para el que lo padece». (63) Puesto que, «[c]uando el daño consiste en la frustración de una acción judicial (aun cuando, insistimos, en un contexto descriptivo, ligado a la llamada a veces concepción objetiva, el daño padecido pueda calificarse como moral, en cuanto está relacionado con la privación de un derecho fundamental), el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones —y, desde luego, en el caso enjuiciado— tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza». (64) Ya que «[n]o puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006); pues, aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del Derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo». (65) El discutido aspecto que se suele conocer como el «juicio dentro del juicio» o el «pleito del pleito». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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ción de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral pueden existir en esta privación, al menos en circunstancias normales» (66). B) Una reciente Sentencia de la misma Sala Primera —que reitera esta interpretación y confirma el otorgamiento de una indemnización por pérdida de oportunidad procesal— resulta sumamente útil e ilustrativa a nuestros efectos (67). En un supuesto de ejercicio de una acción de responsabilidad civil contractual (con base, pues, en los arts. 1101 y 1544 CC), dirigida contra un Abogado (68), la Sala efectúa el siguiente planteamiento. En primer lugar, aborda el (discutido) nexo contractual trabado entre Abogado y cliente (69) y, seguidamente, explicita el presupuesto para el surgimiento de su responsabilidad ex contractu (70). En esta línea, (66) La cursiva esta añadida. Para una mayor profundización en todos estos aspectos, valga aquí con la remisión al autorizado trabajo de XIOL RÍOS, J.A., «El daño moral y la pérdida de oportunidad», en RJC núm. 1, 2010, págs. 9 y ss. (67) Se trata de la STS de 28 de junio de 2012, rec. núm. 546/2012 (Ponente Xiol Ríos), cuya doctrina se reitera en las más reciente STS de 22 de abril de 2013, rec. núm. 896/2009 (Ponente Xiol Ríos). (68) Por haber dejado prescribir la correspondiente acción de responsabilidad, tanto en la vía civil como en la vía laboral, tras el archivo de las actuaciones penales seguidas (en un caso de fallecimiento laboral). (69) Lo que hace afirmando que tal relación contractual «se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio [sic], con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato». (70) Así, si el cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias, en el caso de un Abogado que incumpla las obligaciones contratadas o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, surgirá la responsabilidad contractual. Ahora bien, el juicio de imputabilidad en que R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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cuando el daño por el que se reclama la indemnización consiste en la frustración de una acción judicial (como era el caso), el daño deberá calificarse «como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada» (la cursiva está añadida). A estos efectos, el Tribunal Supremo realiza una importante afirmación, como es que «el daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas» (71). En el caso concreto, el Tribunal Supremo considera probada la frustración de la acción judicial por falta de diligencia profesional del Abogado (72), es decir, la relación de certeza objetiva entre el incumplimiento de la obligación profesional y la inadmisión de las pretensiones. Ahora bien, con esto no está resuelto el asunto, sino que tras esta constatación viene la parte probablemente más delicada, como es la de analizar las posibilidades de éxito de la (frustrada) demanda judicial. A este respecto, atendiendo al razonamiento expuesto por la Sentencia de instancia (73) —que se había adentrado en un juicio de sobre el buen fin de la demanda que se tenía que haber presentado temporáneamente—, la Sala Primera concluye concordando con la existencia de «una razonable certidumbre sobre la existencia de oportunidades de obtener buen éxito en el ejercicio de la acción» y, en consecuencia, confirma la indemnización otorgada y recurrida en casación. C) Visto lo anterior, podemos sintetizar el núcleo de la aportación de la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo sobre la indem-

se funda esta responsabilidad, «exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta como regla general la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador». (71) Quedando excluida, entonces la responsabilidad del Abogado en aquellos casos en los que el resultado desfavorable fuera «razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa». (72) Pues la demanda civil se presentó cuando había transcurrido más de un año desde la notificación al Procurador del Auto de archivo de las actuaciones penales, con lo que la inactividad del Abogado determinó la frustración de tal vía. (73) A la que debe estarse —dice el Tribunal Supremo— mientras no se demuestre su carácter erróneo o absurdo, «pues se halla fundada en una razonable apreciación de las circunstancias del caso de acuerdo con la jurisprudencia». Esto es, el difícil juicio prospectivo sobre el buen fin de la pretensión. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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nizabilidad de la pérdida de oportunidad procesal, producida en el marco de la responsabilidad contractual de los profesionales del foro. Así, la pérdida de oportunidades procesales se reconoce y admite sin ambages, como daño específico e indemnizable. Cuando la oportunidad frustrada tuviese por finalidad la obtención de alguna ventaja económica, para su categorización y posterior valoración, el daño se califica de patrimonial. A estos efectos, entonces, es requisito necesario pero no suficiente la prueba de que ha sido, precisamente, el descuido o la impericia del profesional contratado los que han causado la pérdida de la oportunidad procesal. Además de esto, para ver si procede o no la indemnización (y a cuánto ascendería, en su caso), hay que analizar las posibilidades reales de éxito de la acción judicial frustrada. Éste es el aspecto más delicado —y que veremos que, para el caso de la responsabilidad estatal, presenta dificultades de verdadera entidad—, pero que hay que reconocer que el Tribunal Supremo lo afronta sin vacilaciones, proponiendo un verdadero juicio prospectivo al respecto y que, si resulta positivo, conlleva el otorgamiento de la indemnización monetaria considerada pertinente.

VI. La pérdida de oportunidad procesal resarcible por el Estado VI.1. Su admisión en el marco del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia En el ámbito de la responsabilidad estatal, este concepto indemnizatorio también es conocido y aplicado, primero, por el Consejo de Estado y, luego, por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Sin embargo, conviene tener bien presente que, a diferencia del caso anterior, ahora nos movemos en el marco de la responsabilidad pública extracontractual. Más precisamente, en el ámbito de lo previsto en el art. 121 CE y regulado por el Título V del Libro III de la Ley Orgánica del Poder Judicial (arts. 292 y ss.). La primera vez que se utiliza la pérdida de oportunidad procesal como daño a reparar por la Administración de Justicia es en un Dictamen del Consejo de Estado, fechado a comienzos de 1994, con ocasión de una solicitud de indemnización (vía art. 293.2 LOPJ) fundamentada en que, el último día de plazo para formular un recurso en el orden jurisdiccional social, el Juzgado de Guardia se encontraba cerrado y el recurso (intentado de nuevo, pero tardíamente) resultó inadmitido de manera definitiva (74). (74) Dictamen de 3 de febrero de 1994, núm. 1604/1993, favorable al otorgamiento de una indemnización por el Ministerio de Justicia, con mención expresa (aunque con citas no muy precisas) de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sobre este Dictamen ya me pareció pertinente, hace tiempo, llamar la atención (vid. COBREROS MENDAZONA, E., La responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, cit. pág. 61). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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En este primer caso de admisión expresa de la indemnizabilidad de pérdida de oportunidad procesal, el Consejo de Estado establece ya unas firmes pautas interpretativas. En efecto, desde el comienzo descarta relacionar la indemnización con la valoración económica de lo solicitado en el frustrado recurso procesal («no puede vincularse causalmente a la anomalía detectada al hecho de que la interesada dejase de percibir la indemnización que le hubiese correspondido en caso de ser declarado improcedente su despido»), fundándolo en que la Administración no puede subrogarse en la posición del Tribunal Social («carece la Administración de la potestad y de los elementos de prueba necesarios para examinar esa concreta cuestión, sin que pueda, en consecuencia, colocarse en la posición del Tribunal en caso de haber sido admitido el recurso»). Así, el Consejo de Estado sustantiviza —y aísla de lo que pudiera estar jurisdiccionalmente en juego— la pérdida (o frustración) procesal (75), valorándola como un daño autónomo e independiente de los perjuicios materiales o de fondo que se aducen por el reclamante, aunque inevitablemente tengan que aparecer «las circunstancias del caso» (76). Resulta, entonces, emblemática esta primera intervención del Consejo de Estado puesto que —además de su más que probable incidencia inmediata en la propia Jurisdicción Contencioso-Administrativa—, presenta diversos aspectos a los que se mantendrá fiel a lo largo del tiempo: a) apoyo en la Jurisprudencia de Estrasburgo para introducir esta «nueva» vía reparatoria a cargo del Estado; b) admisión y elaboración de la pérdida de oportunidad procesal como daño indemnizable sub specie funcionamiento anormal de la Administración de Justicia; c) negativa formal a entrar en consideraciones sobre las posibilidades éxito de la acción

(75) Apreciado el mal funcionamiento y la obligación de indemnizar, a la hora de fijar la cuantía el Consejo de Estado asume el razonamiento hecho previamente por el Ministerio de Justicia (en la tramitación del expediente indemnizatorio ante dicho órgano planteado): «la Administración no puede indemnizar más que por el mal funcionamiento producido, pero nunca en base a la apreciación de lo que hubiera resultado si el recurso de suplicación llega a ser admitido y los resultados de una sentencia que no llegó a existir, que en cualquier caso es evidente que son hipotéticos. Por ello, y como se reconoce el derecho evidente que tiene la reclamante que ha sufrido el daño a una compensación, hay que arbitrar otro sistema de cuantificación de la misma» (la cursiva está añadida a lo dicho por la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia). (76) En efecto, tras lo recogido en la nota anterior, el Ministerio de Justicia había dicho: «Ante las dificultades para valorar económicamente el daño, se propone aplicar una cantidad a tanto alzado teniendo en cuenta las circunstancias que rodean a los hechos aducidos y en equivalencia de supuestos análogos. Al respecto, se estima prudente la cantidad de 250.000 pesetas» (la cursiva está añadida). Y el Consejo de Estado seguirá esta senda: «La única lesión indemnizable, por estar vinculada causalmente con el funcionamiento anormal, es la pérdida de la oportunidad procesal, pérdida que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 8 de abril de 1984 y 19 de diciembre de 1985, entre otras) da lugar a una lesión indemnizable. En este sentido, parece adecuada a este Consejo de Estado la valoración hecha por la Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, por lo que se estima que debe indemnizarse a la reclamante con la suma de 250.000 pesetas». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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frustrada y, por lo tanto, conceptuación como daño específico y autónomo; y d) indemnización a tanto alzado teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto. Con posterioridad, tanto el Consejo de Estado como la Jurisdicción Contencioso-Administrativa han seguido utilizando este concepto de la pérdida de oportunidades procesales —a efectos indemnizatorios— en muy reiteradas ocasiones (77). En la mayoría de las veces va unido al título de imputación «dilaciones indebidas en el proceso» (78), por las consecuencias que suelen conllevar tales retrasos, sobre todo en el proceso penal. En efecto, muchas veces la dilación implica la pérdida de la acción penal por prescripción, con la consiguiente carga de iniciar un nuevo proceso civil para intentar el resarcimiento de los daños causados por la acción delictiva (79). En estos casos conviene precisar que, más propiamente, nos encontramos ante la pérdida de una oportunidad procesal, pero no la pérdida de toda oportunidad procesal —cosa que puede suceder en otras hipótesis—, pues queda la vía civil para intentar la satisfacción de las consecuencias perjudiciales materiales derivadas de la acción delictiva (aunque sólo esto, ciertamente y en otro proceso judicial distinto). De ahí que, a la hora de indemnizar, en estos casos se atiende más a los gastos que ocasiona el planteamiento del nuevo pleito civil a entablar (80). La realidad, empero, también ha evidenciado otros tipos de anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, diferentes del anterior, que han podido originar asimismo la pérdida de oportunidad proce-

(77) Por ejemplo, y atendiendo a muy diversos momentos temporales, podemos comprobarlo con los dictámenes de 13 de enero de 1994, núm. 1413/1993 (aunque se niega, en el caso, que haya existido un funcionamiento anormal); de 15 de abril de 1999, núm. 4368/1998; de 18 de febrero de 2003, núm. 2055/2003; de 1 de julio de 2010, núm. 49/2010; o de 8 de marzo de 2012, núm. 1945/11. (78) Sin ánimo de exhaustividad, vid. los dictámenes de 12 de febrero de 1998, núm. 5907/1997; de 15 de abril de 1999, núm. 4368/1998; de 2 de marzo de 2006, núm. 65/2006; de 27 de julio de 2006, núm. 912/2006; de 26 de abril de 2007, núm. 407/2007; de 17 de febrero de 2011, núm. 2053/2010; de 22 de septiembre de 2011, núm. 906/2011; de 8 de marzo de 2012, núm. 1945/2011; o de 18 octubre de 2012, núm. 1084/2012. (79) Son muy numerosos los supuestos de solicitud de indemnización por esta causa; valga aquí con mencionar algunos recientes, como son los recogidos: a) en los dictámenes del Consejo de Estado de 26 de junio de 2003, núm. 1027/2003; de 4 de septiembre de 2003, núm. 2086/2003; de 15 de abril de 2004, núm. 377/2004; de 10 de junio de 2004, núm. 968/2004; de 7 de septiembre de 2006, núm. 911/2006; de 2 de febrero de 2012, núm. 1635/2011; y b) en las sentencias de la Audiencia Nacional de 29 de diciembre de 2004, rec. núm. 1128/2003 (Ponente Terrero); de 28 de junio de 2005, rec. núm. 873/2003 (Ponente Córdoba); de 25 de septiembre de 2007, rec. núm. 51/2007 (Ponente Díaz); de 5 de mayo de 2009, rec. núm. 671/2007 (Ponente Díaz); y de 15 de octubre de 2012, rec. núm. 160/2011 (Ponente Bermúdez). Para una mayor profundización, permítase la remisión a COBREROS MENDAZONA, E., «Funcionamiento anormal de la Administración de Justicia e indemnización», en RAP núm. 177, 2008, especialmente págs. 53 y 67. (80) Vid. las reflexiones de MEDINA ALCOZ, L., La teoría…, cit., págs. 224 y ss. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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sal; como son, por ejemplo, además del indebido cierre del Juzgado de Guardia ya mencionado, la desaparición o extravío de las propias actuaciones judiciales o en sede judicial (81) —incluida su sustracción por un tercero (82)—, la defectuosa citación judicial (83) o una incorrecta notificación de la propia Sentencia (84). En la más reciente jurisprudencia de la Sala Tercera de Tribunal Supremo también podemos encontrar una resuelta admisión del concepto de pérdida de oportunidad procesal como perjuicio (teórica o hipotéticamente) indemnizable por el Estado cuando traiga su origen en un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Así, en un caso de indebida omisión de una actuación por parte del Secretario del Tribunal —que conllevó la no tramitación, en el orden social, de un recurso de casación para unificación de doctrina—, veremos que otorga la indemnización por tal motivo (85).

VI.2. Características La utilización efectiva por parte del máximo órgano consultivo del Ejecutivo y por parte de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa la podemos sintetizar de la manera que veremos a continuación, pero hay que advertir ya que presenta alguna diferencia de entidad con el modus operandi de la Jurisdicción Civil. A) En primer lugar, la aceptación de la pérdida de oportunidad procesal como daño resarcible por la Administración ha tenido que superar una dificultad inicial basada en el tradicional y asentado requisito de que el daño sea «real y efectivo» (86).

(81) Así, vid., por ejemplo, los dictámenes de 20 de enero de 1994, núm. 1642/1993; de 29 de junio de 1995, núm. 1448/1995; de 28 de marzo de 1996, núm. 13/1996; de 12 de junio de 1997, núm. 1904/1997; de 29 de abril de 1999, núm. 1121/1999; de 29 de junio de 2000, núm. 1932/2000; de 21 de junio de 2001, núm. 1140/2001; de 12 de septiembre de 2002, núm. 1793/2002; de 20 de marzo de 2003, núm. 123/2003; de 28 de octubre de 2004, núm. 2517/2004; de 23 de septiembre de 2010, núm. 1003/2010; y la SAN de 17 de octubre de 2006, rec. núm. 12/2005 (Ponente Menéndez). (82) Dictamen de 21 de septiembre de 1995, núm. 1910/1995. (83) Dictamen de 1 de julio de 2010, núm. 49/2010; y SAN de 5 de mayo de 2009, rec. núm. 671/2007 (Ponente Díaz). (84) STS de 4 de noviembre de 2009, rec. núm. 3269/2005 (Ponente Trillo Alonso). (85) STS de 4 de noviembre de 2009, citada en la nota anterior. (86) Un ejemplo de lo que se quiere decir lo tenemos en la SAN de 17 de marzo de 2005, rec. núm. 399/2003 (Ponente García), que tuvo que ser casada por la STS de 4 de noviembre de 2009, rec. núm. 3269/2005 (Ponente Trillo), por la siguiente razón (la cursiva está añadida): «Necesariamente tenemos que discrepar de la fundamentación de la sentencia recurrida que conduce a la Sala a la desestimación del recurso contencioso administraR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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Así, ante la incertidumbre del resultado final, surgía el reflejo defensivo de tacharlo de un perjuicio puramente hipotético o futurible y, al no ser «tangible», no admitir su resarcibilidad. En la actualidad, esta limitada visión parece haber quedado ya superada (87). B) A efectos de su encuadramiento o calificación, en diversas ocasiones se le sigue considerando un «daño moral» (88), lo que muy probabletivo. Si bien la de instancia acierta cuando afirma que para que un daño sea indemnizable ha de ser real y efectivo, se equivoca cuando al calificar de mera especulación o expectativa la pérdida del trámite procesal niega la existencia de un daño que reúna los requisitos de referencia: real y efectivo. Sin duda constituye una hipótesis el resultado de fondo que podría alcanzarse caso de que el recurso de casación para unificación de doctrina hubiera sido admitido a trámite, pero lo que no es una conjetura y sí una realidad alegada por el recurrente, que reitera ahora en casación, que se ha visto privado de un recurso de casación por una irregular actuación del Secretario de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que, en el momento de extender la diligencia de presentación de la copia/recibo del escrito de interposición del recurso ante el Juzgado de Guardia, omitió el deber de expresar el día y hora en que se le hizo entrega de la copia/recibo». (87) Superación que parece consolidada —al considerarse un daño, éste de la pérdida de oportunidad procesal, «autónomo» y diferenciado del (hipotético) resultado del (malogrado) proceso judicial— en atención, por ejemplo, a lo dicho en los dictámenes de 12 de febrero de 1998, núm. 5907/1997; de 2 de marzo de 2006, núm. 65/2006; y de 27 de julio de 2006, núm. 912/2006; o en las SSAN de 1 de diciembre de 2005, rec. núm. 1105/2003 (Ponente Menéndez); de 17 de octubre de 2006, rec. núm. 12/2005 (Ponente Menéndez); de 25 de septiembre de 2007, rec. núm. 51/2007 (Ponente Díaz); y de 30 de septiembre de 2010, rec. núm. 17/2009 (Ponente García); y, sensu contrario, de 19 de julio de 2012, rec. núm. 257/2011 (Ponente García). (88) Así, podemos aportar sendos ejemplos palmarios de lo que se dice: A) Por parte del Consejo de Estado, cuando razona del siguiente modo: «Partiendo de que, al haber acudido a la vía penal, los interesados debían afrontar los gastos de índole legal a ella asociados, este Consejo ha planteado que la compensación por la frustración de esa vía puede ser vista desde dos ópticas: compensación por esos gastos legales que han devenido inútiles o compensación por los nuevos gastos de esa misma índole que los afectados tendrán que efectuar para ejercitar nuevas acciones que hubieran sido innecesarias de no haberse agotado indebidamente la vía penal a la que acudieron inicialmente, siendo esta segunda óptica por la que se inclinó la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la que viene siguiéndose en la mayoría de los casos. Identificado, pues, un perjuicio que une una faceta moral (pérdida de oportunidad procesal) y otra patrimonial (gastos innecesarios de esa oportunidad perdida), queda por examinar el modo en que ha de cuantificarse su reparación. La compensación de la mencionada faceta moral requiere acudir a estimaciones convencionales, ya que no existen baremos objetivos con los que pueda cifrarse el perjuicio derivado de haber perdido la oportunidad procesal de ejercitar las acciones penal y civil. Lo mismo ocurre con la segunda de las comentadas ópticas seguidas para compensar los gastos de representación y asistencia letrada, que se concreta en una estimación convencional de cuál será un coste futuro» (Dictamen de 3 de marzo de 2011, núm. 1954/2010). B) Por parte del Tribunal Supremo, de manera muy explícita cuando razone de la siguiente manera: «La dificultad de la determinación de la cuantía indemnizatoria por medio de los criterios precedentemente expuestos, conduce a considerar que el daño originado en el R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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mente venga inducido por la menor dificultad que presenta su cuantificación si así se hace; pues, reconducido el daño a los de esta categoría, ello permite el otorgamiento de una cantidad equitativa y en conjunto, es decir, de libérrima apreciación por parte del Tribunal (89). Pero, también aquí, debiera ser plenamente aplicable la más correcta y matizada construcción efectuada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo para la responsabilidad contractual y que hemos recogido un poco antes (90). En efecto, si lo que en definitiva interesa al que ejerce la acción de indemnización contra el Estado es paliar o compensar el perjuicio económico que considera que le ha causado el no haber podido llevar a buen fin su reclamación judicial —si es eso, se insiste—, considerar el daño que se le ha producido como exclusivamente «moral» no parece muy coherente. Y todo ello sin excluir a radice, en estos casos de funcionamiento anormal, la posible existencia de un puro daño moral (91). C) Se encuentra muy firme la idea de que el perjuicio indemnizable (la tan repetida oportunidad frustrada) no se identifica con la pretensión a ejercitar en el proceso que debió haber sido y, sin embargo (por un funcionamiento anormal), no fue. En consecuencia, la reparación no se podrá equiparar con lo que se quería haber obtenido si se hubiera desarrollado debidamente el proceso (92). caso de autos es un daño moral que debe ser indemnizado en atención a criterios prudenciales, no objetivados, y así, prudencialmente, se entiende como quantum indemnizatorio adecuado la cantidad actualizada de 6.000 euros» (STS de 4 de noviembre de 2009, rec. núm. 3269/2005, Ponente Trillo Alonso). (89) Así, por todas, la STS de 3 de mayo de 2007, rec. núm. 1316/2003 (Ponente Robles Fernández), dictada precisamente en un recurso por responsabilidad patrimonial de la Administración de Justicia —por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas en un juicio declarativo de menor cuantía tramitado en su día, con las consecuencias que de ello se habrían derivado en relación a la devolución de un inmueble—, donde podemos leer: «esta Sala en reiteradísimas sentencias, por todas citaremos la de 16 de diciembre de 2004, ha señalado que el daño moral se define precisamente por la subjetividad que le caracteriza siendo de libre apreciación del tribunal» (la cursiva está añadida). (90) Que, recuérdese, postulaba que, cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, aquél debiera calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho. (91) Como sucederá, por ejemplo, cuando lo que se reclame por la pérdida de la acción penal (ocasionada por un mal funcionamiento de la Administración de Justicia), por parte de la víctima de un delito, no sea nada relacionado con la indemnización derivada de la actuación delictiva, sino la pura satisfacción de la condena penal de sus autores; que, como es sabido, no forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pero sí lo es el que el proceso se desarrolle debidamente, también para las víctimas. Algo de esto se atisba tanto en los dictámenes del Consejo de Estado de 26 de abril de 2007, núm. 497/2007; de 8 de marzo de 2012, núm. 1945/2011; y, sobre todo, en el voto particular emitido en el de 2 de febrero de 2012, núm. 1629/2011; así como en la SAN de 16 de marzo de 2006, rec. núm. 107/2004 (Ponente García). (92) Para algunas mayores precisiones al respecto puede consultarse COBREROS MENDAZONA, E., «Funcionamiento anormal de la Administración de Justicia e indemnización», cit., págs. 64 y ss. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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Como ha dicho el Consejo de Estado a estos efectos: sólo los perjuicios «que son consecuencia directa del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia son indemnizables en estos casos» (93). Y como también ha dicho el Tribunal Supremo (remitiéndose a «reiteradísima jurisprudencia de esta Sala»): «el daño que sería indemnizable sólo sería aquel que resultase real y efectivo y consecuencia directa del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia» (94). Esta interpretación que independiza el daño indemnizable por pérdida de oportunidad procesal de la cuantía en juego en el proceso frustrado es razonable para el caso —ya señalado— en el que se pierde una oportunidad procesal, pero queda otra (así, se pierde la posibilidad de obtener la indemnización conjuntamente con el ejercicio de la acción penal, por las indebidas dilaciones sufridas durante el proceso, pero queda aún la posibilidad de la acción civil en un nuevo pleito). Mas no lo será tanto en los casos en los que no queda posibilidad alguna de obtención de lo interesado. Ahora bien, si se analizan con detenimiento los pronunciamientos estimatorios habidos (tanto del Consejo de Estado como de la Jurisdicción Contencioso-administrativa) parece que lo que se desecha solemnemente en la teoría (la relación entre la indemnización y los perjuicios económicos ligados a la acción procesal, que se aducen por el interesado) podría tener alguna influencia, en la práctica, bajo el manto de «las circunstancias del caso» (de las que, de ninguna manera, pueden sustraerse) y de «la valoración en conjunto» de los daños que motivan la indemnización a otorgar (95). Pero —se insiste—, a diferencia de lo visto en la jurisprudencia civil, se produce un explícito distanciamiento entre el contenido (patrimonial) de la acción frustrada y la indemnización a otorgar. Este aspecto merece una atención específica en el apartado siguiente. D) En la responsabilidad por funcionamiento anormal —que, en definitiva, se refiere a una responsabilidad extracontractual del Estado, ejercida de manera inmediata ante el Ministerio de Justicia—, a diferencia del caso anterior de la responsabilidad inter privatos —que, en definitiva, se refiere a una responsabilidad contractual de un profesional, ejercida por medio de una acción civil ante los tribunales de este orden—, no se admite el jui(93) Dictamen de 28 de diciembre de 2011, núm. 1668/2011 (la cursiva está añadida), en términos numerosas veces repetidos. (94) STS de 9 de marzo de 2007, rec. núm. 2914/2003 (Ponente Robles Fernández). (95) Vid., en este sentido, por ejemplo, los dictámenes de 21 de septiembre de 1995, núm. 1910/1995; de 28 de marzo de 1996, núm. 13/1996; de 12 de junio de 1997, núm. 1904/1997; de 29 de abril de 1999, núm. 1121/1999; de 21 de junio de 2001, núm. 1140/2001; de 28 de octubre de 2004, núm. 2517/2004; de 1 de julio de 2010, núm. 49/2010; y la SAN de 17 de octubre de 2006, rec. núm. 12/2005 (Ponente Menéndez). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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cio (adelantado) sobre las posibilidades de buen fin de la acción judicial frustrada por el mal funcionamiento de la Administración de Justicia. En efecto, a los que están llamados a conocer de las acciones de indemnización basadas en el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia el juicio sobre las posibilidades de prosperar la acción parece resultarles inconsistente con el sistema. Pretender que en vía administrativa se adelante un juicio razonable con respecto al buen fin del proceso judicial frustrado (juicio al que la jurisdicción civil se remitía y efectuaba sin vacilaciones, como hemos visto más atrás) constituye una intromisión indebida, a su parecer. a) Así lo ha querido exponer con contundencia el Consejo de Estado, cuando ha afirmado recientemente: «Sin embargo, esas hipótesis [se refiere a las ventajas que la parte reclamante decía haber podido obtener en el proceso] no se corresponden con los daños que pueden asociarse a un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, que son, únicamente, los que estén inmediata y específicamente vinculados con un mal funcionamiento del aparato instrumental al servicio de la Administración de Justicia, de modo que no incluyen los que derivan de lo que podría haber ocurrido, a título de meras hipótesis, en los casos en que ese defectuoso funcionamiento administrativo no se hubiese producido» (96). b) Así lo ha entendido también la Audiencia Nacional, cuando (en fórmula reiterada) interpreta que «entra dentro de lo puramente hipo-

(96) Dictamen de 2 de junio de 2011, núm. 404/2011 (las cursivas están añadidas), continuando seguidamente: «Téngase en cuenta que esos juicios hipotéticos sobre lo que podría haber acontecido en el caso de desenvolverse correctamente el referido aparato administrativo suponen, en último término, entrar a hacer cábalas acerca del contenido de unas eventuales resoluciones judiciales. Siendo ello así, ha de recordarse que, de conformidad con una firme jurisprudencia y doctrina de este Consejo, el instituto del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia se constriñe a valorar si los medios personales y materiales puestos al servicio de Juzgados y Tribunales funcionaron correctamente, lo que es una valoración que se desenvuelve dentro del ámbito y naturaleza de las funciones administrativas que corresponden a los órganos actuantes (Ministerio de Justicia, Consejo General del Poder Judicial y Consejo de Estado). Por lo mismo, esa jurisprudencia y doctrina tienen declarado que tal instituto no puede servir para adentrarse a valorar cómo se ejercieron realmente o cómo podrían haber sido ejercitadas las potestades jurisdiccionales, ya que ese tipo de apreciaciones forma parte de las propias potestades jurisdiccionales que están rigurosamente reservadas a Juzgados y Tribunales (artículo 117, número 3, de la Constitución). (...) Ha de reiterarse, una vez más, que el derecho de las interesadas al respecto se cifraba en contar con los correspondientes pronunciamientos del Tribunal (…), pero no a que tales pronunciamientos tuvieran el sentido favorable que han propugnado (…), ya que esta última cuestión pertenece al libre ejercicio de las potestades jurisdiccionales del mencionado Tribunal Superior de Justicia.» R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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tético y especulativo el mantener que de no haberse producido la paralización del procedimiento y la subsiguiente prescripción de la acción penal hubiese obtenido un pronunciamiento favorable a sus pretensiones indemnizatorias, las cuales pasaban, en vía penal, por la previa condena y por la posterior determinación de la indemnización en la pieza de responsabilidad civil. Con esta premisa es más que discutible que se pueda trasladar a la Administración, convirtiéndola en un asegurador universal, una responsabilidad eventual que es lo que en definitiva pretende el recurrente al reclamar por responsabilidad patrimonial una indemnización por lesiones, causadas por terceros particulares, no reconocida judicialmente. Identificar la valoración del perjuicio que se dice vinculado causalmente al funcionamiento anormal, con las cantidades que pudieran haberse declarado a su favor en el proceso penal, en este caso en la pieza separada de responsabilidad civil, es claro que se trata de una mera expectativa o eventualidad, pues depende de la valoración jurídica que en todo caso no compete hacer a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo ni al recurrente» (97). c) Y de la misma manera lo ha entendido la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando considera que: «Admitido en el fundamento de derecho precedente que la inadmisibilidad del recurso de casación para unificación de doctrina tiene su origen en un mal funcionamiento de la Administración de Justicia y que ello constituye un daño real y efectivo indemnizable que se concreta única y exclusivamente en la pérdida de la oportunidad procesal de obtener en casación una eventual sentencia favorable, a la hora de concretar el quantum indemnizatorio, obviamente no cabe cifrarlo en atención a la cuantía que el recurrente hubiera podido percibir caso de que la sentencia le fuera favorable, ni tampoco en atención, tras el estudio de la acción ejercitada, a los visos de sus posibilidades de prosperar, ya que, entre otras razones, al menos de aplicación al caso enjuiciado, ni existen elementos de juicio suficientes ni se entiende procedente que un Tribunal de lo Contencioso Administrativo examine, ni siquiera a los exclusivos efectos de fijación de la indemnización, por la vía de un recurso de casación para unificación de doctrina, lo resuelto por una Sala de lo Social de un Tribunal Superior en materia que jurisdiccionalmente tiene atribuida» (98).

(97) SAN de 21 de octubre de 2010, rec. núm. 1002/2008 (Ponente de Mateo), la cursiva está añadida. (98) Así lo dice, textualmente (la cursiva está añadida), la ya varias veces citada STS de 4 de noviembre de 2009, rec. núm. 3269/2005 (Ponente Trillo Alonso). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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Se produce, por lo tanto, una consciente inhibición o renuncia a la hora de adelantar un juicio sobre las posibilidades de buen fin de la acción. Esto tiene un innegable fundamento institucional, puesto que, como la acción de indemnización se ejercita ante el Ministerio de Justicia, estaríamos pretendiendo que fuese la Administración la que adelantase el pronóstico de viabilidad que a la jurisdicción le habría correspondido y, en caso de recurso, que fuese el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el que lo hiciese con respecto a cualquier otro tipo de pleito; cuestión esta que se plantea de una forma radicalmente distinta en el caso de responsabilidad contractual civil, que hemos visto, y donde la intervención judicial indemnizatoria no presenta estos mismos problemas. Ahora bien, la consecuencia inmediata de esto es el alejamiento o desconexión entre el perjuicio por el que se reclama —el contenido patrimonial de la acción frustrada que, así, deviene indiferente— y la indemnización a obtener. Lo cual también produce una cierta insatisfacción puesto que la relación entre el perjuicio y la indemnización parece que debiera ser siempre directa y proporcional, para cumplir con su finalidad. Además, eso supone una separación de la teoría de la pérdida de oportunidad más «ortodoxa», para la que el análisis o prospección del buen fin de la oportunidad perdida constituye un elemento esencial, pues desde un comienzo esta construcción no pretendía posibilitar la indemnización de cualquier hipotética posibilidad (por inverosímil que fuera), sino sólo cuando los datos aportados permitiesen hablar de una oportunidad «seria y real», para lo que siempre habrá que realizar algún tipo de cálculo de probabilidades. E) Para tener una visión más completa, también conviene tener en cuenta que lo indemnizable por el Estado no comprende los gastos de Abogado y Procurador (ineludibles en los casos que precisan intentar una nueva vía jurisdiccional), pues se considera que su compensación habrá de venir, en su caso, a través de la correspondiente condena en costas (99). Ahora bien, como es sabido, éstas se rigen por una lógica que no es estrictamente la reparatoria. F) En fin, un análisis pormenorizado de las cantidades realmente otorgadas en los supuestos estimatorios de esta acción de responsabilidad ex art. 293. LOPJ —en los que suele indicarse, en ocasiones, que ya se tienen en cuenta las especificidades del caso concreto de que se trata—, nos muestra que se otorgan por una cantidad alzada y de un montante ciertamente no muy elevado (sobre todo, se insiste, en relación con los perjuicios sustantivos alegados por quienes han sufrido el mal funcionamiento causante de la oportunidad judicial perdida, pero sobre los que ni (99) Así se razona, por ejemplo, en las SSAN de 18 de julio de 2012, rec. núm. 468/2010 (Ponente Terrero) y de 15 de octubre de 2012, rec. núm. 160/2011 (Ponente Bermúdez). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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el Consejo de Estado ni la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quieren opinar) (100). Aquí parece haberse producido un curioso efecto de retroalimentación: como los casos más numerosos son los de la prescripción de la acción penal, con la necesaria consecuencia de tener que acudir a la vía civil para obtener la reparación del daño causado por el posible delito cometido, y como, en estos casos, la indemnización ha venido a identificarse con el coste de la preparación profesional de la acción civil a ejercitar, en los demás supuestos —aunque no sean iguales, se insiste— se ha tenido por útil esta referencia y se han reproducido, más o menos, las cantidades otorgadas en tales casos en los que el mal funcionamiento había causado la pérdida de la oportunidad procesal penal pero no la civil (es decir, se había perdido «una» pero no «toda» oportunidad procesal, como hemos reiterado). Es verdad que en algunos de estos supuestos de pérdida de toda oportunidad procesal se señala, expresamente, que se tienen en cuenta las circunstancias del caso, pero siempre bajo el manto de tanto alzado (que recuerda demasiado al coloquial cálculo «a ojo de buen cubero») y sin una motivación o justificación suficientes (101).

VI.3. Reflexión final Admitida hace ya veinte años, la caracterización de la pérdida de oportunidad procesal indemnizable por el Estado no resulta, sin embargo, ni plenamente coherente con la construcción original ni coincidente con la interpretación más recientemente adoptada por la Sala de lo Civil. Como concepto indemnizable por el Estado se ha admitido hasta ahora sólo para el supuesto de un funcionamiento anormal de la Admi(100) Así, tenemos bastantes ejemplos (relativamente recientes) de indemnizaciones de seiscientos euros (dictámenes del Consejo de Estado de 13 de enero de 2011, núm. 2040/2010 y núm. 1724/2010 y de 17 de febrero de 2011, núm. 412/2009; y sentencias de la Audiencia Nacional de 25 de septiembre de 2007, rec. núm. 51/2007, Ponente Díaz), y de 30 de septiembre de 2010, rec. núm. 17/2009, Ponente García); de mil euros (Dictamen del Consejo de Estado de 2 de febrero de 2012, núm. 1635/2011, y SAN de 21 de octubre de 2011, rec. núm. 1002/2008, Ponente de Mateo); de mil quinientos euros (Dictamen del Consejo de Estado de 3 de marzo de 2011, núm. 1954/2010); de tres mil euros (dictámenes del Consejo de Estado de 2 de junio de 2011, núm. 404/2011 y de 28 de diciembre de 2011, núm. 1668/2011, y SSAN de 17 de octubre de 2001, rec. núm. 12/2005, Ponente Menéndez y de 5 de mayo de 2009, rec. núm. 671/2007, Ponente Díaz); hasta seis mil euros (STS de 4 de noviembre de 2009, rec. núm. 3269/2005, Ponente Trillo). La máxima (salvo error) ha sido de veinticuatro mil seiscientos euros (SAN de 15 de octubre de 2012, rec. núm. 160/2011, Ponente Bermúdez). (101) Así, por ejemplo, a veces nos encontramos con que la justificación de la cantidad propuesta por el Consejo de Estado es que se trata de la sugerida por el propio Ministerio de Justicia; pero que, si se analiza esta última, resulta que aparece totalmente carente de motivación (vid., en este sentido, los dictámenes de 29 de junio de 2000, núm. 1932/2000; y de 28 de octubre de 2004, núm. 2517/2004). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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nistración de Justicia y, destacadamente, para su más común subespecie, cual es el caso de las dilaciones indebidas. Y, aún más precisamente, para aquéllas que originan la prescripción de la acción penal, con la consiguiente pérdida de la oportunidad de obtener la reparación de los daños causados por la acción delictiva en el marco de la sentencia penal condenatoria; supuesto que parece haber lastrado su concreta aplicación, tanto por parte tanto del Consejo de Estado (en la importante función que le corresponde) como por parte de la propia Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, para todos los demás casos. La férrea interpretación consistente en prescindir de lo que el particular se ventilaba en la acción jurisdiccional que no pudo ser porque la Administración de Justicia se lo coartó será la consecuencia natural y consciente de eliminar, de la construcción original establecida para facilitar el resarcimiento de este tipo de daños no plenamente probados, el análisis o pronóstico sobre la seriedad o los visos de posibilidad de que la oportunidad que se frustró pudiera haber cambiado el curso de las cosas, en sentido favorable (lógicamente) al reclamante. Recuérdese, además que esta reflexión se la ha planteado y seguido con nitidez la Sala Primera del Tribunal Supremo (bien es cierto que para los específicos casos de responsabilidad contractual de abogados y procuradores de que ha conocido). Hay que reconocer, sin embargo, que la razón que motiva esta negativa a adentrarse en «juicios sobre el juicio» tiene un atendible fundamento institucional, en el sentido de que —a diferencia de lo que ocurre en la Jurisdicción Civil, cuando enjuicia la mencionada responsabilidad ex contractu, que se mueve en el ámbito de su competencia—, implica que sean la Administración y, en su caso, la Jurisdicción Contencioso-Administrativa quienes emitan el veredicto sobre las posibilidades de buen fin de cualquier acción judicial para, a partir de ahí, establecer la indemnización correspondiente, en su caso. Y esto es cierto que presenta dificultades de entidad para ser admitido sin mayores cautelas. Pero, por otro lado, el resultado final es una solución parcial y en la que se renuncia, de entrada, a que la indemnización a otorgar se corresponda, en ningún caso, con el perjuicio que puede haber sufrido realmente el afectado; que, como es lógico, no se suele animar a activar una acción indemnizatoria sólo porque no tuvo lugar una abstracta intervención judicial, sino porque considera —e intenta probarlo en el límite de sus posibilidades— que tenía una seria y real posibilidad de que se le hubieran reconocido determinados derechos en la sentencia final. Estando las cosas como están, sólo queda intentar aprovechar el limitado margen que pueda otorgar la afincada opción del otorgamiento de una cantidad a tanto alzado para insistir en las concretas circunstancias perjudiciales del caso (aun reconociendo que ello choca con la postura mantenida hasta la fecha, sobre todo por el Consejo de Estado). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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Resta, por último, hacer una observación complementaria. Hasta ahora hemos centrado el análisis en la pérdida de oportunidad procesal ocasionada por un mal funcionamiento de la Administración de Justicia, porque es el único ámbito en el que se ha producido su reconocimiento efectivo entre nosotros. Pero, para ser exhaustivos, debemos contemplar dos hipótesis distintas en las que podríamos encontrarnos con reclamaciones basadas en esta causa. Una ha sido mencionada al hilo del análisis realizado sobre el ordenamiento de la Unión Europea. Se trata del supuesto en el que la indebida omisión del planteamiento de una cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo —constitutiva de un incumplimiento (judicial) del Derecho de la Unión— sea capaz de comprometer la responsabilidad del Estado. Supuesto muy difícil de materializar pero que, en teoría, no debiera descartarse y que habría de articularse por la complicada vía del error judicial (ex art. 293 LOPJ). Y, mutatis mutandis —pero más difícil aún de imaginar (porque no tiene respaldo jurisprudencial alguno, como podía ser el de la doctrina Köbler)—, tendríamos también el supuesto de indebida negativa a plantear cuestión de inconstitucionalidad ante nuestro Tribunal Constitucional. Ahora bien, para este doble supuesto nunca debemos olvidar la muy estricta caracterización del error judicial indemnizable efectuada por parte de todas las Salas que componen el Tribunal Supremo. La otra hipótesis es la de una responsabilidad estatal por la (indebida, también) omisión del legislador. Ésta ha sido ya intentada y rechazada por falta del presupuesto para su apreciación (la pérdida de una oportunidad procesal penal, precisamente), a partir de la consideración —que, como es sabido, no comparte nuestra más alta jurisprudencia— de la inexistencia en algunos supuestos de una doble instancia penal, que sería exigible con fundamento en la protección internacional de nuestros derechos fundamentales. En efecto, el Tribunal Supremo ha resuelto una reciente reclamación de este tenor (con invocación expresa de la pérdida de oportunidad procesal), si bien para desestimar la reclamación, por entender que no cabía en el ámbito de un posible funcionamiento anormal de la Administración de Justicia (102).

Trabajo recibido el 13 de mayo de 2013. Aceptado por el Consejo de Redacción el 31 de mayo de 2013.

(102) Se trata de su STS de 9 de marzo de 2011, rec. núm. 3862/2009 (Ponente Martínez-Vares), ratificada en su fundamentación jurídica por la STS de 30 de enero de 2012, rec. núm. 5352/2010 (Ponente Picó Lorenzo). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 73-110 ISSN: 0211-9560

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LABURPENA: Prozesuko aukera galaraztea kitatu beharreko galeratzat jo du jurisprudentziak. Baita galaraztea justizia-administrazioaren jardun txarraren ondoriozkoa denean ere. Baina estatuak kitatu beharreko prozesu-aukera galtzeak baditu bereizgarri batzuk, eta horiexei erreparatuko diegu. HITZ GAKOAK: Prozesu-aukera galtzea. Justizia-administrazioaren funtzionamendu anormala. Estatuaren ondare-erantzukizuna.

RESUMEN: La pérdida de oportunidad procesal ha sido admitida por la jurisprudencia entre los conceptos indemnizables. También para el caso de que la haya originado una indebida actuación de la Administración de Justicia. Pero la pérdida de oportunidad procesal indemnizable por el Estado presenta algunas especificidades merecedoras de atención. PALABRAS CLAVE: Pérdida de oportunidad procesal. Funcionamiento anormal de la Administración de Justicia. Responsabilidad patrimonial del Estado.

ABSTRACT: Missing the opportunity to act before courts has been accepted as covered concepts by case law. Also when an incorrect performance by the judiciary is the origin. Yet missing the opportunity to act which might be covered by the State has some specific features which deserve attention. KEYWORDS: Missing the opportunity to act before courts. Abnormal operation of the Administration of Justice. Patrimonial Liability of the State.

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La regulación del régimen local en la Comunidad Autónoma del País Vasco. Una cuestión pendiente José María Endemaño Aróstegui

Sumario: Introducción. I. Las competencias de la Comunidad Autónoma del País Vasco en materia de régimen local.—II. Las competencias de los territorios históricos. II.1. Demarcaciones territoriales. II.2. Régimen de los bienes provinciales y municipales.—III. La cláusula residual expansiva de las competencias forales.—IV. La ampliación de las competencias de los órganos forales de los territorios históricos, por ley autonómica.—V. Las normativas autonómica y foral en materia de régimen local. Panorámica general.—VI. La normativa autonómica en materia de régimen local.—VII. La normativa foral reguladora del régimen local. VII.1. Las demarcaciones municipales. VII.2. Las demarcaciones supramunicipales. VII.3. Las haciendas locales. VII.4. El régimen presupuestario de las entidades locales.—VIII. Conclusiones.

Introducción Después de casi treinta y cinco años desde que la Comunidad Autónoma del País Vasco haya asumido competencias en materia de régimen local, seguimos sin una ley autonómica que regule, con un carácter global o general, el régimen jurídico de la Administración Local vasca. La especial configuración de nuestra Comunidad Autónoma, con tres territorios históricos dotados con amplias competencias normativas que inciden en el régimen jurídico de los municipios y demás entidades locales, plantea la necesidad de resolver una cuestión previa: la delimitación de las competencias normativas entre ambos niveles de instancias territoriales de poder. La complejidad de la cuestión parece evidente. En las dos legislaturas anteriores a la actual, el Gobierno Vasco remitió al Parlamento autonómico sendos Proyectos de Ley Municipal que terminaron ante la Comisión Arbitral por diversas cuestiones de competencia planteadas por los órganos forales de los territorios históricos. En ambos casos, el Proyecto de Ley decayó sin seguir el iter del procedimiento legislativo en sede parlamentaria. Los proyectos legislativos fueron aprobados por Gobiernos sustentados por distintos partidos políticos; las cuestiones R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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de competencia fueron planteadas por órganos forales de diversas tendencias políticas (en algún caso, del mismo signo que el gobierno autonómico autor del Proyecto de Ley); y, por si fuera poco, la Comisión Arbitral ha cambiado sustancialmente de criterio, entre una decisión y otra, en un intervalo de cuatro años. Evidentemente, la complejidad de los intereses en juego excede de un debate jurídico competencial. En este trabajo, vamos a tratar de delimitar los ámbitos competenciales de las instituciones comunes de la Comunidad Autónoma y de los órganos forales de los territorios históricos, en materia de régimen local. Tarea que equivale a estudiar los términos en los que las atribuciones competenciales específicas amparadas en el Estatuto de Autonomía, a los territorios históricos, que integran lo que se ha dado en llamar el núcleo duro de la foralidad, limitan o restringen la competencia general del legislador autonómico —ex artículo 10.4 del Estatuto de Autonomía— para regular el régimen jurídico de la Administración Local vasca. A continuación, se expone y analiza la normativa emanada tanto de las instituciones comunes como de las forales y su adecuación o separación de la distribución de competencias diseñada en el Estatuto de Autonomía y demás legislación con incidencia en la materia objeto de nuestro estudio (especialmente el Concierto Económico), lo que nos llevará a visualizar situaciones jurídicas que precisan de una profunda reconsideración.

I. Las competencias de la Comunidad Autónoma del País Vasco en materia de régimen local De acuerdo con el artículo 10 (apartados 1 y 4) de su Estatuto de Autonomía (1), la Comunidad Autónoma del País Vasco (2) tiene competencia exclusiva (3) en materia de:

(1) Aprobado por Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre (BOE 22 de diciembre de 1979). (2) A veces utilizamos la expresión Comunidad Autónoma del País Vasco con un sentido amplio o globalizador, que incluye a todas las entidades territoriales e instituciones que la integran, cuyo ámbito territorial no exceda el autonómico (sentido en el que incluye también a los órganos forales de los territorios históricos); en otras ocasiones, la utilizamos en un sentido más estricto o restringido, para referirnos a las instituciones comunes de la misma (en contraposición a los órganos forales de los territorios históricos u otras entidades de distinto ámbito territorial). El art. 10 del Estatuto de Autonomía se refiere a las competencias de las instituciones comunes (las salvedades relativas a las competencias de los territorios históricos —el apartado 1 que se transcribe es un ejemplo claro— lo ponen de manifiesto). Normalmente, el lector podrá distinguir, con facilidad, el sentido, por el contexto en que esté ubicada la expresión, por lo que nos limitaremos a hacer la precisión oportuna sólo en aquellos supuestos en que podría plantearse alguna duda. (3) Bien entendido que esta atribución competencial en «exclusividad» se hace de manera impropia «y no impide que sobre dichas competencias autonómicas puedan operar plenamente las bases estatales, específicamente las del art. 149.1.18 CE» (STC 103/2013, de 25 de abril). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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a) Demarcaciones territoriales municipales, sin perjuicio de las facultades correspondientes a los territorios históricos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 del propio Estatuto. b) Régimen local y estatuto de los funcionarios del País Vasco y de su Administración Local, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 149.1.18.ª de la Constitución. La competencia general en materia de «régimen local», que tiene un carácter globalizador, comprensivo de la totalidad de los aspectos que se refieren a la Administración Local (4), corresponde, pues, a las instituciones comunes de la Comunidad Autónoma (con las limitaciones impuestas por la legislación básica estatal dictada al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución (5)). Esto trae como consecuencia que la competencia de los órganos forales de los territorios históricos, queda limitada a las atribuciones competenciales específicas que quedan extraídas del contenido de aquel título genérico. De este modo, el quantum competencial de la Comunidad Autónoma se hace depender de las competencias específicas (de objeto más limitado) de los territorios históricos. A efectos de una mejor ordenación sistemática de la exposición, pasamos a analizar estas competencias, pues delimitado el alcance de las mismas, también lo estará el del título general autonómico (que comprenderá todas las no atribuidas a los territorios históricos, ni incluidas entre las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas). Pero antes de seguir adelante, conviene hacer una breve referencia a la doctrina de la STC 11/1984, de 2 de febrero, sobre la diversidad de las fuentes de las que nacen las competencias de los territorios históricos, por un lado, y de la Comunidad Autónoma, por otro. Según el TC, «los territorios forales son titulares de “derechos históricos” respetados, amparados y sujetos a actualización en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía, por lo que la delimitación de las competencias de tales territorios podrá exigir una investigación histórica acerca de cuáles sean tales “derechos”. Mientras que las competencias de las Comunidades Autónomas son las que (4) Vid. STC 233/1999, de 16 de diciembre. La STC 103/2013, siguiendo el criterio de la STC 214/1989, de 21 de diciembre, identifica la expresión «régimen local» con «régimen jurídico de las Administraciones Locales». (5) Cuya identificación viene facilitada por la existencia de una Ley reguladora de las mismas (Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, BOE 3 de abril de 1985), sobre las que, además, ya se ha pronunciado el TC, especialmente en su STC 214/1989. Como se dice en la STC 103/2013, las Comunidades Autónomas pueden legislar en desarrollo de la legislación básica en materia de régimen local, que comprende los principios o bases relativos a los aspectos institucionales —organizativos y funcionales— y a las competencias locales; es decir, corresponde a la Comunidad Autónoma «concretar la autonomía local constitucionalmente garantizada para establecer el marco definitorio del autogobierno de los entes locales directamente regulados en la Constitución (en nuestro caso, municipios)… y… los restantes aspectos del régimen jurídico básico de todos los entes locales». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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éstas, dentro del marco establecido por la Constitución, hayan asumido mediante sus respectivos Estatutos de Autonomía; habrá que acudir, en consecuencia, a la Constitución, a los Estatutos de Autonomía y a otras posibles normas delimitadoras de competencias, dictadas en el marco de las anteriores, para saber cuáles sean las correspondientes a cada Comunidad». También precisa —el TC— que la actualización del régimen foral, prevista en la disposición adicional primera de la Constitución, se refiere a los derechos históricos de los territorios forales, en modo alguno a las competencias de la Comunidad Autónoma. Sin embargo, aquella actualización puede incidir en el régimen jurídico de ésta, como veremos más adelante.

II. Las competencias de los territorios históricos El estudio de las competencias de los territorios históricos debe partir de la consideración de su primer fundamento: la disposición adicional primera de la Constitución, que declara el amparo y respeto de los derechos históricos con el más alto rango normativo (6). El mismo precepto constitucional añade que la actualización general de dicho régimen foral se llevará a cabo, en su caso, en el marco de la Constitución y de los Estatutos de Autonomía (7), lo que significa que será de la misma disposición de la Carta Magna, y no de su legitimidad histórica, de donde los dere(6) La STC 76/1988, de 26 de abril, expone de una manera breve y clara el significado de esta declaración del constituyente (criterio que mantiene en posteriores sentencias, como en la reciente STC 85/2013, de 11 de abril). La STC 140/1990, de 20 de septiembre, precisa que «el concepto de derecho histórico empleado por la disposición adicional primera de la Constitución… apela, entre otras cosas, a un cierto contenido competencial que vendría siendo ejercido de forma continuada por la Institución Foral y reconocido por el Estado». En cuanto a la naturaleza de estos derechos históricos, LUCAS VERDÚ, Pablo, «Los derechos históricos como constitución sustancial del Pueblo Vasco», AA.VV., Los derechos históricos vascos, HAEE/IVAP, Oñate, 1988, pp. 293-314, esp. p. 308, subraya que de los mismos «no se deduce, aunque sean originarios, preconstitucionales y preestatutarios, que puedan esgrimirse contra el ordenamiento constitucional vigente». Sobre las dificultades que presenta la determinación de los derechos históricos, vid. MONREAL ZIA, Gregorio, «Entidad y problemas de la cuestión de los derechos históricos vascos», AA.VV., Jornadas de estudio sobre la actualización de los derechos históricos vascos, Servicio Editorial de la UPV/EHU, San Sebastián, 1985, pp. 47-82. (7) FIGUEROA LARAUDOGOITIA, Alberto, «La dinámica de la disposición adicional primera de la Constitución española de 1978. Los procesos de actualización de los derechos históricos», AA.VV., Jornadas de estudio…, cit., pp. 639-682, esp. p. 647, define la actualización del régimen foral como «la operación de adecuación de los derechos históricos al marco de la Constitución y a las nuevas realidades políticas e institucionales surgidas de ella, en particular la Comunidad Autónoma del País Vasco, como instancia política y administrativa de carácter supraprovincial. LOPERENA ROTA, Demetrio, «Unidad constitucional y actualizaciones generales y parciales de los derechos históricos», AA.VV., Jornadas de estudio…, cit., pp. 309-324, esp. pp. 318 y ss.; considera que «el diferente fundamento constitucional de atribuciones lleva consigo una consecuencia de alto significado: los derechos históricos no se reconocen en el Título VIII y, por consecuencia, no tienen el límite del art. 149.1; su techo será el estrictamente señalado en los términos de la actualización» (p. 322). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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chos históricos obtendrán y conservarán su validez y vigencia (8); que no la tendrán aquéllos que sean incompatibles con los principios constitucionales. La disposición adicional primera de la Constitución, aunque no atribuye directamente competencias concretas, abre unas amplias posibilidades de expansión competencial (9). La actualización debe llevarse a cabo también en el marco del Estatuto de Autonomía, por lo que los derechos históricos incompatibles con el hecho autonómico deberán suprimirse. Por medio del Estatuto de Autonomía, norma de integración y reestructuración o actualización de la potestad de autogobierno de los tres territorios históricos, éstos pasan a organizar su derecho histórico al autogobierno, amparado por la Constitución, de modo distinto a como lo venían haciendo. Su fondo de competencias de raíz histórica pasa a ejercerse en dos niveles diferentes: instituciones comunes de la Comunidad Autónoma y los órganos de poder tradicionales de los territorios históricos. En este sentido, el Estatuto de Autonomía para el País Vasco es la expresión actualizada del régimen foral, lo que explica que las instituciones comunes hayan recibido funciones en materias directamente vinculadas al régimen foral (10) y viceversa: se posibilita la asunción por los órganos forales de los territorios históricos de diversas competencias sin necesaria relación con su ejercicio histórico (por la vía del artículo 37.3.f, del Estatuto de Autonomía). Deberán atribuirse a la Comunidad Autónoma (entidad anteriormente inexistente que resulta de la nueva estructura territorial del Estado) aquéllos que resulten necesarios para su configuración y funcionamiento (11). El legislador, estatal o autonómico, en el proceso de

(8) La STC 76/1988 razona que la actualización que se prevé es consecuencia obligada del carácter de norma suprema de la Constitución, a la que están sujetos todos los poderes del Estado (vid. art. 9 de la misma). La Constitución —afirma— no es el resultado de un pacto entre instancias territoriales históricas que conserven unos derechos anteriores a la misma y superiores a ella, sino una norma del poder constituyente que se impone con fuerza vinculante general en su ámbito, sin que queden fuera de ella situaciones históricas anteriores. En este sentido, la actualización de los derechos históricos impone la supresión, o no reconocimiento, de aquéllos que contradigan los principios constitucionales. La STC 159/1993, de 5 de mayo, recogiendo la doctrina de la STC 11/1984, señala que la investigación podría contribuir a facilitar la solución de conflictos competenciales en caso de duda, imprecisión o aparente concurrencia, pero no puede sustituir o desplazar a los mandatos estatutarios o legales que actualicen el régimen foral, ni cabe sostener que ese régimen deriva única y directamente de una legitimidad histórica, independientemente de las normas que lo actualicen. (9) STC 94/1985, de 29 de julio: «… nada impide que la atribución constitucional de una competencia como propia de alguna Comunidad Autónoma (en este caso, se trataba de Navarra) encierre también el reconocimiento de uno de los derechos históricos a que hace referencia la disposición adicional primera de la Norma Fundamental». (10) Por ejemplo, los conciertos económicos son con la Comunidad Autónoma. La actualización del régimen foral no debe conducir, necesariamente, a la atribución de la titularidad de la totalidad de los derechos históricos que lo componen a los órganos forales de los territorios históricos. (11) La actualización general del régimen foral, en el marco del Estatuto de Autonomía para el País Vasco, conlleva la posibilidad de una revisión de dicho régimen acomodada a la actual organización, que inserta a los tres territorios históricos en una Comunidad Autónoma, con la posibilidad de R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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actualización de los derechos históricos, deberá valorar el ámbito territorial de los intereses comprometidos al distribuir, entre las instituciones forales y las comunes, las competencias que emanan de los citados derechos (12). La actualización habrá de operarse mediante una disposición normativa (13). Los derechos históricos no pueden considerarse como un título autónomo del que puedan deducirse directamente competencias específicas (14). Es evidente que la mera constatación del ejercicio histórico de un derecho o competencia no deviene automáticamente en derecho positivo de aplicación directa (15). Siguiendo esta línea argumental, se debe concluir que el amparo y respeto constitucionales, de los derechos históricos de los territorios forales, no pueden estimarse como una garantía de incorporación al derecho positivo de toda competencia que

que títulos tradicionalmente forales se integren en el régimen jurídico de ésta como entidad territorial superior (vid. PORRES AZKONA, Juan, Política y Derecho. Los derechos históricos vascos, HAEE/IVAP, Oñati, 1992, p. 163). En este sentido, CORCUERA ATIENZA, Javier, «Alcance de la constitucionalización de los derechos históricos», AA.VV., Jornadas de estudio…, cit., pp. 379-408, esp. p. 404, señala que «la mención constitucional a los derechos históricos forales no necesariamente se vincula con derechos cuya titularidad hubiera de corresponder a los llamados territorios históricos» (como apelaciones a la disposición adicional primera de la Constitución en materias que definen competencias autonómicas y no de los territorios históricos, tenemos la educación y la policía autónoma, en los arts. 16 y 17, respectivamente, del Estatuto de Autonomía). FIGUEROA LARAUDOGOITIA, «La dinámica de…», cit., p. 680, admite la posibilidad de que la Comunidad Autónoma sea «la receptora de competencias tradicionalmente correspondientes a los territorios históricos que la componen, en función precisamente del proceso de actualización del régimen foral y de la necesidad de cohonestar los derechos históricos con la realidad nueva, dotada de competencias y de obligaciones, cual es la Comunidad Autónoma del País Vasco». (12) CASTELLS ARTECHE, José Manuel, «Los derechos históricos en el desarrollo estatutario», AA.VV., Jornadas de estudio…, cit., pp. 509-540, esp. p. 539, refiriéndose al proceso de actualización de los derechos históricos, cree «del todo punto pertinente que sea la máxima instancia representativa vasca, su Parlamento, quien lleve a buen puerto dicha operación de concreción y subsiguiente delimitación competencial entre las instituciones comunitarias y las forales». (13) LOPERENA ROTA, «Estudio acerca de la relación Constitución-Fueros», AA.VV., Jornadas de estudio…, cit., pp. 335-376, esp. p. 367, considera que «para que se puedan ejercer competencias concretas es necesario un título competencial de desarrollo de esa Disposición Adicional Primera (de la Constitución) con la cual se pueda ir a los Tribunales. La Disposición Adicional no establece ni un orden ni una tabla competencial, es por tanto precisa una disposición normativa posterior». LOJENDIO IRURE, Ignacio M.ª, «La disposición adicional primera y los derechos históricos», AA.VV., Jornadas de estudio…, cit., pp. 409-439, esp. p. 432, señala que «tanto el Estatuto y las Leyes del Parlamento Vasco que lo desarrollen, como las Normas Forales, ante todo las de carácter general, son un marco abierto a la actualización de los derechos históricos en sus correspondientes niveles normativos y dentro del margen de sus respectivas competencias». (14) Las SS.TC 94/1985 y 76/1988 recogen, en este sentido, doctrina ya sentada en la STC 123/1984, de 18 de diciembre. (15) CORCUERA ATIENZA, «Alcance de la constitucionalización…, cit., p. 402, subraya lo absurdo «de que una investigación histórica se convierta automáticamente en derecho aplicable»; añade que «la existencia de determinada competencia por parte de una institución foral en algún momento histórico puede, todo lo más, ser argumento para que el Parlamento autónomo (en el supuesto de tratarse de materia de competencia autonómica en virtud de la Constitución y el Estatuto) adopte las medidas que entienda oportunas para hacerlas reaparecer». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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pueda calificarse de histórica (16). Lo que la disposición adicional primera de la Constitución viene a garantizar es la existencia de un régimen foral, propio de cada territorio histórico, de autogobierno territorial (su foralidad), no de todos y cada uno de los derechos que históricamente le hayan caracterizado (17). La garantía constitucional supone que el contenido de la foralidad debe preservar, tanto en sus rasgos organizativos como en su propio ámbito de poder, la imagen identificable de ese régimen foral tradicional (18). Esta garantía, si bien no especifica exhaustivamente las competencias que protege, sí alcanza a proteger, como irreductible, un régimen de autogobierno territorial en el que quepa reconocer el régimen foral tradicional de los distintos territorios históricos. Corresponde al proceso de actualización previsto en la Constitución, del que el elemento más decisivo es el Estatuto de Autonomía (19), precisar el contenido concreto que, en el nuevo marco constitucional y estatutario, se da al régimen foral de cada uno de los territorios históricos. El Estatuto de Autonomía es la norma fundacional de la Comunidad Autónoma del País Vasco, que integra en una organización política superior a los tres territorios his-

(16) Ahora bien, la existencia del derecho histórico compatible con el bloque de la constitucionalidad puede extender la competencia foral más allá de las previsiones contenidas en la legislación básica estatal (vid. STC 140/1990). (17) Señala la STC 76/1988 que lo que la Constitución ha venido a amparar y respetar no es una suma o agregado de potestades, facultades o privilegios ejercidos históricamente, en forma de derechos subjetivos de corporaciones territoriales, susceptibles de ser traducidos en otras tantas competencias de titularidad o ejercicio respaldadas por la Historia (vid. también STC 86/1988, de 3 de mayo). FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Los derechos históricos de los territorios forales, Cívitas-Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 89, señala que «la foralidad no puede ser comprendida como un conjunto de normas fijas, permanentes e idénticas a través del tiempo, a modo de un corpus certum hermético e inmutable»; afirma que «la foralidad ha sido siempre un cuerpo vivo, en continua evolución…». En este sentido, LOJENDIO IRURE, «La disposición adicional…», cit., p. 432, considera que los derechos históricos «constituyen un fondo, una reserva de facultades cuya viabilidad, en cada caso concreto, depende de esa capacidad de adaptación a la realidad actual». (18) Es la doctrina de la garantía institucional, ya recogida en la STC 32/1981, de 28 de julio, que declara que dicha garantía no asegura un contenido concreto o un ámbito competencial determinado y fijado una vez por todas, sino la preservación de la institución en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar. En el mismo sentido, la STC 159/1993. En la doctrina, sobre la garantía institucional de la foralidad, puede verse FERNÁNDEZ, Los derechos…, cit., pp. 95 y ss. (afirma que se concreta y fija en el art. 37 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco, p. 138); especialmente interesantes son las reflexiones sobre el conflicto entre la garantía institucional de la foralidad y la de la autonomía municipal (pp. 99 y ss.). (19) STC 140/1990: «… los territorios forales del País Vasco… pueden mantener competencias que les viniesen atribuidas por los derechos históricos al amparo de la disposición adicional primera de la Constitución y del Estatuto de Autonomía… los dos párrafos de dicha disposición … requieren una lectura conjunta, de la que se deduce que la garantía institucional del régimen foral que se establece en el primer párrafo se vincula a la actualización de los derechos históricos que se ha efectuado por el Estatuto de Autonomía en el marco de la Constitución». Añade: «Por consiguiente, el respectivo Estatuto deviene el elemento decisivo de la actualización de los derechos históricos»; y que «la atribución por los Estatutos de Autonomía… de una determinada competencia supone en ocasiones el reconocimiento y actualización de un derecho histórico». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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tóricos, y reconoce a la nueva organización política —de estructura compleja— una serie de competencias, cuyo ejercicio deberá corresponder, en unos casos, a las instituciones comunes de nueva creación y, en otros, a los órganos de poder de los territorios históricos, que continuarán, en virtud de la garantía institucional, conservando un régimen de autogobierno en una Comunidad Autónoma interiormente descentralizada (20). El Estatuto de Autonomía lleva a cabo la labor de actualización de los regímenes forales por una doble vía: 1. Reconociendo la genérica existencia de los regímenes forales, como lo hace en sus artículos 3 y 37.2. De acuerdo con este último precepto (21), tanto los poderes y atribuciones que se confieren a los nuevos órganos que se crean (instituciones comunes) como el reparto competencial que se efectúa en relación con los poderes centrales del Estado habrán de entenderse siempre sin menoscabo de la garantía del régimen foral y las inherentes competencias de los territorios históricos que el mismo Estatuto de Autonomía determina (22). La «naturaleza del régimen foral específico» a la que se refiere el artículo 37.2 del Estatuto de Autonomía es de creación jurídica, está definida por el propio Estatuto y remite a las competencias que éste y otras leyes atribuyen a los territorios históricos. Todo lo que no pertenezca a esa «naturaleza» podrá ser modificado o derogado por la acción de las instituciones comunes (23), especialmente por el Parlamento Vasco, a cuya potestad legislativa

(20) Conviene tener presente que el art. 24 del Estatuto de Autonomía distingue entre los poderes del País Vasco (que se ejercerán a través del Parlamento, el Gobierno y de su Presidente o Lehendakari) y los territorios históricos, que actualizan su organización e instituciones forales privativas de autogobierno, de acuerdo con el art. 3 del Estatuto de Autonomía (que, a su vez, los califica como integrantes del País Vasco). (21) Cuyo texto es el siguiente: «Lo dispuesto en el presente Estatuto no supondrá alteración de la naturaleza del régimen foral específico o de las competencias de los regímenes privativos de cada Territorio Histórico». CORCUERA ATIENZA, «Consecuencias y límites de la constitucionalización de los derechos históricos de los territorios forales», REDC, n.º 69, pp. 237-270, esp. p. 260, señala que este precepto «no puede llevar a creer que el Estatuto no implica ninguna limitación del régimen foral históricamente definido y del correspondiente e indeterminado elenco de derechos históricos. En caso contrario, ni sería posible ninguna actualización de aquellos derechos, ni podría entenderse la regulación estatutaria de determinadas materias —como el régimen fiscal—, tan diferente a la histórica». (22) Según la STC 76/1988, se trata de una regla de garantía e interpretación que coloca en lugar preferente, en cuanto a su respeto y protección, a los regímenes forales en su definición estatutaria, tanto frente a las instituciones comunes de la Comunidad Autónoma como ante los poderes centrales del Estado; regímenes forales que el mismo Estatuto de Autonomía precisa en cuanto a cuál sea su contenido esencial, intocable por los poderes autonómicos o estatales (como ejemplos del límite que la garantía foral representa, respecto a las instituciones comunes de la Comunidad Autónoma, cita los arts. 10.1 y 3 y 25.1 del Estatuto de Autonomía). (23) Vid. PORRES AZKONA, Política…, cit., p. 148. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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sólo podrán resistir regímenes forales específicos reconocidos en leyes de fuente u origen estatal. 2. Delimitando el contenido de la garantía foral, que viene expresado en los apartados 3 y 4 del artículo 37 del Estatuto de Autonomía, donde se precisan los siguientes dos tipos de competencias que corresponden a los territorios históricos: a) las exclusivas (24), que derivan directamente del Estatuto de Autonomía; son las especificadas nominalmente en el apartado 3, subapartados a) a e), y las comprendidas en el primer inciso del f) («todas aquéllas que se especifiquen en este Estatuto»); y b) competencias que habrán de precisarse a través de la actuación concreta de los poderes de la Comunidad Autónoma, que comprenden tanto las competencias exclusivas «que les sean transferidas» (artículo 37.3.f), sin que el Estatuto de Autonomía precise por parte de quién, como el «desarrollo normativo y la ejecución, dentro de su territorio, de las materias que el Parlamento Vasco señale» (artículo 37.4). Quedan así definidos un núcleo intangible, por prescripción estatutaria, del contenido del régimen foral (el mínimo sin el que desaparecería la misma imagen de la foralidad), y un ámbito de expansión de ese régimen, al contemplar la posibilidad de transferencia o atribución de competencias adicionales al núcleo de la foralidad (25). No podemos pasar por alto la profunda novación del régimen foral que resulta del precepto estatutario al que nos referimos (artículo 37, especialmente su apartado 3) y que tiene una especial significación en la materia «régimen local», que es la que nos ocupa: fuera de las competencias expresamente atribuidas a los territorios históricos (cuya titularidad no puede alterar), se configura a la Comunidad Autónoma como la titular de la competencia sobre las competencias (26); es decir, de la función de distribuir las no atribui-

(24) LEGUINA VILLA, Jesús, «Los territorios históricos vascos: poderes normativos y conflictos de competencias», REDC, n.º 3, pp. 63-92, esp. pp. 82-84, duda que a las competencias que enumera el art. 37.3 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco se les pueda atribuir la consideración de exclusivas de los territorios históricos; estima que, teniendo en cuenta las competencias estatutarias de las instituciones de la Comunidad Autónoma, hay una competencia compartida, entre éstas y los territorios históricos, en las materias recogidas en el art. 37.3 del Estatuto de Autonomía. El mismo criterio mantiene CORCUERA ATIENZA en «Consecuencias…», cit., p. 261. (25) Concluye la STC 76/1988 que difícilmente puede considerarse que el ámbito actual y actualizado de los derechos históricos haya quedado indeterminado y dependiente de investigaciones históricas o decisiones judiciales caso por caso. La investigación histórica podría contribuir a facilitar la solución de conflictos competenciales en caso de imprecisión o aparente concurrencia, pero no sustituir o desplazar los mandatos estatutarios o legales que actualicen el régimen foral. Para una interpretación del art. 37 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco, puede verse el análisis de FERNÁNDEZ, Los derechos…, cit., pp. 151 y ss. (26) Vid., en este sentido, las interesantes reflexiones de PORRES AZKONA, Política y…, cit., pp. 167-169. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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das expresamente. Esta facultad le permitirá oponerse a cualquier eventual reivindicación competencial de los territorios históricos que apele a un título foral sin apoyo expreso en el Estatuto de Autonomía, otra garantía institucional (como las derivadas de los artículos 137 y 141 de la Constitución), o en preceptos de la legislación del Estado dictados al amparo de un título competencial constitucionalmente atribuido a éste (especialmente relevantes, a los efectos de nuestro estudio, las materias referidas en las reglas 14.ª y 18.ª del artículo 149 de la Constitución). Recordemos que la competencia genérica «régimen local» corresponde a las instituciones comunes, en virtud del artículo 10.4 del Estatuto de Autonomía; el Parlamento Vasco (única institución de la Comunidad Autónoma con potestad legislativa), en el ejercicio de la competencia de desarrollo legislativo de las bases estatales, podrá delimitar —de acuerdo con lo expuesto— las competencias de los territorios históricos en materia de régimen local, respetando la garantía institucional de la foralidad en los términos que hemos señalado (27). A continuación, pasamos a exponer el alcance de las atribuciones competenciales estatutarias a los órganos forales de los territorios históricos, en materias que podrían incluirse en el título competencial «régimen local» (28).

II.1. Demarcaciones territoriales De acuerdo con el artículo 37.3.c) del Estatuto de Autonomía, los órganos forales de los territorios históricos tendrán competencia exclusiva, dentro de sus respectivos territorios, en materia de «demarcaciones territoriales de ámbito supramunicipal que no excedan de los límites provinciales». Por «demarcación» se entiende el acto o efecto de demarcar; y, en las divisiones territoriales, la parte comprendida en cada jurisdicción; por otra parte, «demarcar» es señalar los límites o confines de un terreno (29). Para delimitar el alcance de esta competencia foral debemos precisar el contenido de la expresión «demarcaciones territoriales» (30).

(27) Vid. ECHEBARRÍA ARIZNABARRETA, Luís E., «La posición institucional del municipio ante el territorio histórico», AA.VV., Jornadas de estudio…, cit., pp. 737-754, esp. p. 749. (28) Dejamos al margen el régimen electoral municipal (art. 37.3.e del Estatuto de Autonomía), que tradicionalmente no se incluye en la legislación de régimen local, sino en la orgánica reguladora del régimen electoral general. (29) Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. (30) SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, «Organización institucional: Estado y Comunidad Autónoma», AA.VV., Los derechos históricos vascos, HAEE/IVAP, Oñati, 1988, pp. 381-399, esp. p. 394, no se atreve a precisar el alcance de esta competencia foral. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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Si acudimos al criterio gramatical, cabe entender que la competencia a la que nos referimos comprende el señalamiento de los límites de un territorio de ámbito supramunicipal, sin exceder los límites provinciales. En este sentido, la competencia haría mención a la facultad de dividir el territorio histórico o parte de él en entidades formadas por varios municipios (o simplemente formar una que agrupe a varios municipios), a unos determinados efectos o finalidades que no estén ubicados bajo la competencia de otra instancia territorial (31). Si acudimos a un criterio sistemático de ordenación de las materias en disposiciones normativas que regulan demarcaciones territoriales, para ver qué contenidos se regulan bajo esta rúbrica «demarcaciones territoriales», podemos encontrar: a) El RD 2488/1978, de 25 de agosto, sobre transferencia de competencias de la Administración General del Estado al Consejo General Vasco, en materia de Interior, Turismo, Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas (32), incluye dentro de la materia «demarcación territorial»: la constitución y disolución de entidades locales menores, los deslindes de términos municipales, la distribución del término municipal en distritos y la alteración de términos municipales (33). b) El Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales (34), incluye dentro del título «De la Demarcación Territorial de las Entidades Municipales» capítulos relativos a los términos municipales, su alteración y deslinde; así como al nombre y capitalidad de los municipios, a las entidades locales menores y a las mancomunidades y a las agrupaciones forzosas de municipios (35).

(31) Es evidente que la finalidad de la división territorial debe considerarse como un elemento relevante para la delimitación del alcance de este título competencial. Así, si la división se hace, con un carácter instrumental, para el ejercicio de competencias ajenas a los órganos forales de los territorios históricos (p.e, la división del territorio en partidos judiciales, zonas militares, zonas sanitarias, etc.), la entidad competente será la titular de la competencia material para cuyo mejor ejercicio se procede a la división. (32) BOE 26 de octubre de 1978. (33) Este RD incluye dentro de la materia «organización» la constitución de mancomunidades y agrupaciones forzosas de municipios, así como la alteración de los nombres y capitalidad de los municipios (sigue el criterio del Texto Articulado parcial de la Ley 41/1975, de Bases del Estatuto del Régimen Local, aprobado por RD. 3046/1977, de 6 de octubre, BOE 26 de noviembre de 1977). (34) Aprobado por Decreto de 17 de mayo de 1952 (BOE 7 de junio de 1952), que es el que estaba vigente a la fecha de la aprobación del Estatuto de Autonomía para el País Vasco. El actualmente vigente, aprobado por RD 1690/1986, de 11 de julio (BOE 14 de agosto de 1986), sigue un criterio similar. (35) El art. 1 del Reglamento de 1952 consideraba entidades municipales al municipio, la entidad local menor, la mancomunidad municipal voluntaria y la agrupación municipal forzosa. El Reglamento actualmente vigente incluye los capítulos citados (con alguna variación) dentro del título «Del Territorio». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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II.2. Régimen de los bienes provinciales y municipales El artículo 37.3.d) del Estatuto de Autonomía para el País Vasco atribuye, a los órganos forales de los territorios históricos, competencia exclusiva en materia de «régimen de bienes provinciales y municipales, tanto de dominio público como patrimoniales o de propios y comunales». Con esta expresión, el legislador estatutario pone bajo la competencia foral la regulación del régimen de los bienes de las entidades locales (36).

III. La cláusula residual expansiva de las competencias forales De acuerdo con el artículo 37.3.f) del Estatuto de Autonomía para el País Vasco, los órganos forales de los territorios históricos tendrán competencias exclusivas, dentro de sus respectivos territorios, además de en las materias que enumera en las letras anteriores, en todas aquéllas que se especifiquen en el propio Estatuto de Autonomía o que les sean transferidas. Vemos que el párrafo estatutario que estamos considerando se refiere a dos tipos de competencias que amplían o pueden ampliar el mínimo competencial foral que establece el propio artículo 37.3 del Estatuto de Autonomía como indisponible para el legislador autonómico y también para el estatal, salvo que se utilice la vía de la modificación del Estatuto. Son los siguientes: a) Sobre aquellas materias que se especifican en el propio Estatuto de Autonomía, entre las que cobran singular relevancia las deri(36) Teniendo en cuenta la amplia gama de entidades que la legislación de régimen local vigente a la fecha de la aprobación del Estatuto de Autonomía para el País Vasco incluía bajo la denominación genérica «Entidades municipales» (vid. art. 10 del Texto Refundido de la Ley de Régimen Local, aprobado por Decreto de 24 de junio de 1955, que modifica la Ley de Régimen Local y Ordena la Publicación de un Texto Refundido, BOE 10 de julio de 1955; el Texto Refundido —en adelante, TRLRL 1955—, cuyo texto no se publicó en el BOE, puede verse en Aranzadi, Nuevo Diccionario de Legislación, n.º 2817), debe entenderse que el adjetivo «municipales», aplicado a los bienes, se refería a toda la tipología de entidades locales vigente. Por otra parte, la atribución competencial estatutaria incluye todo tipo de bienes de las entidades locales, pues éstos se clasificaban en bienes de dominio público y bienes patrimoniales; y estos últimos, a su vez en bienes de propios y comunales (vid. arts. 182 y ss. de la TRLRL 1955 —Capítulo denominado «De los bienes municipales»—, y Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, aprobado por Decreto de 27 de mayo de 1955, BOE 14 de julio de 1955). En la regulación actual, vid. arts 79 y ss. de la Ley 7/1985; arts. 74 y ss. del Texto Refundido de las Diposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local —TRRL—, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (BOEs 22 y 23 de abril de 1986); y el Reglamento de Bienes de la Corporaciones Locales, aprobado por RD. 1372/1986, de 13 de junio (BOE 17 de julio de 1986). OLABARRI GORTAZAR, I., y ARANA PÉREZ, I., «Las atribuciones de las Diputaciones vascongadas y su fundamento jurídico durante la Restauración», Los derechos históricos vascos, cit., pp. 111-133, esp. p. 125, señalan que las facultades tradicionalmente ejercidas por las diputaciones forales, respecto a los montes comunales, son de las que «no se pueden explicar como una continuación, a pesar de la desaparición del régimen foral, de las esferas de competencia secularmente encomendadas a las instituciones forales vascas». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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vadas del especial régimen de relaciones de orden financiero y tributario, entre el Estado y el País Vasco, que se articulan mediante el sistema tradicional del concierto económico, de acuerdo con el artículo 41 del Estatuto. Esto da lugar, a su vez, a un especial régimen económico-financiero de los municipios vascos, en el que los órganos forales de los territorios históricos tienen un papel protagonista (37). b) Las que les sean transferidas, pero no indica el modo en que habrá de producirse esta transferencia ni se especifica la procedencia de las competencias susceptibles de transferir.

IV. La ampliación de las competencias de los órganos forales de los territorios históricos, por ley autonómica El artículo 37.3.f) del Estatuto de Autonomía para el País Vasco prevé la posibilidad de ampliar el ámbito competencial de los territorios históricos, vía transferencia. El instrumento jurídico apropiado para materializar esta transferencia es la ley, sea estatal o autonómica. Si se trata de redistribuir competencias en el ámbito interno de la Comunidad Autónoma deberá ser, evidentemente, ley autonómica. Ahora bien, teniendo en cuenta que el Estatuto de Autonomía para el País Vasco configura como indisponibles las competencias que ella misma atribuye a los órganos forales de los territorios históricos (38), el legislador autonómico sólo podrá operar la transferencia en una dirección (de las instituciones comunes a los citados órganos forales), al menos, inicialmente (39). Por otra parte, algunas leyes estatales (40) atribuyen también competencias a estos ór-

(37) Especialmente en materia de tributos locales, como pone de manifiesto la reciente STC 85/2013. (38) La expresión («En todo caso, tendrán competencias exclusivas….») del art. 37.3 del Estatuto de Autonomía es suficientemente expresiva en este sentido. (39) Las competencias transferidas a los órganos forales de los territorios históricos, por medio de una ley autonómica, podrán ser de nuevo asumidas por la Comunidad Autónoma, mediante otra ley autonómica posterior. Se trata de una situación prevista también en el art. 23.4 de la Ley 27/1983, de 25 de noviembre, de Relaciones entre las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma del País Vasco y los Órganos Forales de los Territorios Históricos (conocida como LTH, BOPV 10 de diciembre de 1983). En este sentido, MARTÍN MATEO, Ramón, y ZURITA LAGUNA, Ángel, «Las competencias de los territorios históricos», AA.VV., Jornadas de estudio…, cit., pp. 595-620, esp. pp. 616-617, se refieren a la plena disponibilidad del Parlamento Vasco en relación con las competencias de los territorios históricos que enumera el art. 7.a) de la LTH; el límite es el indicado en el art. 37.3 del Estatuto de Autonomía. (40) Arts. 39 a 42 del Concierto Económico, aprobado por Ley 12/2002, de 23 de mayo; disposición adicional segunda de la Ley 7/1985 y disposición adicional octava del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales —TRLHL—, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (BOE 9 de marzo de 2004); entre otras disposiciones. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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ganos forales, al amparo de la disposición adicional primera de la Constitución; dichas leyes obviamente, no son modificables por el legislador autonómico, cuya actuación se ve limitada por un ámbito de indisponibilidad que viene determinado por la legislación de procedencia estatal (básicamente, Estatuto de Autonomía, Concierto Económico, Ley 7/1985 y TRLHL). Como contrapeso a esta protección de las competencias forales, la competencia global o general, en materia de régimen local, se halla atribuida a las instituciones comunes, de modo que sólo serán de la competencia de los órganos forales aquellos aspectos específicos o parciales del título genérico «régimen local» que se les atribuyan o reconozcan (41). En cualquier caso, será preciso encontrar una norma de atribución, vinculada o no a un derecho histórico a actualizar. La LTH delimita, en el contexto normativo descrito, los respectivos ámbitos competenciales. Naturalmente, no despoja a los órganos forales de las competencias que tienen atribuidas en el Estatuto de Autonomía y en el resto de la legislación estatal, sino que, respetando dichas atribuciones competenciales, opera, en materia de régimen local, una ampliación de competencias de aquéllos en el siguiente sentido: a) Las demarcaciones municipales se atribuyen a la competencia exclusiva de los territorios históricos, con lo que el título competencial autonómico del artículo 10.1 del Estatuto de Autonomía queda sin contenido (42). b) La redacción y aprobación del plan foral de obras y servicios, asistencia y asesoramiento técnico a las entidades locales (43). La LTH precisa que, en las materias atribuidas a la competencia exclusiva de los territorios históricos (las señaladas en el párrafo anterior, al igual que las ya anteriormente referidas que menciona el artículo 37.3 del Estatuto de Autonomía), les corresponde a éstos el desarrollo normativo

(41) Esto ya se deduce, indubitadamente, del art. 10.4 del Estatuto de Autonomía (en relación con el resto de los apartados del art. 10 citado y art. 37.3 del mismo texto legal), pero lo precisa, con más claridad, el art. 6.1 de la LTH, en los siguientes términos: «Es de la competencia de las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma la legislación y la ejecución en todas aquellas materias que, correspondiendo a la Comunidad Autónoma según el Estatuto de Autonomía, no se reconozcan o atribuyan en dicho Estatuto, la presente Ley u otras posteriores, a los Órganos Forales de los Territorios Históricos». (42) Art. 7.ºa) 3 de la LTH. El art. 37.3.c) del Estatuto de Autonomía ya les atribuía competencia exclusiva en materia de demarcaciones territoriales de ámbito supramunicipal que no excedan los límites provinciales. (43) Art. 7.ºa) 5 de la LTH. A tal efecto, el núm. 2 de la disposición adicional primera de la misma LTH establece que las diputaciones forales dotarán presupuestariamente los oportunos planes forales de obras y servicios para atender a las necesidades de inversión y equipamiento local. En realidad, se trata de un plan similar al que el art. 36.2.a) de la Ley 7/1985 prevé para las diputaciones provinciales. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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y ejecución de la legislación del Estado; y, en general, las siguientes potestades: a) normativa; b) reglamentaria; c) administrativa, incluida la inspección; y d) revisora en vía administrativa (44). El artículo 12 de la LTH deja abierta la posibilidad de que la Comunidad Autónoma, mediante ley y en los términos que la misma establezca, pueda transferir o delegar, otras competencias, a los órganos forales de los territorios históricos (45). Por otra parte, la LTH contiene también preceptos que inciden, con mayor o menor intensidad, en las competencias de los territorios históricos; y, en general, en el régimen jurídico de éstos y de la Administración Local, que quedan integrados en un sistema coordinado, en los siguientes términos: a) Los territorios históricos gozan de autonomía financiera y presupuestaria, pero su actividad financiera, y la de su sector público, se ejercerá en coordinación con la Hacienda General del País Vasco (artículo 14.1 y 2 de la LTH). b) En el ejercicio de la potestad normativa reconocida en el Concierto Económico, los territorios históricos regularán de modo uniforme los elementos sustanciales de los distintos impuestos (46). c) Las diputaciones forales y los entes locales, así como sus organismos y entidades, aplicarán (47) criterios homogéneos a los utilizados por las instituciones comunes de la Comunidad Autónoma en

(44) Vid. arts. 7.d) y 8 de la LTH; donde se precisa que, en las materias de la competencia exclusiva foral, las normas emanadas de los órganos forales se aplicarán con preferencia a cualesquiera otras; y que la sustitución, tanto de la normativa estatal que esté vigente como, en su caso, de la del Parlamento Vasco, se realizará mediante normas forales de las juntas generales. (45) Habilitación innecesaria, no solo porque el legislativo no necesita habilitaciones propias para producir actuaciones del mismo rango que la norma habilitante, sino porque tal posibilidad ya está prevista en el art. 37.3 del Estatuto de Autonomía. Ahora bien, refleja una voluntad del legislador de no dejar cerrado el proceso de transferencia de competencias de las instituciones comunes a los territorios históricos. (46) Art. 14.3 de la LTH, que establece esta limitación sin perjuicio de las normas de armonización fiscal, coordinación y colaboración entre los territorios históricos, que establezca el Parlamento Vasco, al amparo del art. 41.2.a) del Estatuto de Autonomía. Sin embargo, la disposición transitoria tercera de la misma LTH establece que lo preceptuado en su art. 14.3 será de aplicación a partir de la fecha que expresamente se disponga en la Ley que, sobre «coordinación, armonización fiscal y colaboración» entre territorios históricos, dicte el Parlamento Vasco, al amparo de lo establecido en el art. 41.2.a) del Estatuto de Autonomía. En este sentido, la STC 85/2013 resalta la interrelación entre las instituciones comunes y las forales de los territorios históricos, en materia tributaria, en el sentido de que aquéllas disponen de potestad tributaria tanto para la creación de nuevas figuras impositivas como para la «coordinación, armonización fiscal y colaboración» de los tributos cuya regulación corresponde privativamente a los territorios históricos. Ahora bien, aclara que la regulación de los tributos locales corresponde a los territorios históricos, no a las instituciones comunes. (47) En la forma que determine el Consejo Vasco de Finanzas Públicas, vid. art. 15.2 y núm. 3.1 de la disposición adicional segunda de la LTH. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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materia de procedimiento presupuestario y contabilidad pública, con el fin de poder obtener la consolidación de todo el sector público vasco. d) Los rendimientos de todos los impuestos y tasas fiscales que los territorios históricos obtengan en virtud del Concierto Económico son ingresos ordinarios de las haciendas forales de los territorios históricos (48). Sin embargo, dichos ingresos (una vez descontado el cupo a satisfacer al Estado) se distribuirán entre la Hacienda General del País Vasco y las forales de los territorios históricos, por lo que éstas deberán efectuar a aquélla las oportunas aportaciones para contribuir al sostenimiento de todas las cargas generales del País Vasco no asumidas por los propios territorios históricos (49). e) Las operaciones de crédito a plazo superior a un año que deseen concertar los entes locales se coordinarán y armonizarán con las de los territorios históricos y con la política de endeudamiento de la Comunidad Autónoma (y, las que deseen concertar los territorios históricos, entre sí y con la política de endeudamiento de la Comunidad Autónoma), en el seno del Consejo Vasco de Finanzas Públicas (50). f) Las diputaciones forales, en el ejercicio de las facultades de tutela financiera, que legalmente les corresponden sobre sus municipios, deberán garantizar, para el conjunto de los mismos, un nivel de recursos que, en ningún caso, será inferior al que correspondiere al territorio por aplicación de la legislación de régimen común (número 1 de la disposición adicional segunda de la LTH). De la consideración conjunta de los preceptos a que se refieren las letras que preceden se deduce que el legislador autonómico trata de regular, en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, unos medios y sistemas de relación en materia financiera (presupuestaria, tributaria, crediticia, etc.), en general, entre las Administraciones Públicas de distinto nivel territorial, que hagan posible la información recíproca, la homogeneidad técnica en determinados aspectos y la acción conjunta, de modo que permita la integración de los actos parciales de las diversas Administraciones en la globalidad del sistema. Se diseña un sistema coordinado que irradia su eficacia a todas las Administraciones de la Co-

(48) Se refiere a los tributos concertados, que trataremos en el siguiente apartado. (49) Vid. arts. 16 a 29 de la LTH. El resto de los ingresos de los territorios históricos no están sometidas a estas normas de distribución. El art. 24 de la LTH incluye a los citados ingresos por tributos concertados bajo la expresión «capacidad financiera conjunta». (50) Vid. art. 27 y núm. 3.2 de la disposición adicional segunda de la LTH. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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munidad Autónoma, que quedan integradas en una especie de conjunto unitario. De este modo, el Parlamento Vasco establece unas medidas de coordinación entre las haciendas autonómica, forales y locales, procurando la suficiencia financiera de éstas, e incide en el régimen jurídico de las Administraciones autonómica, forales y locales. Esta regulación legal (51) nos recuerda las competencias estatales del artículo 149.1, reglas 13.ª, 14.ª y 18.ª, de la Constitución, aplicadas por las instituciones comunes para el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. Tiene su lógica desde el punto de vista de la vertebración de ésta, pero podría entrar en conflicto con la autonomía municipal y foral protegida precisamente de acuerdo con aquellas competencias estatales —especialmente la de la regla 18.ª— que no tienen una proyección autonómica en términos equivalentes (52). De la aplicación efectiva de las previsiones a las que nos referimos y un examen riguroso de legalidad podría emerger este conflicto (53).

V. Las normativas autonómica y foral en materia de régimen local. Panorámica general La Comunidad Autónoma (instituciones comunes) y los territorios históricos (instituciones forales) tienen competencia para desplegar potestades normativas y ejecutivas en materia de régimen local, de acuerdo con el Estatuto de Autonomía y otras leyes a las que ya nos hemos referido en las páginas anteriores. En este apartado vamos a analizar la producción normativa en el ámbito interno de la Comunidad Autónoma y su

(51) Indiscutida, a pesar de que la LTH fue objeto de recurso de inconstitucionalidad. (52) La Comunidad Autónoma tiene competencia exclusiva para regular el régimen de organización y funcionamiento de las instituciones de autogobierno autonómicas (comunes) y puede incidir en el régimen jurídico de las entidades locales en virtud del título «régimen local» (art. 10.4 del Estatuto de Autonomía). Pero la concreción del alcance de la garantía constitucional de la autonomía local corresponde al Estado; y las instituciones comunes carecen de título competencial para incidir, con carácter general, en el régimen jurídico de las instituciones forales (salvando las atribuciones competenciales específicas o la posibilidad de atribuirles competencias de acuerdo con el art. 37 del mismo Estatuto). Además, la autonomía del régimen de organización y funcionamiento de los instituciones forales está fuertemente protegida en el Estatuto de Autonomía (vid. arts. 3, 24 y 37). La coordinación de las distintas haciendas —competencia estatal, ex art. 149.1.13.ª y 14.ª de la Constitución— tampoco puede esgrimirse como título competencial autonómico, al margen de las limitadas posibilidades que ofrecen los apartados 4 —no aplicable en relación con los órganos forales— y 25 del art. 10 del Estatuto de Autonomía. (53) Así, la STC 76/1988 remite a la Ley a que se refiere la disposición transitoria tercera de la LTH el examen de si se ha respetado la garantía institucional del régimen foral en materia fiscal, en la previsión de regulación foral uniforme de los elementos sustanciales de los distintos impuestos, contenida en el art. 14.3 de la LTH. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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adecuación a la distribución de competencias entre ambas instancias de poder. Lo primero que llama la atención es que la Comunidad Autónoma del País Vasco no ha ejercido todavía, después de pasados más de 30 años desde la aprobación de su Estatuto de Autonomía, el título competencial que le atribuye el artículo 10.4 de éste, para aprobar una ley general reguladora del régimen local, que desarrolle la legislación básica estatal. Dejando al margen la legislación sectorial, cuya consideración no viene al caso en esta sede, los únicos preceptos con rango de ley, de la legislación autonómica (54), relativos al régimen jurídico de los municipios, se encuentran en la LTH (55). Existen, sin embargo, algunas normas reglamentarias que regulan determinados aspectos del régimen jurídico de las entidades locales. El efecto más significativo de la ausencia de legislación autonómica general reguladora del régimen local es la aplicación, en la Comunidad Autónoma del País Vasco, con carácter supletorio, de la legislación estatal no básica en materia de régimen local (56). Por el contrario, la normativa foral en materia de régimen local es mucho más abundante. Podría decirse que los territorios históricos han desplegado ampliamente sus potencialidades normativas en esta materia, regulando los siguientes aspectos con el más alto rango (norma foral) que les permite su potestad normativa: a) Demarcaciones municipales (57). b) Entidades de ámbito supramunicipal (58).

(54) Con la expresión «legislación autonómica» nos referimos a la producida por las instituciones comunes, para distinguirla de la normativa foral (la producida por los órganos forales). (55) Salvando algunos escasos preceptos sobre aspectos relativos a la financiación, a los que nos referiremos en el apartado siguiente. (56) Sobre la aplicación de la legislación estatal, con carácter supletorio, de acuerdo con el art. 149.3 de la Constitución, puede verse ENDEMAÑO ARÓSTEGUI, José María, «La cláusula de supletoriedad del derecho estatal (art. 149.3 de la Constitución)», REDA, núm. 106, pp. 201-229. (57) Vid. Norma Foral 8/1993, de 7 de julio, de términos municipales de Bizkaia (BOB 26 de julio de 1993); Norma Foral 2/2003, de 17 de marzo, reguladora de Demarcaciones Municipales de Gipuzkoa (BOG 21 de marzo de 2003); Norma Foral 4/2011, de 21 de febrero, reguladora de las demarcaciones de las entidades locales del Territorio Histórico de Álava y su denominación, capitalidad y sus elementos distintivos (BOTHA 2 de marzo de 2011); Norma Foral 11/1995, de 20 de marzo, de Concejos del Territorio Histórico de Álava (BOTHA 31 de marzo de 1995). (58) Norma Foral 3/1995, de 30 de marzo, reguladora de las Entidades de Ámbito Supramunicipal de Bizkaia (BOB 18 de abril de 1995); Norma Foral 6/2007, de 10 de abril, reguladora de las entidades de ámbito supramunicipal del Territorio Histórico de Gipuzkoa (BOG 23 de abril de 2007), modificada por la Norma Foral 6/2008, de 23 de diciembre (BOG 4 de marzo de 2009); Norma Foral alavesa 63/1989, de 20 de noviembre, de Cuadrillas (BOTHA 11 de diciembre de 1989); Norma Foral 62/1989, de 20 de noviembre, sobre procedimiento de constitución, régimen jurídico y funcionamiento de las Hermandades de Servicios de Municipios y Concejos de Álava (BOTHA 4 de diciembre de 1989). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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c) Haciendas locales, ámbito en el que incluimos todas las normas reguladoras del régimen de ingresos de las entidades locales (59). d) Régimen presupuestario de las entidades locales (60).

VI. La normativa autonómica de régimen local Son escasos los preceptos legales autonómicos relativos al régimen jurídico de los municipios (61), entre los que debemos mencionar los siguientes: a) Artículo 3 de la LTH, según el cual, la Comunidad Autónoma reconoce y garantiza la autonomía de los municipios del País Vasco, para la gestión de sus intereses privativos y la administración de sus recursos (62). b) Artículo 7 de la LTH, que atribuye a los órganos forales de los territorios históricos determinadas competencias en materia de régimen local, ampliando las que les atribuye el artículo 37.3 del Estatuto de Autonomía, en los términos que hemos señalado anteriormente.

(59) Norma Foral alavesa 41/1989, de 19 de julio, reguladora de las Haciendas Locales de Álava (BOTHA 23 de agosto de 1989); Norma Foral vizcaína 9/2005, de 16 de diciembre, de Haciendas Locales (BOB 31 de diciembre de 2005); Norma Foral guipuzkoana 11/1989, de 5 de julio, reguladora de las Haciendas Locales de Gipuzkoa (BOG 10 de julio de 1989); además, cada uno de los cinco impuestos locales tiene su respectiva norma foral reguladora en cada territorio histórico (omitimos la referencia precisa a cada una de ellas, ya que no ofrece mayor interés a los efectos de nuestro estudio). Tenemos también, en este epígrafe, la Norma Foral alavesa 19/1997, de 30 de junio, reguladora del Fondo Foral de Financiación de las Entidades Locales de Álava (BOTHA 9 de julio de 1997); Norma Foral guipuzcoana 15/1994, de 23 de noviembre, reguladora del Fondo Foral de Financiación Municipal (BOG 30 de noviembre de 1994); Norma Foral 14/1997, de 24 de abril, Reguladora del Plan Foral de Obras y Servicios y de otros Instrumentos de la Cooperación de la Diputación Foral de Álava a las Obras y Servicios de la Entidades Locales (BOTHA 5 de mayo de 1997), relativa a la financiación condicionada; Norma Foral 29/1996, de 20 de noviembre, de Constitución y Regulación del Consejo Territorial de Administración Local y Finanzas de Álava (BOTHA 13 de diciembre de 1996); Norma Foral 4/1996, de 26 de junio, por la que se crea el Consejo Territorial de Finanzas de Bizkaia (BOB 11 de julio de 1996). Además, las normas forales de presupuestos generales de los territorios históricos contienen también las correspondientes previsiones de financiación de los municipios para el ejercicio. (60) Vid. Norma Foral 3/2004, de 9 de febrero, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Álava (BTHA 18 de febrero de 2004); Norma Foral 10/2003, de 2 de diciembre, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Bizkaia (BOB 15 de diciembre de 2003); Norma Foral 21/2003, de 19 de diciembre, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Gipuzkoa (BOG 30 de diciembre de 2003). (61) Dejamos al margen la legislación sectorial, que regula, esencialmente, las competencias de los municipios en el sector de actividad pública de que se trate. (62) Precepto que no añade nada, desde el punto de vista jurídico, pues la autonomía de los municipios ya está reconocida y garantizada en los arts. 137 y 140 de la Constitución y en la legislación básica estatal. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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c) Disposición adicional segunda de la LTH, que se refiere a la financiación de los municipios por la vía de su participación en la recaudación por tributos concertados; impone a las diputaciones forales la obligación de dotar presupuestariamente los planes forales de obras y servicios, para atender a las necesidades de inversión y equipamiento local; y establece criterios para una mejor articulación de la Hacienda General del País Vasco y de las haciendas de los territorios históricos con las de los entes locales del País Vasco. d) Disposición adicional cuarta de la Ley 2/2007 (63), de aportaciones, actualmente vigente, que dispone que los órganos forales de los territorios históricos utilizarán el criterio del riesgo compartido al establecer anualmente la participación de los entes locales en los ingresos concertados correspondientes a los territorios históricos. Por otra parte, el Consejo Vasco de Finanzas Públicas recomienda a los órganos forales de los territorios históricos que destinen, a través de la financiación general y, en su caso, de los planes específicos de inversión, a los entes locales de ellos dependientes, en concepto de participación en la recaudación por tributos concertados, como mínimo el 54,7% de la diferencia entre los recurso disponibles del territorio histórico y la suma de las deducciones que especifica (64). e) La previsión, contenida en el artículo 7 de la Ley 3/1989, de 30 de mayo, de Armonización, Coordinación y Colaboración Fiscal (65); de una posible armonización («cuando proceda») de la normativa referente a los tributos locales contemplados en el Concierto Económico. Las disposiciones autonómicas, de rango reglamentario, que regulan aspectos relativos al régimen local, no se aprueban en desarrollo de los preceptos legales que acabamos de citar y regulan aspectos parciales del régimen jurídico de las entidades locales. A ellos nos referimos en los párrafos que siguen. El Decreto 271/1983, de 12 de diciembre, por el que se determina el procedimiento para el cambio de nombre de los Municipios del País Vasco (66), atribuye la competencia para la aprobación definitiva del cam(63) De 23 de marzo, de Metodología de Distribución de Recursos y de Determinación de las Aportaciones de las Diputaciones Forales a la Financiación de los Presupuestos de la Comunidad Autónoma del País Vasco, aplicable al período 2007-2011 (BOPV 12 de abril de 2007); conocida como Ley de aportaciones. (64) El detalle de las partidas que se incluyen en estos conceptos puede verse en el precepto al que nos referimos. (65) BOPV 9 de junio de 1989. (66) BOPV 21 de diciembre de 1983. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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bio de nombre a un órgano de la Administración autonómica (67). La habilitación legal a la que apela el Decreto, como fundamento de su regulación, es un precepto que no forma parte de la legislación de régimen local, sino de la reguladora del carácter oficial del euskera; concretamente, el artículo 10.1 de la Ley 10/1982, de 24 de noviembre, básica de normalización del uso del Euskera (68). La finalidad de este precepto no es la de habilitar, a una Administración concreta, para regular reglamentariamente el cambio de nombre de los municipios (69), sino que la nomenclatura oficial de los topónimos de la Comunidad Autónoma del País Vasco, entre ellos los nombres de los municipios, respete la originalidad euskaldun, romance o castellana y se exprese con la grafía académica propia de cada lengua. El Decreto 271/1983 anuda el cambio de nombre de los municipios vascos a un proceso de euskaldunización, tanto del vocablo o vocablos que expresan el nombre como de la grafía en la que se expresa. Podría decirse que el citado Decreto produce una reubicación del «cambio de nombre de los municipios», extrayéndola de la materia «régimen local» y situándola en el ámbito de la normativa reguladora del uso del euskera. Sin embargo, en la legislación estatal, el cambio de nombre seguía regulado dentro del título relativo a la demarcación territorial de las entidades locales, competencia ya asumida, en toda su extensión, por los órganos forales de los territorios históricos desde la entrada en vigor de la LTH (70). En esta situación, la Norma Foral vizcaína 8/1993 regula el cambio de nombre de los municipios (71) y atribuye la competencia para su aprobación a las Juntas Generales de Bizkaia; más adelante, la Norma Foral guipuzcoana 4/1995 (72) atribuye la competencia para resolver el expediente de cambio de nombre de los municipios guipuzcoanos a la Diputación Foral; y, ya recientemente, el artículo 62 de la Norma Foral alavesa 4/2011 atribuye, la competencia para modificar el

(67) En su momento, Viceconsejería de Administración Local; competencia que sucesivos decretos de estructura orgánica de la Administración autonómica han ido atribuyendo a distintos órganos de ésta. (68) BOPV 16 de diciembre de 1982. (69) Se limita a disponer que la nomenclatura oficial de los municipios y otras entidades y accidentes geográficos «será establecida por el Gobierno (Vasco), los Órganos Forales de los Territorios Históricos o las Corporaciones Locales en el ámbito de sus competencias». Elude pronunciarse sobre la Administración titular de la competencia, probablemente porque el cambio de nombre (ratio legis) se proyecta sobre entes de diversa naturaleza, con la consiguiente diversidad de Administraciones implicadas. (70) Recordemos que la LTH es sólo unos días anterior al Decreto 271/1983. (71) Vid. arts. 70 a 72 de la Norma Foral vizcaína 8/1993, donde también se regula el cambio de nombre de las entidades locales menores. (72) De 24 de marzo, reguladora de las Demarcaciones Municipales de Gipuzkoa (BOG 31 de marzo de 1995); vid. sus arts. 44 a 46. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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nombre de los municipios alaveses, a las Juntas Generales de Álava. Nos encontramos, pues, con un decreto del Gobierno Vasco —vigente— que atribuye, la competencia para cambiar el nombre de los municipios, a la Administración autonómica; y tres normas forales —también vigentes— que atribuyen, la misma competencia, a los respectivos órganos forales de los territorios históricos (73). La situación, claramente irregular desde el punto de vista jurídico, se mantiene, al no haberse suscitado ninguna cuestión de competencia ni interponerse recurso contencioso-administrativo alguno que resuelva sobre la titularidad de la competencia controvertida. Las referidas Normas Forales insertan la regulación del cambio de nombre de los municipios dentro de una materia tan propia del régimen local como es la de demarcaciones territoriales y generan una diversidad de atribuciones competenciales en relación con el Decreto 271/1983. Si el cambio de nombre es una materia que se integra dentro de la más amplia «demarcaciones territoriales» (como así parece indicar su ubicación sistemática en la legislación básica estatal) es una competencia foral, con o sin norma foral reguladora de la materia (74). Al ejercerla, se deberá respetar también la normativa autonómica reguladora del carácter oficial del euskera, dictada al amparo del artículo 6.2 del Estatuto de Autonomía, en cuanto sea de aplicación. El Decreto 364/1987, de 1 de diciembre, por el que se aprueba el procedimiento para la adopción o modificación de signos distintivos de los entes locales (75), atribuye la competencia para resolver dicho procedimiento, como en el caso anterior, a la Administración autonómica. El Decreto apela, como único fundamento legal habilitante de la regulación que aborda, el artículo 10 del Estatuto de Autonomía (concretamente, las competencias relativas a la organización, régimen y funcionamiento de las instituciones de autogobierno de la Comunidad Autónoma y al régimen local). Teniendo en cuenta que el contenido normativo del Decreto 364/1987 no se limita al ámbito interno o doméstico de la Administración autonómica, parece evidente la necesidad de una ley autonómica que regule la materia en sus aspectos esenciales y contenga la correspondiente habilitación para su desarrollo reglamentario; por otra parte, tampoco existe legislación estatal aplicable, salvo la atribución directa (73) Durante varios años, los cambios de nombre de los municipios vizcaínos y guipuzcoanos se tramitaban ante los órganos forales de los respectivos territorios históricos y los resolvían éstos, mientras que los de los municipios alaveses los tramitaba y resolvía la Administración autonómica. La única razón, para esta diferencia de trato, era que las Juntas Generales de Álava no habían aprobado una norma foral, atributiva de la competencia a los órganos forales de este territorio histórico; mientras que las de Bizkaia y Gipuzkoa sí lo habían hecho. (74) Si el territorio histórico no tuviera aprobada norma foral, debería aplicar la normativa estatal como derecho supletorio, de acuerdo con el art. 149.3 de la Constitución. (75) BOE 16 de diciembre de 1987. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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de la competencia al pleno de la corporación (76). Al igual que sucedió con el cambio de nombre, la Norma Foral vizcaína 8/1993 (77) reguló el régimen de adopción y sustitución de escudos heráldicos y banderas municipales y de entidades locales menores, atribuyendo la resolución del expediente a los órganos forales del territorio histórico. Gipuzkoa hizo lo propio, en virtud de la Norma Foral 4/1995, de 24 de marzo, reguladora de las Demarcaciones Municipales de Gipuzkoa (78). Más recientemente, las Juntas Generales de Álava regulan la materia, por Norma Foral 4/2011, y se atribuyen la competencia a las propias Juntas Generales (79). Así pues, nos encontramos en una situación jurídicamente irregular similar a la descrita en el párrafo anterior. Pero, en este caso, se presenta un matiz importante. El nombre es un elemento tan relevante como imprescindible para el municipio; hay un interés supramunicipal en que los nombres de los municipios y sus alteraciones sean conocidos con carácter general, para que no se generen confusiones por duplicidades en las denominaciones, lo que justifica incluso la intervención del Estado en su publicidad oficial (80). Por el contrario, no apreciamos ese interés supramunicipal en la adopción o sustitución de escudos heráldicos, banderas y otros signos distintivos municipales, que justifiquen una intervención tutelar del territorio histórico, Comunidad Autónoma o Estado, la cual pugna con la autonomía municipal para la gestión de sus intereses (81). El Decreto 383/1987, de 15 de diciembre, crea el Registro de Administración Local de Euskadi (82), para la inscripción de las entidades locales de la Comunidad Autónoma del País Vasco, a los efectos de su publicidad y de facilitar el ejercicio de las competencias autonómicas en materia de régimen local. Esta disposición reglamentaria no menciona precepto legal habilitante alguno para la regulación que aborda. La legislación básica estatal prevé la existencia de un registro creado por la Administra-

(76) Arts. 22.2.b) y 123.1.e) de la Ley 7/1985. (77) Vid. art. 73, modificado por la Norma Foral 4/2007, de 4 de marzo (BOB 28 de marzo de 2007). (78) BOG 31 de marzo de 1995; fue anulada por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 25 de mayo de 1998, ratificada por la STS de 18 de noviembre de 2002 (RJA 9931/2002). Actualmente, la materia está regulada en los arts. 47 y 48 de la Norma Foral 2/2003. (79) Vid. sus arts. 62 y 63. (80) Vid. arts. 14.1 de la Ley 7/1985 y art. 11 del TRRL; así como la STC 214/1989. (81) Vid. Arts. 137 y 140 de la Constitución. La legislación básica estatal atribuye la competencia para la adopción o modificación de la bandera, enseña o escudo, como hemos dicho, al pleno de la propia corporación, sin la intervención de otra instancia territorial superior, en la aprobación del expediente. (82) BOPV 29 de diciembre de 1987. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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ción del Estado para la inscripción de todas las entidades locales (83), sin hacer mención a la existencia de registros similares de ámbito autonómico. Nada impide, a la Comunidad Autónoma, la creación de un registro administrativo, como elemento accesorio o instrumental para un mejor ejercicio y gestión de sus competencias (84). Ahora bien, si con la creación de ese registro se generan obligaciones (85) para sujetos situados al margen del ámbito doméstico de la Administración autonómica, es precisa la previa habilitación por ley que contenga una regulación mínima de sus aspectos esenciales, que podrá ser desarrollada por vía reglamentaria. El Decreto 326/1994, de 28 de julio, crea el Consejo Municipal de Euskadi (86), como un órgano colegiado, de carácter deliberante y consultivo, integrado por representantes de la Administración autonómica, de las diputaciones forales y de los municipios. El Decreto no hace mención a habilitación legal alguna para la creación del órgano interinstitucional y la regulación de su régimen de organización y funcionamiento que contiene. Se trata de un órgano carente de toda actividad desde hace más de diez años.

VII. La normativa foral reguladora del régimen local VII.1. Las demarcaciones municipales La normativa foral reguladora de esta materia (ya reseñada anteriormente) se apoya en el título competencial del artículo 37.3.c) del Estatuto de Autonomía, ampliado por el artículo 7.a.3 de la LTH. De acuerdo con estos preceptos, los órganos forales de los territorios históricos tienen competencia exclusiva en materia de «demarcaciones municipales y supramunicipales que no excedan de los términos del Territorio Histórico». La Norma Foral vizcaína 8/1993, la guipuzcoana 2/2003 y la alavesa 4/2011, que actualmente regulan las demarcaciones municipales en sus respectivos territorios históricos, tienen un contenido material que puede ser perfectamente equiparable a efectos de una exposición conjunta. En ellas, se regula especialmente el término municipal; sus alteraciones (por (83) Vid. art. 14.1 de la Ley 7/1985, que ha sido desarrollado por RD. 382/1986, de 10 de febrero, por el que se crea, organiza y regula el funcionamiento del Registro de Entidades Locales (BOE 27 febrero 1986); modificado parcialmente por RD. 1499/1990, de 23 de noviembre (BOE 27 noviembre 1990). (84) Vid., entre otras, las SS.TC 18/1982, de 18 de mayo; y 71/1983, de 29 de julio. (85) Como la de comunicar las alteraciones producidas en los datos registrados u otras. (86) BOE 26 de agosto de 1994. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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segregación, fusión o agrupación), demarcación y deslinde; régimen jurídico de las entidades locales menores (de ámbito territorial inferior al municipio) (87); nombre, escudo, bandera, títulos distintivos y capitalidad de las entidades locales; y los registros forales de entidades locales. Con carácter general, la materia regulada puede integrarse en el título competencial apelado «demarcaciones municipales», salvo en los siguientes apartados, cuya ubicación en dicho título plantea algunos problemas, en los términos que se exponen a continuación: a) Régimen de las entidades locales menores: la Norma Foral vizcaína 8/1993 regula el régimen de constitución y supresión de estas entidades, sus competencias materiales, potestades públicas, organización y competencias de cada uno de los órganos (88). La competencia foral en que se apoya esta regulación se titula «demarcaciones municipales y supramunicipales…». Cabría entender, en una interpretación ciertamente amplia y generosa, que «demarcaciones municipales» incluye la división del término municipal, total o parcialmente, en demarcaciones territoriales más reducidas. Pero no parece que se puedan incluir en dicho título el régimen de potestades administrativas y el de competencias materiales (89) de las entidades locales de ámbito territorial inferior al municipal, ni el régimen de organización y el de competencias de cada uno de los órganos de éstas (90). La regulación de todos estos extremos competenciales y organizativos entra dentro del título genérico «régimen local» del artículo 10.4 del Estatuto de Autonomía. b) Escudo, bandera y título distintivo: las normas forales de referencia regulan también el régimen de adopción y sustitución de escudos heráldicos y banderas municipales y el de entidades locales menores, así como el de sus títulos y honores. Se trata de elementos no estrictamente necesarios para la existencia del municipio o entidad local menor, en los que no se aprecia relación alguna con el título «demarcación municipal». (87) En Álava, este aspecto está regulado en la Norma Foral 11/1995, a la que luego nos referiremos. (88) La Norma foral guipuzcoana 2/2003 no entra a regular estos últimos extremos, pero los remite al decreto foral de creación de la entidad local menor. Así, el Decreto Foral 26/2010, de 7 de octubre, por el que se crea la entidad local menor de Ereñotzu en el término municipal de Hernani (BOG 18 de octubre de 2010), sí lo hace en relación con la entidad local menor que crea. (89) Si se refiere a materias de la competencia foral, como el régimen de bienes o el de tributos de las entidades locales, el título habilitante no sería «demarcaciones municipales», sino la competencia material de que se trate. (90) Por las mismas razones que el título «demarcaciones municipales» tampoco habilita para regular el régimen de organización y funcionamiento de los municipios ni el de las competencias de éstos. En este sentido, también, el criterio de la Decisión 3/2012, de la Comisión Arbitral. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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En Álava, la Norma Foral 11/1995 contiene una regulación específica y extensa de las entidades locales de ámbito territorial inferior al municipal, denominados concejos, de gran tradición en territorio alavés. No obstante esta tradición, la distribución competencial que parte del Estatuto de Autonomía no otorga a los órganos forales alaveses un título competencial específico, al margen del de demarcaciones territoriales, para regular el régimen jurídico íntegro de los concejos. Así pues, la Norma Foral 11/1995 excede de las competencias forales, en los mismos términos que hemos señalado en relación con la regulación de las entidades locales menores en la normativa vizcaína y guipuzcoana.

VII.2. Las demarcaciones supramunicipales En base a este título competencial, los territorios históricos de Bizkaia y Gipuzkoa regulan, mediante las Normas Forales 3/1995 y 6/2007, respectivamente, las entidades de ámbito supramunicipal. Ambas Normas Forales contienen una amplia regulación del régimen jurídico de las mancomunidades y de los consorcios (91), que parte del ejercicio del derecho de asociación por los municipios, y se extiende a la personalidad jurídica y capacidad, potestades administrativas, contenido de los estatutos, procedimiento de constitución y aprobación de los estatutos, adhesión y separación de los municipios, modificación de los estatutos y disolución; es decir, un completo régimen de organización y funcionamiento de las mancomunidades y consorcios, incluido su régimen económico, presupuestario y contable. La legislación básica de régimen local concibe a las mancomunidades como el resultado del ejercicio, por parte de los municipios, del derecho a asociarse con otros, para la ejecución en común de obras y servicios determinados de su competencia (92). Su regulación se incluye dentro del título IV de la Ley 7/1985, nominado «Otras Entidades Locales», juntamente con otras entidades supramunicipales, como las comarcas y las áreas metropolitanas. Es significativo que el legislador se refiere a estas dos últimas entidades en el sentido de que las Comunidades Autónomas las podrán crear; mientras que, en relación con las mancomunidades, el texto legal reconoce a los municipios el derecho

(91) La Norma Foral guipuzcoana 6/2007 la extiende también a las parzonerías (arts. 25 a 28), cuyo objeto principal es la administración, explotación y utilización compartida de bienes en régimen de copropiedad indivisa de varios municipios (en este caso, cabe apelar, como título competencial habilitante de la normativa foral, al régimen de los bienes municipales —art. 37.3.d) del Estatuto de Autonomía—). (92) Vid. art. 44 Ley 7/1985. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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a asociarse con otros en mancomunidades. Si el título «demarcaciones territoriales» lo entendemos como la competencia para la acción de señalar los límites de un territorio, es evidente que la naturaleza de la comarca y del área metropolitana se prestan para esta actuación competencial. Por el contrario, las mancomunidades no han sido configuradas por el legislador básico como entidades cuya existencia dependa de la voluntad de una instancia territorial superior (93). La naturaleza de la mancomunidad no permite que sea una instancia superior al municipio (Estado, Comunidad Autónoma o territorio histórico) la que señale sus límites territoriales, puesto que éstos resultan de la asociación voluntaria de municipios, documentada en unos estatutos que recogen, además de su ámbito territorial, el régimen de organización y funcionamiento; determinaciones en las que la voluntad negocial de los municipios asociados es la decisiva (94). Los consorcios tienen también naturaleza asociativa. Pueden ser constituidos por municipios juntamente con otras Administraciones Públicas, para fines de interés común, o con entidades privadas sin ánimo de lucro que persigan fines de interés público concurrentes con los de las Administraciones Públicas (95). El ámbito territorial de actuación del consorcio viene determinado por la voluntad de las entidades asociadas que forman el consorcio. En este caso, con la particularidad de que puede haber incluso entidades privadas asociadas, que podrían hacer diluir el carácter de entidad local del consorcio (96), por lo que no parece que el consorcio sea la entidad apropiada para la división del territorio foral en demarca-

(93) La Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas de Modernización del Gobierno Local (BOE 17 de diciembre de 2003), refuerza el papel de las mancomunidades, sobre cuyo régimen jurídico podemos ver unas interesantes precisiones en la reciente STC 103/2013. Señala esta sentencia que son los propios municipios constituyentes los que, al aprobar los Estatutos, determinan el régimen jurídico de las mancomunidades que crean, cuyas potestades ya no pueden concretar las Comunidades Autónomas para limitarlas (limitación igualmente aplicable, en nuestro caso, a los territorios históricos), como ocurre para el resto de las entidades locales distintas de las constitucionalmente garantizadas. Añade que el art. 44.1 de la Ley 7/1985 «reconoce a los municipios el derecho a asociarse en su doble vertiente de libertad de creación de mancomunidades y libertad de no ser obligados a asociarse o a permanecer en ellos». (94) Incluso para señalar el ámbito territorial de actuación de la mancomunidad. En este sentido, ningún precepto legal o reglamentario excluye la posibilidad de que la mancomunidad no preste los mismos servicios en todos los municipios (no todos ellos se tienen que mancomunar para los mismos servicios) o que el ámbito de actuación de la mancomunidad no abarque la totalidad del territorio de alguno de los municipios mancomunados (porque, en el resto, el servicio atribuido a la mancomunidad lo presta el mismo municipio). La acción de señalar los límites territoriales de la actuación de la mancomunidad depende de la voluntad de los municipios asociados, no del ejercicio de una competencia por parte de una entidad de ámbito superior. (95) Vid. arts. 87 de la Ley 7/1985 y 110 del TRRL. (96) Sobre la naturaleza del consorcio (que no aparece nominado como entidad local en la legislación básica estatal, vid. art. 3 de la Ley 7/1985) y las circunstancias concurrentes para su consideración como entidad local, STS de 30 de abril de 1999, RJA 4692/1999. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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ciones territoriales de ámbito supramunicipal. Su propia naturaleza no lo permite. En la normativa estatal de desarrollo de la legislación básica, las mancomunidades se hallan reguladas en el capítulo IV del título I (nominado «Del territorio») del Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales; no así los consorcios. Parece más que discutible esta ubicación sistemática de la regulación de las mancomunidades en la normativa estatal, puesto que lo que se regula es el régimen jurídico de una asociación de municipios para la ejecución de obras y servicios de su competencia (97). Si por demarcación entendemos el acto de señalar los límites de un territorio (en este caso supramunicipal), es evidente que se trata de un título difícil de vincular a la regulación del régimen jurídico de las asociaciones de municipios (entre ellos, para formar mancomunidades; o con otras entidades públicas o privadas, para formar consorcios) (98). En Álava no existe una norma foral reguladora, con carácter general, de las entidades de ámbito supramunicipal; pero hay dos normas forales reguladoras de otras tantas entidades supramunicipales específicas del territorio alavés. La Norma Foral 63/1989 divide el territorio de Álava en siete cuadrillas (99); contiene una regulación completa del régimen de organización y funcionamiento de éstas; competencias y potestades; recursos de sus haciendas; y relaciones de las cuadrillas con la Diputación Foral y las Juntas Generales. La citada Norma Foral señala los límites territoriales de cada

(97) El Reglamento actual sigue el mismo criterio de ordenación sistemática que el de 1952, con la diferencia de que éste calificaba, a las mancomunidades voluntarias de municipios, como entidades municipales; y su constitución exigía previa aprobación del Gobierno (arts. 1 y 59). (98) Aunque tomáramos la ubicación sistemática, en la normativa estatal —que, en este caso, no es básica—, de la regulación de las mancomunidades, como referente para delimitar el título competencial foral «demarcaciones supramunicipales», ello no ampararía la regulación general de los consorcios, como se hace en las Normas Forales 3/1995 y 6/2007 objeto de nuestra consideración, ya que, en algunos casos, no tendrán el carácter de entidad local y, en otros, quizá tampoco de Administración Pública, por el peso de las entidades privadas. Pero hay una razón más convincente para considerar como un exceso competencial de los territorios históricos la regulación contenida en las citadas Normas Forales: si el título «demarcaciones supramunicipales» les habilita para regular el régimen jurídico completo de las entidades locales de ámbito supramunicipal (que no excedan del territorio histórico), el título «demarcaciones municipales» (art. 7.a.3 de la LTH) les habilitaría, por la misma razón, para regular el régimen jurídico completo de los municipios. Con esta interpretación, toda la normativa de régimen local, de desarrollo de la legislación básica estatal se situaría en la órbita foral, dejando sin contenido el propio título competencial autonómico «régimen local» del art. 10.4 del Estatuto de Autonomía, lo que nos lleva al absurdo. Es evidente que la expresión «demarcaciones» alude a una parte específica de la materia «régimen local» (más reducida que ésta), relativa al señalamiento de límites a divisiones territoriales. (99) El art. 1 de la Norma Foral identifica a la cuadrilla como «entidad territorial foral integrada por los municipios, al objeto de participar en los asuntos y promover y gestionar cuestiones de interés general que afecten a su ámbito territorial». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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cuadrilla (por indicación de los municipios que comprende). Para hacer esta división territorial se apoya, como dice en su exposición de motivos, en la competencia exclusiva del territorio histórico para «establecer demarcaciones territoriales de ámbito supramunicipal que no excedan de los límites provinciales». El resto de la regulación que contiene la Norma Foral parece que se justifica en la competencia exclusiva de los órganos forales de los territorios históricos en materia de «organización, régimen y funcionamiento de sus propias Instituciones» (artículo 37.3.a del Estatuto de Autonomía). Sin embargo, este último título competencial se refiere a las instituciones del propio territorio histórico (no de otras entidades territoriales que, ubicadas dentro del territorio histórico, dan lugar a Administraciones Públicas distintas, como las entidades locales (100)), especialmente las Juntas Generales y la Diputación Foral, como genuinos órganos o instituciones forales del territorios histórico (101). Por otra parte, si el territorio histórico es competente para establecer demarcaciones territoriales de ámbito supramunicipal e incluso dividir la integridad de su territorio en dichas demarcaciones (como lo hace la Norma Foral 63/1989), es evidente que tal división tendrá alguna finalidad que aparecerá conectada con las competencias de las nuevas Administraciones Públicas supramunicipales, que, en base a esta conexión, pueden integrarse en la norma foral que regula las demarcaciones de referencia. Esta norma foral deberá tener el contenido normativo necesario para hacer efectiva la finalidad que la justifica y producir su articulación en el bloque normativo en el que se inserta, por la vía de incorporar a su contenido la regulación de los elementos conexos que sean necesarios para el ejercicio eficaz del título competencial de que se trate. Una adecuada legislación autonómica de régimen local permitirá una más fácil integración de la norma foral de demarcaciones territoriales en el conjunto de dicha legislación. Por el contrario, la inexistencia de una normativa autonómica de carácter general, reguladora del régimen jurídico de las entidades locales obliga a recurrir al derecho estatal de aplicación supletoria e incluso a incorporar a la norma la regulación de los elementos conexos necesarios para que cumpla la finalidad prevista en el ordenamiento (102). La extensión y el deta-

(100) Sobre la potestad de autoorganización de los territorios históricos, vid. n.º 1 de la disposición adicional segunda de la Ley 7/1985 y la STS de 19 de mayo de 1997 (RJA 4001/1997). (101) Vid. Art. 1.2 de la LTH; art. 1 de la Norma Foral de 7 de marzo de 1983, sobre Organización Institucional del Territorio Histórico de Álava (BOTHA 8 de marzo de 1983); art. 1 de la Norma Foral 3/1987, de 13 de febrero, sobre Elección, Organización, Régimen y Funcionamiento de las Instituciones Forales del Territorio Histórico de Bizkaia (BOB 23 de febrero de 1987); y art. 1 de la Norma Foral 6/2005, de 12 de julio, sobre Organización Institucional, Gobierno y Administración del Territorio Histórico de Gipuzkoa (BOG 20 de julio de 2005). (102) Por ejemplo, aspectos relacionados con el régimen de organización y funcionamiento de las cuadrillas; regulación que podría suplirse, en parte, con la remisión a la potestad de autoorganizaR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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lle con el que puede regular una norma foral estos elementos conexos a la regulación de las demarcaciones territoriales supramunicipales será una cuestión a valorar en cada caso. Como criterio general, deberá ser el mínimo necesario para que la regulación de las demarcaciones supramunicipales sea coherente e integrada o integrable en el seno del ordenamiento jurídico (103). La Norma Foral 62/1989 regula el procedimiento de constitución, el régimen jurídico y funcionamiento de las hermandades de servicios de municipios y concejos de Álava. Se trata de asociaciones voluntarias de municipios y concejos para la ejecución en común de obras y servicios determinados de su competencia que requieran una organización estable (artículo 1 de la Norma Foral 62/1989). Así pues, esta Norma Foral regula la asociación de entidades locales alavesas, por lo que, desde el punto de vista competencial, se plantean los mismos problemas que en relación con las mancomunidades y consorcios regulados en las Normas Forales 3/1995 y 6/2007, de Bizkaia y Gipuzkoa, respectivamente, por lo que nos remitimos a lo expuesto respecto de las mismas.

VII.3. Las haciendas locales Las tres normas forales reguladoras de las haciendas locales tienen un contenido normativo muy parecido, que, a la vez, lo es también del TRLHL, si excluimos de ésta la regulación relativa a los impuestos locales y al régimen presupuestario, ya que cada uno de estos extremos se regula en las respectivas normas forales de los distintos territorios históricos. Las normas forales de haciendas locales establecen que la hacienda de los municipios está constituida por los siguientes recursos (104): a) Los ingresos procedentes de su patrimonio y demás de derecho privado. ción de éstas (art. 4.1.a de la Ley 7/1985), pero que, ante la ausencia de una normativa autonómica general reguladora de este aspecto (en relación con las comarcas, naturaleza de las cuadrillas), parece conveniente que la propia Norma Foral 63/1989 contenga una regulación mínima (dejando un margen para el ejercicio de la potestad de autoorganización). Por el contrario, en materia de recursos de las haciendas de las cuadrillas podría remitirse, sin más dificultad, a la normativa reguladora de las haciendas locales. (103) En este sentido, la regulación relativa a la organización y funcionamiento de las cuadrillas, contenida en el título tercero (arts. 13 a 27) de la Norma Foral 63/1989, parece excesiva, pero se encuentra con el problema de que no existe legislación autonómica aplicable, el contenido normativo de la legislación básica estatal (art. 42 de la Ley 7/1985) es claramente insuficiente y tampoco cabe remitir en blanco a la potestad de autoorganización de las propias cuadrillas. (104) El art. 2 de las Normas Forales reguladoras de las haciendas locales, siguiendo el art. 2 TRLHL, establece una lista cerrada de los recursos de los municipios («… estará constituida por los siguientes recursos:»). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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b) Los tributos propios clasificados en impuestos, tasas y contribuciones especiales, así como los recargos exigibles legalmente sobre las bases o cuotas, a favor de la hacienda local (105). c) La participación en los tributos concertados, no concertados y demás ingresos públicos (106). d) Las subvenciones. e) Los percibidos en concepto de precios públicos. f) El producto de las operaciones de crédito. g) El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias. h) Las demás prestaciones de derecho público. A continuación, regulan el régimen jurídico de cada uno de los recursos que enumeran (excepto el de los dos últimos) y el régimen de recursos de otras entidades locales (las supramunicipales y las de ámbito territorial inferior al municipio), cuyas haciendas se nutren de algunos de los referidos en el párrafo anterior. Ni el Estatuto de Autonomía, ni el Concierto Económico, ni la legislación básica hacen mención a una supuesta competencia foral nominada «haciendas locales» (107). De acuerdo con la STC 233/1999, esta materia se integra dentro del título competencial «régimen local», que «tiene… un carácter globalizador comprensivo de la totalidad de los aspectos que se refieren a la Administración Local, incluidas las “haciendas locales”». Por otra parte, las bases del régimen jurídico de la Administración Local («régimen local») están atribuidas a la competencia del Estado; y el desarrollo de dichas bases corresponde, con carácter general, a las instituciones comunes de la Comunidad Autónoma, con la salvedad de las atribuciones específicas a favor de los territorios históricos. En relación con los recursos de las haciendas locales, está atribuida a la competencia de los territorios históricos: a) el régimen jurídico de los bienes de las entidades locales, que se proyecta sobre los rendimientos de su enajenación y administración; b) la regulación de los tributos propios en las entidades locales; c) el régimen de distribución de la participación de los municipios (105) Recursos también previstos en el art. 2 TRLHL, que, en relación con los recargos, cita sólo a los exigibles sobre los impuestos de la Comunidad Autónoma o de otras entidades locales. (106) El art. 2.1.c) del TRLHL cita, en este lugar, «las participaciones en los tributos del Estado y de las Comunidades Autónomas». Los tributos concertados que mencionan las normas forales son los que recaudan las diputaciones forales; la participación en los tributos no concertados es la participación de los municipios vascos en los tributos del Estado; no se menciona la posible participación en los tributos de la Comunidad Autónoma, que habrá que entenderla incluida en la expresión «demás ingresos públicos». (107) Siguiendo el criterio de la STS de 24 de noviembre de 1999 (RJA 8808/1999), la ausencia de una norma legal de cobertura impediría el ejercicio de esta competencia genérica a los territorios históricos. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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(y demás entidades locales, en su caso) en la recaudación por tributos concertados (108), así como la distribución de la participación de dichas entidades en los tributos no concertados (109); y d) el régimen de las subvenciones incluidas en los planes forales de obras y servicios, para atender a las necesidades de inversión y equipamiento local (110). Los territorios históricos necesitan que medie atribución competencial específica para el desarrollo normativo de las bases estatales en materia de régimen local (111). En este sentido, la misma enumeración de los recursos de las haciendas locales, a modo de lista cerrada, adaptando a las peculiaridades de los municipios vascos la establecida en el artículo 2.1 del TRLHL, no encuentra en el ordenamiento actualmente vigente otra habilitación competencial distinta de la genérica «régimen local», del artículo 10.4 del Estatuto de Autonomía (112). Lo mismo cabe decir respecto del régimen jurídico de los recursos que se enumeran en las letras e) y f) (113), para los que la regulación estatal se apoya en el título competencial que le atribuye la regla 18.ª del artículo 149.1 de la Constitución, sin excluir la posibilidad de que concurra el título «Hacienda General» de la regla 14.ª del mismo precepto constitucional (114), que corresponde, en exclusiva, al Estado. El título competencial en que se apoya, con carácter general, la regulación estatal de las operaciones de crédito de los municipios y demás enti(108) En los términos previstos en el n.º 1 de la disposición adicional segunda de la LTH y en la disposición adicional cuarta de la Ley 2/2007, de aportaciones (que impone la utilización del criterio del riesgo compartido). (109) En los términos que establece el art. 51 del Concierto Económico vigente. (110) Vid. arts. 7.a).5 y n.º 2 de la disposición adicional segunda de la LTH y art. 36 de la Ley 7/1985. (111) N.º 3 de la disposición adicional segunda de la Ley 7/1985. (112) La STC 233/1999 admite, como primera aproximación que luego va corroborando al enjuiciar cada uno de los preceptos impugnados, con algunas salvedades que ahora no vienen al caso, que la enumeración de los recursos de las entidades locales y su regulación, excepto la de los tributos y la participación en los tributos del Estado, forma parte de las bases del régimen local del art. 149.1.18.ª de la Constitución. En consecuencia, su desarrollo, en la legislación autonómica, se hará en base al título competencial del art. 10.4 del Estatuto de Autonomía. Por otra parte, es evidente que los órganos forales de los territorios históricos no pueden excluir que el legislador autonómico —en base al título competencial señalado— prevea la posibilidad de que los municipios vascos establezcan recargos sobre impuestos propios de la Comunidad Autónoma (ya prevista en el art. 2.1.b del TRLHL), que regule su participación en éstos (art. 2.1.c. del TRLHL), o que prevea la concesión de subvenciones al amparo de los art. 36.2 y 59 de la Ley 7/1985. (113) Así como respecto de los «demás ingresos públicos» de la letra c) y de los recursos previstos en la letra h), pero éstos no son objeto de regulación en las normas forales de haciendas locales. La regulación de los recursos previstos en la letra g) estará anudada a la competencia material de que se trate. (114) Así ocurrirá cuando las normas tengan por objeto la regulación de instituciones comunes a las distintas haciendas, medidas de coordinación entre la hacienda estatal y las de las corporaciones locales o la salvaguarda de la suficiencia financiera de las haciendas locales (SS.TC 179/1985, de 19 de diciembre; y 233/1999). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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dades locales, contenida en los artículos 48 y siguientes del TRLHL, es el de la legislación básica del artículo 149.1.18.ª de la Constitución. Sin embargo, la autorización del Ministerio de Hacienda, que el artículo 53.5 del citado TRLHL exige a las entidades locales para concertar créditos en el exterior, apela a la competencia exclusiva estatal de la regla 11.ª del artículo 149.1 de la Constitución; y la que exige para emisiones de deuda o cualquier otra forma de apelación al crédito público se apoya en la regla 13.ª del mismo precepto constitucional. Estas autorizaciones trascienden el régimen de tutela financiera de las entidades locales, por su incidencia en la política crediticia y en el equilibrio económico general (115). El resto de las autorizaciones previstas en los preceptos citados son actuaciones típicas de tutela financiera, por lo que su otorgamiento corresponderá al que ostente esta competencia de acuerdo con la legislación interna de la Comunidad Autónoma (116). Por otra parte, la remisión de la disposición adicional tercera del Concierto Económico a las facultades que, en el orden económico y administrativo, les reconoció a las diputaciones forales el artículo 15 del Real Decreto de 13 de diciembre de 1906, no extiende las competencias de los territorios históricos hasta comprender una regulación completa del régimen de recursos de las entidades locales, en los términos que se contienen en las normas forales reguladoras de las haciendas locales (117). Sería precisa una intervención del legislador autonómico que, legislando en el ejercicio de las competencias que le corresponden en virtud del artículo 10.4 del Estatuto de Autonomía, atribuya a los territorios históricos, al amparo del artículo 37.3.f) y 4 del mismo, la competencia para completar la enumeración y el régimen jurídico de los recursos de las haciendas

(115) En este sentido, la jurisprudencia es unánime en apelar a las competencias estatales de las reglas 11.ª y 13.ª del art. 149.1 de la Constitución, en cuanto que tanto las operaciones de financiación exterior como las emisiones de deuda pueden incidir en la política crediticia y en el equilibrio económico; vid., entre otra muchas, SS.TC 56 y 57/1983, de 28 de junio; 96/1984, de 16 de octubre; 133/1997, de 16 de julio; 233/1999; 134/2011, de 20 de julio; 189/2011, de 23 de noviembre; 198/2011; así como la STS de 24 de noviembre de 1999. Al estar ordenadas a la protección de valores que penden directamente de la Constitución (equilibrio económico general), trascienden las meras facultades de tutela financiera y se anudan a competencias exclusivas del Estado. La recta inteligencia de los principios que han de regir la actuación de las Administraciones Públicas (art. 3 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común —BOE 27 de noviembre de 1992—, varias veces modificada; concretamente, respecto al precepto al que nos referimos, vid. Ley 4/1999, de 13 de enero —BOE 19 de enero de 1999—) debería llevar a la no superposición de otra autorización administrativa por parte del titular de aquella tutela (vid. art. 55.6 Norma Foral vizcaína 9/2005). (116) Quinto principio del art. 48 del Concierto Económico. (117) En este sentido, nos remitimos a nuestro trabajo ENDEMAÑO ARÓSTEGUI, «Los derechos históricos en el régimen de conciertos económicos. Su proyección en el orden económico y administrativo de los municipios», en imprenta, para su publicación en el próximo n.º 317 de REALA. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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locales (118); así como el ejercicio de la tutela financiera en materia de acceso al crédito, en los términos previstos en la legislación básica estatal (119).

VII.4. El régimen presupuestario de las entidades locales El régimen presupuestario, incluyendo el de tesorería, contable y de control interventor, de las entidades locales de la Comunidad Autónoma del País Vasco se halla regulado en las correspondientes normas forales —ya citadas— de los territorios históricos. Su contenido es sustancialmente el mismo: una regulación extensa de todos los aspectos que comprende el marco presupuestario, contable y de control de las entidades locales del respectivo territorio histórico, que, a su vez, se complementa con los reglamentos de desarrollo, para cuya aprobación se autoriza a las respectivas diputaciones forales. Las normas forales de referencia no mencionan el título competencial habilitante de la regulación que contienen. El régimen presupuestario de las entidades locales no aparece expresamente nominado, como título competencial, ni en el Estatuto de Autonomía ni en el Concierto Económico. Sin embargo, el número 3 de la disposición adicional segunda de la LTH dispone, en relación con esta materia, que, a los efectos de una plena articulación de la Hacienda General del País Vasco y las haciendas de los órganos forales con las de los entes locales del País Vasco, éstos y sus organismos y entidades «aplicarán, en la forma que determine el Consejo Vasco de Finanzas Públicas, criterios homogéneos de los utilizados por las Instituciones Comunes de la Comunidad Autónoma en materia de procedimiento presupuestario y contabilidad pública». Esta disposición presupone, implícitamente, la competencia del legislador autonómico para regular aspectos relativos al

(118) En su reciente Decisión 3/2012, de 19 de abril, la Comisión Arbitral, revisa radicalmente el criterio mantenido en anteriores decisiones (vid. las Decisiones 2/2003, de 10 de abril; y 1/2008, de 20 de octubre) y sienta la conclusión de que «la competencia sobre Haciendas Locales y, más en concreto, sobre la regulación y determinación de los recursos de los Entes Locales corresponde a las Instituciones Comunes de la CAPV en virtud del art. 10.4 del EAPV, salvo la relativa a los tributos locales…». (119) Facultad que históricamente ha estado excluida, al menos parcialmente, de la competencia de las diputaciones vascas (vid. ENDEMAÑO ARÓSTEGUI, «Los derechos históricos…», cit.). Por otra parte, no es claro el alcance de la expresión «las facultades de tutela financiera, que legalmente les corresponden sobre sus Municipios», del n.º 1 de la disposición adicional segunda de la LTH, refiriéndose a las diputaciones forales, que, más que atributiva de una competencia general en esta materia, parece de remisión a las que ya ostentaban. La tutela en materia de enajenaciones de bienes de las entidades municipales ya corresponde a los territorios históricos en base al art. 37.3.d) del Estatuto de Autonomía. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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régimen presupuestario de las entidades locales, ya que contiene una regulación, aunque muy sucinta, del mismo. Sin embargo, fueron los territorios históricos los que abordaron la regulación de dicho régimen presupuestario, mediante sendas normas forales (120), cuyo contenido era muy parecido (121) al de las actualmente vigentes. Aquellas normas forales fueron declaradas nulas de pleno derecho por sendas sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ratificadas, en casación, por el Tribunal Supremo (122), por considerar que los territorios históricos carecen de competencia para regular el régimen presupuestario de las entidades locales. Las sentencias de las Salas de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa llegan a esta conclusión tras un detallado análisis del alcance jurídico de los derechos históricos y de su proceso de actualización en el marco de la Constitución y del Estatuto de Autonomía; consideran las competencias ejercidas históricamente por los órganos forales, en los ámbitos presupuestario y tributario; y señalan el interés del legislador estatal por diferenciar estos dos ámbitos (123). Partiendo de esta distinción, resaltan el carácter ejecutivo que en el marco presupuestario han revestido tradicionalmente las atribuciones (derechos históricos) reconocidas a los territorios históricos, en claro contraste con la potestad normativa autónoma en materia de tributos locales (124).

(120) Norma Foral 4/1991, de 26 de febrero, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Gipuzkoa (BOG 18 de marzo de 1991); Norma Foral 9/1991, de 25 de marzo, Presupuestaria de las Entidades Locales, del Territorio Histórico de Álava (BTHA 24 de abril de 1991); y Norma Foral 2/1991, de 21 de marzo, Presupuestaria de las Entidades Locales del Territorio Histórico de Bizkaia (BOB 11 de abril de 1991). (121) A los efectos de nuestro estudio, las diferencias carecen de relevancia. (122) SS.TS de 25 octubre 1999 (RJA 8642/1999), la guipuzcoana; de 8 de abril de 2002 (RJA 1246/2002), la alavesa; y de 26 de abril de 2002 (RJA 4222/2002), la vizcaína. (123) Citan el título VIII de la Ley 7/1985, en el que se diferencian las competencias estatales en materia de tributos locales (art. 106), para establecer la estructura de los presupuestos de las entidades locales (art. 112.2) y el plan de cuentas (art. 114). Señalan, asimismo, que la diferenciación de estas materias es clara en la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales (BOE 30 de diciembre de 1988; actualmente incorporada al TRLHL); añaden que tal diferenciación queda reforzada con el RD. 500/1990, de 20 de abril, que desarrolla el capítulo primero («De los Presupuestos») del título sexto («Presupuesto y gasto público») de la Ley 39/1988, en materia de presupuestos (BOE 27 de abril de 1990). (124) Contrariamente a la tesis foral de que la mención a las competencias de los territorios históricos «en el orden económico y administrativo» contenida en disposiciones que han estado históricamente vigentes, extiende la posición competencial de los territorios históricos en materia tributaria, al ámbito presupuestario y contable, de manera que se produce una especie de equiparación entre el Estado y la Diputación, en el sentido de que ésta suple a aquél en el ejercicio de las competencias en dichas materias. Vid. también, en este sentido, ENDEMAÑO ARÓSTEGUI, «Los derechos históricos…», cit. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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Tras la anulación de las citadas normas forales, reguladoras del régimen presupuestario de las entidades locales, la Diputación Foral de Bizkaia presentó ante las Juntas Generales, un proyecto de norma foral reguladora de la misma materia. El Gobierno Vasco planteó, ante la Comisión Arbitral del País Vasco, una cuestión de competencia, resuelta por ésta mediante la Decisión 2/2003 en el sentido contrario al de las antes señaladas sentencias del Tribunal Supremo. Según dicha Decisión 2/2003, la competencia cuestionada (régimen presupuestario de las entidades locales) corresponde al territorio histórico de Bizkaia (por extensión de este criterio, a los órganos forales de los territorios históricos). La Comisión Arbitral, contrariamente al criterio mantenido por el Tribunal Supremo en las sentencias anteriormente citadas, considera que no procede la distinción entre lo tributario y lo presupuestario, dentro de las haciendas locales, para extraer consecuencias diferenciadoras en el orden competencial. Según dicha Comisión, «la distinción entre lo tributario y lo presupuestario… produce efectos distorsionadores sobre un aspecto de la materia Haciendas Locales. …su inconveniencia está relacionada con la aplicación de un concepto jurídico clave para resolver la cuestión que nos ocupa, cual es el de tutela financiera…»; estima que «la regulación de los presupuestos (y materias conexas), junto con la regulación de los ingresos, forma parte inescindible de las Haciendas Locales y sobre ambas se proyecta la tutela financiera», de la que —añade— no se puede desgajar «el aspecto regulador de los presupuestos». Para llegar a esta conclusión, parte de dos preceptos de la legislación catalana (125) y de un pasaje de la STC 233/1999 sobre las competencias de la Comunidad Autónoma de Cataluña, que reproduce del siguiente modo: «en materia de Haciendas Locales ostentaría en principio la Comunidad Autónoma competencias de naturaleza legislativa y reglamentaria, que abarcarían la tutela financiera sobre los Entes Locales, a que hace referencia el art. 48.1 EACat, y (125) Art. 179.b) de la Ley 8/1987, de 15 de abril, Municipal y de Régimen Local de Cataluña (DOGC 27 de abril de 1987), en virtud del cual, corresponde a la Generalidad «ejercer las funciones de tutela financiera sobre los entes locales, según lo previsto en la legislación reguladora de las finanzas locales»; y art. 181.g) de la misma Ley catalana, que establece que la legislación sobre finanzas locales de Cataluña regulará, entre otros aspectos, «el régimen presupuestario de contabilidad y de control y fiscalización de los entes locales de Cataluña». Ciertamente, que el legislador catalán remita a la legislación sobre finanzas locales la regulación del ejercicio de la tutela financiera sobre los entes locales (esta tutela históricamente ha recaído sobre aspectos presupuestarios y tributarios, pero tiene difícil encaje en el actual marco constitucional, que protege la autonomía municipal), el régimen presupuestario de éstos y el de los tributos locales, parece el criterio legislativo más lógico; pero no alcanzamos a ver en esa remisión la inseparabilidad entre el régimen de tributos locales y el presupuestario. También las Leyes 7/1985 y 39/1988 que analizan las sentencias de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa antes referidas regulan, ambas, los dos aspectos del régimen local y las consideran, como títulos de atribución competencial, materias separables. Es más, el art. 1.1 de la Ley 39/1988 (y actualmente el TRLHL) funda la competencia del Estado para regular los tributos locales y el régimen presupuestario de las entidades locales en títulos competenciales distintos; criterio que se ratifica en las SS.TS 233/1999 y 31/2010, de 28 de junio. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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la función ejecutiva incluida la inspección conforme al art. 25.2 EACat»; de donde extrae que «la competencia autonómica (esto es, no estatal) sobre Haciendas Locales abarca la regulación normativa necesaria para el ejercicio de la función específica de tutela financiera». La frase de la STC 233/1999 de la que la Comisión Arbitral toma el texto anterior dice: «…en virtud de lo dispuesto en el art. 9.8 E.A.C., en materia de Haciendas locales ostentaría en principio la Comunidad Autónoma competencias de naturaleza legislativa y reglamentaria, que abarcarían la tutela financiera de los Entes Locales a que hace referencia el art. 48.1 E.A.C., y la función ejecutiva incluida la inspección conforme al art. 25.2 E.A.C.» (126); de la que se deduce: a) las competencias —potestades— de naturaleza legislativa y reglamentaria, en materia de haciendas locales, se apoyan en el título competencial «régimen local» (artículo 9.8 del Estatuto de Autonomía catalán de 1979 (127)), que abarca la regulación del ejercicio de la tutela financiera y el ejercicio de ésta (potestad ejecutiva, no normativa) (128); b) en el caso catalán que refiere la Comisión Arbitral, tanto la competencia en materia de régimen local como la tutela financiera sobre los entes locales están atribuidas a la Generalidad, por lo que puede regular el ejercicio de ésta en virtud de aquél título competencial. En el caso de la Comunidad Autónoma del País Vasco, la competencia en materia de régimen local corresponde a las instituciones comunes, ex artículo 10.4 de su Estatuto de Autonomía; mientras que respecto de la tutela financiera se ha constituido una atribución específica, inicialmente en el ámbito de las diputaciones forales (129). En cualquier caso, la tutela

(126) La Comisión Arbitral ya se percata, en su Decisión 3/2012 de la reproducción parcial que hizo de este párrafo en su Decisión 2/2003 y, en relación con el mismo, señala que «la deducción que realizó esta CA no se corresponde, en absoluto, con lo expresado literalmente en esa afirmación general (se refiere al párrafo reproducido de la STC 233/1999), en la que el fundamento de la competencia de Cataluña en la materia es el art. 9.8 de su Estatuto —relativo a las Haciendas Locales (sic)— y no el art. 48.1 —que se refiere a las “facultades de tutela financiera”— que sólo es un elemento específico de la competencia general establecida en la primera de las disposiciones estatutarias. Además, la CA no entró a analizar los supuestos concretos en los que el Tribunal hacía entrar en juego la competencia financiera». (127) Aprobado por Ley Orgánica 4/1979, de 18 de diciembre (BOE 22 de diciembre de 1979). (128) La remisión de la STC 233/1999 al art. 25.2 del Estatuto de Autonomía catalán de 1979, no deja lugar a dudas en este sentido. Se trata, sin duda, de una de esas atribuciones redundantes (potestad de tutela financiera incluida en la competencia sobre régimen local, aunque separable como atribución específica) a que se refiere la STC 179/1985. Sobre el carácter meramente ejecutivo —no normativo— de las potestades de tutela financiera, el criterio es unánime (vid., además de las citadas, las SS.TC 56 y 57/1983; 96/1990, de 24 de mayo; 18/1991, de 31 de enero; 331/1993, de 12 de noviembre; 134/2011; entre otras muchas). (129) De forma limitada en los arts. 45 y 46 del Concierto Económico de 1981 (aprobado por Ley 12/1981, de 13 de mayo; BOE 28 de mayo de 1981), de los que se incorporó a la legislación autonómica —disposición adicional segunda de la LTH— que sigue actualmente vigente. El art. 48 del actual Concierto Económico remite la titularidad de las facultades de tutela financiera sobre las entidades locales a las «instituciones competentes del País Vasco». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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financiera sobre las entidades locales se proyectará sobre aquellos aspectos de la actuación de las mismas que determinen la legislación estatal, dictada al amparo del artículo 149.1.18.ª de la Constitución, y la autonómica, ex del artículo 10.4 de su Estatuto de Autonomía, respetando, en cualquier caso, la autonomía local constitucionalmente garantizada. Así pues, será la legislación reguladora del régimen presupuestario de las entidades locales (básica o de desarrollo de ésta) la que determinará las potestades de tutela financiera y el régimen jurídico de su ejercicio. Es evidente que no es la titularidad de la potestad de tutela financiera sobre las entidades locales la que habilita para regular el régimen presupuestario de éstas. En este sentido, no es ocioso reiterar que la jurisprudencia (130) es unánime al considerar que la legislación estatal reguladora del régimen presupuestario y contable de las entidades locales se ampara en el título competencial de la regla 18.ª del artículo 149.1 de la Constitución; es decir, forma parte de las bases del régimen jurídico de la Administración Local. En consecuencia, la competencia para el desarrollo de dichas bases estará comprendida en el título «régimen local» del artículo 10.4 del Estatuto de Autonomía. Aunque las normas forales de 1991, reguladoras del régimen presupuestario de las entidades locales fueron declaradas nulas por el TS, los territorios históricos, apoyándose en la Decisión 2/2003, de la Comisión Arbitral, han vuelto a regular dicho régimen, mediante sendas normas forales que actualmente siguen vigentes, sin que se haya cuestionado su legalidad ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (131). Pero

(130) Vid. SS.TC 214/1989 y 233/1999; y en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa las que hemos citado en relación con las normas forales reguladoras del régimen presupuestario de las entidades locales. (131) Ya hemos señalado que las normas forales actualmente vigentes no apelan a título competencial alguno. Es evidente que no puede ser el de tutela financiera, cuyo alcance ha sido sobradamente interpretado por la jurisprudencia. La remisión de la disposición adicional tercera del Concierto Económico, al artículo 15 del Real Decreto de 13 de diciembre de 1906 y, a través de éste, a las potestades que la Real Orden de 8 de junio de 1878 (por la que se adapta el artículo 150 de la Ley Municipal de 2 de octubre de 1877, a las provincias vascongadas; puede verse en ESTECHA Y MARTÍNEZ, José María de, Régimen Político y Administrativo de las Provincias Vasco-Navarras, tomo I, 1918, 2.ª edición, Imprenta Provincial, Bilbao, p. 70) atribuye a las diputaciones vascas, nos lleva a las facultades tutelares (ejecutivas) de aprobar los presupuestos de los ayuntamientos y la de obligar a éstos a rendirles sus cuentas después de terminado el ejercicio (en las que suplían al gobernador provincial, lo que revela su carácter ejecutivo y no normativo). Se trata de facultades carentes de vigencia actual, por ser contrarias a la autonomía municipal (vid. ENDEMAÑO ARÓSTEGUI, «Los derechos históricos…», cit.). Ahora bien, las diputaciones vascas, en su condición legal de superiores jerárquicos de los municipios, remitían históricamente a éstos circulares e instrucciones relativas a la formación y presentación de presupuestos y cuentas anuales que, en algunos casos, tenían un cierto contenido normativo calificable como de carácter reglamentario; pero esta competencia normativa no la tenían expresamente reconocida en la materia que nos ocupa. Por otra parte, las diputaciones vascas ya no reúnen la condición legal de superiores jerárquicos de los ayuntamientos. Puede discutirse si la actualización de los derechos históricos a que se refiere el art. 15 del RD de 13 de diciembre de 1906, operada por la disposición adicional tercera del Concierto Económico, R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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ahora, la Comisión Arbitral, en su Decisión 3/2012, ha revisado radicalmente su criterio para pasar a compartir plenamente el contenido en las sentencias de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que declararon nulas de pleno derecho las anteriores normas forales reguladoras del régimen presupuestario de las entidades locales. Considera la Comisión Arbitral que las competencias de los territorios históricos, en el ámbito presupuestario de las entidades locales, son meramente ejecutivas, mientras que en el tributario sí disponen de potestades normativas (132); con lo que queda seriamente debilitada la apoyatura competencial y, consiguientemente, el fundamento jurídico de las normas forales que actualmente regulan el régimen presupuestario de las entidades locales del País Vasco.

reúne los requisitos de certeza y seguridad jurídica para la aplicación positiva y actual de las facultades que comprende, a través de la investigación histórica y de la interpretación de preceptos vigentes hace más de un siglo, en las coordenadas jurídico-normativas actuales (en las que habrían de aplicarse). En este sentido, la STS de 24 de noviembre de 1999 considera que, aunque se demostrara que los territorios históricos habían venido ejerciendo una atribución al amparo del art. 15 del RD de 13 de diciembre de 1906, «habría aún que analizar… si aquella norma (disposición adicional tercera del Concierto Económico) que se dicta en virtud de la actualización general del régimen foral prevista en la disposición adicional primera de la Constitución, al declarar subsistentes las facultades reconocidas a las Diputaciones Forales… consiente que la competencia debatida se ejercite con independencia de la intervención estatal, para lo cual sería necesario interpretar el añadido y condicionante “sin perjuicio de las bases a que hace referencia el artículo 149.1.18 de la Constitución”…» (que consagran la autonomía municipal); y las SS.TS de 6 y 22 de abril de 2002, ya citadas, señalan que «la remisión al Real Decreto de 13 de diciembre de 1906, art. 15, contenida… en la Disposición Adicional Tercera de la Ley del Concierto Económico, no puede significar una apelación a derechos históricos, a manera de un conjunto de potestades, facultades o privilegios que hubieran sido ejercidos en el pasado y que pudieran considerarse vigentes, en todo o en parte, sino a las facultades y atribuciones de los Territorios Históricos y de los órganos que encarnan la foralidad en el País Vasco, tal y como se ofrecen tras la actualización desde la perspectiva y primacía de la Constitución, del Estatuto y del resto de las normas que enmarcan el bloque normativo constitucional, como en definitiva ha venido a sentar la doctrina del Tribunal Constitucional» (cita varias sentencias a las que ya nos hemos referido). En cualquier caso, lo que no cabe es la atribución de competencias no comprendidas en el precepto atributivo de los citados derechos. Tal y como exponemos en nuestro trabajo «Los derechos históricos…», cit., en materia de presupuestos de las entidades locales, las atribuciones históricas de las diputaciones vascas se limitan al examen y aprobación de dichos presupuestos y a la resolución de reclamaciones contra los mismos (en sustitución de los gobernadores provinciales, que las ejercían respecto de los ayuntamiento del territorio común), sin incluir competencias normativas de carácter reglamentario. En consecuencia, la mera actualización de los referidos derechos históricos de los territorios forales, sin nuevas atribuciones competenciales expresas, por Ley, no puede comprender competencias normativas en materia de régimen presupuestario de las entidades locales. Ahora bien, el legislador autonómico puede atribuir esas competencias a los territorios históricos, al amparo del art. 37.3.f) y 4 del Estatuto de Autonomía. (132) Y concluye que «la diferenciación entre las facultades que corresponden a los TH en el ámbito tributario respecto a los Entes Locales —tributos locales— y las que le(s) corresponden en el ámbito presupuestario no sólo es posible en nuestro ordenamiento jurídico; es exigible, dadas las diferentes facultades que se reconocen a los TH en uno y otro ámbito». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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VIII. Conclusiones De cuanto se ha expuesto en los apartados precedentes podemos extraer las siguientes conclusiones, para completar y obtener una mejor visualización del análisis jurídico que hemos pretendido realizar: 1. El Estatuto de Autonomía para el País Vasco parece delimitar con una nitidez razonable los respectivos ámbitos competenciales de las instituciones comunes y de los órganos forales de los territorios históricos, en materia de régimen local, mediante la atribución a aquéllas de la competencia general, limitada por atribuciones específicas a favor de los territorios históricos. No obstante, las disputas competenciales —a las que no ha sido ajena la dificultad de precisar el alcance competencial de la actualización de los derechos históricos de los territorios forales— han impedido una regulación autonómica, de carácter general y con rango de ley, del régimen jurídico propio de las entidades locales del País Vasco. Los dos intentos, con remisión del correspondiente proyecto de ley al Parlamento Vasco, han terminado en sendas cuestiones competenciales ante la Comisión Arbitral, que, además, en un intervalo de cuatro años, ha resuelto con criterios abiertamente dispares. 2. La elevada potencialidad atributiva de competencias de los derechos históricos ha permitido a los territorios forales, en relación con el régimen económico-financiero de los municipios vascos, trascender la reserva constitucional de ley ordinaria en materia tributaria e incluso entrar en espacios normativos constitucionalmente reservados a la competencia exclusiva del Estado (la regulación foral de los tributos locales incide en la reserva de ley y en la competencia nominada «Hacienda general» en el artículo 149.1.14.ª de la Constitución). Pero la actualización positiva del régimen foral, que parte del Estatuto de Autonomía, no permite extender el alcance de las atribuciones competenciales específicas de los territorios históricos más allá de las previsiones estatutarias y legales. Ahora bien, el legislador autonómico dispone de una amplia libertad de configuración para ampliar las competencias normativas forales, aunque no para restringirlas. 3. La normativa autonómica —emanada de las instituciones comunes— reguladora del régimen local es escasa y no forma un cuerpo normativo estructurado. Está contenida en algunos preceptos legales, dispersos en leyes ordenadas a regular las relaciones entre las propias instituciones comunes y las forales de los territorios históricos, y en unas pocas disposiciones reglamentarias. Éstas no se apoyan en aquellos preceptos, que no los desarrollan ni comR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 111-152 ISSN: 0211-9560

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pletan su regulación. La extensa legislación estatal reguladora del régimen local suple la carencia de normativa legal autonómica, motivada por la falta de ejercicio de la competencia general que el artículo 10.4 del Estatuto de Autonomía atribuye a la Comunidad Autónoma, y permite el normal desenvolvimiento de las entidades locales vascas. 4. Los órganos forales de los territorios históricos han desplegado ampliamente sus competencias normativas, absorbiendo incluso el contenido de algunas disposiciones reglamentarias autonómicas, dando lugar a una regulación duplicada, jurídicamente injustificable, que pone de manifiesto que los ámbitos competenciales respectivos no están convenientemente delimitados. Por otra parte, la normativa foral, en las materias que pueden insertarse dentro del título genérico «régimen local» se extiende a algunos extremos que exceden de las competencias forales, como se ha puesto de manifiesto en algunas sentencias de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa y en una reciente decisión de la Comisión Arbitral del País Vasco. El principio de seguridad jurídica exige que el legislador autonómico ordene los respectivos ámbitos competenciales con suficiente claridad o bien reconduzca la situación atribuyendo a los territorios históricos las competencias que vienen ejerciendo pacíficamente desde hace varios años. En cualquier caso, parece conveniente el mayor nivel de consenso posible para conseguir la necesaria y deseable estabilidad y confianza institucional, como punto de partida de la solidez jurídica y coherencia interna del producto normativo de fuente autonómica (incluyendo aquí tanto la procedente de las instituciones comunes como de las forales) resultante. Parece evidente que ésta debería ser una de las tareas a abordar en la futura Ley Municipal de Euskadi.

Trabajo recibido el 15 de mayo de 2013. Aceptado por el Consejo de Redacción el 31 de mayo de 2013.

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LABURPENA: Bai Euskal Autonomia Erkidegoko erakunde erkideek bai lurralde historikoetako foru-organoek guztiek dituzte arauak ezartzeko nahiz egikaritzeko eskumenak, tokiko araubideko kontuetan. Eskumen orokorra erakunde erkideek dute, baina ez dute apenas erabili, eta araudia zatikatua eta egitura eskasekoa eman dute. Lurralde historikoetako foru-organoak direnez eskumen-atribuzio espezifikoen titularrak, haiek jardun dira buru-belarri lanean arauak sortzeko, nahiz behin baino gehiagotan eskumena dela-eta liskarra eragin izan duten. Orotara esateko, Euskadiko Tokiko Administrazioko araubide juridikoak goitik behera berrikustea behar du, eskumenak banatzen hasi aurretik foru-erakundeen eta erkidegoko erakundeen artean. HITZ GAKOAK: Lurralde mugarteak. Tokiko ogasunak. Tokiko araubidea. Aurrekontu-araubidea.

RESUMEN: Tanto las instituciones comunes de la Comunidad Autónoma del País Vasco como los órganos forales de sus territorios históricos tienen competencias normativas y ejecutivas en materia de régimen local. La competencia general corresponde a las instituciones comunes, que han hecho un escaso uso de la misma, produciendo una normativa fragmentaria y poco estructurada. Los órganos forales de los territorios históricos, como titulares de atribuciones competenciales específicas, han desarrollado una intensa actividad normativa, no siempre indiscutida desde el punto de vista competencial. En general, el régimen jurídico de la Administración Local del País Vasco precisa de una profunda revisión, previo deslinde de los ámbitos competenciales autonómico y foral. PALABRAS CLAVE: Demarcaciones territoriales. Haciendas locales. Régimen local. Régimen presupuestario.

ABSTRACT: Both common institutions of the Autonomous Community of the Basque Country and the foral bodies of their historical territories have normative and executive powers in the field of local government. The general power is responsibility of the common institutions, which have barely used it, so the normative is fragmented and poorly structured. The foral bodies of the historical territories, as the holders of some specific powers, have developed a deep normative activity, not always undisputed from the point of view of the powers. In general, the legal regime of the local Administration of the Basque Country needs a deep review prior to a limitation of the autonomic and foral sphere of powers. KEYWORDS: Territorial limits. Local Treasures. Local Regime. Budgetary Regime.

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Gobernanza económica europea y modelo territorial de distribución del poder Ainhoa Lasa López

Sumario: I. La distribución del poder en la Unión. I.1. Constitucionalismo de mercado europeo c. Constitucionalismo social nacional. I.2. El modelo económico europeo.—II. Orden europeo y modelo territorial de distribución del poder. II.1. Las diversas soluciones interpretativas sobre la competencia entre regulaciones en la evolución del proceso de integración económico europeo. II.1.1. La teoría del modelo puro. II.1.2. El federalismo competitivo. II.1.3. La armonización reflexiva.—III. Constitución económica europea y articulación de las relaciones de poder. III.1. La gobernanza económica europea. III.1.1. Orígenes. III.1.2. (Sigue) en el Tratado de Lisboa. III.1.3. La nueva gobernanza económica europea: la consolidación del gobierno débil y el control fuerte.—IV. La configuración económica de la UE y sus efectos en las unidades subestatales: especial referencia al sistema de gobierno del estado español. IV.1. La función de disciplina de la Unión. IV.2. La función de control estatal. IV.3. La limitación del poder infraestatal: la quimera de la dimensión social regional.

I. La distribución del poder en la Unión Con frecuencia, el análisis de las relaciones que se establecen entre los distintos niveles de gobierno que interactúan en el espacio transnacional europeo se ha limitado a la perspectiva del reparto de la distribución de competencias. De tal forma que el estudio de las relaciones competenciales y su ejercicio por las instituciones europeas, los Estados Miembros (EEMM) y las regiones, devienen presupuesto metodológico pertinaz en la perenne crónica de la articulación de las relaciones de poder en el ordenamiento jurídico europeo (1). De ahí la centralidad del de(1) O’LEARY, Siofra, FERNÁNDEZ MARTÍN, José María, «¿Hacia la Europa de las regiones? El principio de subsidiariedad, la integración europea y el futuro de las entidades subestatales, en Revista de Estudios Políticos, núm. 90, 1995, págs. 299-322. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, José, «La delimitación de competencias entre la Unión Europea y los Estados miembros: sobre el difícil equilibrio entre la flexibilidad, la eficacia y la transparencia», en Revista de Derecho Comunitario Euro-

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bate en torno a la necesaria reestructuración del sistema competencial europeo que atenúe la fuerza centrípeta ejercida por la Unión y permita a las entidades subestatales una mayor participación tanto en el proceso de toma de decisiones a nivel europeo, como de ejecución de la normativa de la Unión (2). Sin embargo, la abrupta irrupción y perpetuación de la crisis de la estrategia de la acumulación del capital ha introducido un nuevo marco contextual que obliga, cuanto menos, a ir más allá del esquema tradicional de distribución competencial como único elemento desde el que analizar la cuestión de distribución del poder en la UE. Concretamente, se trata de valorar que efectos tiene en la configuración de la estructura territorial del poder el conjunto de medidas normativas adoptadas en los últimos años por las instituciones de la Unión y que se han materializado en la denominada «nueva gobernanza económica europea» (3). No obstante conviene advertir que, en nuestra opinión, sería un planteamiento simplista, y cuanto menos, oportunista, el limitarnos únicamente a analizar los contenidos de estas normas para tratar de dilucidar su mayor o menor impacto en la dimensión regional. Se trata de dar un paso más, esto es, la reflexión sobre el reparto competencial entre los diversos niveles institucionales requiere abordar el actual proceso en curso de transformación de distribución del poder y las causas que lo determinan. Un planteamiento metodológico que trasciende el enfoque meramente institucional para situar el quid de la cuestión en la articulación de la relación política-economía a nivel europeo. A tal fin, tomaremos como punto de partida dos premisas que serán desarrolladas más detalladamente en los apartados siguientes. La primera de ellas es la consideración del orden constitucional europeo como un orden distinto al gestado bajo las coordenadas del constitucionalismo social. El espacio supranacional europeo se contrapone y confronta con la forma de Estado social, peo, núm. 12, 2002, págs. 343-391. ALBERTÍ ROVIRA, Enoch, «La delimitación de competencias entre la Unión y los Estados miembros», en Revista de Estudios Políticos, núm. 119, 2003. HINOJOSA MARTÍNEZ, Luis Miguel, «La regulación del principio de subsidiariedad en el Tratado Constitucional: espejismos y realidades», en Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 19, 2004, págs. 787827. D’ANTENA, Antonio, «Modelos federales de subsidiariedad en el reparto de competencias entre Unión Europea y Estados miembros», en ReDCE, núm. 3, págs. 195-212. (2) MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES, José, «Comunidades autónomas y Unión Europea: hacia una mejora de la participación directa de las Comunidades autónomas en el proceso decisorio comunitario», en Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 22, 2005, págs, 759-805. ORDÓÑEZ SOLÍS, David, «La relación entre la Unión Europea y las Comunidades autónomas en los nuevos Estatutos», en REAF, núm. 4. 2007, págs. 69-128. CASTELLÁ ANDREU, Josep M.ª, «Las Comunidades autónomas en Bruselas: la dimensión externa de participación autonómica en la Unión Europea», en REAF, núm. 6, 2008, págs. 37-91.CORTÉS MARTÍN, José Manuel, «El Tratado de Lisboa y las regiones», en Revista de Estudios Regionales, núm. 86, 2009, págs. 261-279. (3) DEGRYSE, Christophe, The new European economic govenance. European Trade Union Institute, Brussels, 2012. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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lo que implica una superación de los contenidos de esta forma de Estado con la consiguiente articulación de nuevas relaciones de poder entre el espacio político y el espacio económico. El constitucionalismo de mercado europeo se define por su oposición y ruptura con las bases materiales del constitucionalismo social. Aspecto éste que nos obligará a su vez, a hacer siquiera una breve aproximación al paradigma globalizador como sostén político y jurídico del constitucionalismo de mercado europeo. La segunda de las premisas, es la caracterización de la constitución económica europea como ámbito de materialización de las nuevas transformaciones que incorpora el proyecto de integración europeo. Si la constitución económica del Estado social refleja los elementos constitutivos de las nuevas relaciones de poder introducidas por el Estado social, la constitución económica europea representa la plataforma idónea desde la que dilucidar la nueva articulación del poder desde el espacio supranacional europeo.

I.1. Constitucionalismo de mercado europeo c. Constitucionalismo social nacional Desde sus orígenes, el proyecto de integración europeo se presenta como un orden jurídico configurado en torno a unas coordenadas contradictorias con aquellas que definen el Estado social y los valores de los que esta forma de Estado es portador. La desvinculación política del control de la economía se convierte en el principio de los principios político jurídicos que regulan la creación y garantía de un mercado primero común, y después interior. El proyecto de construcción del mercado común incorpora una forma de intervención opuesta al modelo generalizado tras la instauración del Estado social. La garantía de la autonomía del mercado a través de las libertades económicas y la competencia del espacio europeo, frente a los instrumentos vinculados al gobierno público de la economía y a la intervención socio-económica del constitucionalismo social (4). Esta centralidad incondicionada del mercado pone el acento en las funciones de regulación frente a las de redistribución. La regulación como forma de actuación del poder público en la economía se contrapone a la intervención condicionante del mercado (5). De tal forma que

(4) MAESTRO BUELGA, Gonzalo, «Estado de mercado y constitución económica: algunas reflexiones sobre la crisis constitucional europea», en Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 8, 2007, págs. 47-73. (5) LA SPINA, Antonio, MAJONE, Giandomenico, Lo Stato regolatore. Il Mulino. Bologna, 2000, págs. 24-39. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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la regulación como mecanismo de tutela del mercado define la actuación del poder público en relación al mercado. Este se caracteriza por ser un poder que interviene en función del imperativo del constitucionalismo de mercado y sus garantías. La centralidad del vínculo económico y la Unión Económica y Monetaria (UEM), son el soporte desde el que se articulan las nuevas relaciones. La expulsión de las vinculaciones impuestas al mercado concentra a las políticas reguladoras en el control de las acciones estatales que comprometan el modelo, y en particular, a través de mecanismos de disolución de los ligámenes del constitucionalismo social materializados en las competencias vinculadas a la gestión del mercado interior y a la UEM. La configuración de esta nueva forma de actuación del poder público en torno al paradigma regulador, recibe confirmación en los procesos de liberalización de las políticas de protección nacionales registrados en el ordenamiento europeo a comienzos de los años ochenta, y consolidados con el Tratado de Maastricht. La nueva estrategia de acumulación representada por la globalización financiera fue el detonante de la aceleración de estos procesos de liberalización. De hecho, la estrategia de la globalización financiera despliega sus efectos en el proceso de integración europeo y, consecutivamente, en los sistemas económicos nacionales. Los dictados de la nueva coyuntura económica internacional aceleraron el proceso de integración determinando de este modo la estrecha conexión entre ambos procesos, el globalizador y el europeo. La nueva estrategia de acumulación proporciona las bases de legitimación de las nuevas políticas públicas (6). Los límites impuestos por la centralidad incondicionada del mercado implican el desmantelamiento de los vínculos políticos de la constitución económica del Estado social, y determinan los nuevos principios organizativos del sistema. La coordinación monetaria y las políticas económicas disciplinantes son los elementos de legitimación del mercado global de la organización estatal consolidados a través de la UEM. Los mercados emergen de una vida económica institucionalizada y altamente regulada en la que los mercados globales son los últimos seguidores de esta institución política. No en vano se habla de desregulación políticamente impuesta, materializada en una desvinculación de los vínculos de sujeción políticos del Estado social. Una estrategia política de los Estados consistente en la búsqueda de marcos de larga duración basados en compromisos institucionales que faciliten la participación en la gestión e identificación de los procesos de reestructuración globa(6) SKIDELSKY, Robert, «Decadencia de la política keynesiana», en COLIN CROUCH (Coord.), Estado y economía en el capitalismo contemporáneo, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Madrid, 1998, págs. 65-106. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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les (7). De ahí que el proyecto de integración europeo sea paradigmático en relación con la caracterización de la globalización como estrategia de acumulación que define nuevos límites y nuevas oportunidades para los Estados. Paralelamente, los elementos caracterizadores del paradigma regulador, cuyos antecedentes teóricos se sitúan en las propuestas de los ordoliberales de Friburgo efectuadas en el periodo de entreguerras, reflejan una clara contraposición con la constitución económica del Estado social. La negativa a un intervencionismo público en la ocupación y la distribución, junto con la confinación de estos aspectos al mercado, sintetizan los aspectos centrales de la propuesta.

I.2. El modelo económico europeo La interpretación de los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas vinculados al ordoliberalismo frente al modelo de intervención del Estado social, permite una construcción de espacios que se contraponen, que introducen lógicas contradictorias, el constitucionalismo de mercado del espacio europeo frente al constitucionalismo social de los Estados miembros. Es decir, la separación entre la dimensión social nacional, y la institucionalización europea de un sistema de libre competencia (8). El punto de partida es indudablemente la Escuela de Friburgo. Ciertamente, en la propuesta ordoliberal la constitución económica se presenta como opuesta a la constitución económica del constitucionalismo social, articulada en torno a la intervención correctora del Estado en el mercado que determinaba el vínculo social. De hecho, se trata de una regulación indirecta, no de una dirección estatal del sistema económico. Frente a ésta, en la regulación indirecta el poder político establece las condiciones estructurales para el funcionamiento efectivo del proceso. El vínculo económico define los límites de la esfera pública en el mercado, y el derecho de la competencia, como garantía de la competencia regulada, regula su funcionamiento. En este núcleo político económico la competencia actúa con un carácter constructivo dirigido a restituir su papel como fuerza estimuladora y medio de organización social a través de acciones dirigidas a conservar y a estabilizar la eficiencia económica de la competencia. Precisamente, para los teóricos del ordoliberalismo el objetivo de la «Volls(7) HABERMAS, Jürgen, La constelación postnacional. Ensayos políticos. Paidós. Barcelona, 2000, pág. 113. (8) JOERGES, Christian, RÖLD, Florian, «Social market economy as Europe’s social model?», en EUI Working Paper Law, núm. 8, 2004, pág. 6. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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tändiger Wettbewerb», o competencia perfecta, representa la esencia del orden económico haciendo de ella el principio guía de la política gubernamental (9). De esta manera, la teorización que se efectúa de la competencia materializa el abandono tanto del postulado liberal del no intervencionismo, como del postulado social del intervencionismo corrector de las desigualdades socio-económicas que genera el mercado. Con respecto al paradigma liberal, porque la garantía de la competencia perfecta se convierte en el problema fundamental para el que el poder público se convierte a su vez, en mecanismo indispensable. La división de espacios público y privado desaparece en el marco de la propuesta ordoliberal. Con respecto al constitucionalismo social, porque la competencia además de actuar como mecanismo legitimador de la intervención estatal, lo hace como límite a una mayor intervención del Estado en la economía: «la legitimidad de la intervención estatal es la garantía de la competencia, que es la garantía del mercado libre» (10). El Estado sólo interviene cuando las condiciones del mercado pongan en peligro la competencia, que es quien define el espacio de poder político y su ámbito de realización. Desde esta perspectiva, se produce una funcionalización de la política que invierte la relación entre economía y política conceptualizada por el Estado social. El segundo de los elementos significativos del pensamiento ordoliberal en cuanto a su incidencia en el ordenamiento europeo, especialmente tras su introducción formal en el Tratado de Lisboa, es la economía social de mercado (artículo 3.3 de Tratado de la Unión). La apertura al intervencionismo estatal permite una ampliación del espacio público que se extiende a la política social y a la intervención sobre la coyuntura. Si bien, en las formulaciones de Friburgo, la economía social de mercado se considera siempre subordinada a la lógica del mercado encontrando sus límites en la preservación de este último. Así, aunque la economía social de mercado se basa en una competencia constructiva desarrollada en el terreno de la calidad y la eficiencia que exige la conexión con campos de acción limítrofe a la economía como son el de la acción social; el fomento del objetivo social de la economía social de mercado actúa de una manera consustancial con los principios del mercado. De hecho, entre los fines sociales expresos figuran la protección de la competencia. También la política económica activa debe limitarse a adoptar medidas orientadas al mercado definidas como «las medidas que aseguran la finalidad social (9) BÖHM, Franz, Die Ordnung der Wirtschaft als geschiftliche Aufgabe und rechtsschöpferische Leistung, Stuttgart, 1936. (10) GARCÍA HERRERA, Miguel Ángel, MAESTRO BUELGA, Gonzalo, «Dirección económica y mercado en la Constitución europea», en Cuestiones Constitucionales, núm. 15. 2006, pág. 144. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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sin deteriorar ni entorpecer el mecanismo del mercado» (11). Y en última instancia, la renuncia a toda política social que no sea conforme al mercado (12). Estas referencias nos ayudan a poner de relieve la funcionalización de la intervención pública ordoliberal al mercado y a la garantía de su funcionamiento, así como también la subordinación de la política social al mercado a través de una compatibilidad subalterna de aquella con éste último. Retomando ahora la propuesta de lectura de la constitución económica de los inicios del proyecto de integración en clave de ruptura con el constitucionalismo social, evidentemente la separación entre integración económica europea y Estado social como modelos contradictorios, conecta directamente con los planteamientos de la corriente ordoliberal. Según ésta, «el nivel de competencia europeo no podía ser distorsionado por las funciones políticas que requerían una legitimidad política que no puede existir más que en virtud de instituciones propias de las democracias occidentales» (13). De esta manera, las Comunidades europeas primero, y la Unión Europea después, se presentan como espacios excluyentes del Estado social, porque continuista es la constitución económica europea y la forma de intervención en los sucesivos Tratados. La incompatibilidad entre los dos modelos de constitución económica que incorporaban los espacios estatal y europeo era manifiesta desde los inicios del proceso de integración. De hecho, la convivencia entre ambos tipos de constitución económica ya venía caracterizada por la provisionalidad y la precariedad del equilibrio entre acción estatal y las competencias europeas en la realización de las políticas económicas y sociales. Una fragilidad que encuentra en la intensificación del discurso del agotamiento del Estado social con el establecimiento de la UEM como complemento del mercado interior europeo, su punto de inflexión (14). Ciertamente, el Tratado de la Unión añadió cierta complejidad al ámbito de la distribución competencial en la medida en que respondía a una lógica ajena a la normativa ligada a la construcción del mercado que constituía el ámbito preferente de la intervención estatal hasta principios

(11) MÜLLER-ARMACK, Alfred, «Soziale Markwirtschaft und Europäische Wirtschaftsgemeinschaft», en Wirtschaftsordnung und Wirtschaftspolitik, Haupt, Stuttgart, 1976, pág. 243. (12) MÜLLER-ARMACK, Alfred, «Soziale Markwirtschaft und Europäische Wirtschaftsgemeinschaft», op.cit., págs. 244-245. (13) JOERGES, Christian, RÖLD, Florian, «Social Market Economy as Europe’s social model?», op.cit., pág. 6. (14) MAESTRO BUELGA, Gonzalo, «Estado de mercado y constitución económica: algunas reflexiones sobre la crisis constitucional europea», op.cit, págs. 47-73. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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de los noventa. Época en la que comienza a cobrar fuerza, fruto del impulso liberalizador iniciado con el Acta Única, las propuestas en torno al Estado regulador (15). Sin embargo, los contenidos de esta formulación ya estaban presentes en los postulados ordoliberales que fundamentaron los orígenes de la integración. Esto es, la articulación de la relación de poder político-poder económico en el constitucionalismo de mercado europeo no se revisa con Maastricht, sino que se intensifica la centralidad absoluta del mercado como metagrundnorm del derecho comunitario europeo. Cuestión distinta es que con el Acta Única y su efecto fundamental, la liberalización de los mercados antes sometidos a monopolio estatal, comienza a cobrar fuerza en el discurso europeo la idea de la competencia entre regulaciones como modelo de distribución territorial del poder en la Unión, frente al federalismo cooperativo propio del Estado social. Un modelo donde descentralización y competencia convergen en una relación en la que los sistemas de justicia social se subordinan a las fuerzas del mercado. La introducción de espacios de competición en el ámbito de las políticas de intervención pública entre los propios entes subestatales, con el objetivo de captar capitales y optimizar el tejido económico local a través del debilitamiento progresivo de los estándares de protección social (16).

II. Orden europeo y modelo territorial de distribución del poder Como se acaba de señalar en el epígrafe anterior, la completa realización del mercado único impulsada por el Acta Única, junto con el déficit de legitimación por el que atravesaba el Estado social, se materializa en el ámbito europeo en las propuestas neoliberales de descarga de funciones interventoras del Estado a los gobiernos intermedios. Sintetizadas en torno a una concepción del federalismo en clave competitiva o a race to the bottom, que recupera el discurso de la valencia dual del principio federal, adaptándolo a los nuevos postulados emergentes de la economía mundial o globalizadora. Frente a la gestión uniforme de las políticas de redistribución y de protección social en el modelo cooperativo; en el federalismo competitivo, descentralización y competencia convergen en una relación en la

(15) LA SPINA, Antonio, MAJONE, GIANDOMENICO, «Lo Stato regolatore», op.cit., págs. 20-35. (16) SINN, Stefan, «The taming of Leviatán: competition among governments», en Consitutional Political Economy, núm. 2, 1992, pág. 177. SUN, Jeanne-Mey, PELKMANS, Jacques, «Regulatory competition in the single market», en Journal of Common Market Studies, núm. 2, 1995, págs. 6768. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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que los sistemas de justicia social se subordinan a las fuerzas del mercado. La introducción de espacios de competición en el ámbito de las políticas de intervención pública, ilustran la contraposición entre Estado social y federalismo competitivo. En definitiva, un adiós a los valores comunes de solidaridad y de tutela y preservación de los derechos sociales (17). La inspiración teórica del federalismo competitivo estaba muy presente en estas propuestas, que en el espacio europeo deben de contextualizarse en el seno de la constitución económica. De ahí que consideremos que el debate entre modelos de distribución territorial del poder, federalismo competitivo versus federalismo cooperativo, e intervención económica, es el de la constitución económica europea porque las dificultades derivadas del reparto de competencias entre Estados miembros y Unión Europea, son funcionales a las exigencias del vínculo económico. La garantía del mercado aparece como el ámbito institucional desde el que se definen las relaciones entre los diferentes niveles de gobierno. Esto no significa la retirada del Estado de la economía, sino la participación del Estado y su subordinación a las mismas reglas del mercado que rigen para los sujetos privados (18). La competencia define el espacio de intervención que es ahora el mercado. De hecho, la ausencia de mecanismos jurídicos vinculados a las tradiciones del constitucionalismo social en el espacio trasnacional que den una respuesta a la demanda de la distribución, acaba trasladando al ámbito social la competencia interterritorial en el seno de la Unión Europea. Es el diseño político-económico europeo de la economía social de mercado como mecanismo desregulador de los vínculos políticos del Estado social y garante institucional de los mecanismos de mercado (19). (17) PERULLI, Adalberto, «La promozione dei diritti sociali fondamentali nell’era della globalizzazione», en Globalizzazione e diritto del lavoro. Il ruolo degli ordinamenti sovranazionali. Scarponi. S (a cura di). Giuffré. Milán. 2001, pág. 104. (18) Las aplicaciones materiales de los principios fundamentales de la constitución económica europea en las constituciones económicas nacionales, iniciadas con los Tratados fundadores (prohibición de ayudas estatales), y que culminan con el Tratado de Maastricht (privatizaciones o desregulación de los servicios públicos), tienen como único objetivo la retirada de los vínculos del constitucionalismo social ante la exigencia de garantizar una integración entre los mercados inspirada en la regla de la plena y libre competencia. En particular, «una economía de mercado dirigida sólo por el mercado no es posible. No hay ninguna contraposición entre las intervenciones estatales y el fortalecimiento de las reglas del mercado. Si bien es oportuno aclarar que una correcta aproximación al tema de las privatizaciones puede ciertamente arrojar luz sobre su importancia como ocasión para incrementar el nivel de eficacia generado por un mercado regulado. En cambio, una aproximación a la privatización en clave antiestatalista no ayuda a comprender las estrechas relaciones entre Estado y mercado». BONFIGLIO, Salvatore, «Costituzione economica, Stato sociale e privatizzazioni», en Le privatizzazioni delle imprese pubbliche in Italia. L. Ammannati (a cura di). Giuffré. Milano. 1995, págs. 183 y ss. (19) Es una ironía que en el contexto comunitario el argumento de la Escuela de Chicago o Public Choice «toda regulación, supone una distorsión para la competencia», haya sido empleado preciR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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En este sentido, y antes de continuar avanzando con la exposición, resulta de interés hacer referencia a los diferentes significados que le han sido conferidos a la competencia entre regulaciones. Sobre todo, porque es posible establecer un paralelismo entre las diversas formas de regulación y las propuestas sobre los modelos de constitución económica europea. Cuestión esta que nos interesa destacar para próximas observaciones.

II.1. Las diversas soluciones interpretativas sobre la competencia entre regulaciones en la evolución del proceso de integración económico europeo II.1.1. LA TEORÍA DEL MODELO PURO La competición entre regulaciones puede ser definida como el proceso donde los reguladores disponen deliberadamente de un ambiente regulador más favorable en aras a la promoción de la competitividad entre las industrias nacionales y la atracción de mayor tejido industrial extranjero. Las políticas económicas y la estructura institucional se consideran factores de producción que ofrecen los Estados a través de sus legislaciones en respuesta a las demandas de los consumidores de los derechos. Si la oferta y la demanda pueden ser puestas en equilibrio, entonces el bienestar económico de la sociedad será potenciado al máximo (20). Esta teoría tiene en las formulaciones de Tiebout, aplicables al contexto de la competencia entre proveedores de servicios públicos (21), la más destacable elaboración de sus presupuestos. Proponiendo un modelo de regímenes locales donde diferentes niveles de servicio e impuestos coexisten con los residentes, consumidores de tales servicios, que tienen la capacidad de trasladarse entre jurisdicciones para elegir aquel diseño individualmente preferido. Esto demostraría que los servicios públicos son una excepción para aquellos observadores que consideraban que no existía ningún mecanismo que llevara a los consumidores a ex-

samente, para una expansión de la competencia para introducir regulación. Es decir, el incremento de los procesos de desregulación es paralelo al crecimiento de las normas reguladoras porque el mercado como institución política no puede sustraerse a la regulación externa. USHER, John, «The gradual widening of European Community policy on the basis of articles 100 and 235 of the ECC Treaty», en Structure and dimensions of European Community policy. Schwarze & Schermers (eds). Baden-Baden:Nomos. 1988, pág. 29. (20) SINN, Stefan, «The taming of leviathan. Competition among governments», op. cit., págs 178180. (21) TIEBOUT, Charles M, «A pure theory of local expenditures», en Journal of Political Economy, núm.5, 1956, págs. 416-424. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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presar sus verdaderas preferencias por los bienes públicos (22). Si los consumidores-votantes pudieran «votar con sus pies» mediante el traslado a otra jurisdicción si no les gustara la combinación de servicios públicos e impuestos que les son ofrecidos, los gobiernos locales se verían obligados a distribuir los recursos de una manera más eficiente. A su vez, esto requeriría una perfecta movilidad por parte de los consumidores y una plena autonomía por parte de los legisladores nacionales con capacidad de respuesta a los posibles cambios en la demanda, alterando el contenido de los derechos que ellos mismos proporcionan. Este último aspecto, requiere de una ulterior concreción. Es decir, esta autonomía se extiende a lo estrictamente necesario para estimular este tipo de competencia entre gobiernos. Sin esta limitación, los entes subestatales podrían desembocar en una competencia unilateral, bien mediante el establecimiento de obstáculos a la libre circulación de los factores de producción más allá de su propio territorio, bien denegando el acceso a las entradas de capital, servicios, o una combinación de ambos. De ahí que la autoridad central o federal asuma un papel determinante en la garantía de la efectiva realización de la libre circulación. Si bien esto no significa que el gobierno central pueda promover una integración negativa o buscar la armonización de los niveles de las cargas fiscales y los gastos, reemplazando la competencia entre los gobiernos por un monopolio de la legislación de la oferta centralizado. Partiendo de estas premisas se puede señalar que la aproximación al concepto de la competencia entre regulaciones desarrollado por Tiebout, parece sugerir que es deseable y beneficioso que los países tengan reglas y estándares diversos, de modo que las fuerzas del mercado puedan ayudar, en cierto modo, en la selección de los mejores modelos. Estas orientaciones se habrían manifestado en la primera de las fases de la integración. Las formulaciones de los informes Ohlin y Spaak, que precedieron e influyeron en determinados aspectos a la sistemática del Tratado de Roma, así parecen confirmarlo (23). Siguiendo a tales documentos, la libre circulación de los factores de producción habría reducido, de manera automática, las diferencias salariales y una mejor asignación de los recursos, con el resultado de que el grado de armonización necesario para el adecuado funcionamiento del mercado común está limitado (24). (22) SAMUELSON, Paul, «The pure theory of public expenditures», en Review of Economics and Statistics, núm. 4, 1954, págs. 387-389. (23) En este sentido: DEAKIN, Simon, «Two types of regulatory competition: competitive federalism versus reflexive harmonisation. A law and economic perspective on Centros», en Cambridge Yearbook of European Legal Studies. Volume 2, 1999, pág. 234. (24) «Social aspects of European Economic Co-operation». Report by a group of experts, studies and report, new series, núm. 46, Geneva, 1956. Un resumen de este informe en: «Social Aspects of European economic co-operation», en International Labour Review, núm. 2, 1956, págs. 99-123. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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En concreto, la confianza en el automatismo de las virtudes incrementales y parificadoras del mercado común, eran determinantes de la exclusión de la necesidad de una armonización preventiva. La implementación de estas consideraciones en el Tratado del 57, fueron las limitadas disposiciones vinculadas a la armonización en el espacio de la política social. Además, las concesiones a la regulación social en el escenario europeo se efectuaron sobre la base de que ciertas distorsiones de la competencia impedían al mercado común operar conforme al modelo puro de la competencia entre regulaciones, y no en base al criterio de la fundamentalidad. Todo esto significaba que las instituciones comunitarias deberían de ser confinadas al papel de garantes de la libre circulación de los recursos económicos y, al mismo tiempo, que la política comunitaria de neoliberalismo en el ámbito trasnacional no debería de traducirse en políticas de este género en el espacio nacional (25). Esta incomunicación entre regímenes resume la reflexión de aquel sector doctrinal para el que la constitución económica europea y el modelo del constitucionalismo social forman parte de una única propuesta que los compatibiliza, complementándose, en términos de no interferencia entre los espacios normativos. Siguiendo con este razonamiento, se añade que lejos de trasladar a los derechos nacionales los principios fundamentales del ordenamiento europeo, el acento se ponía en la importancia de promover el activismo de la política económica de intervención pública en el ámbito del Estado nacional, en la medida en que representaba «un instrumento esencial de ajuste frente a la eliminación de los obstáculos internacionales a la movilidad. En particular, la obtención de ventajas económicas a través de la liberalización del comercio, era considerada como una variable dependiente de la preservación de estándares de tutela laborales fuertes dentro de los Estados» (26).

II.1.2. EL FEDERALISMO COMPETITIVO El concepto de la competencia entre regulaciones resurgió con fuerza en el debate sobre la armonización de la Unión Europea. A finales de los setenta y principios de los ochenta, el entonces Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), ahora Tribunal de Justicia de la Unión (TJUE), y la Comisión Europea (CE), desarrollaron la noción del reconoci-

(25) LASA LÓPEZ, Ainhoa, Constitución económica y derecho al trabajo en la Unión Europea, Comares, Granada, 2011, págs. 35-39. (26) DEAKIN, Simon, «Labour law as market regulation: the economic foundations of European social policy», en European Community Labour Law. Principles and perspectives, AAVV, Liber Amicorum Lord Wedderburn, Clarendon Press, Oxford, 1996, pág. 67. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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miento mutuo de los estándares técnicos como una alternativa al proceso centralizador de la armonización de los estándares y regulaciones nacionales cuya falta de progreso se estaba convirtiendo en un serio inconveniente (27). Este revival del principio subyacente al concepto de la competencia entre gobiernos, vino acompañado por el reconocimiento de las dificultades en la aplicación del modelo puro a la fisonomía comunitaria, teniendo en cuenta las especificidades presentes en el mismo. Desde algunos sectores, se han localizado las causas de las divergencias en el hecho de que en los debates europeos los actores del proceso

(27) El surgimiento de la técnica del mutuo reconocimiento como principio orientador del mercado único, coincide a finales de los setenta con el inicio de los primeros síntomas del agotamiento del proyecto del Estado social. La todavía vigente autonomía de las constituciones económicas nacionales, vinculadas al heterogobierno del mercado y el primado de la política, permitía a los países miembros en este periodo de crisis de sus economías, adoptar medidas protectoras a través del recurso constante a las ayudas estatales y las causas establecidas en el artículo 38 del Tratado de Roma (seguridad común, orden público, etc.,), que suponían un evidente entorpecimiento del mercado común. En esta tesitura, y ante la necesidad de mantener con garantías los principios de la libertad de mercado, junto con el escaso potencial de la aproximación de las legislaciones de los artículos 101 y 102, el TJCE otorgando una definición amplia al concepto de medidas que tengan un efecto equivalente para las restricciones cuantitativas (Dassonville, Asunto C-8/74)), inicia un proceso de renovación desempeñando un papel decisivo en el desarrollo del objetivo de la integración económica. MGEE, Andrew, WEATHERILL, Stephen, «The evolution of the single market. Harmonisation or liberalisation», en The Modern Law Review, 1990, págs. 580-581. Hasta ese momento, el artículo 28 del Tratado de Roma había sido interpretado con un formalismo excesivo en un sentido meramente antidiscriminatorio. Una vez que el TJCE comprendió que la libre circulación requería una interpretación económica de la prohibición de medidas con efecto equivalente, más que una excesivamente literal, definió lo que se ha venido a denominar el principio originario del muto reconocimiento, consistente en que los Estados miembros están obligados a aceptar en sus respectivos mercados todo aquel producto que haya sido legalmente producido y comercializado en otro Estado miembro. PELKMANS, Jacques, «Mutual recognition in goods. On promises and desilusions», en Journal of European Public Policy, Volume 14, Issue 5, 2007, págs. 700-703. Esta interpretación extensiva de las libertades económicas, necesaria para el establecimiento del mercado, es descriptiva de un proceso funcional de sustancial infiltración del derecho comunitario europeo que ha sido definido como una comunitarización de las funciones nacionales. Una aproximación funcionalista a la construcción del mercado que se fue haciendo cada vez más evidente desde la causa Cassis de Dijon (C-120/78)). Se trataba en definitiva, de una medida de armonización negativa basada en la infiltración de los parámetros de la constitución económica comunitaria en todos los ámbitos de las regulaciones nacionales. CASSESE, Sabino, «La Costituzione europea. Elogio della precarietá», en Quaderni Costituzionali, núm. 3, 1991, pág. 489. Las importantes ventajas y consecuencias políticas de esta línea jurisprudencial no pasaron inadvertidas para la Comisión. La apertura al comercio intracomunitario a través de la aceptación por los Estados miembros del reconocimiento mutuo de los estándares, supone la introducción de los condicionamientos de la constitución económica europea en todos aquellos ámbitos en los que los derechos nacionales conservan el derecho a efectuar excepciones a las libertades económicas conforme al artículo 36. De ahí que el principio de mutuo reconocimiento de las legislaciones nacionales se convirtiera en la piedra angular de la nueva estrategia para la completa realización del mercado común. DEHOUSSE, Renaud, «1992 and beyond: the institutional dimension of the internal market programme», en Legal issues of European integration, 1989-I, pág. 112. EGAN, Michelle, «Regulatory strategies, delegation and European market», en Journal of European Public Policy, núm. 3, 1998, pág. 490. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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de integración estaban menos interesados por la financiación de los bienes públicos, que por cómo preservar las diversidades nacionales sin que éstas supusieran un obstáculo para el libre comercio, o actuaran como una excusa para la creación de tales obstáculos (28). Al mismo tiempo, existían numerosas barreras para una competencia perfecta entre las legislaciones nacionales en el mercado común. Por una parte, la regulación busca la reparación de los fallos del mercado que surgen del abuso del poder del mercado, las externalidades o las asimetrías en el acceso a la información. Si las acciones reguladoras de un país no tuvieran efecto en otros países y la administración de la regulación no fuera costosa, entonces no habría ninguna ganancia desde la perspectiva de la coordinación reguladora internacional. Pero las actividades de un Estado frecuentemente pueden afectar a la economía de otro. Las externalidades internacionales, como la contaminación, pueden tener efectos adversos más allá de las fronteras nacionales (en forma de dumping medioambiental, u otro tipo de externalidades como es el denominado dumping social (29)). En tales supuestos, en ausencia de una solución cooperativa impuesta por una institución central, los países pueden experimentar «el dilema de los prisioneros» en el que todos resultan perjudicados por la independencia en la persecución de sus propios intereses. En este contexto, la literatura de la competencia entre regulaciones establece una diferenciación entre las externalidades reguladoras, donde el «dilema de los prisioneros» surge debido a consecuencias internacionales que los reguladores nacionales ignoran. Y la regulación estratégica, consistente en el empleo deliberado de la regulación nacional como un arma estratégica en la competencia regional internacional, en la que las ganancias en un país se producen a expensas de los costes impuestos en otros (como ayudas públicas, estándares técnicos) (30). Por otro lado, el intento de corregir este fallo puede comportar tanto costes como beneficios, en la medida en que se producen asimetrías en la información entre los reguladores y los agentes económicos cuyas actividades buscan regular los primeros. Esta situación puede comportar (28) BEWLEY, Truman F, «A critique of Tiebout’s theory of local public expenditures», en Econometrica, Volume 49, núm. 3, 1981, págs. 713-740. (29) Para un análisis de los potenciales efectos de prácticas de desregulación social competitiva entre los Estados miembros: BARDNARD, Catherine, «Social dumping and race to the bottom: some lessons for the European Union from Delaware?», en European Law Review, núm. 1, págs. 57-78. La autora analiza los peligros de un race to the bottom para las políticas sociales nacionales como consecuencia del potencial destructor de estrategias de desregulación social competitiva entre los legisladores nacionales. (30) OATES, Wallace, SCHWAB, Robert, «Economic competition among jurisdictions: efficiency enhancing or distortion inducing», en Journal of Public Economics, núm. 7, 1988, págs. 333-354. GATSIOS, Konstantine, SEABRIGHT, Paul, «Regulating in the European Community», en Oxford Review of Ecomonic Policy, núm. 2, 1989, págs. 37-60. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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varias formas de capturar agencias por firmas que se supone que tienen que ser revisadas por éstas, o por los gobiernos de los que se supone que ellas tienen que ser independientes. La mayor o menor expansión de este tipo de situaciones dependerá del grado de discrecionalidad que tengan los reguladores. En la contribución a este debate, se han indicado los requisitos necesarios para que la competencia entre sistemas normativos sea viable bajo los condicionamientos apuntados. Por un lado, un ambiente legal que dirija estos potenciales fallos del mercado, lo que presupone un modelo en el que las relaciones entre las competencias garantizadas a las instituciones centrales y las reservadas a los niveles inferiores de gobierno, estén claramente definidas. En segundo lugar, es necesaria la cooperación entre los diferentes Estados para permitir la libre circulación de los recursos económicos a través de sus fronteras (31). De los elementos señalados se desprende la necesidad de que el mecanismo de mercado y sus protagonistas no resulten comprometidos, para lo que se requiere la introducción de instituciones que establezcan las condiciones necesarias para la libre circulación de los factores de producción, y compensar los fallos del mercado que surgen como consecuencia de obstáculos para la realización efectiva de la competencia entre regulaciones. Emerge así la cuestión sobre la centralización o descentralización en el establecimiento de los estándares transnacionales. La traslación de estos presupuestos al contexto de construcción de un mercado único europeo en servicios, mercancías, capitales y trabajo, se materializa en quién tiene la competencia para regular estos mercados cuando se produce la existencia de fallos en los mismos. Es decir, si la regulación debiera de realizarse al nivel central a través de la armonización o la coordinación de políticas impuestas a los Estados miembros, o sobre todo por los gobiernos nacionales o subnacionales. El Tratado de Maastricht, no hizo sino especificar sin excesivo rigor el principio de subsidiariedad (artículo 3 b), conforme al cual, la responsabilidad de estas decisiones permanece en el ámbito nacional, siempre y cuando tales decisiones no sean de competencia exclusiva de la Unión y que la intervención comunitaria no pueda conseguir resultados significativamente mejores que los alcanzados por los Estados miembros. Previamente, en 1960, la Comisión europea había desarrollado un programa para la armonización de los estándares técnicos de los productos en el que las diferencias en las regulaciones nacionales no actuaban como barreras arancelarias al comercio. Más ambicioso que el GATT de 1947, el Tratado de Roma de 1957 estableció un plan general para la re(31) DEAKIN, Simon, «Two types of regulatory competition: competitive federalism versus reflexive harmonisation. A law and economic perspective on Centros» op.cit., págs. 236-237. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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moción de las «medidas de efecto equivalente» a las barreras arancelarias, en particular, diferencias reguladoras en los estándares y cuestiones de certificación. Sobre la base del artículo 100, los países miembros podían acordar por unanimidad fortalecer las normas comunes cuando las diferencias estuvieran obstaculizando la circulación de mercancías (y posteriormente, esta orientación se extendió al ámbito de los servicios). Sin embargo, el requerimiento de unanimidad y las diferencias entre los Estados miembros, hicieron casi imposible alcanzar acuerdos con facilidad. En 1978, los obstáculos fueron disueltos por la resolución del TJCE en la causa Cassis de Dijon, con el establecimiento del principio del mutuo reconocimiento. Para prevenir la posibilidad de una regulación sub-optimal producto de un race to the bottom, fue acordado el establecimiento de una armonización de mínimos (32). Desde 1978 y sobre todo en 1985 con el Libro Blanco sobre la efectiva realización del mercado único, la Comisión abogó por esta nueva aproximación, como base para la futura integración del mercado. El reconocimiento mutuo, los estándares mínimos y la subsidiariedad, proporcionaban una estructura para la competencia entre regulaciones que reducía el ámbito para la regulación estratégica y los consiguientes «dilemas del prisionero». Esta nueva aproximación, sugiere una ruptura con el modelo de la teoría pura. Fundamentalmente, porque esta última es difícilmente reconciliable con la línea de Cassis de Dijon. En el escenario de un mercado perfectamente competitivo para las legislaciones «no sería necesario o deseable para los Tribunales intervenir para revocar aquellas regulaciones que imponen obstáculos implícitos para el comercio, de lo que sería para los legisladores comunitarios aprobar medidas armonizadoras en un intento de imponer normas uniformes en los Estados miembros» (33). De tal forma que la amenaza de pérdida de factores de producción que acuden a otro Estado con un régimen regulador más apropiado, sería suficiente para disciplinar a los Estados en contra de la aprobación de normas que establecen un inapropiado alto o bajo nivel de regulación. No obstante, las propias dificultades apuntadas para la actuación de un mercado perfecto para la competencia entre regulaciones en el derecho comunitario europeo, han conducido a la introducción de una serie de principios sustantivos o de mecanismos de fortalecimiento tales como las disposiciones relativas a la libre circulación, el mantenimiento de la competencia o el principio del mutuo reconocimiento, que representan

(32) BERTOLINI, Francesco, COLAVITTI, Giuseppe, «Il ravvicinamento delle legislazioni», en L’odinamento Europeo. L’esercizio delle competenze. Mangiameli, S (a cura di). Giuffré. Milano. 2006, págs. 448-450. (33) DEAKIN, Simon, «Two types of regulatory competition: competitive federalism versus reflexive harmonisation. A law and economics perspective on Centros», op. cit., pág. 235. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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una respuesta a la presencia de obstáculos a la movilidad intracomunitaria, y por lo tanto, «un intento de imitar al mercado, en el sentido de causar los resultados que hubieran sido alcanzados si la competencia entre regulaciones hubiera sido capaz de desenvolverse con libertad» (34). En esta óptica, si la intervención de las instituciones comunitarias, y entre estas el TJCE, puede ser necesaria para superar aquellas barreras que hacen inoperante la competencia entre regulaciones, es imposible mantener el modelo de regulación presente en los inicios de la integración económica. Estaríamos por lo tanto, ante una nueva tipología de la competencia entre regulaciones, o si se prefiere, ante una versión corregida y adaptada a los particularismos del ordenamiento europeo en la que la intervención se configura como mecanismo para alinear las condiciones fácticas del espacio económico del mercado interior con las del modelo puro. Bajo estos postulados entra en escena un nuevo modelo que se correspondería a la segunda fase del proceso integración, el federalismo competitivo. En el federalismo competitivo, el derecho comunitario europeo tiene como función prioritaria la unidad jurídica del mercado único, definido como espacio económico sin fronteras interiores, a través de la eliminación de todos aquellos obstáculos normativos nacionales que se interponen a la libre circulación de los factores de producción y la libre competencia. En el cumplimiento de este objetivo, el principio del mutuo reconocimiento se sitúa en el centro del complejo institucional del federalismo competitivo, asegurando el uso más eficaz de la competencia entre los diversos sistemas normativos nacionales que actúan en el sistema económico integrado. En este modelo, el papel que desempeña la intervención del legislador comunitario en la corrección de los fallos del mercado es la ocupación (en los casos extremos) del ámbito del mercado en cuestión hasta la completa exclusión de la iniciativa nacional. Aquí el modelo desemboca en un proceso de convergencia (35). Paradójicamente, esta propuesta del federalismo competitivo donde se favorece la regulación transnacional y la introducción de mecanismos correctores, abre espacios para una integración positiva. Difiere absolutamente con una segunda variable interpretativa del federalismo competitivo donde «el objetivo es el de asegurar el orden económico y la coordinación de las actividades productivas sin que intervenga ningún instrumento de organización o de dirección centralizado. El mercado se basa en un proceso decisivo descentralizado, implicando la competencia (34) DEAKIN, Simon, «Two types of regulatory competition: competitive federalism versus reflexive harmonisation. A law and economics perspective on Centros», op. cit., pág. 236. (35) DEAKIN, Simon, «Two types of regulatory competition: competitive federalism versus reflexive harmonisation», op. cit., pág. 241. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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entre un elevado número de agentes económicos dispersos y no coordinados que asumen sus propias decisiones de acuerdo con el mecanismo de la formación de precios» (36). Aquí el derecho de la Unión se limitaría a la integración negativa de los mercados nacionales y a garantizar la libre competencia y, por ello, no puede legítimamente llevar a cabo actuaciones que impliquen una integración positiva de los sistemas nacionales dirigida a compensar la pérdida de una autónoma capacidad de intervención derivada de la competencia entre regulaciones. En la tesitura de estas dos propuestas interpretativas divergentes estarían presentes por una parte, una constitución económica europea que permite recuperar cierta continuidad con el constitucionalismo económico del Estados social, en la primera de ellas. Frente, por otra parte, a una constitución económica europea vinculada a las propuestas hayekianas en el contexto de la propia evolución ideológica de la escuela de Friburgo, en el segundo de los casos. A este respecto, nos limitaremos a señalar que las causas de las diferencias entre ambas lecturas se sitúan en las complejidades provocadas por la introducción en el escenario europeo de competencias de política económica que obligaban a una redefinición de la relación desde la instancia europea.

II.1.3. LA ARMONIZACIÓN REFLEXIVA En esta tercera tipología de la competencia entre regulaciones el objetivo no es la corrección de las imperfecciones del mercado, dado que estas son la base sobre la que el mutuo aprendizaje entre los actores del mercado tiene lugar. Esto es así porque sólo sobre la base de esta diversidad puede surgir un potencial ilimitado de soluciones. De este modo, el objetivo de la armonización reflexiva sería el de proteger la autonomía y diversidad de los sistemas legales mientras al mismo tiempo, buscaría la canalización del proceso de adaptación evolutivo de las reglas a nivel estatal. En esta coyuntura, la UE limita la actividad de regulación dando preferencia a formas más flexibles e inclinadas a la promoción de la diversidad nacional y local. Así, a la armonización que se dirige hacia la uniformidad, le sustituye la armonización reflexiva que se resuelve en el establecimiento de una serie de principios generales que reciben confirmación a través del apoyo activo a procesos de autorregulación, es decir «autónomos procesos de adaptación a nivel nacional y subnacional, en una forma intermedia entre centralismo y descentrali-

(36) THOMPSON, Grahame, «Governing the European economy: a framework for analysis», en Governing the European economy. London. 2001, pág. 15. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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zación, entre integración positiva heterónoma y competición reguladora anómica» (37). En este contexto lo que se busca es la promoción de procesos de mutuo aprendizaje entre los Estados miembros a través de la estimulación de itinerarios de respuesta eficaces a problemas comunes orientados a la solución localmente mejor, posibilitando el mantenimiento de un nivel estatal de regulación. Desde esta perspectiva se ha señalado que «oculta en la experiencia histórica de la integración económica hay un aspecto muy importante para el dinamismo entre los sistemas: la competencia internacional en el ámbito de los welfare states sirve como una clase de proceso de descubrimiento para identificar el modelo de welfare —que por la razón que fuere— resulta ser económicamente más eficaz y sostenible en la práctica. Aparentemente, el espacio cultural europeo proporciona un margen de maniobra suficiente para que un amplio proceso de búsqueda pueda conducir a resultados muy diversos, dependiendo de la mentalidad de la población y de los particularismos locales. Estos resultados no pueden ser simplemente desechados por ser económicamente buenos o malos. Puesto que lo realmente importante es que la experimentación descentralizadora con los diferentes sistemas sociales y de relaciones laborales proporciona suficientes grados de libertad, sin necesidad de «la camisa de fuerza» que supone la armonización comunitaria» (38). Esto implica un claro enfoque a favor de mecanismos decisorios descentralizados por definición, ya que sólo ellos garantizarían una inmediata conformidad al principio de competencia entre sistemas. La orientación claramente procedimental del modelo significa que el modo preferido de intervención en el ámbito de la regulación económica, es respaldar y alentar procesos autónomos de ajuste apoyando mecanismos de representación de agrupaciones, y la participación, más que la intervención, a través de la imposición de particulares resultados distributivos. Al mismo tiempo, esta orientación procedimental implica una importante diferencia en cuanto a la manera en la que el derecho responde a las externalidades y los fallos del mercado. La regulación reflexiva no buscaría un mercado perfecto reproduciendo el resultado que hubiera sido alcanzado por las partes en ausencia de los costes de transacción. Esto supone que la armonización transnacional de las legislaciones nacionales no persigue ser la sustituta de estas últimas, sino promover la diversidad a través de la creación de los procesos autónomos

(37) GIUBBONI, Stefano, Diritti sociali e mercato. La dimensione sociale dell’integrazione europea. Il Mulino. Bologna. 2003, pág. 300. (38) PAQUÉ, Karl-Heinz, «Does Europe’s common market need a social dimension? Some academic thoughts on a popular theme», en Labour markets in Europe: issues of harmonisation and regulation. Addison. J.T & Siebert. W.S (eds.). Dryden. London. 1997, págs. 108-109. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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indicados. Fundamentalmente, porque la esencia de la competencia es su caracterización como proceso de descubrimiento, más que el logro de situaciones óptimas o de distribución. En este modelo de la armonización reflexiva, la intervención a nivel europeo se configura como requisito previo para la experimentación a nivel estatal (39). Este tipo de aproximación se manifestaría en la tercera de las fases de la integración, donde el mecanismo de gobernanza prevalente no sería el mercado, sino las redes de trabajo. El acuerdo entre los diversos niveles de gobierno no se confía ni al mercado, como en la segunda variable del federalismo competitivo, ni a una relación jerárquica entre los ordenamientos jurídicos, como en la primera de las interpretaciones del federalismo competitivo; sino a mecanismos abiertos y difusos de coordinación descentralizada y a la interdependencia recíproca y reflexiva entre los diferentes niveles de decisión y los diversos actores implicados (40).

III. Constitución económica europea y articulación de las relaciones de poder Como puede observarse, en las hipótesis anteriormente descritas emergen dinámicas de la competencia entre regulaciones expresadas en un lenguaje de compromisos recíprocos, de armonización reflexiva o de federalismo competitivo, de manera que la relación entre los diferentes niveles de gobierno puede ser analizada desde diversos y divergentes prismas, en función de cual sea el ámbito institucional desde el que se define esta relación. La ruptura de modelos normativos y el surgimiento de nuevos en función de las distintas etapas de la integración económica, aparece vinculada a las transformaciones de la constitución económica europea que inspira o a la que se reconducen tales modelos. Ahora bien, la alternancia de los mismos como consecuencia de las distintas dinámica de la integración europea comporta al mismo tiempo, sucesivas modificaciones de los presupuestos de legitimidad de la constitución económica europea, y por lo tanto, estaríamos en presencia de permanentes evoluciones subversivas que se manifiestan con la entrada en vigor de los distintos Tratados, y no frente a un mero traspaso constitucional de los Estados miembros a la Unión, o simplemente de una refundación del sistema de valores. Esta perspectiva, obliga a una búsqueda constante de

(39) DEAKIN, Simon, «Two types of regulatory competition: competitive federalism versus reflexive harmonisation» op. cit., págs. 241-243. (40) SAND, Inger-Johanne, «Understanding the new forms of governance: mutually interdependent, reflexive, destabilised and competing institutions», en European Law Journal, Volume 4, Issue 3, 1998, págs. 271-285. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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los presupuestos de legitimidad de los diversos modelos de la constitución económica, como si la integración económica fuera un proceso en permanente estado de revolución, que no de evolución. Sin embargo, a pesar de los distintos contenidos interiorizados por cada una de las propuestas interpretativas, es posible poner de relieve algunos puntos en común entre las mismas. En primer lugar, en ellas se pueden visualizar propuestas normativas de ruptura del Estado social. Esta afirmación se hace más evidente en la segunda variable interpretativa del federalismo competitivo que conecta la edificación jurídica del mercado transnacional con mecanismos que expulsan al control y la heterocorrección política del mercado; y en la formulación reflexiva, donde a pesar de los esfuerzos teóricos que realiza no consigue apartarse del ambiente de neoliberalismo hayekiano que la fundamenta. Aquí, la combinación entre la desmaterialización del derecho intervencionista del Estado social y la procedimentalización, supone una directa afectación a las estructuras que conformaban al constitucionalismo social. La crítica al derecho material interventor se basa en el exceso de regulación como consecuencia de la destrucción de la racionalidad normativa liberal que sustentaba el funcionamiento del mercado, con la consiguiente privación de su autonomía. La forma jurídica que adopta la intervención del Estado social fomenta la coordinación de actividades dirigidas a la extracción de rentas a través de la redistribución. Esta influencia política en el mercado a través de la regulación del contenido de las relaciones sociales, lleva implícita la sujeción del legislador a presiones de grupos de interés y su acomodación a los mismos, de tal manera que se desvía de la integración social y la creación de bienestar hacía la extracción de renta. Al respecto, se ha señalado que la experimentación democrática que acompaña a la segunda fase de la integración, pudiera considerarse heredera de los postulados hayekianos (41) como consecuencia de la predisposición de los actores europeos a someterse a procedimientos de desarrollo del aprendizaje mutuo. Estos postulados también estarían presentes en el federalismo competitivo de inspiración neoliberal, donde las virtudes hayekianas de la competencia como proceso de descubrimiento se realizarían a través de la neta separación entre Estado (nacional) y mercado (interior europeo). El mercado caracterizado como orden espontáneo se completa con el expediente de la rule of law, como el marco de referencia dentro del cual pueden formarse órdenes que se autogeneran. Desde esta perspectiva, el pensamiento de Hayek sería el vehículo canalizador de las dos orientaciones expuestas. Pudiendo establecerse una con(41) JOERGES, Christian, «Que reste-t-il de la Constitution économique européenne aprés la constitutionalisation de l’Europe: Une rétrospective mélancolique», en Cahiers Européens de Science, núm. 1, 2005, pág. 20. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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tinuidad en cuanto a los presupuestos teóricos que los informan, entre la segunda y tercera etapa del proceso de integración, y no una ruptura. El punto de encuentro entre ambas lecturas se localiza en el rechazo a cualquier mecanismo que implique la dirección centralizada del mercado. Menos comprometidos, al parecer, son los instrumentos de intervención correctores nacionales en el modelo puro, donde la relación diversidad normativa-armonización en el progreso se presentaba como la consecuencia natural de la construcción del mercado común; y sólo en casos excepcionales de distorsión específica de las condiciones concurrenciales, sería admitido el recurso al mecanismo de la armonización. La ausencia de relaciones jerárquicas entre ordenamientos jurídicos es el elemento característico de este modelo; frente a la primera de las variables del federalismo competitivo, donde la competencia entre regulaciones requiere el ejercicio de poderes normativos por parte de las instituciones de la Unión y la coordinación de las políticas nacionales. De esta manera, por un lado la construcción del mercado único como motor impulsor de la creación incorpora una orientación tendencialmente centrípeta que fortalece a los institutos comunitarios. Por otro lado, el carácter mixto de este sistema funciona a su vez, como límite a la armonización. El resultado no es sino una presunción a favor de los niveles descentralizados cuando la competencia interestatal sea efectiva. No obstante las diferencias apuntadas, en ambos casos nos encontramos con que la intervención europea es viable únicamente en situaciones en las que los mecanismos del mercado no puedan desplegar sus efectos con plenitud. De manera que la realización de funciones de regulación ya sea desde la Unión o desde los Estados miembros, dependerá de cual de los dos ámbitos sea capaz de actuar con mayor eficacia en los supuestos en que se produzcan fallos en el mercado. Estamos por lo tanto, frente a una regulación de mínimos muy diferente a la desarrollada por el Estado social a través de su intervención en el proceso redistributivo. El segundo punto en común de estas propuestas interpretativas se sitúa en el Tratado de Maastricht y el abandono del paradigma de la armonización. El texto del 92 se configura como el punto de inflexión y el detonante de la ruptura del modelo de regulación puro. Es precisamente en este ámbito donde impera la confusión doctrinal a través de la alternancia de propuestas contradictorias entre sí, y donde los aspectos que fundamentan la afirmación de una de las teorías se convierten al mismo tiempo, en los presupuestos para la negación de la otra. Si en una de las formulaciones del federalismo competitivo se abren espacios para la integración positiva (42), en la otra, es la preeminencia de la integración (42) THOMPSON, Grahame, «Governing the European economy: a framework for analysis», op.cit., págs. 15 y ss. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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negativa el mecanismo que legitima la expulsión de cualquier tarea de corrección o redistribución desde la instancia central europea (43). Sucesivamente, la armonización reflexiva que recibiría confirmación en el Tratado de Ámsterdam y la panoplia de mecanismos de gobernanza deliberativa (44), tampoco ofrece una respuesta que aclare el mayor o menor alcance de los instrumentos de autorregulación en el contexto de una aproximación procedimental donde los Estados miembros y la Unión, se limitan a organizar normas procedimentales que permiten la participación de sujetos y grupos intermedios en la definición y actuación de los intereses generales que se atribuyen a los primeros. En este sentido, el elenco de propuestas examinadas supone, en nuestra opinión, una valoración errónea que minimizan el significado y alcance de los parámetros que acompañan al constitucionalismo de mercado europeo. Minimización en la medida en que las causas se localizan en el cambio político-constitucional que comporta la perspectiva del principio del reconocimiento mutuo interpretado sobre la base del establecimiento de un proceso de competencia entre las diversas estructuras normativas nacionales, expuestas al paradigma de la racionalidad económica. Este cambio permite localizar las causas de la ruptura. Causas que como se ha señalado, están abiertas a distintas interpretaciones. Sin embargo, de todas ellas nos interesa destacar especialmente aquella que pone de relieve la reorientación de los premisas ordoliberales a finales de los años sesenta, a través del tránsito de los postulados teóricos de la Escuela de Friburgo a las propuestas de Hayek (45), donde se contextualiza el inicio del federalismo competitivo. Dos precisiones deben efectuarse al respecto: en primer lugar, la apertura en el espacio del mercado de relaciones de competencia interterritorial, consecuencia de la aplicación del principio de reconocimiento mutuo, es estrictamente funcional a la constitución económica europea y la ampliación de competencias vinculadas a la intensificación de la misma. La configuración física del espacio económico unificado, las normas de garantía del mercado sobre competencia y funcionamiento del mercado complementarias a su vez, del sistema de prohibiciones derivadas de las libertades económicas, reclaman su definición desde la instancia unitaria, sancionando el papel director del espacio supranacional europeo en la imposición del nuevo paradigma económico, en contraposición al

(43) DEAKIN, Simon, «Two types of regulatory competition: competitive federalism versus reflexive harmonisation» op.cit., págs. 241 y ss. (44) PAQUÉ, Karl-Heinz, «Does Europe’s common market need a social dimension? Some academic thoughts on a popular theme», op.cit., págs. 108 y ss. (45) JOERGES, Christian, «Que reste-t-il de la Consitution économique européenne aprés la constitutionalisation de l’Europe. Une rétrospective mélancolique» op.cit., págs. 20-21. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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constitucionalismo social. De ahí que en las sucesivas fases de la integración, la definición de los espacios de intervención se produce de acuerdo con una lógica de continuidad respecto a las anteriores. Los espacios donde se contempla la actuación conjunta de los Estados miembros y la Unión, lejos de constituir ámbitos de deliberación donde se establecen los principios base que deben inspirar la definición de los intereses generales de la UE, se configuran como procedimientos que terminar por reforzar la legitimidad de la integración negativa o mercantil (46). De modo que los procedimientos que definen los espacios de intervención formalmente definidos por la coordinación, el apoyo y la complementación, también se inscriben en la dirección disciplinante del modelo. Establecidas estas consideraciones, es posible señalar que la cuestión de cómo se articulan las relaciones de poder en la UE, y de cuál es el modelo de distribución territorial de poder, están estrechamente interrelacionadas. Así, si la respuesta a la primera de las preguntas sería que el proyecto de integración europeo articula una relación política-economía en contraposición a la propia del Estado social, basada en una centralidad incondicionada del mercado; la consecuencia lógica es que es el espacio económico integrado del mercado, primero común, luego interior, el ámbito institucional desde el que se define la relación entre las disciplinas normativas supranacional, nacional y subnacional.

III.1. La gobernanza económica europea III.1.1. ORÍGENES En el ordenamiento jurídico europeo el mercado aparece configurado como instituto, o lo que es lo mismo, como una elección jurídico-constitucional consciente y no como un sistema auto-organizativo o autógeno de acuerdo con el radicalismo hayekiano (47). Precisamente, es esta connotación distintiva y esencial la que implica la necesidad de desarrollar un sistema de medidas político-económicas que se dirijan a su conser-

(46) TEAGUE, Paul, «Deliberatibe governance and EU Social Policy», en European Journal of Industrial relations, núm.1, 2001, pág. 24. (47) De acuerdo con la teoría hayekiana de la competencia como proceso de descubrimiento, el mercado es un orden espontáneo porque sólo en este marco de descubrimiento la libre competencia puede adquirir el conocimiento necesario para el desarrollo económico. Asumir la premisa contraria, supone el cese del ejercicio para la actividad de la competencia o simplemente, un marco en el que actúa sólo una pretensión de conocimiento. VON HAYEK, Friedrich August, «The pretence of knowledge», en New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, núm. 23, 1978. Del mismo autor: «Competition as a discovery procedure», en New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, núm. 179, 1978. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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vación. Siguiendo estas premisas, la tutela de un sistema tal se confía al nivel central europeo, y no a la separación Estados miembros-mercado europeo. Sólo así puede entenderse el papel desempeñado por los Estados miembros en el proceso de ampliación de competencias registrado desde la mitad de los años 70 del siglo pasado (48). De lo contrario, no sería posible la calificación del mercado como instituto jurídico, sino todo lo más como orden autógeno. Bajo estas consideraciones, la economía de mercado abierta y de libre competencia se establece como el principio ordenador del mercado interior europeo. Ahora bien, la tutela de la garantía del modelo desde las instituciones de la Unión y la vinculación de los Estados miembros al proyecto de constitución económica evitando comportamientos que lo comprometan, como fundamentos político constitucionales del ordenamiento jurídico europeo, experimenta con la introducción de la política económica en el Tratado de 1992, una mayor complejidad. Ciertamente, la UEM, requería un nuevo espacio interventor que integrara una compleja formulación de dirección débil europea, intervención estatal, y control fuerte disciplinado por la acción europea. En este ámbito, la actuación del nivel europeo se caracterizaba por la debilidad. De hecho, el peso de la intergubernamentalidad era evidente en la coordinación de las políticas económicas. Precisamente, esta circunstancia es la que desembocó en la interpretación de las competencias de coordinación como espacios de preservación de la autonomía estatal, marco en el que se inscriben las propuestas interpretativas analizadas, y donde cobran fuerza las formulaciones vinculadas al pensamiento hayekiano. La diversidad normativa aparece como el soporte ambiental en el que se realiza la competencia como proceso de descubrimiento y el mutuo aprendizaje entre los operadores económicos. Sin embargo, es este un planteamiento simplista que no llega a explicar la funcionalidad de este reparto competencial a la constitución económica europea. Es esta perspectiva, la que nos permite introducir la segunda de nuestras conclusiones (49). (48) «La historia constitucional europea ha estado dominada hasta finales de los ochenta por la incesante erosión de las garantías constitucionales de los límites competenciales de la Comunidad. Una erosión que se verifica mientras los Estados miembros detentan el control del proceso político comunitario. De hecho, ha sido propiamente este control de los procesos decisionales comunitarios por parte de los gobiernos nacionales y, en particular, el derecho de veto que les ha sido atribuido, lo que ha permitido el abandono de las garantías constitucionales sobre los límites de competencia de la Comunidad. Los principales actores de esta experiencia constitucional no han sido ni la Comunidad, ni la Comisión, sino los gobiernos nacionales con la complicidad del Parlamento y la Comisión, y con un TJCE que en esta experiencia puede ser acusado de una actividad pasiva». WEILER, Joseph H.H., «L’Unione e gli Stati membri: competenze e sovranitá», en Quaderni Costituzionali, núm. 1, 2000, pág. 8. (49) MAESTRO BUELGA, Gonzalo, «El sistema de competencias en la constitución económica europea: Unión y Estados miembros», en Revista de Derecho Constitucional Europeo, núm. 6, 2006, págs. 87-94. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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En el análisis de la gobernanza económica europea (GEE), la tutela del mercado a través de la garantía de la competencia y de la estabilidad macroeconómica, conforman la decisión constitucional fundamental de la UE. La centralidad del mercado y su autonomía como decisión constitucional requiere de su garantía por el poder público y no por el sistema autógeno del mercado. El Estado regulador, no hace sino completar la labor deconstructora del Estado social iniciada con la construcción del mercado común. La descontextualización del constitucionalismo de mercado europeo como proyecto jurídico-político de contraposición al constitucionalismo social, desvaloriza el potencial de las transformaciones de la forma de Estado social. Sólo en este sentido puede interpretarse la fórmula de la GEE. Sus contenidos (gobierno débil, instrumentos de control fuertes), materializan su radical diferencia con respecto al gobierno de la economía vinculado a la tradición del Estado social (50). La autonomía del mercado como decisión constitucional lleva aparejada como medida político económica, instrumentos débiles de intervención. Sobre todo, porque intervenir supone condicionar el mercado frente a su centralidad incondicionada como grundnorm del constitucionalismo económico europeo. De ahí que digamos que el Estado regulador como forma de actuación económica del constitucionalismo de mercado europeo, se contrapone a la lógica interventora del Estado social (51). Por último, esta elección constitucional se completa con fuertes mecanismos de control como la política monetaria y la estabilidad macroeconómica, que predeterminando normativamente la relación Unión Europea-Estados miembros, participan de la unidad de la constitución económica europea representada por la absorción de las constituciones económicas nacionales en la europea, integrándose en su funcionamiento como un todo, donde impera la homogeneización.

III.1.2. (sigue) EN EL TRATADO DE LISBOA La arquitectura estructural de la UEM que acabamos de describir permanece invariable en el Tratado de Lisboa. La consolidación del gobierno débil se materializa en que la sustracción de vínculos potencialmente lesivos a los países miembros para el proyecto de constitución económica europea no se traduce en un instrumental a escala europea que permita la orientación política del sistema económico. La institucionalización de la intervención pública articulada normativamente en el complejo ins(50) MAESTRO BUELGA, Gonzalo, «El sistema de competencias en la constitución económica europea: Unión y Estados miembros», op.cit., págs. 87-94. (51) LA SPINA, Antonio, GIANDOMENICO, Majone, Lo Stato regolatore, op.cit, pág. 10. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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trumental del gobierno de la economía y determinada por el vínculo social, desaparece en el espacio europeo. El mecanismo fundamental contemplado por el artículo 121 del Tratado de Funcionamiento de la Unión (TFUE) es el de las Orientaciones Generales para las Políticas Económicas (OGPE). En lo que respecta a los mecanismos de intervención que permiten su realización, el Tratado no establece otro mecanismo para su actuación más que la supervisión multilateral, continuando las competencias en este ámbito en el nivel estatal. Si bien el artículo 121 del TFUE ha visto modificada la redacción de algunas de sus disposiciones, así como la incorporación de nuevos contenidos (fortalecimiento del papel de la Comisión a la que se le reconoce la facultad de dirigir advertencias a los EEMM cuando contradigan las OGPE —artículo 121.4—; en el procedimiento de supervisión, el Consejo podrá pronunciarse sin tomar en consideración el voto del miembro del Consejo que represente al Estado miembro de que se trate —artículo 121.4 pfo. 1.º—; el procedimiento de supervisión multilateral se rige ahora por el procedimiento legislativo ordinario que implica un relativo fortalecimiento del papel del Parlamento Europeo —artículo 121.6—) podemos decir que estas novedades no introducen cambios de entidad suficiente que impliquen una ruptura de la coordenada del gobierno débil de la eurozona. Con respecto a la política monetaria de la eurozona, las instituciones fundamentales se estructuran a nivel supranacional. El Tratado de Lisboa refuerza institucionalmente la obligación de la estabilidad monetaria a través del BCE y el Sistema Europeo de Bancos Centrales (SEBC). Del conjunto de disposiciones que establecen los objetivos, funciones y competencias del BCE (artículos 127.2, 127.3, 127.4) destacan una serie de características determinantes de las particularidades de este instituto central en la definición e implementación de la política monetaria. El objetivo prioritario, sino absoluto, del SEBC es mantener la estabilidad de precios. Sin perjuicio de este objetivo, el SEBC apoyará las políticas económicas generales de la Unión con el fin de contribuir a la realización de los objetivos contemplados por el artículo 3 del Tratado de la Unión (TUE). Además, a la hora de perseguir estos objetivos, el SEBC actuará con arreglo a una economía de mercado abierta y de libre competencia, fomentando la eficiente asignación de los recursos de conformidad con los principios establecidos por el artículo 119.3 del TFUE, precios estables o condiciones monetarias sólidas, entre otros. El énfasis en la estabilidad de precios como el principio constitutivo y organizativo del sistema monetario europeo es el elemento determinante de la fisonomía que caracteriza y distingue al BCE tanto de las instituciones europeas, como de los organismos de la Unión descentralizados. La razón de ser del BCE es la estabilidad de precios de la que derivan tanto su autonomía institucional, instrumental, personal y financiera, como los R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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límites que establece tanto para los Estados miembros, como con relación a la UE (52). La manera en la que el derecho primario europeo acentúa el principio esencial de la estabilidad de precios, confirma que la naturaleza independiente del BCE no es un fin en sí misma, sino que responde a la necesidad de asegurar los contenidos fundamentales del proyecto europeo que se han mencionado. Por un lado, del gobierno de la economía de los EEMM vinculados al constitucionalismo social, por otro, de las posibles amenazas que el peso de la intergubernamentalidad en el conjunto del Tratado pudiera conllevar. En congruencia con estos postulados, el artículo 130 del TFUE prohíbe al BCE solicitar o aceptar instrucciones de los gobiernos de los EEMM o de cualquier otro órgano. Una independencia que se refleja en la estructura organizativa del BCE, ya que los miembros del BCE no son los EEMM de la UE, sino los bancos centrales nacionales. Este diseño del sistema europeo de bancos centrales y del BEC a los que se encomienda definir y ejecutar la política monetaria (artículo 127 del TFUE), permite imponer una lógica técnica vinculada al objetivo principal de la estabilidad de precios. La lógica monetarista introduce una desvalorización de la dirección política en la economía que pretende imponer la autonomía del mercado. La privación de efectos a los instrumentos de intervención estatal en el sistema económico pone al descubierto el verdadero alcance del eurosistema. Por una parte, los precios estables y las finanzas públicas saneadas condicionan la política monetaria y, por otra, la política monetaria establece esos objetivos como prioridad cuasi absoluta. La vinculatoriedad entre ambos elementos del eurosistema se define precisamente a través de los principios rectores establecidos en artículo 119.3 del TFUE. Estos principios rectores que representan la coordenada del control fuerte, actúan en a un doble nivel. Por un lado, reflejan la interiorización de un compromiso político entre los Estados miembros y la UE sin precedentes en la historia constitucional. Nunca antes el enaltecimiento de la estabilidad monetaria fue tal en las Constituciones nacionales hasta el punto de reinar con una supremacía absoluta. Antes del Tratado de la Unión, carecía de carácter autónomo y era considerada como un mecanismo instrumental vinculado a la obtención y cumplimiento de objetivos que materializaban la intervención en la cohesión social. Ahora la política monetaria aparece como un mecanismo definido por el objetivo de la estabilidad macroeconómica y desempeña funciones de integración negativa o preservación de la autonomía del mercado.

(52) ZILIOLI, Chiara, SELMAYR, Martin, «The European Central Bank: an independent especialized organization of community law», en Common Market Law Review, núm. 37, 2000, págs. 591-644. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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Por otro lado, la tutela del mercado como razón de ser del eurosistema también implica que el Estado encuentre límites inderogables en la gestión del balance. El concepto de unión entre la economía y la moneda refleja la estrecha relación entre la estabilidad monetaria y la disciplina presupuestaria como condición indispensable para un crecimiento económico equilibrado en una economía social de mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social (artículo 3.3 del TUE). De acuerdo con el artículo 126 del TFUE, los Estados miembros están obligados a evitar déficits públicos excesivos. De este modo, el control del déficit público constituye la piedra angular de la unión económica, como la estabilidad de precios lo es de la unión monetaria. La Comisión es el órgano competente para la supervisión del cumplimiento de la disciplina presupuestaria a través de dos criterios de valoración cuyos valores de referencia se especifican en el Protocolo (n.º 12) sobre el Procedimiento Aplicable en caso de Déficit Excesivo anejo a los Tratados. El límite es un déficit presupuestario del 3 por 100 del producto interior bruto a precios de mercado y, de un 60 por 100 en lo referente a la proporción entre la deuda pública y el producto interior bruto a precios de mercado. Las competencias macroeconómicas de los Estados, sobre todo en el ámbito presupuestario, se limitan en aras a asegurar la viabilidad de la política monetaria única a través de una serie de normas de disciplina financiera y presupuestaria como la prohibición de la financiación monetaria de los poderes públicos por los bancos centrales nacionales (artículo 123 del TFUE), la prohibición del acceso privilegiado de los poderes públicos a las entidades financieras, salvo que se trate de medidas basadas en consideraciones prudenciales (artículo 124 del TFUE) y, la regla de la no corresponsabilidad financiera ni de la Unión ni de los Estados miembros (artículo 125 del TFUE). De este modo se pone de relieve el valor prescriptivo de las disposiciones del artículo 119 del TFUE que obligan a los Estados miembros y a la UE a operar conforme a los principios de estabilidad de precios y disciplina presupuestaria en el marco de una economía de mercado abierta y de libre competencia. Jurídicamente esto significa que no es posible una jerarquía constitucional de valores diversa o una diversa prescriptividad de valores del ordenamiento jurídico europeo. Paralelamente, para la coordinación de las políticas económicas de los Estados miembros, el TFUE establece dos procedimientos de coordinación macroeconómica que consisten en una coordinación económica de las políticas económicas nacionales a través de las orientaciones generales de política económica y la supervisión multilateral de su cumplimiento (artículo 121 del TFUE); y un procedimiento de coordinación de las políticas presupuestarias de los Estados miembros dirigido a evitar los déficit públicos excesivos (artículo 126 del TFUE). Este último procedimiento desarrolla el principio rector de finanzas públicas y condiciones monetaR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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rias sólidas que se transforma en mecanismo disciplinante como consecuencia del vínculo de la prohibición del déficit excesivo. Sin embargo, esto no impide el establecimiento de un margen de disposición que permite que entre en juego el ámbito de las normas de indirizzo. De ahí la adopción de una normativa específica dirigida a reforzar la dinámica económica de la UEM a través de la garantía de la disciplina presupuestaria, como es, el Pacto de Estabilidad y Crecimiento (PEC). El elemento esencial del PEC es el fortalecimiento del procedimiento de control de los déficit públicos excesivos, y su finalidad es la de asegurar las finanzas públicas saneadas como elemento básico y esencial para avanzar en la unión monetaria dada la estricta dependencia de la garantía de la estabilidad de los precios y de la existencia de condiciones económicas capaces de fomentar el crecimiento económico, con este principio rector. III.1.3. LA NUEVA GOBERNANZA ECONÓMICA EUROPEA: LA CONSOLIDACIÓN DEL GOBIERNO DÉBIL Y EL CONTROL FUERTE

Los acontecimientos que se han sucedido en la UE desde el estallido de la crisis financiera mundial han conducido a la necesidad de establecer una estrategia mejorada de la política económica de la Unión, que ha adquirido un protagonismo cuasi absoluto en la supervivencia de la eurozona, y a la necesidad de una reforma de la GEE que incorpore mecanismos más eficaces para configurar una UEM más sólida frente a la crisis. Partiendo de esta premisa, en los últimos años se han adoptado una serie de medidas articuladas en torno a la estrategia de una nueva GEE que desde algunos sectores se ha analizado en términos de ruptura y confrontación con la, pudiéramos decir, «tradicional» GEE (53). La clave se sitúa en el carácter intervencionista de algunas de estas medidas que rompen con la decisión jurídica fundamental que ha legitimado el devenir del proyecto europeo. Desde estas lecturas en clave crítica se obvia precisamente, que una de las características de la teorización del Estado regulador de inspiración ordoliberal es la legitimidad de la intervención para el correcto funcionamiento de los principios constitutivos de la ordenación de la economía. Por eso desde nuestro punto de vista, estas medidas normativas no hacen sino consolidar el modelo de GEE que hemos descrito en los anteriores apartados. De hecho, el elenco de medidas no hace sino acentuar el momento de control en contraposición a un debilitamiento, si cabe aún más acentuado, de la dinámica de gobierno. (53) Entre otros: RÜFFERT, Matthias, «The European debt crisis and the European Union Law», en Common Market Law Review, núm. 48, 2011, págs. 1777-1806. MENÉNDEZ, Agustín José, «La mutación constitucional de la Unión Europea», en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 96, 2012, págs.41-98. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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El six-pack: del paquete de seis medidas legislativas dirigidas a reforzar la gobernanza económica de la UE y la zona del euro (54), cuatro se centran en cuestiones presupuestarias y la reforma del PEC. Las otras dos afectan al proceso de identificación y corrección de los desequilibrios macroeconómicos. Las novedades más significativas introducidas por estas normas de derecho derivado son: en primer lugar, una ampliación considerable de la vertiente preventiva y correctora del PEC. La introducción del concepto de política fiscal prudente como mecanismo de vigilancia de las finanzas públicas para asegurar la convergencia hacia el objetivo a medio plazo en la vertiente preventiva del PEC (55), el seguimiento más estrecho de la evolución de la deuda que se sitúa en pie de igualdad con la evolución del déficit en lo que se refiere a las decisiones relacionadas con el procedimiento de déficit excesivo en la vertiente correctora del PEC (56), y el establecimiento de unos requisitos mínimos del marco presupuestario de los EEMM (57). Estas modificaciones implican que la vertiente preventiva y correctora no hace sólo referencia a los desequilibrios fiscales (deuda pública y déficit público) sino también a los desequilibrios macroeconómicos globales. Los EEMM están sometidos a un escrutinio más estrecho basado en un marcador de indicadores macroeconómicos (deuda pública y privada, desarrollo de los mercados y los activos financieros) (58). En segundo lugar, se produce un fortalecimiento de la vigilancia en los supuestos de desequilibrios fiscales o macroeconómicos excesivos a través de sanciones (59), y el establecimiento de un nuevo procedimiento, el procedimiento de desequilibrio excesivo, como nuevo elemento del marco de vigilancia económica de la UE (60).

(54) Gobernanza económica de la UE: la Comisión presenta un paquete global de medidas legislativas Bruselas, 29 de septiembre de 2010, IP/10/1199. (55) Reglamento (UE) N.º 1175/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de noviembre de 2011 por el que se modifica el Reglamento (CE) n o 1466/97 del Consejo, relativo al refuerzo de la supervisión de las situaciones presupuestarias y a la supervisión y coordinación de las políticas económicas. (56) Reglamento (UE) N.º 1177/2011 del Consejo de 8 de noviembre de 2011 por el que se modifica el Reglamento (CE) N.º 1467/97, relativo a la aceleración y clarificación del procedimiento de déficit excesivo. (57) Directiva 2011/85/UE del Consejo de 8 de noviembre de 2011 sobre los requisitos aplicables a los marcos presupuestarios de los Estados miembros. (58) DEGRYSE, Christophe, «The new European economic governance», op.cit., pág. 39. (59) Reglamento (UE) N.º 1174/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de noviembre de 2011, relativo a las medidas de ejecución destinadas a corregir los desequilibrios macroeconómicos excesivos en la zona del euro. (60) Reglamento (UE) N.º 1173/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de noviembre de 2011, sobre la ejecución efectiva de la supervisión presupuestaria en la zona del euro. Reglamento (UE) N.º 1176/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de noviembre de 2011, relativo a la prevención y corrección de los desequilibrios macroeconómicos. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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En tercer lugar, la vigilancia ex ante. De acuerdo con el considerando 7.º del Reglamento N.º 1175/2011, «Los programas de estabilidad y convergencia han de presentarse y analizarse antes de adoptar decisiones fundamentales a propósito de los presupuestos nacionales para los próximos años». Paralelamente, el artículo 2 bis de dicho Reglamento implementa el principio del Semestre Europeo para asegurar la consistencia ex ante entre los presupuestos nacionales y los compromisos efectuados a nivel Europeo. Se establece una estructura de orientación y vigilancia antes de que los EEMM establezcan sus presupuestos finales para el siguiente año. Lo relevante de esta reforma del PEC es que introduce mecanismos más estrictos frente a la aparente filosofía desflexibilizadora de la reforma del 2005, consolidando un tipo de intervención que vincula la estabilidad macroeconómica con la autonomía del mercado. Si en la reforma del 2005, se buscaba mantener una formulación flexible de los estrictos mecanismos procedimentales a través de disposiciones con una densidad normativa suficiente para establecer mayores márgenes a la discrecionalidad, manteniendo inalterables los límites para el déficit y la deuda, y el plazo para la corrección de los déficits; en la reforma del 2011, la filosofía que acompaña al PEC es la de fortalecer los elementos de actuación en base a la prevención, la vigilancia y la aplicación de medidas correctoras. La subsunción del déficit en la deuda pública no significa una redefinición de la estructura macroeconómica teórica e ideológica que sirve como respaldo normativo de estas reglas de control de la deuda pública y la sostenibilidad presupuestaria. Los mecanismos de control de la política de la Unión, estabilidad de precios y disciplina presupuestaria en el contexto de una economía de mercado abierta y de libre competencia, reflejan la compatibilidad de una intervención pública basada en una política monetaria de contención de la deuda pública y la centralidad de la protección del mercado. El PEC como mecanismo de control y extensión de los contenidos de la constitución económica europea a los EEMM a través de los vínculos presupuestarios que afectan básicamente a los mecanismos de intervención social nacionales (reducción del gasto social en sanidad, educación, prestaciones sociales, reformas estructurales de los mercados de trabajo nacionales, reforma del sistema de pensiones, etc..), desempeña funciones adicionales de consolidación del modelo económico europeo vigente desde los Tratados originarios. El Pacto por el Euro Plus: paralelamente, en el Consejo Europeo de 24 y 25 de marzo de 2011 (61), se aprobó el Pacto por el Euro Plus, que busca el refuerzo de la coordinación de la política económica en favor de (61) Consejo Europeo 24 y 25 de marzo de 2011, Conclusiones, EUCO 10/1/11 REV 1. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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la competitividad y la convergencia. Se articula en torno a cuatro objetivos como son: el impulso de la competitividad, el empleo, la contribución a la sostenibilidad de las finanzas públicas y el refuerzo de la estabilidad financiera. Los Estados miembros participantes del Pacto deberán traducir en sus legislaciones internas a través de un instrumento jurídico vinculante y duradero suficientemente sólido, las normas presupuestarias de la UE establecidas en el PEC. Asimismo, a fin de garantizar la compatibilidad antes de su adopción de la norma presupuestaria precisa con el derecho de la Unión, se podrá consultar a la Comisión. El MEDE: en este mismo Consejo se adoptó la creación de un mecanismo europeo de estabilidad permanente, el Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE), que a partir de junio de 2013 sustituirá al Fondo Europeo de Estabilidad Financiera (FEEF) y al Mecanismo Europeo de Estabilización financiera (MEEF). El MEDE se establece siguiendo el modelo del Fondo Monetario Internacional (FMI), con una capacidad crediticia efectiva de 500.000 millones de euros, revisable periódicamente, para asistir financieramente «con arreglo a unas condiciones estrictas, en el marco de un programa de ajuste macroeconómico y de un análisis riguroso de la sostenibilidad de la deuda pública». Además, el Estado miembro beneficiario de la asistencia tiene que establecer una participación del sector privado coherente con las prácticas del FMI. El TECG: El último de los espectros normativos en la estrategia de una GEE mejorada sería el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza en la Unión Económica y Monetaria (TECG). El objeto del Tratado es reforzar la gobernanza económica de la eurozona por medio de una serie de medidas que promuevan la disciplina presupuestaria, la coordinación de las políticas económicas, preservando los objetivos de la UE en materia de crecimiento sostenible, empleo, competitividad y cohesión social. La renuncia por parte de los Estados firmantes del Tratado a la adopción de medidas económicas anticíclicas, supone penalizar y culpabilizar al gasto público de la crisis. Esta decisión de los países miembros materializa la interiorización en los ordenamientos nacionales de los valores constitucionales de la Unión, desnaturalizando y desconstitucionalizando los contenidos y las limitaciones al vínculo económico del constitucionalismo social. Las reformas constitucionales acometidas por la vía de urgencia en algunos de los países de la Unión para dar cabida en sus Constituciones al límite al déficit estructural anual del 0,5%, suponen una profunda revisión a escala nacional de la relación entre la política y la economía, de la constitución política de la sociedad. En definitiva, una transformación de la integración de los intereses prevista en las Constituciones de los Estados sociales. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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Estas breves reflexiones deben ser tenidas en cuenta para comprender el verdadero significado de las novedades que incorpora la nueva GEE. Hasta el momento, las reformadas socio-económicas acometidas por los Estados miembros se neutralizaban apelando a la racionalización maquillada del dato económico consistente en la retirada del discurso del determinismo económico del ámbito estatal y su trasferencia al ámbito europeo, mientras en éste último se defendía la retórica de la obligación de una estricta interpretación del control del déficit y la estabilidad de precios. Ahora, son los propios gobiernos nacionales los que otorgan validez constitucional al heterogobierno del mercado y el primado de la economía. De ahí que la novedad apuntada permita el análisis de la estrategia de la renovada política económica europea en clave constitucional o lo que es lo mismo, desde la perspectiva de los ejes constitucionales del sistema de gobernanza europeo. Paralelamente, como se ha señalado, la nueva GEE apuntala los cimientos estructurales de la eurozona, al intensificar las funciones de disciplina y control. La centralidad incondicionada del mercado configura y determina los perfiles de una nueva gobernanza mejorada que si bien no añade nada nuevo en el ámbito de los contenidos, si que supone un salto cualitativo en cuanto a la positivación directa de sus contenidos en los textos fundamentales nacionales. A su vez, esta centralidad incondicionada del mercado significa «otorgar al mercado una posición central en el reparto de poder capaz de condicionar la actuación de los distintos niveles territoriales que deben adecuar sus decisiones a las exigencias de éste (….). Corresponde al nivel extraestatal la función de disciplina. Posteriormente, se atribuye a los niveles estatales la función de control de los poderes infraestatales y la limitación de la competencia entre ellos» (62). De acuerdo con esta tesis, el debate entre modelos de federalismo europeo deviene estéril si se obvia las exigencias de la acumulación del capital en el actual contexto de crisis. Es el mercado el que define la distribución territorial del poder trasladando la racionalización de la estrategia de la acumulación del capital a la propia relación entre los poderes. Si el principio de reconocimiento mutuo sirvió en la segunda fase del proceso de integración para acelerar la construcción del mercado interior estimulando los procesos de liberalización, y abriendo el debate sobre el federalismo competitivo como modelo de distribución territorial del poder en el seno de la Unión; la nueva GEE se perfila como el mecanismo para hacer frente a la crisis económica. Pero en ambos casos, el objetivo es mante-

(62) GARCÍA HERRERA, Miguel Ángel, MAESTRO BUELGA, Gonzalo, «From competitive federalism to global market federalism», en The ways of federalism in Western countries and the horizons of territorial autonomy in Spain. López Basaguren, Alberto; Escajedo San Epifanio, Leire (Eds.), Springer, 2013, págs. 29-60. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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ner la primacía del vínculo económico desde la propia lógica del constitucionalismo de mercado con la imposición de medidas fiscales y de reformas constitucionales que persiguen la perpetuación irreversible del modelo jurídico-político que las fundamenta, y que a lo largo de estas páginas hemos definido en base a dos elementos centrales: el mercado y la constitución económica europea. Un modelo que deja sentir sus efectos en el reparto del modelo territorial a través del establecimiento de medidas de disciplina y control que reducen la decisión política estatal y la autonomía política regional, como veremos a continuación

IV. La configuración económica de la UE y sus efectos en las unidades subestatales: especial referencia al sistema de gobierno del Estado español IV.1. La función de disciplina de la Unión En España los postulados de la constitución económica europea en general, y de la estabilidad presupuestaria en particular, habían encontrado acomodo a través de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, General de Estabilidad Presupuestaria (derogada por el Real Decreto Legislativo 2/2007, de 28 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general de estabilidad presupuestaria); y la Ley 5/2001, de 13 de diciembre, complementaria a la Ley General de Estabilidad Presupuestaria (modificada por la Ley Orgánica 3/2006, de 26 de mayo). El objetivo de ambas leyes era dar cumplimiento a los contenidos del PEC a través de la consecución de una situación presupuestaria próxima al equilibrio o superávit, así como de la presentación anual de un Programa de Estabilidad o Convergencia donde se contemplan las medidas necesarias para alcanza el objetivo de la estabilidad. Y todo ello en el marco de un Estado de las autonomías que hace necesaria una actuación presupuestaria coordinada de todas las Administraciones públicas. La influencia en los ordenamientos nacionales del vínculo de la prohibición de déficit excesivo afecta a los mecanismos de intervención nacional y autonómica, en la medida en que introduce elementos adicionales de complejidad vinculados a la lógica disciplinante europea, interiorizando un nuevo modelo. Concretamente, la intervención presupuestaria europea en el ámbito interno estatal se perfila como un instrumento técnico de determinación no sólo de la política estatal, sino de la autonomía política regional. La disciplina presupuestaria del Estado y la disciplina presupuestaria de las Comunidades Autónomas (CCAA) ajustadas a las exigencias de la constitución económica europea, implican que el cuadro de fijación de las prioridades de gasto está condicionado por la priR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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macía de la estabilidad presupuestaria, inspirada en una concepción del mercado en la que la rigidez presupuestaria contribuye a configurar un marco de retroceso para la aplicación de políticas sociales estatales y autonómicas. Naturalmente, esta afectación a la determinación política del poder autonómico no ha estado exenta de una alta conflictividad jurídica a la que ha dado respuesta recientemente el Tribunal Constitucional (TC) al pronunciarse, desestimándolo, sobre el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de Cataluña contra las Leyes comentadas, por considerar que conculcaban su autonomía financiera (63). A juicio del Alto Tribunal español, no hay una vulneración de la autonomía de las CCAA por la aplicación de la legislación en materia presupuestaria porque «la definición de la estabilidad presupuestaria se configura como una orientación de política económica general que el Estado puede dictar ex art. 149.1.13 de la Constitución (FJ 8). De acuerdo con este parámetro constitucional, el principio de estabilidad presupuestaria tendría anclaje constitucional en nuestro ordenamiento jurídico. De ahí que la reforma del artículo 135 de nuestra Carta Magna, haya sido interpretada desde un sector doctrinal como una reforma que nada añade en lo sustancial a la cuestión de la aplicación del principio de la estabilidad presupuestaria (64). Con todo, otras lecturas han celebrado esta «europeización» de la Constitución española, destacando las potencialidades de un sistema jurídico compartido por la integración de la Constitución económica existente entre la Unión y los Estados miembros (65). A sensu contrario, consideramos que la reforma del artículo 135 se ha traducido en una sanción formal, al constitucionalizarla, de la constitución material del constitucionalismo de mercado europeo que ya se había infiltrado en los ordenamientos internos en el ámbito infraconstitucional. En esta tesitura, la constitucionalización del equilibrio presupuestario implica una ruptura con las bases materiales del Estado social y, concretamente, con el modelo económico del que es portador esta forma de Estado.

(63) Sentencia del Tribunal Constitucional 134/2011, de 20 de julio de 2011. (64) GARCÍA-MONCÓ, Alfonso, «Déficit, deuda pública y soberanía financiera: la reforma del artículo 135 de la Constitución», en Álvarez Conde, Enrique y Souto Galván, Clara (Coord.), La constitucionalización de la estabilidad presupuestaria. Serie problemas jurídicos contemporáneos, IDP, Madrid, 2012, pág. 133. JIMENA QUESADA, Luis, «La reforma del artículo 135 de la Carta Magna española (la superación de los clichés del tabú y de la rigidez constitucionales), Teoría y Realidad Constitucional, núm. 30, 2012, pág. 344. (65) DENIA COSIMO, Eloisa, «En busca de la soberanía perdida. El principio de equilibrio presupuestario entre la coordinación constitucional y la reforma de la gobernanza económica de la Unión Europea», en Álvarez Conde, Enrique y Souto Galván, Clara (Coord.), La constitucionalización de la estabilidad presupuestaria. Serie problemas jurídicos contemporáneos, Madrid, IDP, 2012, págs. 98104. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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IV.2. La función de control estatal Esta función se materializa en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril (modificada por la Ley Orgánica 4/2012, de 28 de septiembre), de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, que desarrolla las bases ideológicas de la reforma constitucional. De acuerdo con esta Ley, toda las Administraciones Públicas están obligadas a presentar equilibrio o superávit, y no podrán incurrir en déficit estructural excepto en situaciones excepcionales (catástrofes naturales, recesión económica o situación de emergencia extraordinaria) que serán consideradas por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados. Asimismo, el gasto de las Administraciones no podrá aumentar por encima de la tasa de crecimiento del PIB, y en caso de obtener mayores ingresos de los previstos, estos se destinarán a una menor apelación al endeudamiento. Además, el límite de deuda no podrá superar el 60% del PIB salvo en las circunstancias excepcionales mencionadas, y el pago de los intereses y el capital de la deuda pública tienen una prioridad jerarquizada frente al pago de cualquier otro tipo de gasto. Por otro lado, el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas elevará al Gobierno informes sobre el grado de cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria, deuda pública y regla de gasto (Capítulo III). Paralelamente, se contemplan medidas preventivas, correctivas y coercitivas para garantizar el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria. Así, como mecanismos de control ex ante, como el mecanismo de alerta temprana consistente en la formulación de una advertencia que permitirá la anticipación de medidas adecuadas para corregir los riesgos de incumplimiento de los objetivos de estabilidad, gasto y deuda pública (Capítulo IV).

IV.3. La limitación del poder infraestatal: la quimera de la dimensión social regional El conjunto de medidas y mecanismos de prevención, corrección y coerción contemplados por la Ley de 2012, endurece las condiciones para el desarrollo de la dimensión social regional al establecer un contexto de financiación para las CCA que penaliza el gasto social. Aunque el nudo gordiano de la conflictividad se ha situado en la autonomía financiera regional, el establecimiento constitucional de exigencias presupuestarias, que no límites presupuestarios, incide directamente en la asignación de recursos económicos para la consecución del bienestar. «Aunque el artículo no contenga referencia alguna a un techo de gasto o recorte de gastos sociales, es como mínimo prudente pensar que si bien la sosR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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tenibilidad presupuestaria es una condición para el mantenimiento del Estado de bienestar, también aquella podría ser utilizada como pretexto para su progresiva reducción» (66). El establecimiento de la prioridad absoluta de pago de la deuda pública, como garantía ante los inversores, alcanzable por la estabilidad presupuestaria, implica que el resto de gastos quedan funcionarizados a la consecución de dicho objetivo. La realización de la forma de Estado social por parte de los parlamentos autonómicos queda cuestionada por la reforma del artículo 135, y su directa incidencia en la determinación libre por cada parlamento autonómico de las partidas destinadas a sufragar los gastos de la política social. Este límite a la integración positiva autonómica condiciona los esfuerzos de los poderes públicos regionales para dar cumplimiento al principio jurídico-político Estado social. La participación de las CCAA en el desarrollo de los contenidos del constitucionalismo social tiene en la constitución económica europea y sus mecanismos, como la nueva GEE, a su principal límite. Esta circunstancia resulta especialmente gravosa en los actuales momentos de crisis en los que las demandas de ayudas sociales se han disparado de manera alarmante. La protección asistencial externa vinculada a prestaciones económicas no periódicas o externas, deviene una ilusión óptica ante la necesidad de las unidades subestatales de hacer frente de manera exclusiva y excluyente al pago de la deuda pública, una regresión de la solidaridad social justificada por la cuestionable responsabilidad del gasto social como principal responsable de la crisis. Si las CCAA están llamadas por la Carta Magna a participar en la puesta en práctica de los contenidos del constitucionalismo social, este mandato constitucional debe de respetarse y, además, deben de proporcionarse los recursos financieros necesarios para su cumplimiento. Pero esto no sucede así, por el contrario, desoyendo el mandato constitucional, se da cobertura en la propia Constitución a otro mandato de signo contrario, la restricción presupuestaria (con la consiguiente restricción de la dimensión social autonómica) que promueve el ideario del constitucionalismo de mercado y castiga a los colectivos más desfavorecidos.

Trabajo recibido el 8 de mayo de 2013. Aceptado por el Consejo de Redacción el 31 de mayo de 2013.

(66) SALAZAR BENÍTEZ, Octavio, «La Constitución domesticada: algunas reflexiones críticas sobre la reforma del artículo 135 CE», Teoría y Realidad Constitucional, núm. 29, 2012, págs. 423-424. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 153-191 ISSN: 0211-9560

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LABURPENA: Artikulu honetan, Europar Batasuneko botere-artikulazio berriak erkidegotan osatutako Espainian zer eragin daukan aztertuko dugu. Europa mailako politika-ekonomia erlazioak funtsezko bi koordenatu izan behar ditu ezinbestean. Alde batetik, Europako konstituzio-ordena ez dela gizartearen konstituzionalismoaren koordenatuetan ernatutako ordenaren berdina. Bestetik, Europako konstituzio ekonomikoa Europa bat egiteko proiektuak berarekin dakartzan aldaketa berriak gorpuzteko eremua dela. Izan ere, funtsean, Europako konstituzio ekonomikoa plataforma ezin hobea delako boterearen artikulazioa berria nola artikulatu asmatzeko, Europa guztirako. HITZ GAKOAK: Europako konstituzio ekonomikoa. Europako merkatuaren konstituzionalismoa. Nazioko konstituzionalismo soziala. Boterearen banaketa lurradeka.

RESUMEN: el objetivo de este artículo es analizar el impacto que tiene la nueva articulación del poder en la Unión Europea en el Estado español de las autonomías. La relación política-economía a nivel europeo debe tener en cuenta dos coordenadas fundamentales. Por una parte, la consideración del orden constitucional europeo como un orden distinto al gestado bajo las coordenadas del constitucionalismo social. Por otra, la caracterización de la constitución económica europea como ámbito de materialización de las nuevas transformaciones que incorpora el proyecto de integración europeo. Fundamentalmente, porque la constitución económica europea representa la plataforma idónea desde la que dilucidar la nueva articulación del poder desde el espacio supranacional europeo. PALABRAS CLAVE: Constitución económica europea. Constitucionalismo de mercado europeo. Constitucionalismo social nacional. Distribución territorial del poder.

ABSTRACT: The aim of this paper is to analyse the impact of the new articulation of power in the European Union in the Spanish state of autonomies. The relationship between politics and economy at European level must take into consideration two fundamental coordinates. On the one hand, the European constitucional system appears as a system opposite to that of social constitutionalism. Moreover, the characterization of the European economic constitution as a field of realization of the new transformations incorporated by the European project. Specially, because this represents the ideal platform in order to analyse the new articulation of power from European supranational space. KEYWORDS: European economic constitution. European market constitutionalism. Nacional social constitutionalism. Territorial distribution of power.

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Para una clasificación «dúctil» de «democracia militante»* Lucio Pegoraro**

Sumario: I. Introducción: semántica de «democracia».—II. Un interrogante clásico: ¿Cómo defender la Constitución?—III. La variante «terrorismo» entre fisiología y patología de los sistemas constitucionales.—IV. Clases y circulación de modelos.—V. Clasificaciones dúctiles.—VI. Disciplina positiva de la protección constitucional y clasificaciones de «democracia/as».—VII. Conclusiones.

I. Introducción: semántica de «democracia» Como ha sido puesto en evidencia por Antonio Reposo, «en los Estados democráticos occidentales la oposición constitucional se concibe (…) como contraposición dialéctica frente al poder constituido —es decir, como antipoder—, si bien las divergencias ideológicas que la separan de la mayoría no pueden superar determinados límites, identificables con los principios jurídicos fundamentales relativos a los derechos de libertad; en otras palabras, los procedimientos antipoder deben, de todos modos, resultar compatibles con dichos principios, y sólo la oposición que acepte respetarla lealmente obtiene siempre, en correspondencia, reconocimiento y tutela». Esto «evidencia una contradicción existente entre sistema liberal y democracia, en cuanto en el Estado con régimen democrático el gobierno debería ser la expresión de las ideas políticas del o de los grupos mayoritarios, incluso cuando están constituidos por fuerzas políticas iliberales» (1). (*) Traducción de los §§ 1, 2, 4, 6 de Grethell Aguilar Oro, investigadora en la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid; de los §§ 1 y 3 (en parte) de Rosario Tur Ausina, Profesora Contratada Doctora de Derecho constitucional (Titular acreditada), Universidad Miguel Hernández de Elche; del § 5 (en parte) de Ana Isabel Melado Lirola, Profesora Contratada Doctora en Derecho Constitucional, Universidad de Almería. (**) Catedrático de Derecho Público Comparado en el Departamento de Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad de Bolonia. (1) A. REPOSO, La disciplina dell’opposizione anticostituzionale negli Stati Uniti d’America, Cedam, Padova, 1977, p. 9 s. Sobre el puzzle vid. ahora P. MACKLEM, Militant democracy, legal pluralism, and paradox of self-determination, en International Journal of Constitutional Law, 4, n. 3, 2006, p. 488 ss.

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Hasta la explosión reciente de los fenómenos conectados al terrorismo internacional, tal contradicción presentaba una vertiente prevalentemente «interna», ya que la restricción de los derechos ligada a eventos bélicos, es decir a la defensa frente al enemigo externo, se relegaba a la esfera de la excepcionalidad, y generalmente (si bien no siempre, y de todos modos con límites diversamente intensos) era siempre considerada lícita en cualquier ordenamiento, ya sea «democrático» o no democrático (y por tanto autocrático en sus varias acepciones) (2). Es más, el verdadero problema de la definición de «democracia» se liga precisamente a tal opción preliminar de la licitud de las limitaciones al pluralismo: concretamente la «regularidad» de los límites a la dialéctica política —es decir, el no limitar las restricciones de los derechos al caso de la guerra—, representa el núcleo duro de los ordenamientos «no democráticos» (3). La pregunta clásica que aquí formulamos es, por lo tanto, si una «verdadera» democracia sea sólo aquella que consiente de todos modos, en el respeto de las reglas procedimentales del juego democrático, la disolución de sí misma, o bien puede definirse como «democrático» también el ordenamiento que prepara límites diversamente graduados para la defensa de la democracia, hasta alcanzar a prohibir no sólo acciones dirigidas a su subversión, sino también ideologías o manifestaciones del pensamiento. Paradójicamente, de todos modos, las limitaciones a la dialéctica democrática están justificadas por la exigencia de garantizar la democracia frente a los enemigos que pretenden sustituirla con otras modalidades de organización del poder (4). Es ésta la temática de las democracias denominadas «militantes» o «protegidas», bilateral o unilateralmente (ya sea contra los fascismos y el comunismo, o de todos modos en general, o bien sólo contra uno de los dos supuestos) (5), que conlleva ulteriores problemas, en particular el del nivel normativo de las respectivas previsiones.

(2) V. G. DE VERGOTTINI, Guerra e Costituzione. Nuovi conflitti e sfide alla democrazia, il Mulino, Bologna, 2004, p. 199 ss. V. también A. VEDASCHI, À la guerre comme à la guerre? La disciplina della guerra nel diritto costituzionale comparato, Giappichelli, Torino, 2008. (3) Vid. G. SARTORI, Democrazia e definizioni, il Mulino, Bologna, 1957; y D. NOHLEN, La Democracia. Instituciones, conceptos y contexto, Ed. Un. Inca Garcilaso de la Vega, Lima, 2009 (con Presentación de D. GARCÍA BELAUNDE y Estudio preliminar de J. F. PALOMINO MANCHEGO). (4) Es emblemática al respecto la fórmula del art. 18 del Grundgesetz, sobre la pérdida de los derechos fundamentales a que pueden verse conminados quienes abusan de aquéllos para combatir el ordenamiento democrático y liberal. (5) La bibliografia sobre el tema es amplia. En clave comparada v. por ej., entre los escritos más recientes (además de otros citados infra), en italiano: S. CECCANTI, Le democrazie protette e semi-protette da eccezione a regola, Giappichelli, Torino, 2004; I. NICOTRA, Democrazia «convenzionale» e partiti antisistema, Torino, Giappichelli, 2007; en inglés, A. SAJÓ (ed.), Militant Democracy, Eleven International Publishing, Utrecht, 2004; en español, J. CORCUERA ATIENZA, J. TAJADURA TEJADA, E. VÍRGALA FORURIA, La ilegalización de partidos políticos en las democracias occidentales, Dykinson, Madrid, 2008. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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Los diversos ordenamientos que la communis opinio considera liberaldemocráticos han preparado una serie de mecanismos que operan a nivel super-constitucional (por ejemplo, prohibición de revisión de la forma institucional, monárquica o republicana, de la forma de Estado federal, o de los principios característicos de la forma de Estado: significativa al respecto es la Constitución portuguesa (6)); operan también a nivel constitucional, en el sentido de que de todos modos, mediante la reforma constitucional, aquéllos podrían en teoría, ser derogados o modificados; y operan en definitiva a nivel legislativo, a través de tipos de normas penales o contenidas en leyes especiales, que hipotizan clases de delitos políticos o «de Estado». Sólo en casos algo marginales el ordenamiento ha preparado medidas dirigidas exclusivamente a la represión de acciones violentas, sin ninguna conexión con la ideología manifestada por los actores (7). Ya que, sea cual sea entre las anteriormente indicadas las soluciones elegidas, en el lenguaje de la doctrina y de la política todos los ordenamientos que las adoptan son considerados «democráticos», la pregunta sobre la democracia como «clase» queda de todos modos abierta, y ni el uso común y consolidado de la palabra en el lenguaje de la ley además del meta-lenguaje jurídico —que según los cánones filosóficos-analíticos a los que nos adherimos representa el criterio idóneo para definir un ordenamiento— aparece muy útil en el caso en cuestión. De hecho, casi todas las Constituciones califican como «democrático» el Estado o la «forma de gobierno», sea cual sea su actitud frente a los derechos, a la oposición, o a las minorías (8). Esto vale —es éste el punto— para permitirnos graduar la democraticidad de un ordenamiento respecto a las oposiciones ideológicas internas y, en consecuencia, a cuantos se proponen atentar «democráticamente» contra las instituciones «democráticas»: en otras palabras, utilizando el método democrático y en particular las elecciones libres (9).

(6) Infra, nota 12. (7) Véase asimismo A. REPOSO, op. cit., p. 18 ss. (8) V. L. PEGORARO, S. BALDIN, Costituzioni e qualificazioni degli ordinamenti (Profili comparatistici), en L. MEZZETTI, V. PIERGIGLI (al cuidado de), Presidenzialismi, semipresidenzialismi, parlamentarismi: modelli comparati e riforme istituzionali in Italia. Atti del Convegno di Udine, 5 marzo 1997, Giappichelli, Torino, 1997, p. 1 ss. y en Diritto e società, 1997, n. 1, p. 117 ss. Respecto a la preceptividad de las autocualificaciones v. también las brillantes páginas de U. SCARPELLI, Diritti positivi, diritti umani: un’analisi semiotica, en S. CAPRIOLI, F. TREGGIARI (al cuidado de), Diritti umani e civiltà giuridica, Pliniana, Perugia, 1992, p. 39 ss., que, si bien se ocupa de la problemática ligada a la adjetivación que caracteriza los catálogos constitucionales de los derechos, pone claramente de manifiesto el nexo entre el nomen elegido por los drafters y el valor preceptivo. (9) Para una reciente perspectiva comparatística véase A. DI GIOVINE, G.F. FERRARI, N. OLIVETTI RASON (al cuidado de), Democrazie protette e protezione della democrazia, Giappichelli, Torino, 2005, p. 37 ss. Pero esto vale también para medir la democraticidad de un ordenamiento respecto a otros tipos de oposición, como aquéllas «externas» a cada ordenamiento: véase G. DE VERGOTTINI, Guerra e Costituzione. Nuovi conflitti e sfide alla democrazia, cit., p. 258 ss. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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II. Un interrogante clásico: ¿cómo defender la Constitución? En primer lugar, hay que decir que, entre los instrumentos de defensa de la democracia a través de la Constitución no podemos considerar: a) de un punto de vista formal, la rígidez de la misma; b) desde una perspectiva sustancial, los mecanismos institucionales que aseguran la división de poderes y las normas que atribuyen los derechos. a) En la macro clase de la liberal-democracia, la norma para impedir a la simple mayoría parlamentaria hacer un cambio no querido por el poder constituyente, representa un objeto de la protección, no un medio para proteger la Constitución, en cuanto que, lo que precisamente se protege es la rígidez de la misma (10). Con rarisimas excepciones, la rigidez es considerada coesencial, en una sociedad heterogénea desde el punto de vista socioeconómico y político, para respetar los pactos constituyentes que garantizan las reglas básicas. Prueba de ello es la convicción generalizada de que los Tribunales Constitucionales pueden controlar las leyes de revisión que amenazan el «espíritu» (o «núcleo duro») (11). b) El problema por lo tanto, se refiere a la protección de la Constitución de revisiones (formalmente legítimas, en ausencia de límites expresos (12)) (10) Sobre el tema renvio a la bibliografía citada en mi artículo Revisión constitucional: el caso italiano en el contexto de la teoría general y del derecho comparado, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, n. extraord. 2008, p. 895 ss., y en M. NUÑEZ, P.R. TORRES ESTRADA (coords), La Reforma Constitucional. Sus implicaciones jurídicas y políticas en el contexto comparado, Cátedra Estado de Derecho, Porrúa, Escuela de Graduados en Administración Pública del Tecnológico de Monterrey, Monterrey, 2009, p. 551 ss. (11) Sobre la importancia que conlleva el control (cada vez más frencuente) sobre la revisión constitucional cfr. D. GÓNGORA PIMENTEL, El control de la reforma constitucional, en J. VEGA GÓMEZ-E. CORZO SOSA (coords.), Tribunales y justicia constitucional, Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Unam, México, 2002, p. 239 ss. (con particular referencia al ámbito iberoamericano); AA. VV., Reforma de la Constitución y control de constitucionalidad (Congreso internacional, Bogotá, junio 14 al 17 de 2005), Bogotà, Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, 2005; G.A. RAMÍREZ CLEVES, Límites de la reforma constitucional en Colombia: el concepto de Constitución como fundamento de la restricción, Un. Externado de Colombia, Bogotá, 2005; F. ZÚÑIGA URBINA, Control de constitucionalidad de la reforma constitucional, in Estudios Constitucionales, 2006, p. 429 ss.; D. GARCÍA BELAUNDE, Sobre el control de la reforma constitucional (con especial referencia a la experiencia jurídica peruana), en Revista de Derecho Político, n. 66, 2006, p. 478 ss.; I.B. FLORES, Sobre la (in)constitucionalidad de «reformas constitucionales»: a propósito de los casos de Chiapas, Michoacán y Oaxaca, in Cuestiones Constitucionales, n. 17, 2007, p. 259 ss.; y ya L. PEGORARO, Tribunales constitucionales y revisión de la Constitución, en Pensamiento Constitucional, 1999, p. 221 ss., en Revista de las Cortes Generales, n. 47, 1999, p. 7 ss. y en ID., Ensayos sobre justicia constitucional, la descentralización y las libertades, Porrúa, Mexico, 2006, p. 209 ss., trad. it. Corti costituzionali e revisione della Costituzione, en Studi in onore di U. Pototschnig, Giuffrè, Milano, 2002, vol. II, p. 903 ss. Sobre todo ahora: S. RAGONE, I controlli giurisdizionali sulle revisioni costituzionali. Profili teorici e comparativi, Bup, Bologna, 2011, trad. esp. El control judicial de la reforma constitucional. Aspectos teóricos y comparativos, Porrúa, México, 2012; y varios ensayos publicados en M. NUÑEZ, P.R. TORRES ESTRADA (coords.), La Reforma Constitucional: Problemas teóricos y de ingeniería constitucional, cit. (12) Numerosas Constituciones, tanto del pasado como del presente, establecen límites a la propia posibilidad de revisión. Anteriormente la atención se centraba sobretodo en la forma institucional monárquica (Constituciones noruega de 1814, y griega de 1951), mientras que, actualmente prevaR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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dirigidas a cambiar la materia «esencial» o considerada como tal por los constituyentes (y por aquellos que interpretan su pensamiento). Dentro de tales normas, división de poderes y atribución de derechos constituyen el núcleo del área protegida, cuya existencia permite que puede ser considerado como «democrático» un ordenamiento. Entre los instrumentos de autotutela las Constituciones preveen con frecuencia diversos institutos gradualmente variados para defenderse, a veces incluso en contra del mismo poder de revisión, es el llamado núcleo esencial. El más antiguo y elemental es la reserva de ley, originariamente dispuesta para sustraer al ejecutivo tales disciplinas; paralelamente, la reserva de jurisdicción cumple la misma finalidad. Más recientemente, instituciones y derechos son a menudo tuteladas de la mayoría simple, mediante reserva de ley orgánica o adoptando una mayoría cualificada. El más conocido medio de defensa está por otro lado representado por el control de constitucionalidad de las leyes, y por los mecanismos constitucionales de delimitación de las competencias de los órganos y de los entes. A estos, algunas veces, se le pueden añadir otros instrumentos, como por ejemplo las instituciones del Defensor del Pueblo o procedimientos específicos de garantía como el recurso de amparo. Se trata, en estos casos, de técnicas tradicionales para dar efectividad a las reglas sustanciales de la división de poderes y la atribución de delece la prohibición de modificar la forma republicana (Francia 1946 y 1958, Turquía 1961, Italia 1948, etc.). Los Estados federales sustraen a menudo la revisión de la estructura territorial (por ej. Estados Unidos y Alemania), y no faltan textos que salvaguardan los derechos y las libertades, como la Grundgesetz alemana o la Constitución portuguesa, que por otra parte se caracteriza por prohibir la revisión (o, mejor, por imponer el respeto por parte de las leyes de revisión) de una serie innumerable de principios: la independencia y la soberanía del Estado, la separación entre éste y la Iglesia, los derechos y las libertades, el sistema económico mixto, el sistema electoral proporcional, la división de poderes, la independencia judicial, etc. (Vid. en relación a la literatura más reciente, J.J. GOMES CANOTHILO, Il diritto costituzionale portoghese, Giappichelli, Torino, 2006, pp. 27 ss., 77 ss. y especialmente las páginas 223 ss., y además sobre este punto también, J. MIRANDA, A originalidade e as principais características da Constituição Portuguesa, en L. PEGORARO (coord.), I trent’anni della Costituzione portoghese. Originalità, recezioni, circolazione del modello – Os trinta anos da Constitução portuguesa. Originalidade, circulação e recepção do modelo, Clueb, Bologna, 2006, passim. En general sobre el núcleo esencial en clave comparada, vid. ahora F. PALERMO (coord.), La «manutenzione» costituzionale, Cedam, Padova, 2007). Por último, recordamos que, a diferencia del italiano, algunos otros textos prevén, junto a límites materiales a la revisión también límites temporales para algunas disposiciones: además de numerosas Constituciones latinoamericanas del pasado, el art. 284, apdo. 1, Constitución de Portugal, y el art. 110, no. 6 de la Constitución griega, que exigen el transcurso de cinco años desde la última revisión (12 meses son establecidos por la Constitución serbia, art. 203); también la recientísima Constitución de Iraq, cuyo art. 136 prevé el transcurso de dos ciclos parlamentarios antes de que sea posible revisar el texto; otros prohíben que se proceda a más revisiones en periodos cercanos de tiempo, o prohíben la revisión cuando concurran determinadas circunstancias (periodo de regencia, ocupación bélica, declaración de los estados de emergencia o de sitio). El término «límites circunstanciales» es utilizado por el art. 289 de la Constitución de Portugal. La prohibición de revisión durante el estado de emergencia (o similares) es señalado, por ejemplo, en las Constituciones de Serbia (art. 204) y de Afganistán (art. 2004), además de en la francesa (art. 89) y en la española (art. 169); la revisión es prohibida incluso durante la regencia en Bélgica (art. 197), Luxemburgo (art. 115), y Holanda (art. 198). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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rechos. Tales técnicas, preponderante tutelan la sociedad contra el poder, los ciudadanos contra las instituciones o parte de ellas (o cuerpos, o poderes). Aunque no en todos: en algunos casos (por ejemplo: conflictos entre centro y periferia, o entre poder electoral y poderes constituidos), no importa de que parte llegue el ataque, si de quien detenta el poder o de quien tal poder legitima (el pueblo, la sociedad civil...). De cualquier manera estas técnicas defienden la Constitución. No obstante se preven, a veces, otras medidas que están claramente diseñadas para tutelar la Constitución (o su nucleo originario y presuntamente intangible) de ataques dirigidos ya no por cualquier poder del Estado, si no para protegerla de sectores de la sociedad civil (individuos, mayorías o minorías parlamentarias presentes y futuras, asociaciones, «naciones» periféricas o porciones, en sentido sociológico, del territorio nacional), que quieren cambiar el status quo constitucional no en sus reglas débiles, o accesorias (la forma de Gobierno, la organización, etc.), sino en la sustancia, sustituyendo la vigente forma de Estado por otra distinta, radicalmente opuesta. Con tales normas (algunas veces a nivel constitucional, legislativo, administrativo o jurisprudencial), que no limitan tanto a los poderes instituidos, sino a los ciudadanos, o a sus expresiones que son el eslabón que une la sociedad a las instituciones, algún ordenamiento se defiende de una parte del pueblo que la Constitución debería tutelar en sus expresiones más genuinas, como la libertad de pensamiento y de manifestación del pensamiento, el derecho de asociación, el derecho de pertenecer a un partido, el derecho a tener derechos y la protección de los mismos, con independencia del status civitatis, el derecho a la igualdad, el derecho de acceso a los cargos públicos y así sucesivamente. Además de la defensa emanada del pueblo a través del llamado derecho de resistencia (13), y la suspensión de la Constitución para defenderla contra graves amenazas de peligros externos o internos, que responden a lógicas en parte diversas, todos los ordenamientos sancionan los comportamientos que pretenden subvertirlo: estas sanciones son sobretodo de naturaleza penal y están dispuestas para proteger los bienes que representan un valor para la comunidad según la apreciación de la conciencia social hecha por el legislador (vida, sentido del pudor, dignidad y reputación, propiedad, ambiente, salud, etc.) (14). Entre estos bienes, que

(13) ... sin embargo previsto solo por un escaso número de Constituciones, como por ejemplo la Constitución Alemana. Sobre el derecho de resistencia v. por último: A. BURATTI, Dal diritto di resistenza al metodo democratico, Giuffrè, Milano, 2006, íbidem amplia bibliografía. (14) Véase G. MORBIDELLI, Capitolo II, La costituzione, Sezione II, Le dinamiche della costituzione, en G. MORBIDELLI, L. PEGORARO, A. REPOSO, M. VOLPI, Diritto pubblico comparato, Giappichelli, Torino, 3.ª ed., 2009, p. 124 s. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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en parte están en continua modificación y aceptación, dependiendo de la evolución de la conciencia social, el primero está representado por la seguridad del Estado que, más que un bien, representa el presupuesto para que el Estado pueda asegurar la protección de los otros bienes (15). La idea democrática de Constitución ha generado en ocasiones la afirmación de una visión tolerante y neutral respecto a la oposición anticonstitucional, autorizando el nacimiento, la actividad y el proselitismo de organizaciones políticas cuyo programa sea o fuese una desviación de los principios constitucionales. Todavía hoy, muchas Constituciones (de Francia a Guatemala), no han establecido límites a la actividad política de los partidos, aunque, como veremos posteriormente, esto no ha impedido, en ocasiones, la aparición por vía legislativa, de formas de democracia protegida. Esta idea abierta de democracia —prevalente sobre todo antes de la aparición de los totalitarismos— ha dado paso, no obstante, a la concepción (defendida por Loewenstein (16)) de la protección, a través de diversas medidas, tanto en contra de los llamados partidos anti-sistema, como de formaciones dirigidas a socavar la integridad del Estado, no ya desde el punto de vista ideológico sino territorial. (17)

III. La variante «terrorismo» entre fisiología y patología de los sistemas constitucionales La opción tomada por muchos ordenamietos, de adoptar un sistema de protección de la democracia (a veces —como veremos— por via cons(15) Por lo tanto, no existe un «derecho» a la seguridad, como es dificil contemplar «derechos» —si no en un sentido peculiar— en otras situaciones, como por ejemplo el llamado «derecho a una buena administración», v. sobre este punto: L. PEGORARO, Esiste un «diritto» a una buona amministrazione? (osservazioni critiche preliminari sull’(ab)uso della parola «diritto»), en Le istituzioni del federalismo, n. 5/6, 2010, p. 543 ss., trad. esp. Existe un derecho a una buena administración? (algunas consideraciones sobre el (ab)uso de la palabra «derecho»), en C.M. ÁVILA RODRÍGUEZ, F. GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ (coords), El derecho a una buena administración y la ética pública», Malaga, 21 y 22 de jenero de 2010, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 17 ss., en A. MATILLA CORREA, J.L. PRADO MAILLARD, L.G. RODRÍGUEZ LOZANO (coords), Ensayos de derecho público en conmemoración del sesquicentenario del natalicio de León Duguit, Lezcano Garza Editores, Monterrey, 2011, p. 575 ss., trad. fr., Existet-il un «droit» à une bonne administration? Observations critiques préliminaires sur l’utilisation (et l’abus) du terme «droit», en Annales de Droit, 2011, p. 177 ss. (16) K. LOEWENSTEIN, Militant Democracy and Fundamental Rights, en The American Political Science Review, 31, n. 3/4, 1937. (17) Como recuerda G. MORBIDELLI, op. cit., p. 125 s.: «Tal actitud de no defensa (llamado: «liberalismo no protegido» o «democracia pura») fue también una consecuencia del hecho que en los Estados liberales, hasta principios del siglo XX, no hubo verdaderos movimientos políticos que lucharan contra los principios que inspiraron los ordenamientos de dichos Estados. La situación cambió radicalmente con el advenimiento de los partidos totalitarios después de la I Guerra Mundial, lo cuales rechazaron los principios y la praxis del Estado liberal. Loewenstein indica como un modelo de democracia militante, durante el período de los movimientos fascistas, los casos de Bélgica, Checoslovaquia y Holanda. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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titucional, a veces solo por via legislativa) es una elección que, por así decir, incide sobre la fisiología del sistema. Es decir, se hace presente incluso en momentos de tranquilidad social, de ausencia de amenazas internas o externas. A la protección en sentido estricto, no corresponde la materia de los estados de emergencia, que así previstos autorizan a la suspensión de derechos y libertades al verificarse una situación de crisis específica, y cuyos requisitos de subsistencia, a menudo, son detalladamente descritos en los textos constitucionales que los regulan. No es raro que estos pongan límites a las limitaciones de las libertades: es este el caso de numerosas constituciones, como la de Sudáfrica (art. 37), la de Portugal (art. 19), la República democrática del Congo (art. 61), la de Hungría (art. 54.c.1) y otras que incluyen listas de derechos no suceptibles de suspensión y medidas no asumibles; en sentido contrario las Constituciones de España (art. 55), la India (art. 123), Brasil (art. 139) —aunque con el mismo efecto— dicen lo que los Ejecutivos (a los cuales corresponde normalmente la concentración del poder) pueden hacer. La protección de la democracia, sin embargo, ha sufrido un cambio en los últimos años como consecuencia de la urgente necesidad de combatir el terrorismo internacional y nacional. Incluso en el pasado, el enemigo «externo», siendo reconocible como consecuencia de una declaración de guerra y cuando llevaba un uniforme militar, a veces sin embargo asumía (como asume hoy) aspectos más insidiosos. Incluso en tiempo de guerra declarada, acerca las restricciones a las libertades justificadas por la lucha contra el espionaje, el colaboracionismo, o el apoyo al enemigo, no siempre han estado todos de acuerdo respecto al quantum de las medidas de vez en cuando asumidas, como pone en evidencia la jurisprudencia constitucional estadounidense sobre el internamiento de los ciudadanos de origen japonés (18). Hoy ningún Estado declara la guerra, pero los medios para garantizar la paz interna en contra de la amenaza terrorista han sugerido en muchos casos el uso de medidas excepcionales, típicas de un estado de guerra. No solo eso, sino que, en ocasiones, tales medidas son por tiempo indeterminado y, de hecho, se mantienen en vigor por períodos más bien largos respecto a los de una guerra tradicional, poniendo en crisis la distinción entre fisiología y patología de los sistemas constitucionales. En el Reino Unido, después de los Antiterrorism, Crime and Security Act del 2001, y el Prevention of Terrorism Act del 2005, el Terrorism Act del 2006 se ha permitido la detención, a tiempo indeterminado de extran(18) En particular, Kiyoshi Hirabayashi v. U.S., 320 US 81 (1943), y Korematsu v. US, 323 US 214, 218 (1944). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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jeros sospechosos de terrorismo sobre la base de procedimientos administrativos (19). Evaluando las exigencias de seguridad relacionadas con el ejercicio de los derechos civiles, el Poder Judicial ha requilibrado una legislación manifiestamente desequilibrada, sin llegar a eliminar las normas que justifican severas medidas restrictivas de la libertad (20). Inlcuso más en los Estados Unidos, la legislación ordinaria ha introducido (especialmente con los USA Patriot Act I y II) graves limitaciones a los derechos constitucionales (reducción de las garantías de defensa, restricciones a las libertades personales para los extranjeros, amplia facultad de interceptar las comunicaciones). Pero a diferencia que en el pasado, han sido limitadas o anuladas por la Corte Suprema, llamada frecuentemente a pronunciarse a cerca de las posibles restricciones al mecanismo de habeas corpus para los prisioneros y en general sobre los límites a los poderes de guerra conferidos desde el Congreso al Presidente (21). En el corazón de esta temática está incluido, el conflicto entre seguridad del Estado y derechos; la contraposición entre seguridad y democracia se desvanece en la zona gris de la emergencia bélica, cuando la concentración del poder hace más evanescente la distinción entre forma de Estado liberal-democrática y otras formas de Estado en las que el poder está fisiológica y no patológicamente concentrado. Al respecto, hoy más que ayer los confines entre limitaciones de los derechos en tiempo de guerra y sus restricciones en tiempo de paz aparecen efímeros, en tiempos de guerra no declarada, y sin embargo realizada, y de conexiones entre frentes bélicos y frentes internos. La definición de guerra, que según muchas Constituciones representa el presupuesto para una legítima limitación de los derechos, se resiente de la evolución del significado de la palabra, y su dilatación semántica implica que la posibilidad de limitar legítimamente la libertad sea mayor.

(19) … hasta una sentencia de la House of Lords del 2004: cfr. G. MORBIDELLI, op. cit., p. 118. (20) ... como el tiempo máximo de 28 días de detención preventiva de los sospechosos, sin que las autoridades policiales debieran formalizar ninguna acusación; el posible uso por parte del Gobierno de la información obtenida bajo tortura en países extranjeros; audiencias de validación de medidas de seguridad a puerta cerrada; el derecho de defensa prestado por abogados elegidos por el Ejecutivo; nuevos delitos penales relacionados con el terrorismo, como la apología del mismo; «listas negras» de organizaciones terroristas. Cfr. G. MORBIDELLI, op. cit., p. 118 s. (21) Tales sentencias han consagrado la extensión del habeas corpus a los prisioneros de Guantánamo; la competencia de las cortes federales para pronunciarse sobre los recursos que se interpongan; la aplicabilidad a tales prisioneros de las garantías mínimas previstas en los Convenios de Ginebra de 1949; la inconstitucionalidad de los procedimientos administrativos que se habían introducido y regulado en las Military Commissions, y la necesidad de procesar a los imputados según el procedimiento penal militar u ordinario: cfr. G. MORBIDELLI, op. cit., p. 117 s. A pesar de estas resoluciones, en la Military Commissions Act del 2006 (que establece y regula las Comisiones Militares) todavía se permiten muchas restricciones a las libertades, especialmente de los extranjeros. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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La internacionalización de los conflictos concurre hoy para difuminar ulteriormente los contornos de las áreas semánticas en las palabras-clave que delimitan subjetiva, objetiva y procedimentalmente el derecho de la emergencia, y que en definitiva, permiten distinguir la regla de la excepción y, de todos modos, el núcleo duro de la democracia de otras formas de organización del poder. Pero mientras el tema de la defensa externa respecto a la guerra representa una especie de pre-condición para la existencia misma del Estado —de cualquier Estado, cualquiera que sea su «forma»—, y las limitaciones impuestas a los derechos y a las libertades caracterizan todos los ordenamientos (ya sean definidos como más o menos democráticos), cuando la emergencia penetra en la vida cotidiana, el mismo nudo de la democracia puede verse comprometido. Y de hecho, desde siempre la doctrina constitucionalista ha tenido sus dudas sobre el hecho de que fuese correcto clasificar como «democráticos» varios ordenamientos latino-americanos, cuando el uso de estados de excepción, emergencia o sitio era fisiológico antes que patológico. Todo esto se refleja también sobre el concepto de «democracia protegida», por una parte, en la medida en la que la duración de los estados de crisis se prolongan por períodos indefinidos, y por otra, en la medida en la que el objetivo de la represión es también la manifestación ideológica. Por no hablar de la discriminación, que a veces es evidente, entre ciudadanos y extranjeros, la cual socava (se incide sobre derechos de manifestación del pensamiento, de asociación, etc.) los mismos presupuestos del Estado Constitucional (22). En este sentido, quien pretenda defender el núcleo duro de la democracia, y afirme que existe un derecho a defenderla, no puede ignorar las raíces históricas de tal término, que en su propia configuración normalmente comprende: la separación de poderes y la garantía de los derechos, ya sean «fundamentales» o «humanos». Sobre el adjetivo «fundamentales», ya he tratado de demostrar que no existe un sentido común de la palabra. Cada ordenamiento y cada época histórica establece su propia axiología, y en el derecho comparado no hay ninguna acepción común (mientras que por el contrario si la hay en cada ordenamiento jurídico, en cada fase determinada de su historia (23). (22) Bibliografía en: L. PEGORARO, S. PENNICINO, Seguridad y libertad hacia la búsqueda de un difícil equilibrio: los derechos de los extranjeros, en Revista Europea de Derechos Fundamentales, n. 6, 2005, p. 17 ss. y en L. PEGORARO, Ensayos sobre justicia constitucional, la descentralización y las libertades, cit., p. 309 ss.; ID., Democracia protegida y definiciones de la democracia (con particular referencia a los derechos de los extranjeros), en Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de la Universidad Miguel Hernández, n 6, 2010, p. 190 ss. (23) Ver L. PEGORARO, Direito constitucional e uso conotativo dos direitos (e dos adjetivos que o acompanham), en Revista brasileira de Estudos constitucionais – RBEC, n. 12, 2009, p. 93 ss., trad. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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En cuanto a los derechos «humanos», una de sus características debería ser que pertenecieran a todos, máxime cuando representa un pilar de la concepción occidental de la «democracia»: ya sea por la influencia de la Ilustración francesa, o por el legado histórico del derecho anglosajón. «No taxation without representation», es decir, los hombres libres que producen riqueza tienen derecho a controlar a los Parlamentos, es la base del constitucionalismo inglés, así como de la revolución americana. Sin embargo este concepto de democracia, disociado de la nacionalidad, en casi todas partes es habitualmente olvidado, tanto en la elaboración de políticas de derechos discriminatorios por razón de nacionalidad, así como en la redacción de las normas de restricción de los derechos, incluso los más básicos como el habeas corpus, que en una debida ubicación debería pertenecer al supuesto «núcleo duro». El Estado nacional, de todos modos, se resiste a morir, a pesar de la internacionalización del derecho y la globalización, y esto se evidencia incluso sobre otros formantes. También dentro del formante doctrinal, la carga connotativa, simbólica, evocativa, el valor mágico de la palabra «democracia», parece que se usa (incorrectamente) para las operaciones conceptuales que dejan en el olvido palabras y conceptos que en un tiempo fueron fuertes, pero que hoy son escasamente adquiridos en el free trade market of ideas, como la «estatalidad». La seguridad se convierte, pues, en el parámetro o en el valor ponderable, no para la defensa del Estado, sino para la defensa de la democracia (24); y los no ciudadanos, los inmigrantes, los extranjeros, los que en definitiva no pertenecen al Estado, no son sacrificados —cuando lo son—, en nombre de la estatalidad, sino en nombre de la defensa del mismo valor: la democracia y la exigencia de su defensa (25). Esto nos lleva de nuevo al problema de las definiciones y clasificaciones de la «democracia», indispensables para analizar tal término, en relación con el adjetivo de «protegida».

esp. Derecho Constitucional Comparado y uso connotativo de la palabra «derechos» (y de los adjetivos que la acompañan), en Anuario iberoamericano de derecho constitucional, n. 14, 2010, p. 347 ss., y en L. GONZÁLEZ PLACENCIA, J. MORALES SÁNCHEZ (coords), Derechos Humanos en perspectiva: actualidad y desafíos en el siglo XXI, Fontamara, México, 2012, pp. 39 ss. (24) Respecto a la seguridad como bien social y las directas consecuencias sobre la ponderación realizada por los Tribunales v. M. ROSENFELD, Judicial Balancing in Times of Stress: Comparing the American, British and Israeli Approaches to the War on Terror, en Cardozo Law Review, n. 27, 2006, p. 2079 ss. V. también K. ROACH, Must We Trade Rights for Security? The Choice Between Smart, Harsh, or Proportionate Security Strategies in Canada and Britain, en Cardozo Law Review, n. 27, 2006, p. 2151 ss. (25) V. la reconstrucción relativa al ordenamiento italiano de P. BONETTI, Terrorismo e stranieri nel diritto italiano: disciplina legislativa e profili costituzionali, Parte I, en Diritto, immigrazione e cittadinanza, n. 3, 2005, p. 13 ss., e ID., Terrorismo e stranieri nel diritto italiano, disciplina legislativa e profili costituzionali, Parte II, en Diritto, immigrazione e cittadinanza, n. 4, 2006, p. 13 ss. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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En el lexico constitucionalista, siguiendo la doctrina de Loewenstein, el concepto de «democracia protegida» o «militante» no se refiere tanto al grado de participación en la toma de decisiones (y por lo tanto la exclusión de clases de sujetos: mujeres, extranjeros, negros, etc.) o el uso o duración de los estados de excepción, ni el grado de equilibrio entre la seguridad y los derechos individuales. Por el contrario, convencionalmente se refiere a los límites impuestos a los partidos políticos para participar en el juego democrático, si, en la opinión de los constituyentes, del legislador o incluso de la jurisprudencia, sus programas y su acción puede poner en peligro los valores considerados como fundamentales por el ordenamiento.

IV. Clases y circulación de modelos Los ordenamientos que protegen con varias medidas la democracia se pueden clasificar de diversas formas —utilizando distintos elementos determinantes— (26) en función de: a) el nivel normativo de las fuentes que plantean; b) su objeto (la ideología y/o la integridad territorial, o determinados «valores»); c) la identificación mas o menos precisa de las formaciones que se prohiben y de la direccionalidad de la protección. En cuanto al primer perfil —el nivel de las fuentes— es preciso tener en consideración los ciclos constitucionales y por tanto la fase temporal en la cual la eventual disciplina de protección ha sido introducida. Por razones obvias, relacionadas con los factores políticos y sociales que las forman, las Constituciones más antiguas, no contenían cláusulas de protección. Esto puede haber sido entendido como una autorización para introducirlas por vía legislativa, o viceversa como una prohibición de hacerlo. Una propuesta de clasificación, por lo tanto, no puede poner en el mismo grupo de ordenamientos aparentemente pertenecientes a ciclos constitucionales diferentes. El análisis sincrónico, por tanto, debe ir acompañado de una evaluación diacrónica, atendiendo a la evolución de cada sistema. Acerca del segundo aspecto, la inclusión, a efectos de clasificación, de las medidas que, a veces expresamente protegen de los atentados ideológicos dirigidos contra la integridad territorial depende de esta ca-

(26) Sobre la teoría de los elementos determinantes para clasificar véase a L.J. CONSTANTINESCO, Einfhürung in die Rechtsvergleichung, Band I: Rechtsvergleichung, Carl Heymanns-Verlag, Khöln, 1971, tr. fr., Introduction au droit comparé, en Traité de droit comparé, Lgdj, Paris, 1972, tome I, trad. it., Introduzione al diritto comparato, Giappichelli, Torino, 1996; ID., Die rechtsvergleichende Methode, Band II: Rechtsvergleichung, Carl Heymanns-Verlag, Khöln, 1972, tr. fr., Le méthode comparative, in Traité de droit comparé, Lgdj, Paris, 1974, tome II, trad. it., Il metodo comparativo (al cuidado de A. Procida Mirabelli di Lauro), Giappichelli, Torino, 2000. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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racterística: esta última, como la seguridad, representa el prius de un ordenamiento, más que un bien para tutelar. La disciplina normativa eventualmente introducida protege todo el sistema jurídico del cual emana, incluidas aquellas partes del territorio que manifiestan, en algunos de sus componentes, pretensiones de separación. Sin embargo, tanto las disposiciones de orden internacional sobre el derecho a la autodeterminación de los pueblos, como los procedimientos internos, garantizan a menudo, en modo cualificado, la libertad de expresión de las minorías territoriales. El problema de la defensa del Estado en su componente territorial puede entonces convertirse (retóricamente) en el problema de la defensa de la democracia o, mejor dicho, en la defensa de una concreta manifestación: la libertad de militar en favor de la desintegración del Estado o de su fragmentación (dejando a salvo, sin embargo, la modalidad pacifista). Por lo tanto, puede encajar en la amplia clase de la protección ideológica. Al mismo tiempo, una visión moderna del concepto de «democracia protegida» no puede olvidar —desde el punto de vista de la «globalización» y también del formante doctrinal— que la represión ideológica puede comprender también la barrera para partidos o asociaciones que abogan por el establecimiento de una religión concreta, así como aquellos que no aceptan determinadas bases convencionales de la democracia, a medida que evoluciona desde el punto de vista definitorio (y por consiguiente, prohíbe partidos y asociaciones que propugnan el racismo, o promocionan otras formas de discriminación). Razones históricas están también en la base del tercer elemento fundamental a considerar: la elección de reprimir indistintamente las ideologías hostiles con la democracia (en un sentido «occidental») puede tener inspiraciones muy diferentes de la decisión de prohibir un partido específico: una cosa es manifestar —por vía constitucional o legislativa— una opción de protección indeterminada, que se basa sólo en razones político-ideológicas y a determinadas doctrinas políticas (a fin de cuentas, por una cierta concepción de la «democracia»), y otra es prohibir un partido específico, responsable de crímenes, guerras, privación de la libertad y, en cuanto depositario de ideologías aberrantes, reprimir al mismo tiempo su corriente ideologica. De la elección puede depender a veces la decisión de prohibir solo un partido específico y su específica ideología, o por el contrario más partidos de orientación contraria. En este caso, la decisión no es tan diferente de aquella que prohibe todos los partidos «enemigos de la democracia». La doctrina que ha estudiado el tipo y nivel de protección de la democracia generalmente se limita a señalar dos modelos clásicos, de los que eventualmente se pueden deducir algunas clasificaciones: así pues, divide los ordenamientos que no protegen de aquellos que protegen; entre R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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estos últimos, de un lado se señala el modelo alemán, el cual es un prototipo de sistema constitucionalizado, cuya regulación está anclada a determinadas razones históricas, y que bilateralmente afecta a las ideologías contrarias; y por otro el sistema estadounidense, derivado de la evolución de una Constitución de una sociedad monoclase e integrada, carente de cobertura constitucional, pero que ha desarrollado una densa legislación represiva y una notable jurisprudencia vacilante. El ordenamiento jurídico italiano es a veces recordado por la característica de la unidireccionalidad, ya que contiene una disposición constitucional que prohíbe la reconstitución del disuelto partido fascista. De conformidad con el art. 21.c.2 de la Ley Fundamental alemana, están prohibidos los partidos que «tienen la intención de dañar o eliminar el ordenamiento fundamental democrático y liberal». A su vez, el artículo 9.c.2 GG prohíbe «las asociaciones cuyos objetivos y actividades entren en conflicto con las leyes penales, o se dirijan contra el ordenamiento constitucional o contra el principio de tolerancia entre los pueblos». Según el art. 18 in fine, el Tribunal Constitucional Federal puede declarar la pérdida de los principales derechos públicos subjetivos en contra de aquellos ciudadanos que los hayan aprovechado con el fin de luchar contra el ordenenamiento fundamental democrático y liberal. En la aplicación de tal norma, la ley sobre Berufsverbot prohibe la contratación en la administración pública, y autoriza el despido de aquellos que «den lugar a dudas en cuanto a su voluntad de apoyar en todo momento el orden constitucional libre y democrático» (27). Según los cánones arriba indicados, Alemania presenta, pues, una disciplina a nivel constitucional, sin identificación precisa de las formaciones y actividades prohibidas, y por lo tanto bidereccional (en el sentido de que la Constitución protege frente a las amenazas que pueden provenir tanto de «derecha» como de «izquierda»), no solo de la represión ideológica, sino que también podría afectar a otros tipos de ataques (por ejemplo, las actividades destinadas a la secesión). Por razones derivadas de la tipología y del ciclo constitucional al que pertenece, la Constitución de EE.UU. no dice nada acerca de la protección, salvo que atribuye al Congreso la facultad de repremir las insurrecciones y rechazar las invasiones (art. I, sec. 8, § 15); consentir la suspen(27) V. todavía G. MORBIDELLI, op. cit., p. 128: «Estas prohibiciones se han aplicado con razonabilidad y proporcionalidad. Por lo tanto, el Tribunal Constitucional alemán dictaminó que la negación de los valores supremos del ordenamiento democratico y liberal no es suficiente, por sí mismo, para ejecutar el contenido material del concepto de «partido anti-sistema»». El art. 21, c. 2 GG es, de hecho, interpretado en el sentido de que a la oposición «ideológica», se debe añadir un comportamiento «activo y agresivo en contra del ordenamiento jurídico vigente». Por tanto, un partido ha de considerarse inconstitucional cuando se demuestra una verdadera intención de dañar o eliminar el sistema de valores establecido por la Grundgesetz, si hace surgir una seria «preocupación para el futuro». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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sión del habeas corpus cuando la seguridad pública lo requiera en casos de rebelión o invasión (artículo I, sección 9), y permitir la exclusión de las garantías de defensa de los militares en tiempo de guerra o peligro público (V enmienda). Por tanto, la protección de la democracia en los Estados Unidos, no tiene una directa base constitucional. Esto, no ha impedido el desarrolllo de una legislación y de una elaborada jurisprudencia constitucional que han introducido a los EE.UU. en el cauce de la democracia protegida. Se hace notar, en particular, la legislación aprobada durante la llamada Guerra Fría (Internal Security Act y Communist Control Act), acompañada de las medidas tomadas por el Ejecutivo encaminadas a la protección de la Administración Federal de infiltraciones comunistas (por ejemplo el Federal Civilian Employee Loyalty-Security Program); sin embargo, había estado precedida por otras Acts, como —después The Alien and Sedition Acts del 1798 (28) y sucesivas medidas— el Espionage Act del 1917 (29), o The Alien Registration Act of 1940, mejor conocida como Smith Act, y seguidas por leyes estatales igualmente restrictivas. La jurisprudencia se terminó en 1956 en el famoso caso Dennis v. United States, que de hecho, convertía la cláusula del clear and present danger en un clear and probable danger, para inclinar la balanza en favor de la protección de la seguridad, y no de la libertad de pensamiento, recogida en la Primera Enmienda. Incluso la jurisprudencia posterior (por ejemplo, Subversive Activities Control Board v. Communist Party, 367 US I, 1961), que intentó atenuar los requisitos sobre la obligación de declarar la propia pertenencia a una asociación a priori considerada transgresiva, y como tal inscrita en un registro llevado por el Attorney General, nunca llegó a reequilibrar totalmente el test de «peligro manifiesto e inminente» a favor de la libertad de pensamiento y de crítica (30). Los EE.UU. son, por lo tanto, una democracia protegida, no cubierta constitucionalmente, que a nivel legislativo sanciona bidireccionalmente la oposición anticonstitucional (aunque, de hecho, después de la Segunda Guerra Mundial ha perseguido la oposición ideológica comunista), y que, incluso a nivel legislativo, ha tomado medidas para identificar puntualmente las formaciones políticas que le afectan; la cual, finalmente,

(28) Vid. por ej. J.M. SMITH, Freedom’s Fetters: The Alien and Sedition Acts and American Civil Liberties, New York, 1956, e J.C. MILLER, Crisis in Freedom: The Alien and Sedition Acts, Boston, 1951. (29) Tal como para inducir a R.K. MURRAY, a escribir un libro titulado, Red Scare: A Study in National Hysteria, 1919-1920, University of Minnesota Press, Minneapolis, 1955. Esto se refleja en los comentarios de la legislación de la época maccartista: R. HOFSTADTER, The paranoid Style in American Politics and Other Essays, Calfred A. Cup., New York, 1965. (30) La literatura es muy amplia: v. al menos la voce Clear and Present Danger Test, in B.A. GARNER, Black’s Law Dictionary, VIII ed., West Group, Eagan (Minn.) 2004; W. MENDELSON, The American Constitution and the Judicial Process, Wadsworth Pub Co., Homewood (Ill.), 1980, p. 397; M. SHAPIRO, Freedom of Speech: The Supreme Court and Judicial Review, Englewood Cliffs, N.J., 1966. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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persigue a la oposición ideológica pero, no a aquellos partidos (inexistentes) que amenacen la integridad territorial. En Italia, la situación es diferente en algunos perfiles clasificatorios: el ordenamiento está protegido, de conformidad con el Tratado de Paz y por elección de los constituyentes, por la disposición transitoria y final duodécima de la Constitución, que prohíbe cualquier forma de reorganización del disuelto partido fascista (31). Por el contrario, para los demás partidos y formaciones políticas, el art. 49 de la Constitución, establece solo que estos contribuyan «a través del método democrático» a determinar la política nacional. Esto significa, según la interpretación actual, basada además en los trabajos preparatorios de la Constitución, que el único obstáculo es la prohibición de recurrir a la violencia, por lo tanto, se consideran legítimos los partidos y asociaciones que por su estatuto, programa y comportamiento, propugnen el derrocamiento del orden democrático, pero por medios democráticos (es decir, una vez que llegan al poder a través de elecciones libres) (32). Así pues, desde el punto de vista clasificatorio, Italia tiene una protección constitucional unidireccional, específica (que se dirige sólo contra los partidos neo-fascistas) y encauzada a reprimir una ideología determinada y no los antentados contra la integridad territorial (a pesar de ciertas disposiciones del Código Penal en este sentido). El análisis comparativo —como sucede a menudo— puede basarse en la circulación de modelos, y crear clases caracterizadas por la adherencia a un prototipo, o deconstruir el existente y, no teniendo en cuenta la observación empírica de la realidad en evolución, así como las diferentes inspiraciones y soluciones, rechazarlas y actualizar las clases tradicionales (33). (31) Según G. MORBIDELLI, op. cit., p. 130, «Bien puede decirse que la disposición en cuestión es constitucional o incluso supraconstitucional, ya que identifica la fundamental decisión política sobre la cual los constituyentes basaron el nuevo proceso de estructura política: es decir, lo contrario respecto del régimen totalitario anterior, cuya finalidad se dirige a prohibir la reconstitución de los partidos políticos prohibidos». (32) Este planteamiento no está en contradicción con la legislación que desarrolla el art. 18 de la Constitución, que prohíbe las asociaciones secretas y aquellas que «persigan, incluso indirectamente, fines políticos mediante organizaciones de carácter militar»: Ley de 25 enero de 1982, n. 17 y Decreto Legislativo 14 de febrero de 1948, n. 43. Y, en general, las que persigan fines «no prohibidos a los individuos por la ley penal». Parecería, pues, que el legislador puede decidir libremente cuáles son los fines prohibidos a los individuos, como aquellas asociaciones que se consideran lícitas. Sin embargo, estas encuentran otros límites fijados por la misma Constitución y, en todo caso, la disciplina constitucional no permite interpretaciones extensivas de la única barrera impuesta (la de la disposición transitoria XII). Sobre el problema de la referencia a la ley ordinaria v. infra, § 6. (33) Para una crítica al «platonismo» de las clasificaciones tradicionales, ver a G. TUSSEAU, Modelli di giustizia costituzionale. Saggio di critica metodologica – Contre les «modeles» de justice constitutionnelle. Essai de critique metodologique, Bup, Bologna, 2009; ID., voz Classificazioni, en L. PEGORARO (a cura di), Glossario di Diritto pubblico comparato, Carocci, Roma, 2009, p. 41 s., ed. mexicana al cuidado DE E. FERRER MAC-GREGOR, M. NÚÑEZ TORRES, C. ASTUDILLO, G. ENRÍQUEZ FUENTES, P. TORRES ESTRADA, Glosario de Derecho Público comparado, Porrúa, México, 2012, p. 29 s. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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En cuanto a la circulación de modelos, a menudo se observa que el modelo alemán ha influido en muchos países del Este de Europa (34). Bastante más complicado resulta el estudio de la circulación del modelo estadounidense, que parece ser un unicum: no porque la Constitución no protege la democracia (muchos otros no lo hacen, aunque por razones diferentes), ni porque lo haga la legislación, ni siquiera por la «bidireccionalidad» de la protección (que caracteriza a casi todos los ordenamientos). Sino más bien porque éste se caracteriza por una inusual inestabilidad entre las fases proteccionistas y las etapas más liberales, y sobre todo porque lo que se advierte algunas veces es la circulación por vía judicial de las doctrinas de equilibrio propuestas por la Corte Suprema (35). Italia, finalmente, no representa un verdadero modelo, excepto porque, constitucionaliza, en el cauce de un rechazo general de represión ideológica, el mandato de prohibición de un partido específico (y de su ideología).

V. Clasificaciones dúctiles Para encuadrar el fenómeno de la «democracia protegida», no parece suficiente, por un lado, apoyarse en clasificaciones dicotómicas, como la

(34) Infra, § 6. (35) Sobre la circulación de modelos por via judicial v. en general: G. GORLA, Diritto comparato e diritto comune europeo, Giuffré, Milano, 1981, p. 543 ss.; R. SACCO, Introduzione al diritto comparato, Utet, Torino, 1997, p. 137; V. GREMENTIERI, La circolazione dei modelli normativi nel sistema giuridico europeo: il contributo delle Corti europee, en Rivista di diritto civile, n. 5, 1990, p. 547; L. PEGORARO, A. RINELLA, Introduzione al diritto pubblico comparato. Metodologie di ricerca, Cedam, Padova, 2002, p. 66, trad. esp., Introducción al Derecho Publico Comparado, Unam, México, 2006, p. 107 s., y Palestra, Lima, 2006, p. 94; ID., Diritto pubblico comparato. Profili metodologici, Cedam, Padova, 2007, p. 92, y ahora G. DE VERGOTTINI, Oltre i dialogo tra le corti. Giudici, diritto straniero, comparazione, il Mulino, Bologna, 2010. Sobre el uso del derecho comparado por parte de las Cortes constitucionales : G.F. FERRARI, A. GAMBARO (al cuidado de), Corti nazionali e comparazione giuridica, Esi, Napoli, 2006; M.-C. PONTHOREAU, Le recours à «l’argument de droit comparé» par le juge constitutionnel. Quelques problèmes théoriques et tecniques, en F. MÉLIN-SOUCRAMANIEN (al cuidado de), L’interprétation constitutionnelle, Dalloz, Paris, 2005, p. 168 ss. y nt. 5; L. PEGORARO, La utilización del derecho comparado por parte de las Cortes Constitucionales: un análisis comparado, en Revista General de Derecho Público Comparado – Comparative Public Law Review, 2007, p. 115 ss., en Palestra del Tribunal Constitucional. Revista mensual de Jurisprudencia, n. 7, 2007, p. 729 ss., y en E. FERRER MAC-GREGOR, A. ZALDIVAR LELO DE LARREA (coords), La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho, t. II, Tribunales constitucionales y Democracia, México, Unam-Instituto Mexicano de Derecho Procesal ConstitucionalMarcial Pons, 2008, p. 433 ss., e ivi bibliografía; en particular, sobre las cortes estadounidenses ver A.M. SLAUGHTER, A Typology of Transjudicial Communication, en Un. of Richmond Law Review, 1994, n. 29, p. 99 ss.; P.K. TRIPATHI, Foreign Precedents and Constitutional Law, en Columbia Law Review, 1957, n. 57, p. 319 ss.; G.P. FLETCHER, Comparative Law as a Subversive Discipline, en American Journal of Comparative Law, 1998, n. 46, p. 683 ss. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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que tajantemente corta con una hacha y dice que: «hay un solo concepto de «democracia», el occidental», o a lo sumo se limita a crear una subclasificación entre democracia «pura» y democracia «protegida». Por otro, las múltiples facetas que tienen las disciplinas positivas hace que sea difícil elaborar ulteriores subdivisiones sólo aferrándose a los fenómenos imitativos y a la circulación de modelos, que siempre sufren adaptaciones (también profundas) y, especialmente, las limitaciones de las diferentes culturas y de las diversas situaciones de hecho. Hoy, como ya se ha dicho, en la doctrina constitucional, existe la tendencia a dividir el mundo en dos clases: las democracias (los buenos) y todo lo demás (los malos). Es evidente que el simplismo clasificatorio no ayuda a comprender la realidad. Para ilustrar esto con un ejemplo, colocar en el mismo grupo (o clase) los ordenamientos socialistas, los teocráticos o hierocráticos, los autocráticos y los totalitarios, permiten únicamente distinguirlos de las democracias, pero no explica las profundas diferencias existentes entre ellos. Sería como dividir los colores en dos categorías: los claros y los oscuros. Pero, desde la perspectiva opuesta, tampoco son útiles las clasificaciones demasiado detalladas. Ninguna gota de agua es idéntica a otra, como tampoco lo es ninguna hoja. Si se insiste demasiado en las diferencias, no se hace una verdadera clasificación, se describe cada objeto de investigacion (monadi) de forma secuenciada y se pierde, por tanto, la oportunidad de racionalizar la experiencia. En una tienda de pinturas, los posibles matices de verde, rojo, amarillo se cuentan por decenas. Los rayos de luz irisados es un buen ejemplo de clasificación (recogida de la verificación empírica): ni muchos ni demasiado pocos, incluso si algún color se matiza en otro. De aquí la posibilidad de subclasificar los verdes, amarillos, rojos… (36) Todo esto da buena muestra de la subjetividad de las clasificaciones y de la exigencia de moderar su rigor, especialmente en las ciencias humanas, como el Derecho. La metáfora del arcoiris refleja, además, otras cuestiones. La primera atañe a la lógica de las clasificaciones, con referencia a dos modos de pensar, identificados con las categorías de monotéticas y politéticas. Nos recuerda S. Baldin que la categoría monotética, de derivación aristotélica, se basa en la lógica binaria, según la cuál, cada enunciado puede ser, únicamente, verdadero o falso (en efecto, solo los enunciados descriptivos tendrían esta cualidad, porque de un enunciado deóntico, (36) En efecto, los colores del arcoiris son seis: rojo, naranja, amarillo, verde, azul y violeta, aunque se suele incluir el añil, que normalmente no es considerado un color, sino un matiz del violeta (ello para alcanzar el número siete, tenido por más solemne). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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como de otros tipos de enunciados, no puede predicarse ni la verdad ni la falsedad) (37). La idea subyacente es que, para adscribirlos a una clase, todos los objetos investigados deben poseer un cierto número de características comunes. Cada característica es necesaria, y, en su conjunto, aquéllas son suficientes para establecer la pertenencia a una clase (38). A esta categoría pertenecen las clasificaciones intencionales. Las clases, sin embargo, se crean por medio de procesos inductivos, basados en la percepción y en el reconocimiento inmediato; reflejan, éstas, las estrategias clasificatorias que operan en la mente y que se reconducen a las llamadas categorías politéticas. Con esta expresión se refiere un principio, introducido, inicialmente, por las ciencias naturales y después adoptado por la psicología cognitiva, dirigido a superar el esquema dicotómico. Según los biólogos Sokal y Sneath, citados por S. Baldin, las taxonomías politéticas reagrupan elementos que tienen el más amplio número de elementos en común, sin que ninguna característica sea esencial para definir la pertenencia a una clase, ni suficiente para garantizar el encuadre de un objeto en dicha clase determinada. Las taxonomías politéticas permiten comparar en forma débil elementos que se asemejan en algo auque ninguno comparta rasgos precisos con todos los demás (39). A esta categoría pertenecen las clasificaciones extensionales (40). Una segunda cuestión se refiere a las operaciones intelectuales que dan lugar a las tipologías, es decir ¿qué tipo de operaciones se hacen para clasificar? Aunque a la sistematización precede, normalmente, la fase de cotejo (41), habitualmente el estudioso parte de una precomprensión del objeto de estudio y desarrolla el análisis comparado perfeccionando, durante el curso del trabajo, las hipótesis y tabla clasificatoria (42). A nivel cognoscitivo, estos procesos vienen entendidos como secuencias que pueden subdividirse en tres fases concatenadas que se suceden y se alternan, a menudo de forma recurrente. La primera fase se arranca de una multiplicidad de percepciones y razonamientos y, en su ámbito se puede (37) BALDIN, S., Riflessioni sull’uso consapevole della logica fuzzy nelle classificazioni fra epistemologia del diritto comparato e interdisciplinarietà, en Revista General de Derecho Público Comparado – Comparative Public Law Review, n. 10, 2011. (38) Cfr. P. GLENN, Legal Traditions of the World: Sustainable Diversity in Law, 4.ª ed., Oxford Un. Press, Oxford, 2010, p. 368 ss. (39) Vid. R. NEEDHAM, Polythetic Classification: Convergence and Consequences, en Man, n. 3, 1975, p. 356. Vid. ademas C. PIGNATO, voz Classificazioni politetiche, en U. FABIETTI, F. REMOTTI (a cura di), Dizionario di antropologia, Zanichelli, Bologna, 1997, p. 172. (40) Cfr. S. BALDIN, op. cit. (41) Vid. N.J. SMELSER, La comparazione nelle scienze sociali, il Mulino, Bologna, 1982, p. 226 s. (42) En este sentido G.U. RESCIGNO, voz Forme di stato e di governo, en Enciclopedia giuridica, XIV, Treccani, Roma, 1989, p. 9. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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aludir a las representaciones por abstracción, a la búsqueda de analogías, clasificaciones, subsunciones y deducciones. En la segunda fase se formulan hipótesis que, posteriormente, han de ser verificadas o refutadas. En la tercera fase se construyen los modelos (43). Un primer método consiste en usar el «recorte conceptual» cuando se presume que un objeto puede moverse a lo largo de una escala de generalidades articulada en modo siempre más restringido, respetando los criterios de exhaustividad y exclusividad. Constituye ejemplo de ello, en la zoología, el estudio del género a la especie, o la reclasificación de los colores adscritos a la clase «verde» en «verde pistacho», «verde oliva», «verde esmeralda», etc... El conjunto de atributos que definen las cualidades necesarias para pertenecer a una clase se denomina «intención», y la clasificación, en tales casos, se llama «intencional» (44). Su principal ventaja consiste en la simplicidad y claridad de las clases creadas, a las cuales pueden asignarse fácil e inequívocamente nuevos elementos (45). Un segundo método consiste en reagrupar, inductivamente, objetos pertenecientes a un conjunto en subconjuntos homogéneos determinados por algunas de sus propiedades. El objetivo es maximizar su semejanza, enfatizando, al mismo tiempo, la diversidad respecto de otras clases (46). Las clasificaciones así producidas se denominan «extensionales». Las ventajas de las clasificaciones extensionales consisten en que las clases son más fieles a la realidad empíricamente observable, contienen un elevado número de informaciones y presentan menores riesgos de exclusión arbitral, en cuanto los confines entre las respectivas clases no son rígidos (47). La fuzzy sets theory, planteada por el matemático Zadeh en el año 1965, se basa en clases con contornos vagos y en la idea de que los objetos pertenecen a las clases solo en cierta medida, matizando el resultado dicotómico perseguido por las teorías clásicas: usar éstas persiguiendo la precisión, puede llevar a perder de vista el verdadero significado. «Los conjuntos fuzzy —recuerda S. Baldin— conciben la colocación incierta

(43) S. BALDIN, op. cit., se refiere a D. TISCORNIA, Una metodologia per la rappresentazione della conoscenza giuridica: l’ontologia formale applicata al diritto, p. 3, en http://www.egov.ufsc.br/portal/ sites/default/files/anexos/25363-25365-1-PB.pdf (17/8/2011). (44) Vid. amplius, A. MARRADI, voz Classificazioni, tipologie, tassonomie, en Enciclopedia delle Scienze sociali, vol. II, Treccani, Roma, 1992, p 22 ss. (45) Sobre este tema, vid. T. BRENNAN, Classification: An Overview of Selected Methodological Issues, en Crime and Justice. A Review of Research, n. 9, 1987, p. 215. (46) Ver G. DI FRANCO, EDS: Esplorare, descrivere e sintetizzare i dati. Guida pratica all’analisi dei dati nella ricerca sociale, 2a ed., Franco Angeli, Milano, 2005, p. 223, nt. 21. (47) Vid. R. NEEDHAM, op. cit., p. 358; T. BRENNAN, op. cit., p. 216. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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—desarrollando el paradigma de la pertenencia mediante la noción del «grado de pertenencia»— dónde el tradicional estudio de los conjuntos establece, en cambio, un umbral exacto que determina si un objeto puede o no pertenecer a una clase» (48). El interés de estas propuestas, formuladas por estudiosos de las ciencias exactas y, desde hace tiempo, acogidas por los investigadores de las ciencias sociales, parece notable también para los juristas, y útil para clasificar las democracias.

VI. Disciplina positiva de la protección constitucional y clasificaciones de «democracia/as» Una desconstrucción (y posterior re-construcción) de las clases de «democracias» puede, proponiendo conjuntos debiles, desplazar precisamente la utilización de los elementos señalados al inicio del § 4. Utilizando el análisis del contenido, y al mismo tiempo, este enfoque metodológico, cabe destacar en primer lugar que no parece científicamente correcto proceder dicotómicamente, dividiendo el mundo en dos clases (las democracias y «los otros»), y luego la democracia en dos subclases («pura» y «protegida») (49). Aunque preferentemente, propondría escalas graduadas de clasificación de los sistemas. Estas escalas pueden ser diferentes en función del elemento determinante tomado en consideración. Como se ha constatado, en el ámbito de la forma de Estado democrático-liberal, algunos ordenamientos protegen la democracia, otros no. La ruptura, sin embargo, no es evidente, ni desde un punto de vista temporal, ni desde la perspectiva comparativa/sincrónica. Algunas medidas han existido siempre y siempre existirán. El difícil equilibrio entre el ejercicio de los derechos (expresión, reunión, asociación política, etc.) y la exigencia de autoconservación del Estado requieren la represión de las conductas antisociales. El paso de la «pureza» a la «protección» no se da solo a través de la represión de los partidos antisistema, sino que conoce solu(48) Y cita, refiriendo a A. SANGALLI, L’importanza di essere fuzzy. Matematica e computer, Bollati Boringhieri, Torino, 2000, p. 23, el concepto de personas ancianas. A los cinco años una persona con seguridad no es anciana (y su grado de pertenencia al conjunto será 0), mientras que a los noventa y cinco se puede considerar, con toda certeza, anciana (y tendrá un grado de pertenencia 1). Entre los cinco y los noventa y cinco años existe una zona gris, representada numéricamente por los grados de pertenencia mayores a 0 e inferiores que uno, que crecen en función del avance de la edad. (49) Así como, desde una perspectiva diacrónica, no existe una clara división entre Constitución liberal y Constitución democrática, vid. G. BOGNETTI, Lo spirito del costituzionalismo americano, I, La Costituzione liberale, y ID., Lo spirito del costituzionalismo americano, II, La Costituzione democratica, Giappichelli, Torino, 2000. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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ciones intermedias, jurídicas como la extensión de los delitos de opinión o las disciplinas sobre fidelidad en la Administración Pública, o incluso factuales como el abuso de los estados de crisis. Todos los ordenamientos, sin excepción, persiguen las manifestaciones de pensamiento político, individuales o colectivos, que pretenden imponerse con la violencia (el Estado exige ser el único titular de la fuerza). Sin embargo, se suele distinguir entre los sistemas jurídicos que interponen sólo limitaciones metodológicas (prohibiendo el uso de la violencia), de aquellos que persiguen las ideas (expresadas a través de asociaciones y partidos políticos) por su contenido. Sólo este último caso, podría insertarse dentro de la clase de las democracias protegidas. Sin embargo, un problema importante —como lo demuestra la jurisprudencia estadounidense y de otros países— es la dificultad de distinguir donde termina la manifestación del pensamiento y donde comienza la incitación a la violencia. Solamente el análisis de la legislación pero sobre todo de la jurisprudencia, país por país, y fase histórica por fase histórica, permite clasificaciones acertadas (aunque siempre dinámicas). a) Desde el punto de vista de las fuentes de autorización, hay ordenamientos que establecen límites a los derechos de crítica, de propaganda, de reunión, de asociación, y especialmente a los partidos, en el mismo texto constitucional (y son muchos); otros confian la tarea a la ley orgánica (aprobada con procedimientos especiales, y por tanto privando la elección, al menos en teoría, de la mayoría simple); otros operan a nivel de la legislación ordinaria o incluso mediante actos del Ejecutivo (como en los EE.UU.). En muchos casos, la Constitución no dice nada, autorizando tanto interpretaciones en el sentido de la licitud de los límites, como en la dirección opuesta; en otros casos la Constitución limita expresamente el asociacionismo político, no vinculado a la finalidad, sino al método, y el problema de la protección, por consiguiente, se trata en la Constitución para acotar el poder del legislador. Por último, la legislación es a menudo constitucionalizada, siguiendo el modelo alemán, no para limitar al legislador, sino para autorizarlo a limitar los partidos anti-sistema y prohibir las asociaciones políticas que atenten contra el núcleo de los principios democráticos (u otros valores). En cuanto al componente representado por el nivel de protección, a veces la disciplina constitucional puede representar, a efectos de clasificación, sólo un indicio. No sólo por las razones anagráficas, ya señaladas, de muchos textos, sino también porque el aparente obstáculo de barreras ideológicas a los partidos y las asociaciones antisistema pueden estar enmascarados por fórmulas insidiosas, como las que se refieren a la ley para reprimir los abusos. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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En la gran dicotomía (democracia protegida/democracia pura), a la segunda clase (dúctil) parecen pertenecer pocas excepciones: además del Reino Unido, y al lado de las ya citadas Francia y Guatemala, se encuentra el ejemplo de Bélgica, que a pesar de haber renovado recientemente su Constitución no prevé barreras específicas; así como, tampoco lo hace el nuevo texto de la Constitución Suiza, que entró en vigor el 1 de enero de 2000, en las dispersas y breves disposiciones sobre los partidos y el derecho de asociación. Faltan disposiciones constitucionales precisas sobre los fines también en otras constituciones, como se puede observar en la de Uruguay: mientras que para el derecho de asociación no cualificado el artículo 39 reconoce que: «Todas las personas tienen el derecho de asociarse, cualquiera sea el objeto que persigan, siempre que no constituyan una asociación ilícita declarada por la ley» (y por lo tanto opera una remisión a la ley), el 77.c.11, en el incipit, expresa que «El Estado velará por asegurar a los partidos políticos la más amplia libertad», luego continúa diciendo que: «Sin perjuicio de ello, los partidos deberán: (…) a) ejercer efectivamente la democracia interna en la elección de sus autoridades; b) dar la máxima publicidad a sus Cartas Orgánicas y Programas de Principios, en forma tal que el ciudadano pueda conocerlos ampliamente». No parece que esto se configure como una protección expresa, sino solo como un límite generaliazado de orden metodológico. También en Venezuela, el art. 67 asegura a los ciudadanos el derecho de asociación política «mediante métodos democráticos de organización, funcionamento y dirección». Sin embargo, en este caso la vaguedad de los términos (especialmente la palabra «dirección») autoriza cualquier interpretación. En los Balcanes, no existe una disposición ad hoc, en BosniaHerzegovina, cuyo texto constitucional no prevé fórmulas de proteccción. Resulta más simple deducir la pertenencia a la clase de la democracia «pura», donde la disciplina constitucional está expresamente dirigida a concretar los límites al legislador: en este sentido, el art. 78 de la Constitución de Dinamarca impone la disolución judicial para las asociaciones «que recurren a la violencia, o que tienen la intención de cumplir sus propias finalidades usando la violencia, incitación a ella o ejercitando formas similares de coerción sobre los que tienen opiniones diferentes». Es evidente que, el único límite que puede ser impuesto es de carácter metodológico. Una clara elección en este campo es también la realizada por la «Rainbow Constitution» de Sudáfrica, cuyo texto se limita a establecer que: «Everyone has the right to freedom of association» (art. 18, dedicado de forma específica al derecho de asociación), y que «Every citizen is free to make political choices, which includes the right: (a) to form a political party»; (b) to participate in the activities of, or recruit members for, a political party; and (…) (e) to campaign for a political party or cause» (art. 19, sobre derechos políticos). En Hungría, la nueva Constitución declara úniR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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camente que: «La libertad de asociación autoriza la constitución y la actividad de los partidos políticos. Los partidos políticos participan en la formulación y expresión de la voluntad popular. Ningún partido político puede ejercer directamente el poder público». Más problemática es la interpretación de la Constitución de Croacia, que en su art. 6 prohíbe la «actividad violenta de cualquier partido cuyo programa o actividad amenace el orden constitucional, la independencia, la unidad o la integridad territorial de la República de Croacia». Más frecuente, resulta el caso de límites sustanciales expresos para los partidos. En este sentido, no existe mucha diferencia en esta disciplina, entre la Constitución alemana y Europa del Este. Así por ejemplo, la Constitución de Rumanía, en su art. 37 establece que: «Los partidos y organizaciones que, por sus objetivos o su actividad, atenten contra el pluralismo político, el principio del Estado de Derecho o la soberanía, la integridad o la independencia de Rumanía son inconstitucionales»; también la Constitución de Bulgaria, que además de las limitaciones metodológicas (art. 11.uc.), prohíbe los partidos que buscan apoderarse por la fuerza del poder del Estado, y establece límites de contenido, allí donde (art. 44.c.2) prohíbe «las organizaciones cuya actividad se dirige contra la soberanía, la integridad territorial de país y la unidad de la nación, o a la incitación al odio racial, nacional, étnico o religioso, a la violación de los derechos y libertades de los ciudadanos, así como a las organizaciones que adopten estructuras clandestinas o militares, o que tratan de alcanzar sus objetivos a través de la violencia». O bien, la Constitución de Georgia, que en su art. 26 establece que: «Se prohíbe la constitución y la actividad de organizaciones políticas o sociales cuyos objetivos sean derrocar o cambiar, utilizando la fuerza, el orden constitucional de Georgia, para menoscabar la independencia del país, para violar la integridad territorial, las que promuevan la propaganda de guerra, de violencia, provoquen el odio nacional, regional o social». En América Latina, el art. 17 de la Constitución brasileña pone como límites a los partidos: la soberanía nacional, el régimen democrático, el pluralismo, los derechos fundamentales de la persona humana. En Costa Rica (art. 98), los partidos deben respetar en sus programas «el orden constitucional» y asegurar la organización interna y el «funcionamiento democrático». En el caso de la constitucionalización, es necesario evaluar cuidadosamente las fórmulas utilizadas: lo que a primera vista puede parecer una norma abierta a los partidos antisistema, a menudo, se revela como una autorización para que el poder legislativo (es decir, una mayoría simple) pueda hacer aquello que quiera. Esto sucede cuando la Constitución hace un renvio a la ley para identificar asociaciones, partidos o actividades prohibidas, permitiendo de hecho cualquier limitación de contenido. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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Es el caso de Estonia, cuya Constitución prohíbe las asociaciones cuyos fines y actividades están dirigidas a cambiar con la violencia, el orden constitucional del país, o que, de otra forma, violen la ley penal (art. 48.c.3); mientras que la primera parte es limitativa («con violencia»), la segunda prohíbe el mantenimiento de todos los partidos o asociaciones cuyas actividades sean contrarias a «la ley». Muy similar es la Constitución de Lituania («Todos los ciudadanos pueden reunirse libremente en sociedad, partidos políticos o asociaciones cuyos fines o actividades no sean contrarios a la Constitución y las leyes» (art. 35.c.1). En forma no muy diversa, el texto constitucional de la República Checa, en su art. 5 impone el respeto de los principios democráticos y el rechazo a la violencia y en el art. 20 de la Carta de Derechos, subordina el derecho de asociación a las restricciones previstas por ley, «necesaria en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional, el respeto de la seguridad y el orden público, de la prevención de infracciones penales o para proteger los derechos y libertades de los otros». En Macedonia, se hace referencia a «el orden constitucional», más allá de a los métodos violentos para destruirlo: esto haría pensar en limitaciones de orden puramente metodológico, pero además están prohibidas, no solo las ideologías, sino también la incitación y apoyo a la agresión militar y el odio o la intolerancia étnica, racial o religiosa (50). b) Desde el punto de vista del objeto de la protección, al lado de los países que, con reglas graduadas (51), protegen la integridad ideológica (los valores del Estado demo-liberal, más o menos detalladamente definidos), todos los ordenamientos se protegen, a varios niveles, contra las amenazas de invasión y los ataques contra la integridad territorial (y sin embargo, también en este caso lo hacen de manera gradual). Como ya se ha mencionado, la cuestión es relativa a la protección de la democracia, en cuanto que se trata de la legalidad de los partidos políticos (y las asociaciones, y manifestaciones del pensamiento) que militan —a menudo aprovechando las normas constitucionales para la protección de las minorías étnicas y lingüísticas— en favor de los más amplios niveles de autonomía, de autodeterminación y hasta de secesión. A mi juicio, la relación entre las manifestaciones colectivas/asociativas de pensamiento e (50) Además, el art. 112 establece (en el texto en inglés) que: «The Constitutional Court shall repeal or invalidate a law if it determines that the law does not conform to the Constitution. The Constitutional Court shall repeal or invalidate a collective agreement, other regulation or enactment, statue or programme of a political party or association, if it determines that the same does not conform to the Constitution or law», utilizando la técnica de hacer entrar por la ventana los límites establecidos por el constituyente. (51) La doctrina estadounidense del clear and present danger da la medida de cuan díficil es en cada ordenamiento, establecer el límite entre manifestación del pensamiento e incitación a un delito. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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ideologías en un sentido amplio, requiere la necesidad de introducir estas disciplinas en el cauce de las clasificaciones sobre la democracia protegida. Baste pensar en la experiencia de los Balcanes, en particular, de la antigua Yugoslavia (52). En cuanto a la protección contra los ataques a la integridad nacional, el caso más citado y emblemático está representado por España. La Constitución española no otorga legitimidad constitucional directa a medidas represivas de la libertad de pensamiento, tutelada por la propia Constitución. Sin embargo, en España, esto no ha impedido que el legislador afrontara la amenaza a la unidad nacional, representada por un partido (luego declarado) seguidor de la organización terrorista ETA, con la Ley Orgánica de 27 de junio 2002, n. 6. El verdadero objetivo de la legislación española, por ende, no era tanto prohibir la manifestación del pensamiento, de ideologías contrarias al ordenamiento democrático, como la actividad política y propagandística de un partido —Herri Batasuna— a favor de la independencia de una «nación», la vasca. Por consiguiente, es diferente el valor protegido, incluso si la ley orgánica, dictando normas abstractas, incluye otros tipos de protección: y en sentido general prohíbe a todos los partidos que llevan a cabo actividades que puedan poner en riesgo los principios democráticos y los derechos humanos, o que también tácitamente apoyen el terrorismo (53). En algunos casos, la prohibición para los partidos y asociaciones políticas de obrar con fines de secesión o desintegración de la unidad territorial, se puede interpretar de disposiciones legislativas que penalizan las actividades en este sentido a nivel individual, al establecer un paralelismo entre las manifestaciones del pensamiento individual y las colectivas (54). (52) Sobre la transición en el área (limitadamente a la reciente doctrina italiana) véanse S. BARTOLE, P. GRILLI DI CORTONA (al cui dado de), Transizione e consolidamento democratico nell’Europa centroorientale, Giappichelli, Torino, 1998; S. GAMBINO (al cui dado de), Europa e Balcani. Stati culture nazioni, Giappichelli, Torino, 2001; ID., Costituzionalismo europeo e transizioni democratiche, Giuffré, Milano, 2003; M. CALAMO SPECCHIA, M. CARLI, G. DI PLINIO, R. TONIATTI (al cuidado de), I Balcani occidentali. Le Costituzioni della transizione, Giappichelli, Torino, 2008; L. MONTANARI, R. TONIATTI, J. WOELK (al cuidado de), Il pluralismo nella transizione costituzionale dei Balcani: diritti e garanzie, Università degli Studi di Trento, Trento, 2010. En la doctrina española, C. FLORES JUBERÍAS (ed.), Estudios sobre la Europa oriental; ID., De la Europa del Este al este de Europa; ID., España y la Europa oriental: tan lejos, tan cerca, todos publicados por Universitat de València, València, respectivamente 2002, 2006, 2009; y el suplemento de Humana Iura n. 8/9, 1988/1999, Derechos y libertades en las nuevas democracias de la Europa de Este (Berriozar, Navarra). (53) En base a la ley orgánica, el Tribunal Supremo dispuso el cese de la actividad y la disolución del grupo independentista vasco Herri Batasuna. Posteriormente, en 2003 otro pronunciamiento afectó al grupo parlamentario socialista Eusko Aberzaleak-Nacionalistas Vascos, y a continuación, los grupos de Euskal Herritarrok y Batasuna. Sobre el tema, y el debate que ha suscitado en la doctrina y la política española cfr. M. IGLESIAS BÁREZ, La ilegalización de partidos políticos en el ordenamiento jurídico español, Comares, Granada, 2008. (54) V. para Italia la nota 33; para los Estados Unidos, el paralelismo se hace evidente en Dennis v. United States, 341 EE.UU. 494 (1951), donde la condena de once miembros del Partido Comunista R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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En otras circunstancias, los impedimientos dictados específicamente para los partidos y asociaciones políticas nos llevan a excluir interpretaciones extensivas en este sentido, y limitan las prohibiciones sólo a manifestaciones ideológicas en sentido estricto. Preponderantemente, la tendencia actual es incluir en la protección tanto el atentado a los valores fundamentales de la Constitución, como la amenaza a la integridad territorial: en tal sentido disponen, entre los citados anteriormente, tanto las Constituciones (o legislación) que limitan la libertad política colectiva a las formaciones que respeten el «orden constitucional» (o bienes similares) (Alemania, Costa Rica, Estonia, Lituania), y más aún los que utilizan fórmulas codificadas específicamente, por ejemplo: Croacia («la independencia, la unidad y la integridad territorial»), Rumania («la soberanía, la integridad o la independencia»), Bulgaria («la soberanía, la integridad territorial del país y la unidad de la nación»), Georgia («la independencia, la integridad territorial del país ...»), Brasil («soberanía nacional»), Turquía («la integridad e indivisibilidad del territorio y la nación»), etc. Además de, como se acaba de decir, a nivel subconstitucional, la ley orgánica española. Algunos países constitucionalizan sólo los limites a la asociación política que socava la integridad del ordenamiento: como una barrera general, la Constitución de la India, ha establecido en el art. 19 (a) («Protection of certain rights regarding freedom of speech, etc.») que «(1) All citizens shall have the right (…) (c) to form associations or unions», y specifica sub (4) que «Nothing in sub-clause (c) of the said clause shall affect the operation of any existing law in so far as it imposes, or prevent the State from making any law imposing, in the interests of the sovereignty and integrity». Una orientación reciente es aquella que extiende la protección de la democracia a contenidos específicos, esto es, perseguir no solo, a las asociaciones políticas que amenazan indeterminadamente la ideología «democrática» tradicional (comunistas, fascistas) o formaciones que luchan por la secesión de una parte del territorio, sino también a las que amenazan otros principios considarados básicos (que, en otras palabras, constituyen el llamado núcleo duro), debidamente enumerados: el principio de la comprensión entre los pueblos (enunciado por art. 9.c.2 GG), el pluralismo político y los principios del Estado de Derecho (Rumania), la incitación al odio racial, nacional, étnico o religioso (Bulgaria, Macedonia), los derechos y libertades de los otros individuos (Bulgaria, pero se puede ver de manera similar en Alemania); el pluralismo y los derese deduce del principio por el cual se considera ilegal organizar un grupo que persigue los objetivos que la ley considera ilegal para los individuos. Así como en Yates v. United States, 354 EE.UU. 298 (1957), y la jurisprudencia posterior. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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chos fundamentales de la persona humana (Brasil); Georgia prohíbe a los partidos promover la propaganda de la guerra, la violencia, o provocar el odio nacional, regional o social, y en España, los que realizan actividades que puedan constituir una amenaza a los principios democráticos y los derechos humanos, o que apoyen de manera tácita el terrorismo (55). En Turquía, la Constitución prevé en el art. 68, varios limites a la actividad de los partidos, cuyos: «estatutos y programas, e incluso sus actividades (…) no tendrían que poner en riesgo la independencia del Estado, su integridad indivisible con territorio, nación, derechos humanos, los principios de igualdad y Estado de derecho, soberanía de la nación, República democratica y secular; no tendrían que aspirar a proteger o establecer una dictadura de cualquier tipo por parte de una clase o grupo, y tampoco incitar a los ciudadanos a delinquir» (56). También la nueva Constitución de Marruecos —de cuya «democraticidad» algunos dudan (57)— enumera en su art. 7 una serie de límites: «Los partidos no pueden fundarse sobre una base religiosa, lingüística, étnica o racial, o, de un modo general, sobre cualquier otra base discriminatoria o contraria a los derechos humanos». Por otra parte, «No pueden tener como objetivo atentar contra la religion musulmana, al régimen monárquico, los principios constitucionales, los fundamentos democráticos o a la unidad nacional y la integridad del territorio del Reino». Por último, para evitar erradas interpretaciones, concluye que: «La organización y funcionamiento de los partidos políticos deben ser conformes con los principios democráticos». Un caso a parte —en este contexto— está representado por la protección en contra de la confesionalidad, como en Mexico, donde el art. 130, letra e), después de señalar específicas prohibiciones para los ministros de culto (58), establece que «Queda estrictamente prohibida la formación de toda clase de agrupaciones políticas cuyo título tenga alguna palabra o indicación cualquiera que la relacione con alguna confesión religiosa. (55) Una decisión del Tribunal administrativo federal alemán del 2002 ha convalidado la disolución de la asociación religiosa Kalifatsstaat porque vulneró los principios y derechos fundamentales propios de los ordenamientos democraticos, entre los que se encuentra la dignidad humana: tal asociación, formada por inmigrantes turcos, tenía un programa de lucha contra los principios de la democracia liberal y proponía la instauración en Turquía de un régimen fundado sobre la ley del Corán. A principios de 2003, fue prohibida la constitución de la organización islámica Hizb ut-Tahrir, que negaba el derecho a existir del Estado de Israel. Cfr. G. MORBIDELLI, op. cit., p. 128. (56) El art. 69.c.2 agrega que «The activities, internal regulations and operation of political parties shall be in line with democratic principles. The application of these principles is regulated by law». (57) V. C. RUIZ MIGUEL, La «Constitución» marroquí de 2011, Dykinson, Madrid, 2012. (58) «Los ministros no podrán asociarse con fines políticos ni realizar proselitismo a favor o en contra de candidato, partido o asociación política alguna. Tampoco podrán en reunión pública, en actos del culto o de propaganda religiosa, ni en publicaciones de carácter religioso, oponerse a las leyes del país o a sus instituciones, ni agraviar, de cualquier forma, los símbolos patrios». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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No podrán celebrarse en los templos reuniones de carácter político». La cláusula de la laicidad es particularmente sensible en el ordenamiento turco. En cuanto al tema de la laicidad, parece más no poco contradictoria la Constitución marroquí, que por un lado pone el límite del laicismo (en el sentido de que los partidos no pueden tener una base religiosa), pero al mismo tiempo prohíbe a aquellos que «atenten contra la la religión musulmana». c) Desde la perspectiva de la identificación de determinadas formaciones políticas y la direccionalidad de la protección, razones históricas contribuyen a diferenciar las democracias protegidas, en función de si la protección ideológica es unilateral o bilateral: algunos, como Alemania y otros países mencionados anteriormente, preven barreras para todas las formaciones que amenazan los valores consagrados en la Constitución (59), existen también aquellos que mencionan explícitamente las ideologías que persiguen: la Constitución de Polonia prohíbe «las asociaciones cuyos fines o actividades sean contrarios a la Constitución o la ley», y encarga a los tribunales autorizar el registro de tales grupos o prohibir su actividad (60), mientras compete a la Corte Constitucional pronunciarse sobre la constitucionalidad de los propósitos o actividades de los partidos políticos (61). El art. 13, por otro lado, precisa en modo mucho más detallado —pero sin identificar partidos específicos— que (en la versión en Inglés del texto) «Political parties and other organizations whose programmes are based upon totalitarian methods and the modes of activity of nazism, fascism and communism, as well as those whose programmes or activities sanction racial or national hatred, the application of violence for the purpose of obtaining power or to influence the State policy, or provide for the secrecy of their own structure or membership, shall be prohibited» (62). A estos modelos se oponen no sólo los ordenamientos que no ponen limites (y en este caso estamos en la clase de las democracias «puras»),

(59) Obviamente, en base a la normativa abstracta luego se toman decisiones concretas: así por ejemplo, en los años 50, el Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania declaró inconstitucional y ordenó la disolución tanto del partido neo-nazi, como del Partido Comunista. A partir de entonces, tales partidos, han sido después refundados. (60) Art. 58 Constitución de Polonia. (61) Art. 188.c.4, Constitución de Polonia. (62) La disciplina polaca es —por comprensibles razones históricas— particularmente restrictiva: También las reglas generales para las asociaciones ponen graves limitaciones: después de afirmar que «The freedom of association shall be guaranteed to everyone», el art. 21 expresa que: «(1) Associations whose purposes or activities are contrary to the Constitution or statutes shall be prohibited. The courts shall adjudicate whether to permit an association to register or to prohibit an association from such activities. (2) Statutes shall specify types of associations requiring court registration, a procedure for such registration and the forms of supervision of such associations». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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sino también aquellos que tutelan, por razones históricas, solo en contra de un enemigo concreto, considerado más peligroso. Esto es lo que ocurre a nivel constitucional en Italia, como hemos visto, pero también sucede en Irak, donde es ilegal el partido Bath de Saddam Hussein. A nivel legislativo, en los años 50 se han aprobado statutes estadounidenses para identificar varios tipos de formaciones comunistas. Otros elementos podrían ser considerados esenciales a fines clasificatorios. a) Por ejemplo, resulta de gran interés analizar las garantías aseguradas por cada ordenamiento a los partidos sometidos a procedimientos de disolución, en la perspectiva de la atribución a los Tribunales Constitucionales de un mayor número de funciones, respecto de las originarias (63). En los ordenamientos «protegidos» contra la actividad de partidos o asociaciones anticonstitucionales, es frecuente que las decisiones sobre la naturaleza de los mismos, e incluso, en algún caso, la imposición de las respectivas sanciones, sean confiadas a los Tribunales Constitucionales, considerados más idóneos que otros poderes para imponer una decisión imparcial: la disposición más conocida —debido a su aplicación— es la contenida en la Grundgesetz alemana (art. 21.c.2); sobre el modelo de tal texto otras constituciones lo han dispuesto de un modo análogo, así en: Portugal, Bulgaria, Rumania, Croacia, Eslovenia, Repúblicas Checa y eslovaca, Georgia, Albania, Polonia, Chile, Corea... (64). Sin embargo, aun cuando la tarea sea encomiendada a otros órganos del Estado, el Poder Judicial siempre interviene, bien para decidir por sí mismos, para autorizar las decisiones del Ejecutivo, o para convalidarlas. La neutralidad de la decisión, por tanto, está siempre garantizada. b) En lo referido a los sujetos pasivos de la protección/represión, pueden haber disciplinas diferenciadas (en diferente medida) para los ciudadanos y los extranjeros, incluso en lo que respecta a la libertad asociativa y política. No creo, sin embargo, que este factor —a

(63) V. Para um amplio cuadro comparado, S. BALDIN, Le «altre funzioni» delle Corti costituzionali con particolare riferimento agli ordinamenti dell’Europa centro-orientale, Eut, Trieste, 2000; G.F. FERRARI, Le forme di controllo di costituzionalità «anomale», in Dir. pubbl. comp. eur., 2000, p. 351 ss.; L. PEGORARO, La Justicia Constitucional. Una perspectival comparada, Dykinson, Madrid, 2004, p. 155; ID., Giustizia costituzionale comparata, Giappichelli, Torino, 2007, p. 190. (64) Vid. art. 225.2, letra e), de la Const. de Portugal; 149.1, n.º 5, Const. de Bulgaria; 144.1, letra i), Const. de Rumania; 125.1, punto 6.º, Const. de Croacia; 160.1, punto 10.º, Const. Eslovena; 87.1, letra j), Const. República Checa; 129.4, Const. República Eslovaca; 89.1, letra c), Const. Georgia; 131.1, letra e), Const. de Albania; 188.1, n.º 4, Const. de Polonia; 82.1, n.º 7, Const. de Chile; 111.1, n.º 3, Const. de Corea. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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pesar de que se haberlo tenido en cuenta— se encuentre, en sentido estricto, reflejado en la definición de democracia protegida, o de sus graduaciones, sino más bien en un presupuesto básico de la democracia post-liberal (la igualdad). Incide, en otras palabras, a elementos diversos de la ideología y su represión, y en cambio se basa en el concepto de pertenencia según un determinado status (65). c) También, el factor temporal, como se ha dicho al principio, incide sobre las clasificaciones: ya que una cosa es la suspensión de los derechos (o parte de ellos) en el Londres bombardeado por los V2 alemanes (66), y otra es poner una excusa de cualquier presunto riesgo para la seguridad, para limitarlos o anularlos, por períodos indefinidos o repetidamente prorrogados. Aunque esto resulte significativo para definir un ordenenamiento como más o menos «democrático», e incluso para calificar una democracia como «protegida» o «pura», así como para graduar la intensidad de la protección, de hecho, se refiere más a la naturaleza del ordenamiento jurídico —democrático o no— que a su propia calificación.

VII. Conclusiones Según como se mire el fenómeno de la tutela ideológica o de su represión, acentuando por tanto éste o aquel elemento, la democracia aparece dispuesta en escalas que permiten (unidamente a otros elementos, como la naturaleza de los derechos, su protección, su efectividad, su extensión subjetiva, el uso no fisiológico de la suspensión, etc.) graduar su intensidad. Así, utilizando el parámetro protección/no protección, se puede medir la intesidad de la misma, utilizando los criterios arriba indicados (la elección estrategica representada por el tipo de fuente, el bien tutelado, la direccionalidad ...). Queda siempre imprejuzgada la question

(65) Así por ejemplo, un ordenamiento podria asegurar a todos los ciudadanos considerados como tales (pero excluyendo a las mujeres, a los negros, etc.) la maxima libertad ideológica y de asociación a partidos: v. supra, § 3. (66) Donde, sin embargo, como nos recuerda P. LEYLAND, Introduzione al diritto costituzionale del Regno Unito, en la colección Diritto pubblico comparato: Gli ordinamenti costituzionali, Giappichelli, Torino, p. 29 s., en la sentencia Liversidge v. Anderson [1942] AC 206, Lord Atkin afirma que: «en nuestro país, en medio del fragor de las armas, las leyes no callan. Pueden ser cambiadas, pero las leyes hablarán la misma lengua tanto en la guerra como en la paz. Uno de los principios de la libertad por el que estamos combatiendo ahora y siempre ha sido aquél conforme al cual los jueces (…) se colocan entre los ciudadanos y cualquier supuesta limitación a su libertad por parte del ejecutivo». La defensa de la libertad por parte de Lord Atkin se encuentra en un voto particular, mientras la Cámara de los Lores respalda la decisión del Ministro de detener a un extranjero sin motivo alguno. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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de fondo, formulada al inicio: ¿hasta dónde, y por cuánto tiempo, una democracia puede presionar las medidas protectivas y represivas de los derechos, para poder considerarse como tal? Desde el punto de vista sustancial, es posible que la respuesta se encuentre en los principios enunciados en estas dos sentencias (además de aquella citada en la nota 69): la primera decisión es Public Comité Against Torture v. Israel (67). En este caso el Presidente de la High Court of Justice israelí A. Barak, a pesar de que desestimó la petition que fue presentada denunciando la utilización de la tortura durante los interrogatorios efectuados por el General Security Service (GSS), advirtió que, en cualquier caso, «una democracia, en ocasiones, debe saber combatir con un brazo pegado detrás de la espalda» (68). En la segunda decisión, del 16 de diciembre del 2004, la Cámara de los Lores declara inválida la encarcelación indefinida acordada hacia algunos extranjeros sospechosos, y escribe (69): «la verdadera amenaza contra la vida y la seguridad de la nación no proviene del terrorismo sino de leyes como ésta. La cual ofrece la medida concreta de lo que puede obtener el terrorismo. Es competencia del Parlamento establecer si concede esta victoria a los terroristas» (70). El problema es, por tanto, principalmente semántico, y en cuanto tal varía con el variar de la percepción del término forjado por el uso y los cambios del uso. Y — también a nivel doctrinal— corresponde a la dialéctica pluralista y «democrática» perfeccionar los instrumentos para denunciar los abusos (71).

Trabajo recibido el 14 de mayo de 2013. Aceptado por el Consejo de Redacción el 31 de mayo de 2013.

(67) HCJ 5100/94, del 26 de mayo de 1999. (68) También véase A. BARAK, A judge on judging: The role of a Supreme Court in a Democracy, en Harvard Law Review, noviembre, 2002, donde el Presidente de la Corte suprema israelí subraya cuáles son las funciones que las Cortes deben desarrollar: «We, the judges in modern democracies, are responsible for protecting democracy both from terrorism and from the means the state wants to use to fight terrorism». (69) En A (FC) and others v. Secretary of State for the Home Department, (2004) UKHK 56. (70) V. en el sentido indicado A. SAJÓ, The Self-Protecting Constitutional State, en East European Constitutional Review, vol. 12, n. 2-3, 2003, p. 78 ss., segun el cual la protección de la democracia puede ser aceptada solo si no son violados los principios del Estado de derecho constitucional. (71) Sobre la dificultad de formular una definición de «democracia imperfecta» v. G.G. FLORIDIA, Le «democrazie imperfette». Un approccio definitorio in prospettiva storica, in A. DI GIOVINE, S. SICARDI, Democrazie imperfette, Giappichelli, Torino, 2005, p. 83 ss. Ivi, p. 113 ss., v. también M. VOLPI, La diffusione della democrazia e i suoi limiti. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 193-225 ISSN: 0211-9560

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LABURPENA: Demokrazia babestuaz ari da egilea lan honetan, konparazioz landuta, sailkapenerako perspektiba berria proposatzeko. Demokrazia terminoaren esanahia da ikerketaren abiapuntua, eta hortik hasita aztertzen ditu zuzenbide konparatuan, oinarrizko gutunak defendatzeko, erabili izan diren bateko eta besteko tresnak aztertzen. Horren ondoren, terrorismoaren aurrean tutela emateko baliabideak aztertzen ditu, eta sailkapena egiteko proposamena ematen du. Amaitzeko, demokraziaren kategoriak aztertzen ditu, ideologien errepresioa eta babesa aintzat hartuta. HITZ GAKOAK: Zuzenbide konparatua. Demokrazia. Demokrazia militantea. Sailkapenak.

RESUMEN: En este ensayo el Autor afronta el tema de la democracia protegida, con un enfoque comparado, para proponer una nueva perspectiva clasificatoria. El punto de partida del estudio es el significado del término democracia, al que le sigue un análisis de los diferentes instrumentos que en el Derecho comparado se han empleado para defender las Cartas fundamentales. A continuación, el Autor profundiza en los medios de tutela frente al terrorismo y elabora una propuesta de clasificación, concluyendo con un examen de las categorías de democracia en relación a la represión y protección de las ideologías. PALABRAS CLAVE: Derecho comparado. Democracia. Democracia militante. Clasificaciones.

ABSTRACT: With this essay, the author faces the issue of protected democracy with a comparative approach in order to propound a new classificatory perspective. The starting point of the study is the meaning of democracy which is followed by an analysis of the different instruments used in order to protect fundamental charters in Comparative Law. Next, the author deeps into the means for the protection against terrorism and draws up a proposal of classification, and it concludes with an analysis of the categories of democracy in relation to the repression and protection of ideologies. KEYWORDS: Comparative Law - Democracy - Militant Democracy - classifications.

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Jurisprudencia

La impugnación jurisdiccional de las relaciones de puestos de trabajo* Miguel Ángel Ruiz López

Sumario: I. Antecedentes.—II. Régimen jurídico, finalidad y características.—III. Naturaleza jurídica. III.1. El estado de la cuestión en la doctrina científica. III.2. Evolución jurisprudencial. III.3. La STS de 4 de julio de 2012 (RC 1984/2010) y las cuestiones de ilegalidad contra las RPT’s. III.4. Examen circunstanciado de las relaciones de puestos de trabajo como acto administrativo sui generis: procedimiento, publicación y motivación.—IV. La vía administrativa previa y la impugnación jurisdiccional de las relaciones de puestos de trabajo.—V. Las relaciones de puestos de trabajo y el recurso de casación común: consideraciones generales sobre la posible aplicación del art. 86.2.a) de la ley jurisdiccional.—VI. Conclusiones a modo de recapitulación.—Nota bibliográfica.

I. Antecedentes Las relaciones de puestos de trabajo (en adelante, RPT) encuentran su antecedente en las plantillas orgánicas reguladas en el Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, que obligaba a los centros y dependencias de las Administración del Estado a formar sus correspondientes plantillas de funcionarios, en las que debían relacionarse, debidamente clasificados, los puestos de trabajo (1). La Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (LMRFP) regula inicialmente las RPT’s concibiéndolas como un mero listado de puestos de trabajo de la Administración del Estado en el que deben figurar su denominación y características esenciales, sus

(*) Este trabajo se inscribe en el marco del Proyecto de Investigación del Departamento de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense «Defensa de la competencia y crisis económica y financiera. Problemas y desafíos» (DER2012-39127-C02-01) financiado por el MINECO, y del que es investigador principal el Profesor Doctor D. Tomás Ramón Fernández Rodríguez. (1) Vid. MOREY JUAN, A.: «Las relaciones de puestos de trabajo: su naturaleza jurídica y problemática», Revista General de Derecho, n.º 670-671 (2000), págs. 8.981 y ss.

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retribuciones complementarias y los requisitos exigidos para su desempeño, indicándose que estos requisitos serían determinados por el Ministerio de la Presidencia, a propuesta de los Ministerios correspondientes, debiendo especificarse los puestos que, en atención a la naturaleza de su contenido, se reservan a funcionarios públicos (2). La entrada en vigor de un nuevo esquema retributivo en los arts. 23 y 24 LMRFP queda aplazada hasta el 1/1/1985, y a partir de ese momento surge un nuevo término: el catálogo de puestos de trabajo. En concreto, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda (BOE 13/6/1985) regula la elaboración de nóminas de los funcionarios a los que se les aplica el nuevo sistema, siendo objeto del referido catálogo la plasmación del contenido retributivo de los puestos de trabajo. Surge entonces una dicotomía entre el establecimiento de las retribuciones de los puestos y las condiciones de desempeño, correspondiendo a diferentes Ministerios la concreción de cada uno de estos contenidos, lo que origina una grave descoordinación en la actuación de cada uno de ellos por separado (3). En la Ley de Presupuestos de 1986 aparece nuevamente la expresión «catálogo de puestos de trabajo», introduciendo una notable confusión en la gestión del personal, pues asigna retribuciones sin determinar los requisitos de desempeño contemplados en el art. 15 LMRFP. A través de la publicación de la Orden de 15/1/1986 (BOE 17/1/1986), el Ministerio de la Presidencia regula la elaboración de las RPT’s y se desarrollan los componentes de las mismas conforme al art. 15 LMRFP, aprobándose a su amparo las RPT’s de los Ministerios de la Presidencia e Industria. Conviene señalar que en el preámbulo de dicha Orden se afirma que la RPT se iba a convertir en el «instrumento fundamental para la renovación, racionalización y modernización de la función pública, orientado a un mejor aprovechamiento de sus recursos humanos y, en consecuencia, mayor calidad en la prestación de los servicios». En la Ley de Presupuestos para el año 1987 se recupera el concepto de RPT, quedando los catálogos como un mero instrumento a extinguir, y las competencias en materia de RPT se asignan conjuntamente a los Mi(2) Vid. FONDEVILA ANTOLÍN, J.: «Nuevos aspectos sobre la naturaleza de las estructuras orgánicas y relaciones de puestos de trabajo a partir de la jurisprudencia reciente», Revista Vasca de Administración Pública n.º 28 (1990), pág. 62. (3) No obstante, a propósito de la indiferencia jurídica que pudiera entenderse en la denominación como Catálogo o RPT, ajenas a las entrañas de las distintas figuras que verdaderamente representan, la STS de 13 de noviembre de 1995 (RC 1675/1992) tuvo ocasión de puntualizar que a un Catálogo se le puede dar el tratamiento formal de una RPT en tanto se ajuste a la normativa reguladora de éstas, mostrando con ello que lo relevante es su sustrato material y no el nomen iuris utilizado. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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nisterios de Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda, recuperándose así el concepto de RPT tal como había sido concebido originariamente en la LMRFP. Conviene recordar que la STC 99/1987, de 11 de junio, declaró la inconstitucionalidad del art. 15 LMRFP y, en concreto, la competencia del Ministerio de la Presidencia para determinar los puestos cuyo desempeño debe ser reservado a los funcionarios públicos. A este respecto, la Sentencia señala lo siguiente: «Habiendo optado la Constitución por un régimen estatutario, con carácter general, para los servidores públicos (arts. 103.3 y 149.1.18), habrá de ser también la Ley la que determine en qué casos y con qué condiciones puedan reconocerse otras posibles vías para el acceso al servicio de la Administración Pública. El art. 15 se refiere a las «relaciones de puestos de trabajo de la Administración del Estado», debiendo circunscribirse su impugnación al último inciso del apartado 1.º de este precepto, donde se encomienda al Ministerio de la Presidencia determinar los requisitos para el desempeño de cada puesto de trabajo, «debiendo especificarse aquellos puestos que, en atención a la naturaleza de su contenido, se reservan a funcionarios públicos». Para los recurrentes la redacción y sentido de esta norma debiera ser contraria, si se tiene en cuenta que, en principio, todos los puestos de la Administración Pública deben ser desempeñados por funcionarios, constituyendo una excepción su provisión por quienes no tengan tal condición. Por lo mismo, la norma impugnada habría contrariado los principios constitucionales de mérito y capacidad en el acceso a la función pública (art. 103.3). Teniendo ahora en cuenta lo antes observado sobre el ámbito objetivo de la reserva de Ley introducida por el art. 103.3 de la Constitución esta impugnación ha de ser estimada. Se decía que, en mérito de tal reserva, corresponde sólo a la Ley la regulación del modo de provisión de puestos de trabajo al servicio de las Administraciones Públicas, pues no otra cosa se desprende de la opción genérica de la constitución (arts. 103.3 y 149.1.18) en favor de un régimen estatutario para los servidores públicos y de la consiguiente exigencia de que las normas que permitan excepcionar tal previsión constitucional sean dispuestas por el legislador, garantizándose, de este modo, una efectiva sujeción de los órganos administrativos, a la hora de decidir qué puestos concretos de trabajo R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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puedan ser cubiertos por quienes no posean la condición de funcionario. No se hizo así, como se ve, en el último inciso del art. 15.1 que ahora se examina. Este apoderamiento indeterminado que la Ley confería al Ministerio de la Presidencia, a efectos de especificar cuáles sean los puestos de trabajo que deban quedar reservados a funcionarios públicos, entraña una patente conculcación de la reserva de Ley establecida en el art. 103.3 de la Constitución y, de este modo, una plena renuncia del legislador a su tarea de establecer en este punto, ciertamente crucial para la estructura de las Administraciones Públicas y de la propia Función Pública, condiciones y límites materiales sobre las determinaciones concretas que puedan ser adoptadas por los órganos de la Administración. Tal necesario encuadramiento legislativo de las decisiones de quienes hayan de aplicar o desarrollar las propias normas de la Ley no viene dado en este precepto, desde luego, por su mención como pretendido criterio para las decisiones sobre esta reserva de puestos de trabajo, a «la naturaleza de su contenido» propio, imprecisa referencia que no vincula efectivamente a la decisión administrativa. Este último inciso del art. 15.1 («debiendo especificar aquellos puestos que, en atención a la naturaleza de su contenido, se reservan a funcionarios públicos») es inconstitucional y ha de ser declarado nulo». La Ley 23/1988, de 28 de julio, introduce una modificación sustancial en la redacción inicial del art. 15 LMRFP, calificando las RPT’s como «instrumento técnico» a través del cual se realiza la ordenación del personal, señalándose que con carácter general los puestos de trabajo serán desempeñados por funcionarios públicos, estableciendo al efecto una lista para aquellos supuestos en los que se admite que su desempeño pueda ser realizado por personal laboral. Las normas reguladoras de las RPT’s, contenidas en la mencionada Orden de 15/1/1986 y en la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administración Pública de 17/1/1986, que establece el modelo de RPT y las normas para su confección y actualización, se sustituyeron tras la citada Ley 23/1988 por las Órdenes del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno de 2/12/1988 (BOE de 8 de diciembre) y de 6/2/1989 (BOE de 7 de febrero). Esta última dispone la publicación de la resolución conjunta de las Secretarías de Estado de Hacienda y para la Administración Pública por la que se aprueba el modelo de RPT de personal funcionario y se dictan normas para su elaboración. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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Posteriormente, la nueva redacción del art. 15.1.b) LMRFP, llevada a cabo por la Ley 62/2003, omite la exigencia que en la redacción anterior de ese mismo precepto figuraba de que la RPT indicase las características esenciales de los puestos. Para disipar cualquier duda sobre la voluntad legislativa de prescindir de esa descripción de funciones, la exposición de motivos de esa Ley 62/2003 señala que los elementos que merecen la consideración de características esenciales son únicamente los que aparecen en el nuevo texto normativo, entre los que no se incluye la descripción de funciones del puesto (4).

II. Régimen jurídico, finalidad y características El art. 15.1 LMRFP, aún vigente en este punto, proporciona una definición de lo que debe considerarse una relación de puestos de trabajo, determinando al efecto que es un «instrumento técnico a través del cual se realiza la ordenación del personal, de acuerdo con las necesidades

(4) La exposición de motivos declara concretamente lo siguiente: «En cuanto al régimen general del personal funcionario y estatutario, se modifican diversos preceptos de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la reforma de la Función Pública. Así se fija expresamente qué elementos se estiman como características esenciales del puesto de trabajo que deben figurar en la relación de puestos de trabajo para la Administración General del Estado y para el conjunto de las Administraciones públicas». Esta nueva redacción del artículo 15.1.b) LMRFP operada por el art. 50.1 de la Ley 62/2003 es la actualmente en vigor. Así, el primero de los preceptos aparece redactado en los siguientes términos: «b) Las relaciones de puestos de trabajo indicarán, en todo caso, la denominación, tipo y sistema de provisión de los mismos; los requisitos exigidos para su desempeño; el nivel de complemento de destino y, en su caso, el complemento específico que corresponda a los mismos, cuando hayan de ser desempeñados por personal funcionario, o la categoría profesional y régimen jurídico aplicable cuando sean desempeñados por personal laboral». A este respecto, las SSTS de 10 de febrero de 2010 (RC 5482/2006) y 8 de junio de 2011 (RC 380/2009) han aclarado que la RPT, en la regulación contenida en el art. 15 LMRFP, «no es el instrumento formal para la descripción de las funciones de los puestos de trabajo y la fuente de conocimiento de esas funciones ha de buscarse en otros elementos normativos o administrativos, y que, en consecuencia, la omisión de esa descripción en la RPT no es, por sí sola, causa de invalidez general de este instrumento técnico, pues la invalidez sólo resultará procedente respecto de concretos puestos de trabajo cuando se hayan establecido para ellos distintos complementos retributivos y sistemas de provisión, en relación con otros puestos, y no sea posible constatar a través de esos elementos descriptivos las diferencias funcionales que podrían justificar el distinto trato establecido para las retribuciones o la provisión (pero esto lo que permitirá será impugnar, no genéricamente la RPT, sino las especiales disposiciones no debidamente justificadas que en ella se incluyan sobre concretos puestos de trabajo)». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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de los servicios y se precisan los requisitos para el desempeño de cada puesto». Las RPT’s, de conformidad con dicho precepto, comprenden, conjunta o separadamente, los puestos de trabajo del personal funcionario, el número y características de los que puedan ser ocupados por personal eventual así como los de aquellos otros que puedan desempeñarse por personal laboral, indicando en todo caso la denominación y características esenciales de los mismos, los requisitos exigidos para su desempeño, el nivel de complemento de destino y, en su caso, el complemento específico que corresponda a los mismos, cuando hayan de ser desempeñados por personal funcionario, o la categoría profesional y régimen jurídico aplicable cuando sean desempeñados por personal laboral. El precepto no reviste el carácter de básico, por lo que tiene un ámbito de aplicación que se limita a la Administración del Estado, si bien en virtud del art. 16 (hoy derogado por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público —EBEP—), se atribuye a las Comunidades Autónomas y a la Administración Local la competencia para formar también la relación de los puestos de trabajos existentes en su organización, en cuyo contenido deben incluir, necesariamente, la denominación y características esenciales de los puestos, las retribuciones complementarias que les correspondan y los requisitos exigidos para su desempeño. Por su parte, el art. 90.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LRBRL), establece que las Corporaciones locales «formarán la relación de todos los puestos de trabajo existentes en su organización, en los términos previstos en la legislación básica sobre función pública» (5). Para completar el marco normativo, el art. 74 EBEP dispone que «las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos serán públicos». (5) Como señala la STS de 28 de noviembre de 2011 (RC 3014/2009), dicho precepto impone límites a la potestad municipal de autoorganización, sin que ello signifique desconocer «la potestad municipal de crear puestos de trabajo, ni de modificarlos, ni en general, las facultades de gestión de su personal que puede llevar a cabo mediante el instrumento que representa la Relación de Puestos de Trabajo». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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La importancia de este mecanismo organizativo es elocuente, al eliminarse la tradicional vinculación de funciones a Cuerpos y consagrar el principio de adscripción indistinta de los puestos de trabajo, de tal modo que las RPT’s se erigen en el instrumento que determina los Cuerpos o Escalas de funcionarios que pueden desempeñar los puestos a los que corresponde el ejercicio de las funciones propias de los órganos administrativos. De ahí que sea acertado calificar las RPT’s como un «instrumento técnico», pues su función es determinar la estructura óptima de una organización y el perfil idóneo de sus integrantes. La función primordial atribuida a las RPT’s es la de reflejar la imagen organizativa de toda Administración Pública, y respecto del sector privado únicamente guarda semejanza con los concebidos como organigramas de las grandes empresas (las job descriptions o general schedule norteamericana), si bien manteniendo respecto a ellos una diferencia sustancial, toda vez que la libertad empresarial es determinante para su modificación y adaptación, e incluso para no verse vinculados con su seguimiento estricto. En efecto, las RPT’s constituyen un instrumento al servicio propio de la objetividad que preside la actuación de las Administraciones Públicas, y de ahí que su determinación conlleve la vinculación de su resultado. La creación, modificación, refundición y supresión de puestos en la Administración pública tiene necesariamente que utilizar el cauce de las RPT’s. El principio de legalidad proclamado en el art. 103.1 de la Constitución española (CE) entraña una garantía de orden material que se traduce en la imperativa exigencia de predeterminar las actuaciones administrativas sometidas a las disposiciones legales y reglamentarias que sustentan el régimen de la Función Pública, evitando el arbitrio en las decisiones, es decir, todo apoderamiento indiscriminado a las Administraciones Públicas. Y es que para poder realizar actuaciones tendentes a la óptima utilización de recursos humanos ha de estarse 1) a las directrices de política de personal, que deben aparecer conformadas en la plantilla que resulte de los créditos establecidos en los presupuestos, y 2) a las previsiones genéricas recogidas en la legislación general de la función pública. En suma, para ultimar resultados ha de existir un proceso previo de análisis y racionalización de las funciones administrativas de acuerdo con las necesidades de los servicios (6). (6) A este propósito conviene traer a colación el siguiente pronunciamiento contenido en la STS de 15 de abril de 2011 (RC 2273/2009): «La RPT es el instrumento a través del cual se realiza la ordenación del personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios y por el que se precisan los requisitos para el desempeño de cada puesto. La finalidad del mejor servicio a los intereses generales, que se desprende del artículo 103 de la Constitución, presupone la atribución a la Administración de la capacidad de organización y coordinación de sus servicios, siendo indiscutible tal facultad de la Administración de organizar los servicios a su cargo en la R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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El Tribunal Supremo ha analizado el contenido de la RPT en su Sentencia de 30 de septiembre de 1996 (RCIL 4896/1994), señalando que «(…) se impone a las relaciones de puestos de trabajo un contenido mínimo y obligatorio, de necesaria observancia, dentro del cual se halla la determinación de sus características esenciales, características que permitan identificar y distinguir las tareas asignadas a cada uno de ellos dentro del organigrama administrativo. Si algo de lo más importante de la reforma introducida por la Ley 30/1984 está en el hecho de cambiar el sistema de organización de la Función Pública basado en el principio del Cuerpo por el principio de puestos de trabajo, si el puesto de trabajo es la estructura básica de la Función Pública, ha de garantizarse su contenido objetivo y suficientemente determinado en las relaciones que los aprueban o modifican. Cuando el artículo 9 del Real Decreto 28/1990 encomienda a las convocatorias de los concursos la descripción de los puestos de trabajo, está queriendo decir que tales descripciones deben atenerse a las características esenciales que previamente hayan fijado las relaciones de puestos de trabajo. Y es que la primera y única determinación de las características esenciales de los puestos de trabajo no puede ser la que contengan las respectivas convocatorias. Con carácter previo, dichas características esenciales han de haber sido anticipadas por el acto normativo que aprueba o modifica los tan repetidos puestos de trabajo. De esta forma no sólo se satisfacen mejor los fines ordenadores a que las relaciones de puestos forma que estime más conveniente a los intereses públicos, teniendo tal potestad para organizarse únicamente el límite representado por las normas de superior rango a aquellas mediante las cuales se ejercita tal potestad, como recordó la sentencia de la antigua Sala 4.ª del Tribunal Supremo, de 10 de octubre de 1987. Ello implica que en la RPT se especifique el perfil objetivo de cada puesto, describiendo sus principales características y forma o modo de provisión, con sujeción a lo programado por la Administración para el mejor desarrollo de sus propios servicios. La elaboración o confección de la RPT integra, por tanto, una cuestión organizativa que encuentra adecuado encaje dentro de las facultades que en ese aspecto corresponden a la Administración. De ello se desprende que no es admisible que las RPTs puedan ser puestas en tela de juicio por terceros, guiados por sus particulares y subjetivos intereses, fuera de los casos de manifiesta arbitrariedad». O también, la STS de 24 de enero de 2011 (RC 28/2008), que señala que «la relación de puestos de trabajo es el instrumento idóneo adecuado para que la administración realice la ordenación de su personal. Pero ello no quiere decir que la Administración a la hora de hacer dicha ordenación disponga de una libertad absoluta, sino que debe cumplir con el ordenamiento jurídico, como claramente se dispone en los artículos 9.1 y 103.1 de nuestra norma constitucional». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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de trabajo responden, sino que también se protegen con mayor rigor y seguridad jurídica las diferentes expectativas de los funcionarios públicos». De lo anterior pueden deducirse las características esenciales de las RPT’s: a) Se configuran como un instrumento fundamental que constituye un sustancial avance sobre los catálogos de puestos de trabajo, ya que su finalidad es reflejar la estructura organizativa adecuada a las funciones propias de los distintos Departamentos y Centros gestores que permita un funcionamiento más eficaz que responda a las demandas de los ciudadanos. b) Permiten disponer en cada área de actividad de un conjunto ordenado de puestos definidos y valorados de acuerdo con su contenido. Facilitan asimismo las expectativas profesionales y orientan los planes de formación del personal funcionario. Además, el Tribunal Supremo ha distinguido dos requisitos básicos que deben cumplir las RPT’s: uno sustancial, referido a la descripción y valoración de las tareas, y otro formal, que alude a la plasmación de esas tareas en la propia RPT (STS de 29 de junio de 2005, RC 7542/2002). La RPT efectúa una clasificación de los puestos de trabajo en orden a la realización concreta del trabajo a desarrollar diariamente, incluyendo a) cuando hayan de ser desempeñados por personal funcionario: — Denominación; — Tipo de puesto; — Sistema de provisión del mismo; — Requisitos exigidos para su desempeño; — Nivel de complemento de destino; — Complemento específico que corresponda al mismo. b) y cuando sean desempeñados por personal laboral: — Categoría profesional; — Régimen jurídico aplicable.

III. Naturaleza jurídica III.1. El estado de la cuestión en la doctrina científica La discrepancia se ha venido expresando en el distinto modo de concebir las RPT’s: si en verdad innovan, se integran y permanecen indefinidamente en el ordenamiento jurídico, como característica intrínseca que R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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preside toda disposición reglamentaria de rango inferior a la ley, o si, por el contrario, tienen un carácter consuntivo, de tal forma que una vez realizado o ejecutado su mandato se extinguen como actos administrativos, al contrario pues de lo que ocurre con los primeros, cuya vigencia se mantiene y refuerza con su aplicación. Se ha señalado que las RPT’s no inciden en la regulación general de las condiciones laborales de los funcionarios, limitándose a enumerar y singularizar los puestos de trabajo, determinando su encuadramiento burocrático, de tal forma que son simples aplicaciones, meras actuaciones administrativas que, al igual que los catálogos de puestos de trabajo, se reducen a concretar en un supuesto determinado previsiones y directrices recogidas con carácter general en la legislación vigente, y de ahí que se deba negar que concurran en ellas las características propias de los reglamentos (7). Tesis que es contestada en el sentido de que aunque no entren a desarrollar directamente a nivel reglamentario las previsiones que se recogen en la Ley, «no por ello dejan de participar de la naturaleza innovadora caracterizadora de las disposiciones reglamentarias, ya que son dictadas precisamente para intervenir en un sector de la realidad burocrática sobre el que comienzan a desplegar efectos inmediatos y permanentes, y tienen una incidencia directa sobre la articulación concreta de las más variadas relaciones jurídicas funcionariales, relaciones que dependen en gran medida del modo en el que aparecen formulados los puestos de trabajo en las correspondientes RPT’s, conformando el último eslabón en la cadena normativa con incidencia efectiva sobre la multitud de puestos existentes» (8). Desde otro punto de vista se deduce que las RPT’s cumplen una función interna a la propia organización, y de ahí que su carácter netamente instrumental al servicio de la ordenación y racionalización de los efectivos de personal impida concebirlas como normas jurídicas (9). También (7) Vid. FONDEVILA ANTOLÍN, J.: «Nuevos aspectos sobre la naturaleza de las estructuras orgánicas y relaciones de puestos de trabajo a partir de la jurisprudencia reciente», cit., pág. 77. (8) Vid. ARROYO YANES, L. M.: La carrera administrativa de los funcionarios públicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994, pág. 406. Esta última posición la suscribe E. MOREU CARBONELL al señalar que «las RPT son auténticos reglamentos de carácter organizativo y, por ello, es indiscutible su carácter normativo» [vid. «Las relaciones de puestos de trabajo en el proceso de reforma de las Administraciones públicas», en RAP n.º 144 (1997), pág. 416]. M. SÁNCHEZ MORÓN sostiene que constituyen disposiciones administrativas de carácter general, «al menos a efectos procesales» (vid. Derecho de la Función Pública, Tecnos, Madrid, 6.ª ed., 2011, pág. 105). (9) Vid. LÓPEZ GÓMEZ, J.M.: El régimen jurídico del personal laboral de las Administraciones Públicas, Civitas, Madrid, 1995, pág. 330. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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aquí se plantean posiciones contrarias, al considerar que la RPT es algo más que un mero instrumento de carácter informativo sobre la estructura de la organización y sus puestos, al materializar una forma de sujeción o sometimiento de la Administración al Derecho y al principio de legalidad que tiene, por tanto, fuerza de obligar y se inserta en la estructura jerárquica del ordenamiento jurídico (10). Como ha señalado CORDERO SAAVEDRA (11), la cuestión gira en torno al carácter jurídico de la organización pública, es decir, a la integración de las cuestiones organizativas en el ordenamiento jurídico, como pone de relieve la existencia de los reglamentos singulares (orgánicos), que se dictan para resolver con visos de permanencia una problemática singularizada dentro del ámbito interno de la Administración Pública (12). En definitiva, no existe una posición doctrinal unívoca en esta materia. Nos encontramos ante una de las numerosas zonas grises que afloran en el terreno jurídico, como demuestran los ejemplos que proporcionan el urbanismo y la ordenación del territorio, el medio ambiente, el dominio público, etc. Como señala MOREU CARBONELL «quizás podría incluirse a las RPT en alguna de estas nuevas categorías a caballo entre los actos administrativos y los reglamentos, ya que su vocación de instrumento de planificación global de los recursos humanos, vinculante para las autoridades administrativas inferiores, les reconduce a la figura de los planes administrativos. Frente a la tradicional fijación por la dicotomía acto/reglamento, la moderna actividad administrativa ha encontrado y desarrollado nuevas fórmulas que aúnan elementos de ambas figuras» (13).

III.2. Evolución jurisprudencial Si en el ámbito de la doctrina científica no existe una posición unánime, la sinuosa evolución de la jurisprudencia permite constatar las muchas dificultades a las que se enfrenta la impugnación en vía contencioso-administrativa de las RPT’s. (10) Vid. CORRAL VILLALBA, J.: Cómo hacer la valoración de puestos de trabajo en un Ayuntamiento: La Relación de Puestos de Trabajo, Civitas, Madrid, 2001, pág. 66. (11) Vid. CORDERO SAAVEDRA, L.: «La controvertida naturaleza jurídica de las relaciones de puestos de trabajo en las Administraciones públicas», Actualidad Administrativa n.º 26 (2002), pág. 755. (12) Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R.: Curso de Derecho Administrativo, vol. I, Civitas, Madrid, 15.ª ed., 2011, págs. 221 y ss. (13) Vid. MOREU CARBONELL, E.: «Las relaciones de puestos de trabajo en el proceso de reforma de las Administraciones públicas», cit., pág. 420. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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El tratamiento de las RPT’s por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha seguido una evolución que podríamos estudiar en tres etapas: En un primer momento se negaba carácter reglamentario a las relaciones de puestos de puestos, calificándolas como actos administrativos plurales o plúrimos con destinatarios indeterminados que se dictan en aplicación de las normas legales (14), de forma tal que no innovan el ordenamiento jurídico sino que se limitan a aplicarlo a un supuesto determinado. A continuación se declara su carácter normativo, «atendido su carácter ordinamental y las notas de generalidad, abstracción y permanencia que en ellas concurren, diferenciadas de los actos con destinatario plural e indeterminado pero carentes de contenido normativo» (15). No obstante, algunos pronunciamientos se sitúan en un terreno ambiguo con expresiones como al «filo de la balanza», mostrando las dudas que suscita la calificación de las RPT’s como disposición de carácter general o como acto con una pluralidad de destinatarios (16). La doctrina del Tribunal Supremo, en la actualidad y desde hace algunos años, matiza jurídicamente su postura y declara que las RPT’s tienen carácter de disposición general pero a los solos y exclusivos efectos procesales, propiciando así la posibilidad de que pueda existir una revisión jurisdiccional en casación ante el propio Tribunal Supremo (17). Esta doctrina se basa en los siguientes fundamentos: «... la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al interpretar el artículo 94.1.a) de la Ley de la Jurisdicción (texto anterior a la Ley 10/1992), ha establecido la vocación normativa de las relaciones de puestos de trabajo para justificar que, a pesar de merecer la calificación de cuestiones de personal, sin embargo se hayan considerado apelables las sentencias pronunciadas sobre las mismas, dándoles así, desde el punto de vista estrictamente procesal, el tratamiento propio de las disposiciones generales, pero sin que por eso haya desconocido que materialmente su verdadera sustancia jurídico-administrativa

(14) SSTS de 28 de septiembre de1987 (RJ 6173), 16 de octubre de 1987 (RJ 6776) y 12 de julio de 1988 (RJ 5620). (15) SSTS 14 de diciembre de 1990 (RJ 10163), 14 de julio de 1993 (RJ 5641), 28 de noviembre de 1994 (RJ 9332), 24 de enero 1995 (RJ 615), y 25 de abril de 1995 (RJ 3397). También el ATS de 20 de julio de 1993 (RJ 6027). (16) STS 29 de noviembre de 1994 (RJ 9336). Recoge el F.J. 4 que esta circunstancia «impide pronunciarse de modo tajante en favor de una u otra decisión sin más». (17) SSTS de 3 de marzo de 1995 (RJ 2305) y 28 de mayo de 1996 (RJ 4653). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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es la de los actos plúrimos, con destinatarios indeterminados, de donde viene aquella denominada vocación normativa, pero excluyendo en todo caso que sean auténticos reglamentos». «... al no tener las relaciones de puestos de trabajo naturaleza de auténticos reglamentos, quedan excluidas de la perentoriedad de que medie formalmente en su elaboración la Secretaría General Técnica u órgano equivalente...» (18). Conforme a esta jurisprudencia relativa a la calificación de la naturaleza jurídica de las RPT’s, estamos ante un complejo híbrido entre una norma jurídica y un acto administrativo general, semejante en este sentido a la convocatoria de procesos selectivos o a las bases reguladoras de las subvenciones, pero con una problemática específica asociada al tratamiento procesal que se otorga a las RPT’s. Ello determina, esencialmente, que la impugnación de una RPT, conforme al art. 10.1.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa (LJCA), sea de la competencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, no de los Juzgados, desde el momento en que esa reiterada jurisprudencia atribuye a dicho instrumento de ordenación del personal el tratamiento de disposición general a efectos procesales (19), lo cual posibilita que al dictarse la sentencia en única instancia tenga acceso a casación (art. 86.1 LJCA).

III.3. La STS de 4 de julio de 2012 (RC 1984/2010) y las cuestiones de ilegalidad contra las RPT’s Este reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo es revelador de la inevitable confusión que genera la calificación de las relaciones de puestos de trabajo en la alternativa conceptual acto-norma. En síntesis, la Comunidad Autónoma de Castilla y León recurre en casación la sentencia del TSJ de Castilla y León que estimó la cuestión de ilegalidad planteada por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo en referencia al Decreto 9/2004, de 15 de enero, por el que se aprueba la Relación Parcial de Puestos de Trabajo del personal funcionario de los Servicios Periféricos de la Gerencia Regional de Salud, en el particular relativo a las características, denominación y nivel del complemento de destino del Puesto de Trabajo de Técnico Facultativo del Cuerpo Facultativo Su-

(18) STS 28 de mayo de 1996 (RJ 4653). (19) STS de 21 de mayo de 2012 (RC 756/2010). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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perior, anulándolo. El Alto Tribunal aprecia la denunciada infracción de los arts. 27 y 123 LJCA y de la jurisprudencia relativa a la naturaleza de los instrumentos de aprobación de las relaciones de puestos de trabajo, según la cual no pueden plantearse cuestiones de ilegalidad en relación con las RPT’s, al no ser propiamente una disposición de carácter general, por lo que se estima el recurso de casación. La cuestión central debatida en esta sentencia es, por tanto, si la equiparación de las RPT’s a las disposiciones reglamentarias es admisible a los efectos de que aquellas puedan ser objeto de una cuestión de ilegalidad, teniendo en cuenta que la asimilación lo es exclusivamente a los efectos de la apertura de la casación respecto de las sentencias dictadas sobre impugnación de las mismas. EL TS parte de la consideración de que las relaciones de puestos de trabajo, «aunque encuadrables en la materia de personal, participan de la naturaleza propia de las «disposiciones de carácter general», existiendo una doctrina consolidada reconociendo que las relaciones de puestos de trabajo aprobadas por las Administraciones Públicas en ejercicio de sus potestades organizativas, tienen «naturaleza normativa», atendido su carácter ordinamental y las notas de generalidad, abstracción y permanencia que en ellas concurren, diferenciándolas de los actos con destinatario plural e indeterminado pero carentes de contenido normativo (STS de 13 febrero 2001, Rec. de Casac. n.º 840/2000, 20 de febrero de 2001, Rec. de Casac n.º 1040/2000, que se remite a las sentencias de 3 de marzo y 25 de abril, 13 y 28 de mayo 1996, 4 de junio de 1996 o 3 de octubre de 2000)». Por otro lado, se citan las sentencias que han venido apelando a una ficción jurídica para permitir que la impugnación de las RPT’s no fenezca en única instancia: «Cuando se ha establecido la vocación normativa de las relaciones de puestos de trabajo lo ha sido como una mera «fictio iuris» para justificar que, pese a merecer la calificación de cuestiones de personal, sin embargo se hayan considerado recurribles en casación las sentencias pronunciadas sobre las mismas, dándoles así, desde el punto de vista estrictamente procesal, el tratamiento propio de las disposiciones generales, pero sin que por eso haya desconocido que materialmente su verdadera sustancia jurídico-administrativa es la R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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de los actos plúrimos, con destinatarios indeterminados, de donde viene aquella vocación normativa, pero excluyendo en todo caso que sean auténticos reglamentos (por todas, STS de 26 de mayo de 1998 Rec. de Casac. n.º 4122/95; 28 de mayo 1996 Rec. de Casac. n.º 6453/1991 y 3 de marzo 1995 Rec. de Casac. n.º 4658/1991)». En este sentido, se señala que la jurisprudencia que les atribuye la consideración de reglamentos ha encontrado reflejo no sólo a efectos puramente procesales de considerar recurribles en casación las sentencias de instancia en las que se enjuicien las RPT’s, sino también para permitir la impugnación de específicas determinaciones con ocasión de los recursos dirigidos contra actos singulares, de aplicación conforme a lo dispuesto en el art. 26 LJCA [SSTS 19 de junio de 2007 (RC 182/2005), 7 de marzo de 2005 (RC 4246/1999), y 1 de marzo de 2004 (RC 9874/1998)]. La más reciente jurisprudencia, añade el Alto Tribunal, se ha centrado en evaluar el concreto contenido del acto para comprobar si el mismo desborda el propio de los actos generales y se adentra en lo que corresponde a las regulaciones abstractas y permanentes (STS 9 de julio de 2008, RC 53/2006), y de ahí la necesidad de comprobar si por su contenido se justifica que se le asigne esa naturaleza reglamentaria (STS 12 de noviembre de 2008, RC 10749/2004). En estos casos quedaría justificada la atribución a las RPT’s de la naturaleza de normas. Con invocación de la STS de 7 de junio 2001 (RC 2709/1997), se delimita conceptualmente la diferente naturaleza jurídica de las disposiciones de carácter general y de los actos administrativos; diferencia que «no viene determinada simplemente por una diferencia cuantitativa, destinatarios generales o indeterminados para el reglamento y determinados para el acto administrativo, sino que la diferencia sustancial entre disposición de carácter general y acto administrativo es una diferencia de grado, o dicho de otro modo, la diferencia está en que el reglamento innova el ordenamiento jurídico con vocación de permanencia, en tanto que el acto se limita a aplicar el derecho subjetivo existente y así se admite pacíficamente la figura de los actos administrativos generales que tienen por destinatario una pluralidad indeterminada de sujetos (actos plúrimos). Por tanto, los actos administrativos carecen de esa finalidad normativa pues no contienen una regulación con voluntad de permanencia (criterio de la consunción), teniendo una misión ejecutiva e instrumental y no innovan el ordenamiento jurídico preexistente (criterio ordinamentalista)». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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El debate suscitado en el proceso a quo sobre la posibilidad de planteamiento de cuestión de ilegalidad respecto a las RPT’s se señala que es novedoso en la jurisprudencia, en la que no se encuentran pronunciamientos terminantes a este respecto. El TS insiste en que la asimilación de las RPT’s a las disposiciones de carácter general se verifica a los solos efectos jurídico-procesales de admitir el recurso de casación, aun consistiendo en cuestiones de personal, si bien «tales efectos limitados no alcanzan a su igualación absoluta con los reglamentos u otras disposiciones de carácter general». Se concluye, pues, que no pueden plantearse cuestiones de ilegalidad en relación con las RPT’s, al no ser una disposición de carácter general, decretando la inadmisión a trámite de la cuestión de ilegalidad (20).

III.4. Examen circunstanciado de las relaciones de puestos de trabajo como acto administrativo sui generis: procedimiento, publicación y motivación La configuración jurisprudencial de las RPT’s como un tertium genus entre acto y reglamento exige examinar diversas cuestiones a la vista de la variedad de tipos jurídicos que se engloban bajo la denominación unitaria de reglamentos. Para empezar es conveniente recordar que una disposición de carácter general es aquella que se integra en el ordenamiento jurídico. La distinción más obvia entre el reglamento y el acto es que el primero forma parte del ordenamiento jurídico, mientras que el segundo es producido

(20) Esta sentencia figura acompañada de un voto particular del Magistrado Sr. Conde Martín de Hijas, que concluye que el recurso de casación debió inadmitirse, toda vez que contra las sentencias dictadas en las cuestiones de ilegalidad no es admisible el recurso de casación. En lo que interesa específicamente a las RPT’s, señala que no comparte la calificación como normas jurídicas que la jurisprudencia consolidada viene proclamando a efectos procesales, pues tal concepción da lugar a la situación de que para unos efectos dichas relaciones son una cosa y para otras otra distinta, lo que provoca en su conjunto una gran inseguridad jurídica. Tales RPT’s no son a ningún efecto normas, sino actos de autoorganización, cuyo régimen jurídico, en todas sus vertientes, debe ajustarse al de los actos administrativos, y no al de las disposiciones generales. El voto particular concluye señalando que no es coherente que, considerada en el proceso a efectos procesales la RPT en el proceso previo a la cuestión de ilegalidad como disposición general, a efectos de su impugnación indirecta, se niegue esa equiparación para el planteamiento de la cuestión de ilegalidad, que es efecto legal obligado de la consideración previa de la equiparación de la RPT con una disposición general a efecto de su impugnación indirecta. Lo coherente, a juicio del Magistrado discrepante, hubiera sido que la equiparación previa determinase el mantenimiento de esa equiparación a lo que es, con arreglo a la Ley, consecuencia obligada de la impugnación indirecta. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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en el seno del ordenamiento y por este previsto como simple aplicación del mismo. Una RPT no se dirige a un destinatario concreto sino a una pluralidad de empleados públicos. Las RPT’s son el instrumento técnico a través del cual se realiza la ordenación del personal, de acuerdo con las necesidades de los servicios, y se precisan los requisitos para el desempeño de cada puesto. No constituyen una disposición de carácter general, a pesar de que a efectos procesales se otorgue a las RPT’s este tratamiento. Equiparación muy matizada, puesto que no alcanza, como se ha visto, a las cuestiones de ilegalidad. Algunas normas reglamentarias pueden diferenciarse no tanto por su contenido como por el tipo de potestad ejercitada. Entre estas últimas cabe citar la potestad de planeamiento urbanístico y la potestad de organización, la cual autoriza a la Administración a dictar reglamentos ejecutivos y reglamentos independientes. Las RPT’s se encuadran ordinariamente entre las normas de organización que no pretenden la creación de Derecho, sino la ordenación concreta de una determinada organización definiendo los derechos de los funcionarios que penden en su concreción de las características y necesidades de los servicios a desarrollar. Como sucede con los planes de urbanismo, las RPT’s no desarrollan las previsiones legales, sino que configuran la actuación de la Administración y condicionan el estatuto jurídico de los funcionarios públicos en una realidad concreta que dependerá de la política de recursos humanos que quiera desarrollar cada entidad. Son normas jurídicas inherentes a la organización administrativa, con capacidad para limitar la discrecionalidad de la Administración a la hora de estructurar y organizar sus efectivos personales. Se examinan a continuación algunos elementos que permiten diferenciar los reglamentos de los actos y consolidar esta consideración de las RPT’s como meras normas de organización más cercanas al régimen jurídico de los actos administrativos como categoría dogmática general.

A) PROCEDIMIENTO APLICABLE Centrando la atención en el Derecho local, el art. 4 LRBRL, establece que en su calidad de Administraciones Públicas de carácter territorial, y dentro de la esfera de sus competencias, corresponden en todo caso las potestades reglamentaria y de autoorganización a los municipios, las provincias y las islas. Y el art. 49 del mismo cuerpo legal regula el procedimiento para la aprobación de las ordenanzas locales: a) Aprobación inicial por el Pleno. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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b) Información pública y audiencia a los interesados por el plazo mínimo de treinta días para la presentación de reclamaciones y sugerencias. c) Resolución de todas las reclamaciones y sugerencias presentadas dentro del plazo y aprobación definitiva por el Pleno. En el caso de que no se hubiera presentado ninguna reclamación o sugerencia, se entenderá definitivamente adoptado el acuerdo hasta entonces provisional. Pues bien, este procedimiento no es el que debe seguirse para la aprobación de la relación de puestos de trabajo. En realidad, el acto que proviene de los órganos de gobierno de las Administraciones, con forma de decreto u orden, es aprobatorio de las RPT’s y no constitutivo o creador, lo que pone de relieve la existencia de actos anteriores cuya categoría cabe determinar como simples actos instrumentales con un sustrato técnico, no jurídico, y con un resultado ordenador, no normativo (21). Tanto la LMRFP como el EBEP no contemplan ningún procedimiento de elaboración de la RPT, ni tan siquiera una remisión expresa a un procedimiento determinado para su elaboración. Únicamente se refieren a la necesidad de publicidad de las RPT’s. Del conjunto de previsiones normativas pueden desprenderse tres trámites en la elaboración de las RPT’s: a) Necesidad de un procedimiento técnico de formación de una propuesta de clasificación de puestos de trabajo. b) Negociación o consulta, siempre que afecte a las condiciones de trabajo de los funcionarios, con las organizaciones sindicales con representación en la mesa de negociación del ámbito de referencia. c) Publicidad de las RPT’s. Las RPT’s constituyen, en este sentido, un acto complejo, y su aprobación por decreto de los gobiernos de cada Administración Pública o por resoluciones conjuntas de los órganos colegiados o comisiones, no significa que sean o se conviertan en disposiciones de carácter general, ni tampoco constituyen, en puridad, actos plúrimos, pues no existen unos destinatarios plurales e indeterminados, sino que el destinatario es la (21) Como señala la STS de 28 de marzo de 2012 (RC 5178/2009), que las RPT’s se asimilen a los reglamentos a los solos efectos procesales de admitir el recurso de casación en los procesos jurisdiccionales donde se impugnan los acuerdos de su aprobación, no comporta «su igualación absoluta con los reglamentos u otras disposiciones del Gobierno que asumen la forma de Real Decreto (…); y, por tal razón, en la elaboración de las relaciones de puestos de trabajo no pueden considerarse exigibles los trámites establecidos en el artículo 24 de la Ley 50/1997, del Gobierno». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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propia Administración y en el inicio de la confección de las RPT’s sí están identificados plenamente los interesados, que son las personas que ocupan los puestos y desarrollan las tareas y funciones objeto de clasificación. Una vez confeccionadas las relaciones, siguen existiendo titulares de cada puesto, y cuando están vacantes es la convocatoria de provisión del puesto la que tiene un destinatario indeterminado y no la RPT, y además dichas convocatorias no lo son en aplicación de la RPT, sino de verdaderas normas y reglamentos; incluso la sujeción a la RPT en orden a las formas de provisión y requisitos de las personas, retribuciones, dedicaciones, etc., no nace del acto aprobatorio de la RPT, sino del ordenamiento jurídico de la función pública (o del empleo público como se denomina ahora). En suma, la naturaleza jurídica de las RPT’s no puede pasar por alto que son el resultado de un acto que se ordena de dos formas: una por los principios establecidos legalmente, que determinan su necesidad, su finalidad y su carácter racional y técnico, así como sus contenidos mínimos, y otra por los resultados previos o actos analíticos y clasificatorios de base organizativa y técnica, que adquieren validez por el acto aprobatorio de la relación, que se muestra como la expresión gráfica o la manifestación de los actos analíticos y clasificatorios de forma conjunta y ordenada, careciendo de un contenido preceptivo o normativo como los reglamentos ejecutivos.

B) PUBLICACIÓN El art. 74 EBEP, que tiene carácter básico en virtud de lo señalado en el artículo 149.1.18.ª CE, obliga a las Administraciones Públicas a formar la RPT existente en su organización, añadiendo que tendrán carácter público. Como la RPT es pública no hay motivo para que se niegue el acceso a la misma a todos aquellos que lo soliciten, y menos aún a quienes son interesados por serles de aplicación. Ahora bien, no parece desprenderse del precepto la exigencia de que la RPT deba publicarse íntegramente en un Boletín Oficial (22), pero ¿debe notificarse individualmente a cada funcionario afectado? Ciertamente una RPT despliega efectos inmediatos sobre los ocupantes de los puestos, así que se trata de personas a las que puede calificarse de interesados, a diferencia de los destinatarios de un reglamento propiamente dicho, que

(22) «No resulta exigencia impuesta por la Ley que cualquier intervención modificativa en las relaciones deba ser publicada en el Boletín, pues lo único que impone es que sean públicas, en el sentido de que pueda ser conocida por quien lo desea» (STS de 26 de mayo de 1998, RC 4122/1995). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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poseen por lo general un grado de indeterminación que hace inviable e inútil la notificación (23).

C) MOTIVACIÓN Numerosos pronunciamientos del TS vienen constatando la aplicación del art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJ-PAC) a las RPT’s. Únicamente en los supuestos en los que la creación del puesto de trabajo litigioso se vea apoyada por una pluralidad de informes favorables a dicha creación, debe quedar descartada la falta de motivación y justificación aducida para intentar dar sustento a la vulneración del deber de motivar los actos administrativos [SSTS de 19 de diciembre de 2011 (RC 6009/2008), y 28 de noviembre de 2011 (RC 3014/2009)] (24).

IV. La vía administrativa previa y la impugnación jurisdiccional de las relaciones de puestos de trabajo Un examen de conjunto de la jurisprudencia que sumariamente se ha descrito no permite alcanzar una solución de aplicación general y cierta en torno a la naturaleza jurídica de las RPT’s, sino una sensación de inseguridad derivada del notable casuismo que caracteriza esta materia. Lo que parece claro, sin embargo, es que la asimilación de las RPT’s a las disposiciones generales, bien que a los meros efectos procesales, resulta forzada, ya que no se concilia con los requisitos procedimentales, de publicidad y motivación, anteriormente descritos, que se corresponden con actos administrativos, no con normas. Las RPT’s derivan del ejer-

(23) El TS ha venido considerando aplicable el régimen de notificación de los actos administrativos. La STS de 16 de febrero de 2011 (RC 3585/2008), concluye que a pesar de que el Colegio de Ingenieros de Montes tenía un interés legítimo, como todos los Colegios a los que pertenezcan los titulados para los que están previstas plazas en una RPT, no se le notificó el acto finalizador del procedimiento. (24) En cuanto a la cobertura de plazas por personal laboral, la STS de 14 de junio de 2011 (RC 94/2010) ha señalado que tampoco queda excepcionado el requisito general de la motivación: «la excepción a la regla general de cobertura por funcionarios de los puestos de la Administración que se contiene en el artículo 15.1.c) de la Ley 30/1984 —así como en el artículo 12.2 de la Ley 6/1985— permite a la Administración optar por el personal laboral para cubrir los puestos que expresamente se recogen en el precepto. Ahora bien, esta opción que el legislador otorga, permite a la Administración dentro de la potestad de autoorganización decidir cubrir esos puestos con personal laboral en los casos expresamente previstos, pero el ejercicio de esa opción no excepciona el principio general de motivación de la actuación administrativa prevista en el artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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cicio de la potestad de autoorganización interna, no de una potestad normativa con efectos ad extra. Por eso, el singular tratamiento que reciben las RPT’s a efectos procesales se refiere a la tramitación procesal estrictamente con miras a facilitar la casación, pero en puridad no debería de determinar la aplicación automática de los cauces de impugnación (directo e indirecto) contra los reglamentos. Existen al menos tres razones que abonan esta tesis: — Como reconoce la STS de 4 de julio de 2012 (RC 1984/2010), la equiparación de las RPT’s a las disposiciones reglamentarias no es admisible a los efectos de que aquellas puedan ser objeto de una cuestión de ilegalidad, pues esa asimilación lo es exclusivamente a los efectos de la apertura del recurso de casación respecto de las sentencias dictadas en relación con las RPT’s (25). — Si las RPT’s se considerasen reglamentos o disposiciones generales a todos los efectos, entraría en juego lo dispuesto en el art. 107.3 de la LRJ-PAC, que impide la interposición directa de recursos en vía administrativa contra las disposiciones generales. Sin embargo, lo cierto es que la jurisprudencia admite la impugnación en vía administrativa y la jurisdiccional. — Y si nos atenemos al segundo párrafo del aludido art. 107.3 LRJ-PAC, la posibilidad de recurrir en vía administrativa contra una RPT considerada como una disposición general se establece mediante la impugnación indirecta, esto es, mediante el acto de aplicación fundado únicamente en la ilegalidad de la disposición general. Pero en este caso los destinatarios de la RPT, entendida como tal disposición general a la que imputan un vicio de nulidad absoluta, tienen que esperar a verse perjudicados por la misma para poder recurrirla indirectamente. Resulta más ajustada a la naturaleza de la RPT como acto administrativo sui generis la susceptibilidad de recurso administrativo y, ulteriormente, contencioso-administrativo, sin necesidad de apelar, de entrada, al mecanismo del recurso indirecto basado en motivos de nulidad de las disposiciones generales. En este sentido, la STS de 23 de octubre de 2012 (RC 2741/2011) admite la posibilidad de interponer recurso de reposición previo contra una RPT, sin que a ello obste la temporaneidad o extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo cuando este se inter-

(25) En este punto, el voto particular emitido por el Sr. Conde Martín de Hijas pone de relieve la incoherencia de considerar que, por una parte, la RPT se equipara a una disposición general a los efectos procesales de su impugnación indirecta, y que, por otra parte, se niegue esa equiparación para el planteamiento de la cuestión de ilegalidad, que es un efecto legal obligado de dicha calificación previa. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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pone en relación con la RPT fuera del plazo de dos meses contra la resolución desestimatoria del recurso administrativo previo, por exigencias del principio de seguridad jurídica y del derecho a la tutela judicial (26). La consideración de las RPT’s como actos administrativos, sin perjuicio de la proclamada consideración como normas a los efectos procesales, tiene indudable cobertura en una reiterada jurisprudencia, como la reciente STS de 4 de julio de 2012 (RC 1984/2010), ya aludida. Con arreglo a ella resulta procedente la consideración de las RPT’s como acto administrativo, y ligado a esa condición el recurso administrativo previo al recurso contencioso-administrativo y el cómputo del plazo para el mismo. En cualquier caso, la posición híbrida que mantiene el Tribunal Supremo no transforma en reglamento lo que es un mero acto administrativo peculiar, sino que el tratamiento como disposición general lo es desde el punto de vista estrictamente procesal, a los efectos de la casación. Las consecuencias de esa calificación de creación jurisprudencial se dejan sentir en la competencia objetiva de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. En virtud de esta calificación (ficticia) de la RPT como disposición general, nos situamos ante una materia no comprendida entre las competencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, sino atribuida expresamente a la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia que ostente competencia en única instancia. Eso determina que la resolución que recaiga sea susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (art. 86.1 LJCA). También podría considerarse, en coherencia con el fundamento material de las RPT’s como actos administrativos, que para determinar la competencia habría que estar a la Administración autora del mismo, y en ese caso la sentencia del Juzgado correspondiente sería apelable, pero no susceptible de casación. No por ello se verían mermadas las garantías jurisdiccionales del justiciable, que tendría derecho a la revisión del primer pronunciamiento. En tales casos, las RPT’s de las Administraciones au-

(26) Tutela judicial que, como señala la STC 265/2006, de 11 de septiembre, «incluye el derecho del interesado a utilizar cuantas acciones y recursos sean útiles para la defensa de sus derechos e intereses (SSTC 120/1986, de 22 de octubre [RTC 1986\120], F. 1; 352/1993, de 29 de noviembre [ RTC 1993\352], F. 1; 122/1996, de 8 de julio [RTC 1996\122], F. 2; 132/1999, de 15 de julio [RTC 1999\132], F. 2; y 136/2001, de 18 de junio [RTC 2001\136], F. 2), lo que conduce a una aplicación restrictiva del concepto del recurso improcedente a efectos de apreciar la extemporaneidad del recurso por haberse alargado indebidamente la vía judicial previa, circunscribiéndola a los casos en los que tal improcedencia derive, de manera terminante, clara e inequívoca, del propio texto legal, sin dudas que hayan de resolverse con criterios interpretativos de alguna dificultad (SSTC 352/1993, de 29 de noviembre [RTC 1993\352], F. 2; 253/1994, de 19 de septiembre [RTC 1994\353], F. 2; 122/1996, de 8 de julio [RTC 1996\122], F. 2; 4/2000, de 17 de enero [RTC 2000\4], F. 2)». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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tonómicas y locales serían la mayoría de las veces cuestiones de personal no referidas al nacimiento o extinción de la relación de servicio de los funcionarios públicos de carrera, sino a las características de los puestos de trabajo que se ocupan efectivamente o que se aspiran a ocupar. Por tanto, la competencia se residenciaría en el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo en cuya circunscripción tenga el recurrente su domicilio o en que se halle la sede del órgano autor del acto originario impugnado, a elección del demandante (arts. 8 y 14.1, párrafo segundo, LJCA). Se abundará sobre esta idea en el siguiente apartado.

V. Las relaciones de puestos de trabajo y el recurso de casación común: consideraciones generales sobre la posible aplicación del art. 86.2.a) de la ley jurisdiccional Como señala VARONA ARCINIEGA, las RPT’s se convierten en el escenario en el que se dirimen las pugnas entre cuerpos de funcionarios, reivindicaciones corporativas, demandas de mejores retribuciones, la conformación orgánica de las unidades y la posibilidad de hacer carrera administrativa (27). Esa enorme litigiosidad se traslada a menudo en forma de recurso de casación a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, ante la que se plantean recursos que giran en torno a cuestiones puntuales que verdaderamente no afectan al nacimiento ni a la extinción de la relación de servicios, sino a elementos propios de la dinámica de la relación funcionarial, tales como la promoción profesional o las retribuciones. Si desde una perspectiva general es evidente que los actos administrativos en materia de personal que no afectan a la constitución ni a la extinción de la relación estatutaria de los empleados públicos no tienen acceso a la casación en virtud del art. 86.2.a) LJCA, ¿qué justificación tiene que se admitan en cambio recursos que, basándose en la impugnación de una RPT, pongan en tela de juicio elementos individualizados de los puestos de trabajo, de sus funciones, de las retribuciones asignadas o de las posibilidades de progresión en la carrera administrativa? Las cuestiones que el personal al servicio de la Administración pueda suscitar en relación, por ejemplo, con la cuantía de sus complementos retributivos, con el nivel del puesto de trabajo, el sistema de provisión o la titulación exigida para desempeñarlo, se encuadran dentro de la categoría de cuestiones de personal que, por no afectar al nacimiento o (27) VARONA ARCIENAGA, J. A.: «Las plantillas y las relaciones de puestos de trabajo», Documentación CEMCI, I Curso de Especialización en Gestión de Recursos Humanos, Granada, 1996. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera, quedan excluidas del recurso de casación en aplicación de lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley Jurisdiccional. No obstante, el TS, como se ha señalado, viene admitiendo que las sentencias recaídas en relación con impugnaciones de las RPT’s de dicho personal son susceptibles de recurso de casación por asimilarlas, a los solos efectos de dicho acceso, a las disposiciones generales. A este respecto, el art. 86.3 LJCA contempla una excepción en el régimen de acceso al recurso de casación, que procederá, en todo caso, aun cuando concurra alguna de las excepciones previstas en el art. 86.2 LJCA —significativamente la contenida en el apartado a)— contra las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia que anulen o declaren conforme a Derecho una disposición de carácter general, ya sea a) en virtud de un recurso directo, que se traduce en la interposición de un recurso contencioso-administrativo contra la RPT, en el plazo improrrogable de dos meses; b) de una cuestión de ilegalidad, que en el caso concreto de las RPT’s no se admite, como declara la citada STS de 4 de julio de 2012 (RC 1984/2010), ya que se entiende a que estos efectos no están equiparadas con las disposiciones generales; c) o en el supuesto previsto en el art. 27.2 LJCA, que establece que el juez o Tribunal que conoce del recurso indirecto es competente también para conocer del recurso directo contra el Reglamento de cuya aplicación se trata; hipótesis en la que la sentencia, además de resolver las pretensiones deducidas en relación con el acto aplicativo, «declarará la validez o nulidad de la disposición general». Por lo que se refiere al recurso contencioso-administrativo directo, el objeto del recurso es declarar la validez o nulidad de la RPT. La decisión se atribuye a las Salas territoriales para que conozcan en única instancia de los recursos dirigidos contra las disposiciones generales emanadas de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales [art. 10.1.b) LJCA], o bien a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en única instancia para conocer de los recursos que se dirijan contra las disposiciones aprobadas por los Ministros [art. 11.1.a) LJCA]. En ambos casos se abre la vía casacional ante el Tribunal Supremo en virtud del art. 86.3 LJCA. El recurso directo contra las RPT’s comprende tanto las nuevas determinaciones como aquellas otras que no sean objeto de modificación: «cuando se aprueba una RPT, aunque sea una modificación parcial, al igual que ocurre con los reglamentos, se abre la poR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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sibilidad de su impugnación directa, pues es evidente que en lo que aquí interesa, que es la asignación de unos puestos a unos determinados profesionales, con exclusión de otros, aun cuando ya estuviera prevista, se ratifica, y produce efectos para el futuro, que pueden afectar a determinados ciudadanos, como los representados por el Colegio recurrido, que en consecuencia pueden reaccionar frente a la nueva RPT que se aprueba» (STS de 25 de mayo de 2010, RC 6318/2006). En este punto hay que recordar que el Tribunal Supremo admite la posibilidad de recurrir en vía administrativa previa el instrumento de ordenación en que la RPT consiste (STS de 23 de octubre de 2012, RC 2741/2011). En teoría es posible, pues, recurrirla en vía administrativa o bien, alternativa o sucesivamente, deducir el correspondiente recurso contencioso-administrativo. Si se considera que las RPT’s son actos que agotan la vía administrativa, el régimen de impugnación no se diferencia ciertamente de otros actos que pueden recurrirse en reposición. Por otra parte, junto a la impugnación directa de las RPT’s en sede jurisdiccional, se admite la impugnación de los actos de aplicación de las mismas con fundamento en su ilegalidad, bien sea por infracción de las determinaciones legales o reglamentarias sobre los puestos de trabajo o de principios jurídicos como los de igualdad o interdicción de la arbitrariedad. La apertura del recurso de casación, en los casos de impugnación indirecta de normas reglamentarias, o asimiladas a ellas como las RPT’s, está sujeta al régimen general establecido en los apartados 1 y 2 del art. 86 LJCA y no al especial de su apartado 3, salvando el supuesto en el que confluya en la Audiencia Nacional o en el Tribunal Superior de Justicia la doble competencia para conocer del recurso indirecto y del recurso directo contra la disposición general cuestionada. En cambio, el Tribunal Supremo, en todos los casos de recurso indirecto de que conozca, enjuiciará la disposición proceda de la autoridad que proceda (art. 27.3 LJCA), ya intervenga cuando el Tribunal actúe en vía principal o mediante el recurso de casación. Este régimen de concentración procesal, una de las novedades más interesantes de la vigente Ley Jurisdiccional, es coherente con el propósito declarado en su exposición de motivos: que el control jurisdiccional de la potestad reglamentaria «aboque siempre a una decisión judicial clara y única de efectos generales». La impugnación indirecta no está, sin embargo, exenta de dificultades. De una parte, se aprecia una contradicción en el hecho de que se admita la impugnación indirecta de las RPT’s pero no el planteamiento de una cuestión de ilegalidad en relación con las mismas, como sostiene la STS de 4 de julio de 2012 (RC 1984/2010). A estos efectos, debe tenerse en cuenta que la sentencia que resuelve una cuestión de ilegalidad no R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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puede considerarse dictada en segunda instancia, pues el mecanismo que la desencadena no deriva de un recurso de apelación, sino que se trata de un efecto puramente legal en el que el juez que estima un recurso indirecto sin ostentar competencia para resolver el directo debe plantear la cuestión de ilegalidad al Tribunal superior para depurar el ordenamiento jurídico. El art. 86.3 LJCA es consecuente con el control abstracto que deparan las cuestiones de ilegalidad por cuanto que la sentencia contiene un pronunciamiento sobre la validez o nulidad de la disposición general en que se funda el acto impugnado, siendo lógico que si se admite el recurso de casación en relación con los recursos directos contra los reglamentos, también sea el mismo procedente cuando se produzca un pronunciamiento en la sentencia equivalente al que recae en relación con los actos impugnados en la instancia. Téngase en cuenta que una semana antes de esa sentencia el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo había dictado otra, de fecha 26 de junio de 2012, recaída en el recurso de casación n.º 5538/2007, en la que concluye que las sentencias dictadas por las Salas de los TSJ resolviendo una cuestión de ilegalidad planteada por un Juzgado sí son recurribles en casación, pues deben entenderse dictadas en única instancia. La sentencia declara concretamente lo siguiente: «El hecho de que aquella Ley indique de modo explícito qué sentencias no son recurribles en casación; la obvia trascendencia general de una decisión cuyo objeto es ese de declarar la validez o nulidad de una norma; la atribución a las Salas territoriales de la competencia para conocer en única instancia de los recursos dirigidos contra las disposiciones generales emanadas de las Comunidades Autónomas y de las Entidades locales [art. 10.1.b)]; y un principio favorable a la posibilidad de ejercicio de todos los «remedios» procesales que prevé el ordenamiento jurídico, excluyendo sólo aquél o aquellos que éste excluya en efecto, son razones suficientes para confirmar ahora lo ya establecido en aquellas sentencias de 2007 y 2012» (28). De otra parte, viniendo la competencia determinada por la actuación impugnada y no por los pronunciamientos de la sentencia, y tratándose de la impugnación indirecta de una disposición general con ocasión de un acto de aplicación, ¿acaso no sería este acto el que determina el órgano jurisdiccional competente? Eso permitiría concluir que la mayo(28) Se refiere a las SSTS de 20 de septiembre de 2007 (RC 2160/2002) y 22 de marzo de 2012 (RC 6214/2008). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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ría de las cuestiones de personal, aunque se funden en la ilegalidad de un reglamento, no tendrían acceso a la casación, al versar sobre asuntos que no afectan al nacimiento y la extinción de la relación estatutaria [art. 86.2.a) LJCA] (29). Un conflicto aislado planteado por un funcionario en relación con la dinámica de la relación estatutaria, que es una cuestión típicamente de personal, no puede sustraerse al hecho de que en casación únicamente sean admisibles los recursos que guardan relación con el nacimiento o la extinción de dicha relación jurídica. Una discrepancia con las retribuciones, la carrera administrativa o la forma de provisión del puesto, por más que venga amparada en una ley o en una disposición reglamentaria, o incluso en una norma de Derecho Comunitario europeo, no tiene acceso a la casación. El itinerario procesal será distinto en esos casos. ¿Qué justificación tiene entonces que en casación se examinen conflictos tan específicos, sin efectos generales, por el hecho de fundarse no ya en una ley, sino en una RPT asimilada por la jurisprudencia a una disposición general, que declaradamente constituye un acto administrativo? A mayor abundamiento puede decirse que el Tribunal Supremo (Sentencia de 30 de noviembre de 2007, RC 7638/2002) (30) mantiene que no son susceptibles de recurso de casación las sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia en lo que se refiere a la aplicación o interpretación de los ordenamientos jurídi-

(29) En el voto particular que formula el Magistrado Sr. José Díaz Delgado a la STS de 8 de junio de 2011 (RC 380/2009), se defiende esta idea, ya que en la instancia no fue recurrida directamente la RPT de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria aprobada el 10 de febrero de 2005, a pesar de lo señalado en la sentencia recurrida, sino el acto presunto desestimatorio de la solicitud dirigida por los recurrentes al Secretario de Estado de Hacienda interesando, entre otros extremos, la anulación del complemento específico que les fue asignado por dicha RPT, tratándose, por tanto, de un recurso deducido contra un acto de un Secretario de Estado en materia de personal que no afecta al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera y cuyo conocimiento, conforme a lo preceptuado en el artículo 11.1.a), en relación con el artículo 9.a), ambos de la Ley Jurisdiccional, está atribuido al conocimiento, en primera instancia, de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo y, en segunda instancia, en su caso, a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por lo que se concluye negando que confluyera en la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional la doble competencia para conocer del recurso indirecto y del recurso directo contra la Relación de Puestos de Trabajo cuestionada. Una vez sentado que la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha de entenderse dictada como si de segunda instancia se tratara, según jurisprudencia reiterada de la Sala, tal resolución queda excluida del recurso de casación, pues el mismo únicamente procede contra las sentencias dictadas en única instancia (art. 86.1 LJCA). En consecuencia, a juicio del Magistrado discrepante, hubiera procedido declarar la inadmisión del recurso de casación. (30) Siendo reiterada luego en Sentencias de 13 octubre de 2009 (RC 606/2008), 5 de noviembre de 2009 (RC 90/2008), 1 de octubre de 2010 (RC 4576/2006), 9 de diciembre de 2010 (RC 2478/2008), 17 de diciembre de 2010 (RC 5918/2008), 12 de mayo de 2011 (RC 2330/2008), 7 de julio de 2011 (RC 3871/2007), 11 de octubre de 2011 (RC 1935/2008), 24 de abril de 2012 (RC 6339/2010), 21 de mayo de 2012 (RC 605/2011), 6 de junio de 2011 (RC 1495/2008) y 12 de julio de 2012 (RC 4602/2011), entre otras muchas. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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cos autonómicos reservadas a dichas Salas (arts. 152.1 CE y 70 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), ni pueden ser objeto de recurso de casación las sentencias dictadas por dichas Salas con ocasión del examen de los actos de aplicación del reglamento autonómico o local cuya validez se cuestiona de forma indirecta en virtud del mecanismo de la concentración procesal contemplado en el art. 27.2 LJCA, salvo que la nulidad o la validez del reglamento se fundamente en normas de Derecho estatal o comunitario europeo (art. 86.4 LJCA). Existen varios pronunciamientos jurisprudenciales que consideran que la impugnación de una RPT, sea directa o indirecta, se circunscribe a una cuestión de Derecho autonómico que es competencia de la Sala territorial autonómica. A modo ilustrativo pueden destacarse los siguientes: — La STS de 17 de diciembre de 2012 (RC 3316/2011), señala que el pleito se circunscribe al Derecho de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, y, concretamente, al contraste entre la Ley castellano-leonesa 7/2005 y el Decreto recurrido (la RPT). El Tribunal Supremo añade, para despejar la hipótesis de la infracción de Derecho estatal, que uno de los reproches que dirige la parte recurrente contra el Decreto autonómico, y sobre el que vuelve en casación, se refiere a los caracteres esenciales de los puestos de trabajo. Pero desde que se modificó el art. 15.1.b) de la Ley 30/1984 no se trata de un requisito de las RPT’s que exijan las normas estatales. — En el caso de la STS de 23 de noviembre de 2012 (RC 1020/2011) el proceso seguido en la instancia tuvo por objeto la anulación de otra RPT en relación con un puesto determinado, a fin de que fuera ocupado indistintamente con funcionarios de los grupos A y B, así como la asignación de un complemento específico. El recurrente fundó su demanda en los arts. 13 y ss. de la Ley 6/1989, Reguladora de la Función Pública Vasca, así como los arts. 15 y 16 de la Ley 30/1984 y los art. 9.3 y 103 de la CE. La Administración indicó que la «implantación de un nuevo modelo organizativo» que pretendía establecer a través del Decreto recurrido requirió la aprobación de una serie de «herramientas» jurídicas previas, citando al efecto cuatro Decretos autonómicos. Para el Alto Tribunal, «la cuestión que en el proceso se debate se encuentra regulada por una densa normativa autonómica, de suerte que la resolución de fondo requiere interpretar y aplicar, única y exclusivamente, determinados preceptos recogidos en unas normas de Derecho autonómico, constituiría el único parámetro de enjuiciamiento para determinar la conformidad al Ordenamiento jurídico del Decreto impugnado, por lo que procede acodar la retroacción de las actuaciones». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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En similares términos se pronuncian las SSTS de 21 de mayo de 2012 (RC 756/2010), 18 de mayo de 2009 (RC 6236/2005), 6 de octubre de 2008 (RC 5975/2004). Quiere decirse con ello que la calificación como normas jurídicas que la jurisprudencia consolidada viene proclamando a efectos procesales en relación con las RPT’s produce estas situaciones dispares, propiciando que a unos efectos sean reglamentos y a otros no, y que en cualquier caso arrastren la impugnación de actos singulares que de otra forma no habrían accedido a la casación por tratarse de una cuestión de personal.

VI. Conclusiones a modo de recapitulación 1. Si bien desde el punto de vista jurídico-formal las RPT’s vienen siendo consideradas por el Tribunal Supremo disposiciones generales susceptibles de revisión en sede casacional a los meros efectos procesales, lo que no resulta sostenible es que la mera enumeración o definición del organigrama de una Administración suponga innovación del ordenamiento jurídico, pues ni su contenido ni la configuración de los elementos que conforman la RPT constituyen disposición general alguna. En efecto, ni el procedimiento ni las exigencias de publicidad y motivación de las RPT’s se corresponden con las normas jurídicas. La RPT es un instrumento técnico de análisis y racionalización en la gestión de recursos humanos desde la óptica funcional y presupuestaria, producido por el propio ordenamiento jurídico como mera aplicación del mismo, que no incide de forma directa en las condiciones de trabajo de los empleados públicos, sino que se limita a enumerar y singularizar los puestos de trabajo, determinando su encuadramiento burocrático. Téngase en cuenta que los funcionarios son objeto de una relación de sujeción especial y que ese status funcionarial no se modifica en modo alguno por la existencia de una RPT. 2. La calificación de la RPT como «disposición general» constituye una ficción jurídica a los exclusivos efectos de propiciar su revisión en sede casacional en virtud de las reglas de competencia objetiva contenidas en la LJCA, que determinan que en única instancia conozcan las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los TSJ [art. 10.1.b)] o bien la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional [art. 11.1.a)], según cuál sea la Administración de origen de la RPT. Contra la sentencia respectiva procede recurso de casación en virtud del art. 86.1 LJCA. Esa equiparación se había justificado en su momento en el instituto de la casación, pero lo cierto es que la jurisprudencia mantiene en el momento presente la regla general de la irrecurribilidad en casación del Derecho autonómico. Hay que convenir en que cada vez es más frecuente R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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que las RPT’s vengan ancladas en normativa autonómica, en coherencia con la notable reducción de lo básico orquestada por el EBEP. Determinar si una controversia alcanza a las condiciones básicas del ejercicio de un derecho o, por el contrario, queda ceñida a la interpretación y aplicación de la regulación autonómica, no es cuestión fácil en un ordenamiento jurídico de la densidad normativa del español, donde lo normal es que existan entrecruzamientos ordinamentales y conflictos entre normas de distinta procedencia. En cualquier caso, hay que estar a las particularidades de cada controversia, lo cual entraña un examen del fondo del asunto, que en unos casos permitirá la revisión en casación y en otros no. 3. Se considera congruente con el régimen de excepciones contemplado en el art. 86.2 LJCA que las impugnaciones indirectas de las RPT’s se califiquen de cuestión de personal que no afectan al nacimiento ni a la extinción de la relación estatutaria. En este sentido, el acto inicialmente recurrido, aunque se fundamente en la nulidad de la RPT, estará atribuido al conocimiento, en primera instancia, de los Juzgados de lo ContenciosoAdministrativo o de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo y, en segunda instancia, en su caso, a la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de los Tribunales Superiores de Justicia o de la Audiencia Nacional, por lo que difícilmente confluirá en estas Salas la doble competencia para conocer del recurso indirecto y del recurso directo contra la RPT cuestionada. Y, en todo caso, habiéndose dictado la sentencia en segunda instancia no podrá tener acceso a la casación, puesto que de conformidad con el art. 86.1 LJCA solamente son susceptibles de recurso de casación las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y por los Tribunales Superiores de Justicia, en calidad de órganos colegiados que integran la Jurisdicción, en relación con los recursos contencioso-administrativos cuya competencia objetiva tengan atribuida en virtud de los arts. 10 y 11 LJCA. 4. En suma, que las RPT’s se asimilen a las disposiciones administrativas de carácter general a unos efectos procesales, no a otros (señaladamente, la cuestión de ilegalidad), y al mismo tiempo se proclame su pertenencia a la categoría de los actos administrativos, produce un clima de inseguridad jurídica que en su conjunto quizá convendría revisar.

Nota bibliográfica ARROYO YANES, L.M.: La carrera administrativa de los funcionarios públicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 1994. CORDERO SAAVEDRA, L.: «La controvertida naturaleza jurídica de las relaciones de puestos de trabajo en las Administraciones públicas», Actualidad Administrativa n.º 26 (2002). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 229-260 ISSN: 0211-9560

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CORRAL VILLALBA, J.: Cómo hacer la valoración de puestos de trabajo en un Ayuntamiento: La Relación de Puestos de Trabajo, Civitas, Madrid, 2001. FONDEVILA ANTOLÍN, J.: «Nuevos aspectos sobre la naturaleza de las estructuras orgánicas y relaciones de puestos de trabajo a partir de la jurisprudencia reciente», Revista Vasca de Administración Pública n.º 28 (1990). GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R.: Curso de Derecho Administrativo, vol. I, Civitas, Madrid, 15.ª ed., 2011. LÓPEZ GÓMEZ, J.M.: El régimen jurídico del personal laboral de las Administraciones Públicas, Civitas, Madrid, 1995. MOREU CARBONELL, E.: «Las relaciones de puestos de trabajo en el proceso de reforma de las Administraciones públicas», en RAP n.º 144 (1997). MOREY JUAN, A.: «Las relaciones de puestos de trabajo: su naturaleza jurídica y problemática», Revista General de Derecho n.º 670-671 (2000). SÁNCHEZ MORÓN, M.: Derecho de la Función Pública, Tecnos, Madrid, 6.ª ed., 2011. VARONA ARCIENAGA, J.A.: «Las plantillas y las relaciones de puestos de trabajo», Documentación CEMCI, I Curso de Especialización en Gestión de Recursos Humanos, Granada, 1996.

Trabajo recibido el 15 de abril de 2013. Aceptado por el Consejo de Redacción el 31 de mayo de 2013.

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LABURPENA: Lanpostu-zerrenden araubide juridikoa aztertzen da eta, bereziki, administrazioarekiko auzien jurisdikzioan inpugnazio jurisdikzionala jartzeko araubidea. Auzitegi Gorenaren jurisprudentziak aldarrikatua du langileak antolatzeko instrumentu horiek xedapen orokorren kategorian sartu behar liratekeela, prozesuen ondorioetarako besterik ez bada. Alabaina, berez, sui generis egintza administratiboak dira juridikoki. Bere kalifikazio juridikoaren eta inpugnazio-araubidearen arteko urruntasunak koloka handia eragiten du, eta, orotara, segurtasun juridikoan zalantzak pizten ditu. HITZ GAKOAK: Lanpostuen zerrendak. Xedapen orokorrak. Legezkontrakotasuna. Erregelamenduen kontrola. Kasazio-errekurtsoa.

RESUMEN: Se analiza el régimen jurídico de las relaciones de puestos de trabajo y, en especial, su régimen de impugnación jurisdiccional ante la jurisdicción contencioso-administrativa. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene proclamando la asimilación de dichos instrumento de ordenación del personal a la categoría de las disposiciones generales, a los exclusivos efectos procesales. Sin embargo, su verdadera naturaleza jurídica es la de actos administrativos sui generis. La discordancia entre su calificación jurídica y el régimen de impugnación produce importantes desajustes que en su conjunto provocan un ambiente de inseguridad jurídica. PALABRAS CLAVE: Relaciones de puestos de trabajo. Disposiciones generales. Cuestión de ilegalidad. Control de los reglamentos. Recurso de casación.

ABSTRACT: It is analyzed the legal regime of the lists of job positions and specially its regime of judicial review before the administrative courts. The Supreme Court’s case law has proclaimed the assimilation of those instruments of organization to the category of general provisions just for exclusive procedural purposes. However, its true legal nature is that of sui generis administrative acts. The discrepancy between its legal definition and the regime of review creates important imbalances which as a whole provokes legal uncertainty. KEYWORDS: lists of job positions. General provisions. Issue of illegality. Control over regulations. Appeal on points of law.

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Notas

La Justicia de Paz en Portugal: su protagonismo en la aplicación de medios alternativos de resolución de conflictos* José Francisco Etxeberria Guridi

Sumario: I. Introducción.—II. La Justicia de Paz en Portugal: Antecedentes, reconocimiento constitucional y legislación aplicable.— III. Principios informadores de la Justicia de Paz en Portugal; III.1. Principio de participación ciudadana en los Juzgados de Paz; III.2. Principio de estímulo del acuerdo entre la partes; III.3. Principio de simplicidad; III.4. Principio de adecuación; III.5. Principio de informalidad; III.6. Principio de oralidad; III.7. Principio de absoluta economía procesal; III.8. Principio de celeridad; III.9. Principio de equidad.— IV. La planta y la organización de los Juzgados de Paz.—V. Estatuto jurídico de los Jueces de Paz; V.1. Requisitos de acceso a la condición de Juez de Paz; V.2. Selección de los Jueces de Paz.—VI. La competencia de los Juzgados de Paz; VI.1. La competencia objetiva y funcional; VI.2. La competencia territorial; VI.3. Cuestiones y conflictos de competencia.—VII. El procedimiento ante los Juzgados de Paz; VII.1. Las partes y su representación en el procedimiento; VII.2. La demanda y la contestación; VII.3. Fase de pre-mediación y mediación; VII.3.1. La figura del mediador y su régimen jurídico; VII.3.2. Fase de pre-mediación; VII.3.3. Fase de mediación; VII.4. Fase de juicio.— VIII. Conclusiones.—IX. Bibliografía utilizada.

I. Introducción La Justicia de Paz presenta en Portugal, al igual que en el contexto español, rasgos característicos propios que la diferencian notablemente del régimen jurídico general aplicable a los tribunales de justicia. Ello no significa que los Juzgados de Paz no integren junto a los tribunales judiciales generales el mismo sistema de justicia. Pero, como indica DA CUNHA João Paulo RENDEIRO CHUMBINHO, los Juzgados de Paz configuran un subsistema dentro del sistema de justicia (1). (*) Redactado en el marco de los Proyectos PROMETEO 2010-095 (GV) y DER 2010-17126 (MICINN) (1) Julgados de Paz na prática processual civil. Meios alternativos de resolução de conflitos, Quid Juris?, Lisboa, 2007, p. 16.

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Efectivamente, comparando el régimen jurídico al que están sometidos los Juzgados de Paz en Portugal y el correspondiente a los restantes tribunales de justicia, resulta que los principios sobre los que se asientan unos y otros, su organización, los trámites procedimentales que se siguen en ellos o la propia cultura organizativa a la que responden, difieren notablemente. La actual configuración de la Justicia de Paz responde en Portugal en gran medida a un sentimiento de descontento frente al funcionamiento de la Administración de Justicia. Cuando la legalidad formal genera un sentimiento de injusticia, ya sea debido a las dilaciones, ya sea debido a los artificios procesales que pueden ser usados, «la solución pasa por un derecho procesal alternativo». Los Juzgados de Paz se encuadrarían en este ámbito (2). Este es un dato importante que puede resultar útil al objeto de plantear o replantear cuál es o ha de ser el futuro de los Juzgados de Paz en España. En nuestra opinión, el modelo portugués acredita valores que lo hacen, con algunas matizaciones, deseable para su incorporación al sistema judicial español. En relación con lo indicado en el párrafo anterior, y sin perjuicio de que abundemos sobre la cuestión al tratar de sus principios inspiradores, los Juzgados de Paz se corresponden con el modelo de la justicia de proximidad. Una justicia cercana a los ciudadanos. En tal sentido, se ha afirmado que los Juzgados de Paz constituyen una tentativa para aproximar el sistema de justicia al ciudadano y para la democratización de dicho sistema (3). En efecto, este principio se consagra en el art. 2.1 de la Lei n.º 78/2001, de 13 de julio, de los Juzgados de Paz que dispone, entre otros pronunciamientos, que «la actuación de los Juzgados de Paz está orientada a permitir la participación ciudadana de los interesados». Tendremos ocasión de profundizar al respecto, pero no podemos concluir este apartado introductorio sin hacer mención a que uno de los ejes centrales de este trabajo, estrechamente unido a la cuestión de la proximidad de la Justicia de Paz respecto del ciudadano, versará sobre el protagonismo que los Juzgados de Paz portugueses tienen en la aplicación de los medios alternativos de resolución de conflictos (ADR). Particularmente de la mediación. Históricamente, tanto en España como en Portugal, los Juzgados de Paz han sido en su origen juzgados de conciliación. (2) RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, Julgados de Paz. Organização, trâmites e formulários, Quid Juris?, Lisboa, 2002, pp. 15-16. Ello no significa, en opinión de CARDONA FERREIRA, J.O., que los Juzgados de Paz vayan a resolver, por sí solos, los problemas generales y estructurales del sistema tradicional de justicia, ni que el objetivo inmediato de los mismos sea la descongestión de tal sistema tradicional, aunque de forma mediata contribuya a ello, Julgados de Paz. Organização, competencia e funcionamento, Coimbra Editora, Coimbra, 2001, pp. 6-7 (3) DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., p. 104; RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 25. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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Intento de conciliación necesario para poder plantear, en caso de que se frustrare, el litigio ante el órgano judicial competente. Puede afirmarse que, al margen de ese episodio histórico, los Juzgados de Paz en Portugal han asumido desde su creación un protagonismo indudable en la extensión de esta nueva modalidad alternativa de resolución de conflictos que es la mediación. En tal sentido, se consagra como principio inspirador el «estimular la justa composición de los litigios por acuerdo de las partes» (art. 2.1 LJP), se consagra en la LJP la figura del mediador regulando un estatuto personal mínimo y, por último, se incorpora en el marco del procedimiento a seguir ante los Juzgados de Paz un trámite específico para llevar a cabo un intento de mediación (4).

II. La Justicia de Paz en Portugal: Antecedentes, reconocimiento constitucional y legislación aplicable La vigente Constitución Portuguesa (en adelante CPort.) dedica su art. 209 a las distintas categorías de tribunales y dispone en su apartado primero que, además del Tribunal Constitucional, existen las siguientes categorías de tribunales: 1) El Tribunal Supremo de Justicia y los tribunales judiciales de primera y de segunda instancia; 2) El Tribunal Supremo Administrativo y los demás Tribunales administrativos y fiscales; 3) El Tribunal de Cuentas. Por otra parte, en el apartado segundo del mismo precepto añade que, junto a los anteriores, «pueden» existir Tribunales Marítimos, Tribunales Arbitrales y Juzgados de Paz. En su versión original, en cambio, no había mención constitucional alguna a los Juzgados de Paz en la relación de categorías de tribunales. Esta referencia expresa a los Juzgados de Paz se incorpora con motivo de la revisión constitucional de 1997 (5).

(4) Los Juzgados de Paz portugueses han gestionado en exclusividad la mediación como mecanismo alternativo de resolución de conflictos. Hasta fechas recientes. En paralelo a lo acontecido en España, el ordenamiento portugués ha transpuesto la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento y del Consejo, de 21 de marzo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en su Código de Processo Civil (en adelante CPC) mediante la Lei n.º 29/2009, de 29 de junio. Esta ley incorpora la posibilidad de mediación con carácter prejudicial («previamente a la presentación de cualquier litigio ante tribunal» —art. 249-A CPC—) o en cualquier estado en que se encuentre la causa (art. 279-A CPC). (5) Esta revisión constitucional tuvo una extensión inusual, pues afectó casi a las dos terceras partes de las disposiciones afectadas. El grueso de las disposiciones revisadas en 1997 se refiere a la organización institucional de la República. Vid. con mayor extensión PÉREZ AYALA, Andoni, «Tres décadas de evolución constitucional en Portugal (1976-2006)», Revista de Derecho Político, 2007, núm. 70, pp. 109 y ss. Con la revisión constitucional de 1982 (Lei Constitucional n.º 1/82) se incorpora a la redacción original del texto constitucional la posibilidad («podem existir») de que existan tribunales administrativos y fiscales, tribunales marítimos y arbitrales. Con la revisión constitucioR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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Resulta de interés, pues, hacer una somera referencia a los antecedentes históricos de la categoría de tribunales objeto de estudio. Prescindiendo ahora de referencias más remotas (6), la Carta Constitucional de 1826 hacía una breve pero significativa referencia a los Juzgados de Paz. Para su comprensión conviene traer a colación, en primer lugar, el art. 128 de dicha Carta, pues en el mismo se dispone que no comenzará proceso alguno, si no se hace constar que se ha intentado la reconciliación. A continuación se añade que para este fin (reconciliación), «habrá Jueces de Paz» que serán electos por el mismo tiempo y manera que se eligen a los concejales, siendo sus atribuciones y distritos regulados por ley (art. 129). Esta previsión constitucional se materializó mediante el Decreto n.º 24, de 16 de mayo de 1832, por el que se constituía la figura de los Jueces de Paz, electos del mismo modo y al mismo tiempo que los concejales (vereadores das câmaras) y cuyo art. 40, en consonancia con lo dispuesto por la Carta Constitucional, disponía que no podría plantearse cuestión o demanda en juicio de primera instancia ante los Jueces de Derecho sin haber sido previamente planteada en juicio de conciliación (o de paz) (7).

nal de 1989 (Lei Constitucional 1/89) la referencia a los tribunales administrativos y fiscales pasa al apartado primero. (6) Señala al respecto RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, que habría que remontarse al proceso de surgimiento de la nación portuguesa para encontrar referencias a los Juzgados de Paz, entroncados en el concepto medieval de justicia vinculada al Rey y asociadas a las Cartas de los pueblos donde se incluían los privilegios, tributos, foros, leyes y la mención de los jueces con jurisdicción en los mismos, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 16. (7) La figura del Juez de Paz tuvo su propia experiencia en la época en el recientemente independizado Imperio de Brasil. La Ley de 15 de octubre de 1827 previó la creación de un Juez de Paz en cada parroquia (freguesia). Este Juez de Paz era un Juez lego y electo, en definitiva democrático, que permitía satisfacer, relativamente, uno de los objetivos de la lucha independentista: el sistema judicial colonial. Este Juez de Paz imperial tenía una amplia competencia jurisdiccional que se extendía al ámbito civil y al penal. En el ámbito civil le competía conciliar a las partes antes de la demanda y conocer de las causas civiles que no excedieran de 16.000 reales. Sus competencias penales se extendían a la instrucción de causas y al enjuiciamiento cuando las penas señaladas no excedieran de multa de 30.000 reales, prisión de hasta un mes y corrección de hasta tres meses. Igualmente tenía otras funciones de carácter administrativo (mantenimiento del orden en reuniones, custodia de borrachos, habilitaciones para la nacionalización de los extranjeros, etc.). La creación del Juez de Paz en 1827 constituyó la primera gran reforma del sistema judicial brasileño. Representaba la concreción de la autonomía y de la descentralización administrativa defendida por el Partido Liberal. Era un juez que no dependía del poder del Rey. Tras la reforma del Código de Proceso Criminal de Primera Instancia, el 29 de noviembre de 1832, se amplían sus competencias en materia penal, convirtiéndose en la «piedra angular de la judicatura imperial» (unido a la abolición de los jueces coloniales). En 1836, los conservadores vuelven al poder y comienza una fase de reforma institucional centralizadora (Lei n.º 261, de 3 de diciembre de 1841) que afecta extraordinariamente a los Jueces de Paz que se ven privados de sus atribuciones. Vid. al respecto RODYCZ, Wilson Carlos, «O Juiz de Paz imperial: uma experiencia de magistratura leiga e eletiva no Brasil», en http://www.tjrs.jus.br/export/poder_judiciario /historia/ memorial _ do _ poder _judiciario /memorial_ judiciario_gaucho/revista_justica_e_historia/issn_1676-5834/v3n5/doc/02-Wilson_Rodycz.pdf. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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La situación no se modifica en la Constitución de 4 de abril de 1838, que sigue manteniendo el carácter electo de los Jueces de Paz y condicionando el planteamiento de un proceso contencioso a que previamente se haya intentado ante ellos la conciliación, salvo los casos en que lo excepcione la ley (art. 124). En este marco constitucional tiene lugar la «Novíssima Reforma Judiciária», Decreto de 21 de mayo de 1841, que mantiene sus funciones y su modo de reclutamiento por elección (los Jueces de Paz son elegidos por el pueblo, según el art. 134). Entre sus competencias destaca la de «conciliar a las partes en litigio, empleando para ello todos los medios que la prudencia y la equidad le sugieren, haciendo ver a las partes los males que les resultarían del litigio, absteniéndose de emplear medio alguno violento o capcioso, bajo pena de responsabilidad por daños y perjuicios, y por abuso de poder» (art. 135). Completando la previsión constitucional, el Estatuto Judicial resultante del Decreto-Lei n.º 33.547, de 23 de febrero de 1944, le confirió al Juez de Paz las siguientes competencias (art. 80): 1) fundamentalmente la de dirigir los procesos de conciliación en los términos previstos en el Código de Proceso Civil; 2) junto a la anterior, el Juez de Paz podía intervenir por delegación, tanto del Juez de Derecho de su respectiva comarca, como del Juez Municipal, en la práctica de actuaciones competencia de éstos; 3) cumplir con los mandatos y oficios para citaciones, notificaciones y fijación de edictos; 4) tomar conocimiento de los crímenes e infracciones cometidos en el ámbito de sus respectivos juzgados, ordenando redactar auto de la noticia; 5) detener a los delincuentes en flagrante delito o cuando sea admisible la prisión sin pronunciamiento de condena o cuando proceda por orden del juez o autoridad competentes; 6) proceder en relación al cuerpo del delito o de cualquier diligencia que deba realizarse en el ámbito de su juzgado por crímenes o infracciones de que tengan conocimiento, o por mandato del Juez de Derecho de la comarca; 7) ejercer las demás atribuciones que les confieran disposiciones legales. Es importante resaltar también, pues esta cuestión difiere radicalmente en la actualidad, que los Jueces de Paz estaban sujetos disciplinariamente al Consejo Judicial Superior, órgano único al que estaban sujetos disciplinariamente los jueces de los restantes tribunales, incluidos los Jueces Consejeros del Tribunal Supremo (8). En lo concerniente a su designación, en las sedes de los concejos, la función del Juez de Paz era inherente al cargo de responsable del registro civil y en los restantes Juzgados era inherente al cargo de profesor «de

(8) Como comprobaremos más adelante, los órganos de gobierno de los Juzgados de Paz y del resto de los órganos judiciales son distintos. Los primeros se encuadrarían en el Conselho de Acompanhamento dos Julgados de Paz mientras que en el segundo caso el órgano competente constitucionalmente sería el Conselho Superior de Magistratura (art. 217.1 vigente CPort.). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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sexo masculino» de enseñanza primaria de la respectiva parroquia (freguesia) conforme al art. 22 del Estatuto Judicial de 1844 (9). El Estatuto Judicial aprobado por el Decreto-Lei n.º 44.278, de 14 de abril de 1962, amplió considerablemente las competencias del Ministerio Público en detrimento, entre otros, de los Jueces de Paz que se vieron privados de la competencia de dirigir los procesos de conciliación. Y aunque conservasen gran parte de las competencias que le estaban confiadas, su actividad fue atrofiándose progresivamente hasta acometer tareas extrañas a la función judicial (10). Ya bajo la vigencia de la Constitución democrática de 1976, la Lei Orgânica n.º 82/77, de 6 de diciembre de 1977, de los Tribunais Judiciais, recupera la figura del Juez de Paz (art. 12.2) y reaparece en la misma como juez electo por la asamblea local o parroquia (freguesia) (11). Entre las competencias que se le atribuyen, destaca la de ejercer la conciliación, la de juzgar pequeñas causas penales comprensivas de transgresiones y contravenciones locales (julgar as transgressòes e contravençòes da freguesia) y la de juzgar causas civiles menores [acciones civiles de valor no superior a la competencia de los tribunales comarcales, pero sólo cuando afectan a derechos e intereses de vecinos y las partes acuerden tramitarlas en el Juzgado de Paz (art. 76)]. Transcurridos dos años, el Gobierno aprobó el Decreto-Lei n.º 539/79, de 31 de diciembre de 1979, que regulaba la organización y el funcionamiento de los Juzgados de Paz. Conforme a dicha disposición, el Juez de Paz no estaría sujeto en las decisiones a adoptar a criterios de estricta legalidad, debiendo adoptar en cada caso, conforme a criterios de equidad, la solución que estimase más justa y conveniente para obtener el máximo de armonía social. El proceso civil sería informal, pudiendo el Juez investigar libremente los hechos, determinando la realización de los actos y diligencias que estimase convenientes (art. 12). La intervención del abogado sólo estaba prevista, en su caso, para la fase de recurso (art. 13.2). Sin embargo, esta iniciativa fue bloqueada ante la negativa de ratificación por la Asamblea de la República (Resolución n.º 177/80, de 31 de mayo de 1980). El certificado de defunción de los Juzgados de Paz en Portugal lo materializa la Lei Orgânica dos Tribunais Judiciais, n.º 38/87, de 23 de di(9) Afirma RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo que en esta etapa el Juez de Paz llegó a ejercer, sobre todo en los medios rurales, una importante acción de conciliación en las cuestiones entre vecinos y también la tramitación y juicio de procedimientos relativos a causas menores, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 19. (10) Quedaría así reducido a un órgano de auxilio burocrático-administrativo de los Jueces de Derecho de la comarca, vid. RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 19. (11) LABORINHO LÚCIO, Alvaro vincula esta reaparición del Juez de Paz a la idea de la democracia representativa, al carácter representativo de la función judicial, «El Poder Judicial en la transición», Revista de Estudios Políticos, 1988, núm. 60-61, pp. 714-715. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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ciembre de 1987. Aunque en los trabajos preparatorios de la misma se considerara el mantenimiento de esta institución, los Juzgados de Paz dejaron de integrar el sistema judicial portugués a partir de esta nueva Ley Orgánica. Hay que esperar diez años para que, como se ha visto más arriba, la revisión constitucional de 1997 reformara el apartado 2.º del art. 209 de la CPort. para que se incorporaran los Juzgados de Paz a la relación de tribunales marítimos y arbitrales. Tras la revisión constitucional del año 1997 que, como sus predecesores textos constitucionales de 1826 y 1838, vuelve a incorporar en la Norma fundamental la mención de los Juzgados de Paz, el protagonismo normativo a nivel legislativo corresponde a la Ley n.º 78/2001, de 13 de julio, de organización y funcionamiento de los Juzgados de Paz. Existe coincidencia entre los estudiosos de la figura en relación al ascendiente que tuvo en el resurgimiento de los Juzgados de Paz portugueses el modelo de los Juzgados Especiales brasileños, que implementan el sistema de justicia de proximidad respecto del ciudadano (12). Como tendremos ocasión de profundizar, la propia Ley 78/2001 prevé que la constitución y el funcionamiento de los Juzgados de Paz serán progresivos en el territorio portugués, comenzando con la implementación como «proyectos experimentales» de los Juzgados de Paz de Lisboa, Oliveira do Bairro, Seixal y Vila Nova de Gaia (art. 64.1). Junto a la norma básica mencionada, se suceden Decretos-Leyes que extenderán progresivamente, mediante su creación, por todo el territorio nacional la figura del Juzgado de Paz. Junto a estas disposiciones normativas se adoptan otras disposiciones administrativas en las que se regulan los concursos para la selección de los Jueces de Paz (Portaria n.º 1006/2001, de 18 de agosto), los concursos para la selección de los mediadores (Portaria n.º 1005/2001, de 18 de agosto), la regulación del Conselho de Acompanhamento de los Juzgados de Paz (Declaração 30/2002, de 30 de enero), los servicios de mediación de los Juzgados de Paz (Portaria n.º 436/2002, de 22 de abril), la remuneración de los mediadores (Despacho n.º 1966/2002, de 25 de enero, modificado por los Despachos 15353/2004, de 24 de junio, y 22312/2005, de 14 de octubre), etc.

III. Principios informadores de la Justicia de Paz en Portugal Los principios en los que se fundamenta la organización y el funcionamiento de los Juzgados de Paz en Portugal difieren sensiblemente de (12) DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., p. 16; CARDONA FERREIRA, J.O., Julgados de Paz..., cit., pp. 5 y 13. Este último autor menciona igualmente la proximidad de la figura portuguesa a los Jueces de Paz italianos. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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los que procede considerar en relación al resto de los tribunales judiciales, llamémosles ordinarios. La Ley 78/2001 dedica un solo precepto a los principios sobre los que se sustenta la organización y el funcionamiento de los Juzgados de Paz. Por un lado, con carácter más genérico, el apartado 1.º del art. segundo (principios generales) indica que «la actuación de los Juzgados de Paz está orientada a permitir la participación ciudadana de los interesados y a estimular la justa composición de los litigios por acuerdo de las partes». En este primer apartado se recogerían los principios de proximidad y de participación ciudadana, y el de otorgar protagonismo a los propios afectados en la resolución de su conflicto. El apartado segundo del mismo precepto se refiere más concretamente a los principios informadores del procedimiento a seguir ante los Juzgados de Paz: «principios de simplicidad, adecuación, informalidad, oralidad y de absoluta economía procesal» (13). Afirma CARDONA FERREIRA, J.O. que este precepto y los principios que en él se recogen representan la clave de toda la orientación que debe guiar la actuación, tanto de los usuarios de los Juzgados de Paz, como de las personas que desempeñen sus funciones en los mismos. Los Juzgados de Paz, en su opinión, pueden y deben tener una acción pedagógica y solucionadora de las diferencias entre los ciudadanos, pero ello dependerá de la sensibilización de los usuarios y de los servidores de dichos Juzgados (14). En la medida en que dichos principios difieren de los que inspiran al resto de tribunales judiciales, merecen un estudio más detallado. En todo caso, conviene hacer una advertencia previa. Con independencia de que pueda defenderse la existencia de principios específicos de la Justicia de Paz, no puede olvidarse que si queremos referirnos a la existencia de una auténtica justicia, han de respetarse una serie de principios esenciales del proceso que no pueden soslayarse (15), sea en el ámbito de la Justicia de Paz, sea en el ámbito de actuación del resto de tribunales judiciales. A esta categoría pertenecerían los principios dispositivo, de contradicción, de igualdad de las partes, de imparcialidad del juez, de publicidad, etc. En consonancia con lo indicado, adquiere pleno sentido la previsión contenida en el art. 63 de la Ley 78/2001, en el sentido de que el Código de Proceso Civil es derecho subsidiariamente aplicable en lo que no resulte incompatible con lo dispuesto en aquella Ley relativa a los Juzgados de

(13) CARDONA FERREIRA, J.O. distingue entre los principios del apartado 1.º que reflejarían las causas-fines del espíritu del sistema, esto es, la «estrategia» y los principios del apartado 2.º constitutivos de las reglas de conducta para la realización de dicha estrategia, esto es, los principios «tácticos», Julgados de Paz…, cit., p. 19. (14) Julgados de Paz…, cit., p. 19. (15) DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., p. 53. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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Paz. Ha de entenderse, por consiguiente, que también lo son los principios inspiradores del proceso civil.

III.1. Principio de participación ciudadana en los Juzgados de Paz El art. 2.1 de la Ley 78/2001 consagra como uno de los principios caracterizadores de la Justicia de Paz, el de participación ciudadana, en contraposición a la justicia que se imparte en los restantes tribunales judiciales. El principio de participación ciudadana al que nos referimos, está vinculado, en la reaparición de los Juzgados de Paz en Portugal, a los principios de proximidad y de subsidiariedad presentes de forma permanente en la configuración de los Juzgados de Paz en Portugal y del procedimiento a seguir ante ellos. El principio de proximidad surge como un medio de participación y democratización en, lo que ahora nos interesa, el ámbito de la justicia, pues una de las críticas formuladas ante el sistema judicial portugués era, precisamente, el de su distanciamiento respecto de los ciudadanos. Los Juzgados de Paz constituyen en esta medida el intento de aproximar el sistema de justicia al ciudadano (16). Si la justicia clásica prima la verdad material pero respetando un formalismo procesal complejo y plagado de incidentes, la justicia de los Juzgados de Paz prima la participación activa de las partes por encima de cualquier formalidad (17). Este principio de participación ha de entroncarse con el principio de cooperación, de modo que la relación procesal entre el tribunal y las partes no responda al modelo triangular clásico en el que aquél se encuentra alejado de éstas. En la medida en que los usuarios de los Juzgados de Paz participan en la actuación de los mismos, se integran en ellos (18). El principio de participación ciudadana en los Juzgados de Paz tiene múltiples manifestaciones. A modo de ejemplo, se dispone en la indicada (16) De ese modo se facilitaría igualmente la democratización del sistema de justicia. Es la razón por la que los Juzgados de Paz se denominen igualmente tribunales de proximidad. El principio de subsidiariedad se traduciría, por su parte, en la coparticipación de los poderes locales con el central en la creación de los Juzgados de Paz. Se requiere al respecto la materialización de un protocolo de acuerdo entre el Ministerio de Justicia y los Municipios. De este modo, se determina, por ejemplo, el ámbito territorial de actuación de los Juzgados de Paz que puede extenderse a un concejo o a una agrupación de concejos o a una parroquia (freguesia) o agrupamiento de parroquias dentro de un mismo concejo (art. 4 Ley 78/2001). En todo caso, conviene no confundir los Juzgados de Paz con los Tribunales Municipales creados en 1931 y que coexistieron con los Juzgados de Paz en su momento. Los primeros dependían del Tribunal comarcal, tenían competencia en cuestiones penales y civiles simples y los jueces municipales tenían el mismo estatuto orgánico que los restantes jueces y dependían del Consejo Superior Judicial, DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., pp. 102-104 y 113. (17) RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 25. (18) Así se expresa CARDONA FERREIRA, J.O., no obstante ser consciente de las dificultades que suscita el individualismo del modo de ser latino y portugués, Julgados de Paz…, cit., p. 20. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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Ley que en los Juzgados de Paz, «las partes han de comparecer personalmente», pudiendo hacerse asistir por abogado, abogado en prácticas o procurador (19) (art. 38.1 Ley 78/2001). Pero, fundamentalmente, las partes participan en la mediación, que «es un espacio de participación por excelencia» (20). También pueden las partes participar directamente en la audiencia del juicio, pues dispone el art. 57 Ley 78/2001que las mismas son oídas en la misma audiencia en la que se practica la prueba y se pronuncia la sentencia. Esta participación ciudadana se ve favorecida por la vigencia del principio de oralidad (art. 2.2) que informa el procedimiento ante los Juzgados de Paz (21). El hecho de que el art. 2.1 de la Ley 78/2001 se refiera a la participación «cívica» de los interesados en el ámbito de los Juzgados de Paz, y consecuencia igualmente del principio de proximidad citado, aquélla puede ser traducida en una exigencia de cooperación de los intervinientes. Esta necesaria cooperación tiene un lógico reflejo en determinadas fases del proceso. Así, en cuanto al desarrollo de la mediación, se dispone en la Ley que «el proceso de mediación es dirigido por el mediador en cooperación con las partes» (art. 53.2). Lo que favorece una intervención activa de las mismas. También puede entenderse como una manifestación del principio de cooperación, la previsión contenida en relación con el posible planteamiento de incidentes. En efecto, si las partes suscitan algún incidente procesal, el legislador quiere que el Juez de Paz remita el proceso al tribunal competente que corresponda (art. 41). Lo que puede entenderse como una advertencia ante la posibilidad de que las partes planteen incidentes procesales infundados con el mero propósito de entorpecer el curso del proceso en el Juzgado de Paz (22).

(19) La Ley se refiere al «solicitador» que, como representante de las partes, no sólo ante los tribunales, sino también ante las administraciones públicas, traducimos como procurador. (20) DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., p. 54. (21) Este es el parecer de RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, que compartimos sin ningún género de duda, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 27. La participación directa de los ciudadanos se ve claramente atenuada en los procedimientos ante los restantes tribunales de justicia. Ante ellos no es preceptiva la comparecencia personal de las partes (a excepción de los tribunales laborales), ni la incomparecencia de las partes es motivo del aplazamiento de la audiencia —arts. 651 y 798 CPC— tal como sí ocurre en el caso de incomparecencia ante los Juzgados de Paz —art. 58 Ley 78/2001—, ni es preceptiva siquiera la comparecencia de las partes para el intento de conciliación, pudiendo hacerlo a través de representantes con poder especial —art. 509.2 CPC—. Incluso la audiencia de las partes en la fase de juicio está condicionada a la propia petición de las mismas en tal sentido —arts. 552 y ss. CPC—. (22) Las consecuencias establecidas en el art. 58 de la Ley 78/2001 («efectos de las faltas») son consideradas por algún sector doctrinal como una sanción a la falta de cooperación de las partes, en concreto, el efecto del desistimiento si el demandante debidamente notificado no comparece injustificadamente o el efecto de la ficta confessio si el demandado correctamente llamado tampoco comparece o no contesta, RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, las consecuencia Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 28. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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III.2. Principio de estímulo del acuerdo entre la partes Junto al principio de participación de los ciudadanos y en íntima conexión con él, el art. 2.1 proclama que la actuación de los Juzgados de Paz ha de estar orientada a estimular la justa composición de los litigios por medio de acuerdo entre las partes. Este principio se traduce en el fomento ante los Juzgados de Paz de dos mecanismos alternativos de resolución de conflictos basados en el acuerdo de los sujetos afectados por dicho conflicto, a saber, la mediación y la conciliación. El juicio sería la etapa final que se espera y prevé que no sea la regla, pues se supone que ésta sea la obtención del acuerdo (23). La mediación ha constituido una seña de identidad de los Juzgados de Paz frente a los restantes tribunales de justicia. A partir de la incorporación al ordenamiento portugués de la Directiva 2008/52/CE, del Parlamento y del Consejo, de 21 de marzo, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, mediante la Lei n.º 29/2009, de 29 de junio, la mediación deja de identificarse necesariamente con la Justicia de Paz (24). No obstante, también es cierto que existen otros condicionantes procedimentales característicos de la Justicia de Paz e inexistentes en los procedimientos ante los restantes tribunales de justicia que favorecen la eficacia y la efectividad de este método alternativo de resolución de conflictos (25). Los medios alternativos de resolución de conflictos que pueden materializarse en el seno de los Juzgados de Paz corresponden a la cate-

(23) RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 25. (24) La influencia de las iniciativas sobre la materia adoptadas en el seno del Consejo de Europa y de la Unión Europea es notable en Portugal. Al respecto destaca la proclamación de intenciones del Consejo de Ministros portugués recogida en la Resolución n.º 175/2001, de 5 de diciembre, sobre la Promoção dos meios alternativos de resolução de litígios. En la misma se reconoce la insuficiencia del incremento de los medios disponibles y de la modernización de la justicia para dar respuesta a la creciente demanda de tutela judicial y se recoge el firme propósito de promover e incentivar la resolución de litigios por medios alternativos como la mediación o el arbitraje, en cuanto formas rápidas, informales, económicas y justas de administración y realización de la justicia. Es impostergable, añade, progresar en la «construcción de un sistema en que la administración de justicia habrá de caracterizarse por una mayor accesibilidad, proximidad, celeridad, economía, multiplicidad, diversidad, proporcionalidad, informalidad, oportunidad, visibilidad, comunicabilidad, inteligibilidad, equidad, participación, legitimidad, responsabilidad y reparación efectiva». (25) DE SOUSA SANTOS, Boaventura anticipaba a comienzos de la década de los ochenta que la superación de la crisis que afectaba a la administración de justicia resultaba inviable con un simple aumento cuantitativo de los recursos disponibles (más tribunales, más jueces, más funcionarios). La superación de la crisis sólo sería posible mediante reformas profundas de carácter cualitativo que incidieran en los modos de funcionamiento de la administración de justicia. Por un lado, propugnaba la aplicación a la justicia de las innovaciones tecnológicas (administración tecnocrática de la justicia). Por otro lado, mediante la elaboración de alternativas al modelo centralizado, formal y profesionalizado dominante en la administración de justicia. Alternativas caracterizadas por la informalidad de la justicia, la deslegalización, la justicia comunitaria, de la resolución de conflictos, etc., «O direito e a comunidade: as transformações recentes da natureza do poder do Estado nos países capitalistas avançados», Revista Crítica de Ciências Sociais, 1982, núm. 10, pp. 9-11. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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goría de mecanismos judiciales o intraprocesales. La mediación tiene su momento procesal en la fase inicial del procedimiento, mientras que la conciliación se intenta en la fase de juicio. El vínculo entre el principio recogido en el art. 2.1 de la Ley 78/2001 y la mediación como mecanismo adecuado para estimular el acuerdo entre las partes, se encuentra en los objetivos que se le atribuyen al servicio de mediación existente en los Juzgados de Paz: «estimular la resolución, con carácter preliminar, de litigios por acuerdo de las partes» (art. 16.2). Aun cuando hemos indicado que en Portugal la mediación practicada en los Juzgados de Paz es judicial o intraprocesal, no deja de sorprender que la Ley 78/2001 defina aquélla como «una modalidad extrajudicial de resolución de litigios, de carácter privado, informal, confidencial, voluntario y de naturaleza no contenciosa, en la que las partes, con su participación activa y directa, son auxiliadas por un mediador a encontrar, por sí mismas, una solución negociada y amigable para el conflicto» (art. 35.1). Esta definición, entiende la doctrina, resulta válida para la mediación realizada en el Juzgado de Paz, pero cuyo objeto excede de la competencia de éste (26). Esta posibilidad se encuentra expresamente prevista en la Ley 78/2001 al disponer que el servicio de mediación es competente para mediar sobre cualquier litigio, «incluso si se encuentra excluido de la competencia del Juzgado de Paz, con excepción de los que tengan por objeto derechos indisponibles» (art. 8.1) (27). La conciliación, a diferencia de la mediación, goza de mayor tradición en los tribunales de justicia —no sólo en los Juzgados de Paz— y ha sido de frecuente aplicación a lo largo de la historia de la vida judicial portuguesa. La conciliación que se desarrolla en los tribunales judiciales —y en los Jugados de Paz— es un acto judicial que tiene lugar ante un juez, entre el demandante y el demandado, y destinado a poner fin al litigio de forma amigable y con objetivos de pacificación. En los procedimientos que tienen lugar ante los tribunales judiciales —distintos a los Juzgados de Paz— el juez ha de dictar en el acto de la audiencia preliminar la resolución (despacho) indicando el objeto y la finalidad de la audiencia. Si la finalidad prevista es la de conciliar a las partes, el juez ha de ponerlo en conocimiento de aquéllas para que comparezcan personalmente o se hagan representar por medio de abogado con poder especial (art. 509.2 CPC). La conciliación tiene, sin embargo, una eficacia resolutiva distinta (26) DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., p. 69. (27) CARDONA FERREIRA, J.O. participa de esta interpretación estimando la utilidad de que los servicios de mediación actúen en litigios derivados del contrato de trabajo, o en materia de desahucios urbanos o rurales. En todo caso, estima que la materia sometida a mediación en un Juzgado de Paz no puede exceder de la competencia por razón del objeto a que se refiere el art. 6 de la Ley, esto es, ha de tratarse de la actuación de acciones declarativas, Julgados de Paz..., cit., p. 36. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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dependiendo de que la misma se desarrolle ante los Juzgados de Paz o ante los tribunales judiciales de otra categoría. En el segundo caso, la conciliación produce efectos en relación a lo que estrictamente constituye el objeto del proceso, esto es, el litigio. Pero el origen del litigio puede tener una mayor amplitud. Resuelto el litigio, ello no significa que el conflicto que subyace bajo el mismo y que lo provoca quede igualmente resuelto. Existiendo elevadas probabilidades de que vuelva a surgir. La conciliación desarrollada ante los Juzgados de Paz no está sujeta a análogas restricciones y puede extenderse a la resolución del conflicto en su globalidad, sin limitarse al litigio concreto que se judicializa (28). Ello responde a la flexibilidad que en el contexto de los Juzgados de Paz tienen la mediación y la conciliación, pues en estos Juzgados está vigente el principio de simplicidad y de informalidad (29). En todo caso, al estimular el acuerdo entre las partes, lo que se persigue (art. 2.1 Ley 78/2001) es la justa composición del litigio. Al respecto es elocuente la afirmación de CARDONA FERREIRA, J.O. en el sentido de que se ha de dar mayor importancia al término Paz que al de Juzgado y de que sea una vía alternativa que puede y debe constituir un medio personalizado de justicia que tienda a evitar y eliminar conflictos, que es más importante que simplemente resolverlos, esto es, procurar la paz social y personal (30).

III.3. Principio de simplicidad Junto a los dos principios programáticos de la Justicia de Paz mencionados, la Ley 78/2001 enumera una serie de principios que han de in(28) DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., pp. 72-77. Según este autor, existen evidentes diferencias entre ambos métodos alternativos de resolución de conflictos: la mediación se realiza por un mediador, mientras que la conciliación es realizada por el juez; en la mediación, el mediador no puede presentar sugerencias, a diferencia de lo que ocurre en la conciliación; la mediación es confidencial, a diferencia de la conciliación; la mediación tiene carácter voluntario y facultativo, mientras que la conciliación es una sub-fase del juicio obligatoria. (29) Estas ventajas explicarían el elevado porcentaje de asuntos que en el seno de los Juzgados de Paz concluyen mediante acuerdo de las partes. DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, dejando constancia de los datos del Ministerio de Justicia correspondientes al año 2004, afirma que en el Juzgado de Paz de Lisboa, el 24% de los asuntos se resolvieron a través de la mediación y el 35,79% de los asuntos se resolvieron por medio de la conciliación (esto es, un 60% de los asuntos se resolvieron por acuerdo de las partes) Julgados de Paz na prática processual civil, cit., pp. 72-77. (30) Insiste este autor en que es más importante eliminar el litigio que limitarse a decidirlo, pues el conflicto que lo origina puede persistir; de ahí que la labor del Juez de Paz sea la de procurar pacificar, esto es, el acuerdo no puede limitarse a ser formal o estático, sino que ha de procurar tranquilizar y pacificar la sociedad y el individuo, Julgados de Paz..., cit., pp. 6-9 y 20. También DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, considera que la palabra paz contenida en la nomenclatura de los juzgados es un objetivo siempre presente en la mediación y en la conciliación, pretendiéndose que la relación social afectada se resuelva, no sólo mirando al pasado, sino también mirando al futuro, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., p. 128. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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formar los procedimientos ante dichos Juzgados de Paz. El primero de los cuales es el de simplicidad. La simplicidad entendida como la eliminación de todo lo que sea meramente ritual, sin contenido útil atendiendo a los objetivos perseguidos (31). La simplicidad del procedimiento suele predicarse frecuentemente cuando se pretende una justicia próxima o rápida en el tiempo, pero también próxima al ciudadano. Por todo ello, junto con otros principios con los que guarda una natural sintonía, como el de informalidad o el de celeridad, se favorece la agilización del procedimiento (32). Este principio de simplicidad se aprecia, por ejemplo, en el modo en que la Ley 78/2001 regula las citaciones y las notificaciones. Estas últimas, dice el art. 46.3, pueden ser efectuadas personalmente, por vía postal, pero también telefónicamente. La propia presentación de la demanda (requerimento) puede hacerse verbalmente o por escrito, pero para este último caso se prevé la existencia de formularios específicos (art. 43.2 Ley 78/2001). La contestación a la demanda, de modo similar, puede formularse por escrito, pero también oralmente, sin perjuicio de que el funcionario deje constancia escrita de la misma (art. 47.1 Ley 78/2001).

III.4. Principio de adecuación Este principio se encuentra igualmente recogido en el CPC (art. 265.a) con la denominación de principio de adecuación formal. En dicho precepto se dispone que «Cuando la tramitación procesal prevista en la ley no se adecúe a las especificidades de la causa, el juez debe de oficio, oídas las partes, determinar la práctica de los actos que mejor se ajusten al fin del proceso, así como las necesarias adaptaciones» (33). El alcance de este principio, no obstante, no puede traspasar ciertos límites que supongan la eliminación pura y simple del principio de legalidad de las formas procesales y el completo abandono de la naturaleza pública del proceso (34). (31) CARDONA FERREIRA, J.O., Julgados de Paz…, cit., p. 20. (32) DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., p. 87. (33) Este principio se introduce en el CPC mediante la reforma operada por el Decreto-Lei n.º 329A/95. Sin embargo, esta primera versión condicionaba la adecuación o adaptación del procedimiento legalmente previsto a las especificidades de la causa a que así lo acordasen las partes a propuesta del juez. Tras la posterior modificación por el Decreto-Ley n.º 180/96, de 25 de septiembre, el acuerdo de las partes se sustituye por la audiencia de las mismas, pudiendo el Juez proceder de oficio. (34) RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 32. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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Conforme a este principio, el modo en que se desarrollan los actos procesales debe tener en cuenta, siempre, la razón de ser de cada acto y los respectivos objetivos finales. La Ley 78/2001 ya procura adecuarse a la estrategia de los Juzgados de Paz, pero la aplicación de este principio supone igualmente que quienes participan en ellos, «asuman la responsabilidad de sobreponer los fines a las formas» (35).

III.5. Principio de informalidad Otro de los principios sobre los que se sustentan los procedimientos que han de tramitarse ante los Juzgados de Paz es el principio de informalidad (art. 2.1 Ley 78/2001). Suele definirse la justicia informal como la flexibilización de las reglas procesales por parte de los actores de la justicia o por parte de la propia ley. Cuando la ley regula el proceso, la formalidad del mismo se incrementa en la misma proporción que la importancia o la cuantía de lo que en el mismo se debate. Lo que ha de prevalecer es el contenido de los actos y su razón de ser, y no su forma (36). La informalidad, por otra parte, constituye una cuestión nuclear en la llamada justicia de proximidad y en el seno de los medios alternativos (37), tal como se proclama en la Resolución n.º 175/2001, de 5 de diciembre, del Consejo de Ministros portugués, sobre la promoción de los medios alternativos de resolución de litigios citada más arriba. En los procedimientos que se desarrollan ante los Juzgados de Paz, el principio de informalidad se manifiesta de muy distinta manera dependiendo de la fase en que se encuentran aquéllos. Por ejemplo, la informalidad adquiere un protagonismo relevante en la fase de enjuiciamiento

(35) CARDONA FERREIRA, J.O., Julgados de Paz…, cit., pp. 20-21. Los fines a los que han de adecuarse las formas o medios para alcanzarlos, afirma DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, serían la participación cívica de los interesados y el estímulo del acuerdo entre las partes, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., p. 88. Esta última opinión es compartida por RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, quien también hace referencia a una finalidad mediata como es la mayor eficacia de los mecanismos procesales y una mayor simplificación procesal en los casos en los que no existan razones que justifiquen determinadas formalidades procesales, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 32. (36) Esta informalidad se traduciría igualmente en la relación entre los usuarios de los Juzgados de Paz y sus servidores, que debería reflejar una natural comprensión hacia los problemas de los primeros e, incluso, una cierta proximidad humana, siempre que no se produzca quiebra del civismo, las reglas de la educación y del respeto mutuo, ni se perjudique la imparcialidad y la capacidad de quien deba orientar o decidir, CARDONA FERREIRA, J.O., Julgados de Paz…, cit., p. 21. En expresión de RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, este principio significa que las causas deben ser tratadas sin la liturgia o los protocolos propios del proceso civil común, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 32. (37) DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., pp. 89-90. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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cuando dicha fase se encuentra en sus momentos preliminares, esto es, en la (sub-fase de) audiencia de las partes y en la (sub-fase de) conciliación. La informalidad se reduce, sin embargo, en la fase de enjuiciamiento o juicio propiamente dicho (38).

III.6. Principio de oralidad Los procedimientos ante los Juzgados de Paz se han de fundar igualmente en el principio de oralidad (art. 2.1 Ley 78/2001). Este principio está estrechamente vinculado a los principios de participación y de inmediación. Tal y como se ha dejado constancia por la doctrina de otros países (39), también en Portugal se considera que el paso del proceso escrito al proceso oral se debe fundamentalmente a tres razones: en primer lugar, que la oralidad impone la celeridad al contrario de lo que ocurre con la escritura; en segundo lugar, la imposición del principio de publicidad de las audiencias es incompatible con el mantenimiento de un proceso escrito; y, por último, el enjuiciamiento fundado en la libre convicción del juez sólo sería posible mediante la introducción del principio de oralidad articulado como el principio de inmediación (40). En relación con los principios de participación y de impulso del acuerdo de las partes, la oralidad, junto con la obligatoria presencia de las partes en el juicio y su audiencia, permite que las partes escuchen la posición y las circunstancias de la contraria, lo que facilita la aproximación y la comprensión hacia el otro, creando así un clima o contexto que facilita el acuerdo. Si se pretende que exista en los Juzgados de Paz cierta

(38) DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, cita un estudio realizado por el ISCTE-Instituto Universitario de Lisboa, sobre los Juzgados de Paz («Julgados de Paz en Acção. Estudo sociológico da fase dos projectos experimentais») coordinado por Pierre GUIBENTIF, en el que el 60% de los encuestados reconoce que el Juzgado de Paz es un tribunal menos formal que el resto de los tribunales judiciales, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., p. 91. DE SOUSA SANTOS, B. constata los riesgos de la informalidad en la resolución de conflictos. Esta última participa de dos características: existen diferencias estructurales en el poder social de las partes y la conflictividad es repetitiva (conflictos entre arrendador e inquilino; en materia de consumo…), ello convierte a la mediación o al arbitraje en represivos, pues la justicia informal carece de poder coercitivo para neutralizar las diferencias de poder. Sin embargo, esta situación está en constante evolución, pues los sectores más desfavorecidos, que estaban desorganizados a nivel individual, están haciéndolo en la actualidad, «O direito e a comunidade: as transformações recentes…», cit., p. 26. (39) Vid. en el caso español MONTERO AROCA, Juan, Derecho Jurisdiccional. Parte General, AA.VV., Tirant lo Blanch, Valencia, 20.ª ed., 2012, pp. 293 y ss. (40) DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, quien añade citando a SOUSA, Miguel Teixeira (Introducção ao Processo Civil, Lex, Lisboa, 2000, p. 65), que el principio de oralidad se justifica, no sólo por razones de celeridad, economía y simplicidad, sino también por las ventajas derivadas del carácter inmediato de la comunicación y de la posibilidad del rápido esclarecimiento de las dudas, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., pp. 93-94. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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proximidad humana, hay que privilegiar la oralidad, lo mismo que si se quiere asegurar la confidencialidad de ciertos actos (41).

III.7. Principio de absoluta economía procesal Este principio está reconocido en esos precisos términos como informador del procedimiento ante los Juzgados de Paz. No obstante, el principio de economía procesal está vigente en todas las actuaciones procesales, no sólo en las actuaciones ante los Juzgados de Paz. El CPC, bajo la denominación de «principio de limitación de los actos», establece que «no es lícito realizar en el proceso actos inútiles, incurriendo en responsabilidad disciplinaria los funcionarios que los practiquen» (art. 137) (42). La particularidad en el caso de los procedimientos tramitados ante los Juzgados de Paz radica en que se atribuye a este principio de economía procesal un carácter absoluto (43). Esto es, los actos procesales se reducirán al mínimo indispensable; los actos procesales no son importantes, importantes serán los resultados justos (44).

III.8. Principio de celeridad El principio de celeridad constituye una imposición constitucional. El art. 20.5 del texto constitucional portugués dispone que para la defensa de los derechos, libertades y garantías personales, «la ley asegura a los ciudadanos procedimientos judiciales caracterizados por la celeridad y prioridad», para obtener la tutela judicial efectiva y en tiempo útil contra las amenazas o violaciones de tales derechos. El CPC dispone igualmente al abordar el derecho de acceso a los tribunales que la protección judicial

(41) Se refiere CARDONA FERREIRA, J.O. a la confidencialidad con la que ha de proceder el mediador en el desempeño de sus funciones (art. 30.2 Ley 78/2001), a la confidencialidad en sí misma característica de la mediación (art. 35.1 Ley 78/2001) y a la confidencialidad que han de mantener las partes, sus representantes y el mediador respecto de las declaraciones proferidas en el transcurso de la mediación (art. 52.1 Ley 78/2001), Julgados de Paz…, cit., p. 21. (42) En relación con la forma de los actos, dispone de forma similar el art. 138.1 CPC que los actos procesales tendrán la forma que, «en los términos más simples», mejor se corresponda con los fines que persigue. En esta corriente habría que incorporar las recientes reformas orientadas a la permisibilidad del uso de medios informáticos en la tramitación y ejecución de los actos o piezas procesales (art. 138.5 CPC) o la tramitación electrónica del proceso (art. 138-A CPC). (43) Valga como ejemplo también, el uso de medios informáticos. Mientras que con carácter general se permite su uso de conformidad con el art. 138.5 CPC («se permite»), en el ámbito de los Juzgados de Paz resulta un imperativo («se adoptará el uso») salvo disposición legal en contrario (art. 18 Ley 78/2001). (44) CARDONA FERREIRA, J.O., Julgados de Paz…, cit., p. 22. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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implica el derecho a obtener, «en un plazo razonable», la resolución judicial que corresponda (art. 2.1). Al igual que en otros muchos lugares, el incremento de la litigiosidad, también en Portugal, pone en peligro el derecho de los ciudadanos a obtener una tutela judicial en un tiempo razonable. El incremento de los medios materiales y personales no siempre permite paliar los riesgos derivados para el ciudadano del colapso judicial (45). Los medios alternativos de resolución de conflictos y los Juzgados de Paz surgen en este contexto. El principio de celeridad procesal no está expresa y directamente reconocido en la Ley 78/2001 (46), pero sí se deriva de un conjunto de disposiciones y procedimientos que materialmente lo imponen. A modo de ejemplo, los Juzgados de Paz prestan atención a los ciudadanos, no sólo los días hábiles, sino que pueden hacerlo los sábados, domingos y días festivos (art. 6.1 Ley 78/2001) (47). La determinación del horario de funcionamiento responde a esta misma filosofía, pues el de cada Juzgado de Paz se determina en el diploma o norma que lo crea (art. 20 Ley 78/2001), lo que permite adaptar el funcionamiento de los servicios a las necesidades y a la comodidad de sus destinatarios (48). En otro orden de cosas, los plazos impuestos por las disposiciones de la Ley 78/2001 para la práctica y para la fijación de determinados actos son breves. Por ejemplo, la contestación a la demanda ha de presentarse en un plazo de 10 días (art. 47.1) y el mismo es improrrogable (art. 47.2). Si alguna de las partes no comparece a alguna de las sesiones de la pre-mediación o mediación, y si no se presenta una justificación en el plazo de 5 días, se cita a las partes para la audiencia del juicio (art. 54.1). Si existe

(45) DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, recoge datos aportados por el Ministerio de Justicia analizando la evolución en el incremento de los medios materiales y personales desde 1960 a 1998 y la escasa incidencia en la evolución de casos resueltos. El número de tribunales existentes en el período indicado aumentó de 205 a 389; los magistrados judiciales pasaron de 253 a ser 1.324; los magistrados del Ministerio Público pasaron de 196 a 982; el número de abogados se incrementó también considerablemente desde los 1.964 existentes en 1960 a los 16.640 existentes en 1998; los procesos pendientes de resolver, en cambio, eran 179.441 en 1960 y se incrementaron asombrosamente a 1.062.355, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., pp. 117-118. (46) Sí lo hace de forma expresa, en cambio, el Decreto-Lei n.º 329/2001, de 20 de diciembre, que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 64 de la Ley 78/2001, procede a la creación con carácter experimental de los Juzgados de Paz de Lisboa, Oliveira do Bairro, Seixal y Vila Nova de Gaia. En esta disposición se afirma que «busca progresar en la construcción de nuevos modelos en los que la administración de justicia habrá de caracterizarse por la mayor accesibilidad, proximidad, celeridad e informalidad, a beneficio de los ciudadanos». (47) El antes mencionado Decreto-Lei n.º 329/2001, de creación de los Juzgados de Paz de Lisboa, Oliveira do Bairro, Seixal y Vila Nova de Gaia, dispone que los Juzgados de Paz funcionan todos los días hábiles, pudiendo también funcionar los sábados, domingos y feriados (art. 6.1). (48) El Decreto-Lei n.º 329/2001, arriba mencionado, dispone que este horario «debe asegurar la adecuada atención en la circunscripción territorial que abarca», pudiendo comprender el período que comprende de las 8:30 a las 22:00 horas (art. 6.2). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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una causa justificada, se señala una nueva fecha sin que sea posible un posterior aplazamiento (art. 54.2). Ciertas restricciones en materia de prueba existentes en la normativa sobre la Justicia de Paz pueden interpretarse también como una exigencia derivada del principio de celeridad. ¿Por qué, si no, establece el art. 59.3 de la Ley 78/2001 que si alguna de las partes solicita la prueba pericial «cesa la competencia del juzgado de paz» y se remiten las actuaciones al tribunal competente para que prosigan ante él los autos? RAMOS PEREIRA, JOEL TIMÓTEO, afirma que la prueba pericial constituye una de las formas de producción de la prueba que, por regla general, implica una dilación del proceso, sobre todo cuando se solicita de los organismos oficiales (Policía Judicial, Instituto de Medicina Legal) (49).

III.9. Principio de equidad Al igual que nuestra Norma Fundamental, la Constitución portuguesa dispone que los tribunales están sujetos a la ley (art. 205). El juicio de equidad, sin embargo, encuentra un mayor protagonismo en el ámbito de actuación de los Juzgados de Paz. El principio de legalidad se divide en dos subprincipios: el principio de legalidad formal que se refiere a la configuración en el plano procesal; y el principio de legalidad material, que se vincula a la adecuación de las decisiones al derecho sustantivo (50). Conforme al Código Civil portugués, los tribunales sólo podrán decidir siguiendo criterios de equidad: a) cuando existe disposición legal que lo permita; b) cuando exista acuerdo de las partes y la relación jurídica no sea indisponible; c) cuando las partes hayan acordado previamente el recurso a la equidad (art. 4) (51). En los Juzgados de Paz se incentiva el recurso a criterios no normativos, y en tal sentido se dispone que «el juez de paz no está sujeto a criterios de legalidad estricta, pudiendo, si las partes así lo acordaren, decidir conforme a juicio de equidad si el valor de la acción no excede de la mitad del valor de la competencia del tribunal de primera instancia» (49) Añade este autor que, si la petición de prueba pericial tiene como exclusiva finalidad prolongar el proceso o provocar la remisión a los tribunales judiciales distintos a los de Paz, se debería proceder a la sanción por mala fé del causante, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 31. (50) PEREIRA BABTISTA, J., Reforma do Processo Civil. Principios Fundamentais, Lex, Lisboa, 1997, p. 67, citado por DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., p. 123. (51) La legislación civil portuguesa no define la equidad, pero conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, de 10 de febrero de 1998, «es la justicia del caso concreto, flexible, humana, independiente de criterios normativos fijados en la ley, debiendo el juez tener en cuenta las reglas de la adecuada prudencia, del buen sentido práctico, de la justa medida de las cosas y de los criterios de ponderación de las realidades de la vida». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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(art. 26.2 Ley 78/2001) (52). Se han de dar por lo tanto acumulativamente estos dos presupuestos, el de la cuantía determinada y el de la voluntad de las partes. Incluso en los casos en los que los procesos no se resuelvan conforme a equidad por parte de los Juzgados de Paz, el principio de legalidad se ve a menudo orillado considerando el hecho de la aplicación práctica de los principios de participación y de estímulo del acuerdo entre las partes, que a menudo se traduce en la homologación por el Juez de Paz de transacciones, en las que el Juez se limita a verificar que el acto es válido y que las partes están legitimadas para ello, sin tener que recurrir a criterio legal alguno, sea normativo o no (53).

IV. La planta y la organización de los Juzgados de Paz A diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento español con los Juzgados de Paz, la regulación portuguesa se caracteriza por el reconocimiento de una amplia flexibilidad en cuanto a la circunscripción territorial en la que los Juzgados de Paz ejercen su jurisdicción. Mientras que en el ordenamiento español la LOPJ establece con carácter inalterable que el Juez de Paz ejercerá su jurisdicción en el término correspondiente al municipio (art. 99.1 LOPJ), para otros Juzgados el territorio o la demarcación puede variar con cierta flexibilidad. Así, está prevista la posibilidad de que determinados órganos jurisdiccionales actúen, por regla general, su potestad en el territorio de una provincia, pero que excepcionalmente ésta se pueda extender al territorio de varias provincias de la misma Comunidad Autónoma o, por el contrario, pueda disminuir a partidos judiciales o poblaciones de la misma provincia cuando fuera necesario, todo ello a determinar en la Ley de Planta correspondiente (por ejemplo, los Juzgados de lo Social, art. 92 LOPJ). Esta flexibilidad existente en el ordenamiento español para determinados Juzgados, pero no para los Juzgados de Paz, es tomada como base en la normativa portuguesa en lo referente a la circunscripción territorial. Como se ha anticipado en el párrafo precedente, la circunscripción territorial de los Juzgados de Paz portugueses puede variar en cada caso, (52) Tras la reforma operada por el Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de agosto, en materia civil, la competencia de los tribunales de primera instancia es de 5.000 € (con anterioridad a dicha reforma era de 3.740,98 € que era la traducción a la moneda europea de los anteriores 750.000 escudos) (53) Una de las conclusiones que puede derivarse de la consagración del principio de equidad en la Ley de los Juzgados de Paz, según DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, es la constatación de las insuficiencias de la norma jurídica como norma general y abstracta para resolver los conflictos sociales, donde el aplicador del derecho recurre a un método deductivo (de lo general a lo particular) en contraposición al método inductivo. Este mismo autor es de la opinión de que la decisión en equidad se aproxima, en cuanto al resultado obtenido, al acuerdo justo entre las partes, algo que según la Ley 78/2001 hay que estimular (art. 2.1), Julgados de Paz na prática processual civil, cit., pp. 126-127. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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pues los Juzgados de Paz pueden coincidir con los de un término municipal, pero pueden corresponder a los territorios de una agrupación de municipios, siempre que sean contiguos, e incluso pueden tener un ámbito territorial inferior coincidiendo con el de una parroquia o barrio (freguesia) o con el de una agrupación de parroquias o barrios, siempre que sean contiguos y pertenecientes a un mismo municipio (art. 3.1 Ley 78/2001). La concreción de la circunscripción territorial de los Juzgados de Paz corresponde hacerla al Gobierno previa audiencia del Consejo Superior de la Magistratura, el Consejo de la Abogacía (Ordem dos Advogados), la Asociación Nacional de Municipios Portugueses y la Asociación Nacional de Parroquias (art. 3.1 y 3.2 Ley 78/2001). También desde el punto de vista de la organización son evidentes las diferencias entre el ordenamiento español y el portugués. Así, en caso de justificarse, pueden constituirse una o más secciones en los Juzgados de Paz, dirigidas cada una de ellas, en el caso de ser varias, por un Juez de Paz (art. 15 Ley 78/2001). Cada Juzgado de Paz, de otra parte, contará con un servicio de atención y un servicio de apoyo administrativo que pueden ser comunes a las varias secciones que existan (art. 17.1 y 17.2 Ley 78/2001). Los servicios de atención y apoyo administrativo pueden, incluso, ser compartidos con la estructura (administrativa) existente en el lugar en que tuvieran su sede los Juzgados de Paz (art. 17.3 Ley 78/2001). Corresponde nuevamente a la resolución del Gobierno por la que se crean dichos Juzgados concretar y definir los servicios mencionados (art. 17.3 Ley 78/2001) y también determinar el horario de funcionamiento (art. 20 Ley 78/2001). El Gobierno celebrará convenios con las autoridades de los lugares en cuya demarcación ejerzan su jurisdicción los Juzgados de Paz al objeto de resolver las cuestiones relativas a las instalaciones, equipamiento y personal de apoyo necesario (54). Dentro de la organización de los Juzgados de Paz merece destacar igualmente la exis-

(54) El art. 64 Ley 78/2001 dispone que se desarrollarán proyectos experimentales de Juzgados de Paz en Lisboa, Oliveira do Bairro, Seixal y Vila Nova de Gaia para, a continuación, añadir que se celebrarán los convenios o protocolos mencionados. DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, se refiere a la existencia de un pacto entre los poderes locales y el poder central en la creación de tales Juzgados. Además, la flexibilidad mencionada permitiría ajustar las necesidades al mapa judicial portugués, pues la distribución poblacional es muy diversa en la zona comprendida de la mitad del país a la costa y en la zona comprendida de la mitad al interior, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., pp. 29-32 y 113. Se refiere RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, a la existencia de un reparto competencial correspondiendo, por ejemplo, al Ministerio de Justicia, entre otras, las competencias de remunerar a los jueces, elaborar y actualizar las listas de mediadores que prestan servicio en los Juzgados de Paz, la formación del personal que integra los Servicios de atención y de apoyo administrativo, la instalación del sistema informático que permita la gestión integral del Juzgado, etc., y a los municipios, parroquias o agrupaciones de ellas les corresponde la cesión de los locales e instalaciones que han de ocupar los Juzgados, poner a disposición de los Juzgados los recursos humanos que han de integrar los servicios mencionados, dotar las instalaciones de mobiliario necesario, electricidad, etc., Julgados de Paz. Organização…, cit., pp. 37-38. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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tencia en los mismos de un servicio de mediación (art. 16 Ley 78/2001), aunque tendremos oportunidad de ocuparnos con más detalle al respecto. Los Juzgados de Paz se encuadran, pues, en una organización propia. Sin perjuicio, como se ha indicado, de que se trate de tribunales constitucionales consagrados en el art. 209.2 CPort., y por lo tanto integrados en el sistema de justicia portugués, se mantienen al margen de la planta orgánica de los tribunales judiciales. Los Juzgados de Paz tendrán su sede en el concejo o barrio para el cual han sido creados. Pero como cabe la posibilidad de que los Juzgados extiendan su jurisdicción a un agrupamiento de concejos o de barrios (parroquias), será la resolución gubernamental por la que se crea el Juzgado respectivo la que determine en estos casos la sede (art. 4.2 Ley 78/2001). Al margen de cuál sea la sede del órgano judicial, llama la atención que la normativa sobre los Juzgados de Paz portugueses faculte que éstos puedan funcionar en cualquier lugar apropiado y que puedan establecer diferentes locales para la práctica de actos procesales, siempre en el marco de su circunscripción territorial (art. 4.3 Ley 78/2001). Se trata de una manifestación más del principio de proximidad en su dimensión espacial o física (55). En teoría, esta es una posibilidad prevista con carácter general para los tribunales judiciales en la medida en que la Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais dispone en primer término que las audiencias y sesiones de los tribunales se desarrollarán en su sede, pero que, aquéllas podrán llevarse a cabo en local distinto si la buena administración de justicia u otras circunstancias poderosas lo justifican o incluso si lo solicitan todas las partes con fundamento en una mayor proximidad al lugar de residencia o de desarrollo de su actividad profesional (56). Sin embargo, esta posibilidad no es de frecuente aplicación en la práctica de los tribunales judiciales. Por el contrario, la movilidad de los Juzgados de Paz es una de las características de este modo de administrar justicia, y con frecuencia el juez se traslada a otros lugares para la realización de actos procesales e, incluso, para dictar la correspondiente sentencia u homologar el acuerdo alcanzado (57).

(55) CARDONA FERREIRA, J.O., quien menciona la existencia de idéntica posibilidad en la regulación brasileña relativa a los Juzgados Especiales, de influencia en la figura portuguesa, Julgados de Paz…, cit., p. 24. (56) Art. 15 de la citada Ley en su nueva redacción por la Ley n.º 52/2008, de 28 de agosto. La segunda de las posibilidades, esto es, que sean las partes las que soliciten la «deslocalización» no estaba recogida en la redacción de la Ley anterior a la reforma. (57) DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., p. 114. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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V. Estatuto jurídico de los Jueces de Paz V.1. Requisitos de acceso a la condición de Juez de Paz Quizás sean las relativas al estatuto jurídico del Juez de Paz portugués las cuestiones que evidencian una mayor lejanía con respecto al régimen establecido para los Jueces de Paz en el ordenamiento español. En cuanto al acceso a la condición de Juez de Paz, coincide con lo previsto en la LOPJ española el requisito de la nacionalidad, es decir, se exige ser portugués (art. 23.a Ley 78/2001). También son coincidentes los requisitos de estar en pleno ejercicio de los derechos civiles y políticos y no haber sido condenado o inculpado por un delito doloso (art. 23.d y e Ley 78/2001). A partir de aquí, como se ha señalado, las diferencias son notables. La fundamental estriba en que, a diferencia de lo dispuesto en la LOPJ y siguiendo una tendencia cada vez más extendida, se exige como requisito de acceso estar en posesión de la licenciatura en Derecho (art. 23.b Ley 78/2001) (58). Además, se exige tener una edad superior a los 30 años (art. 23.c Ley 78/2001), con lo cual, se asegura en mayor medida estar en posesión de cierto grado de madurez (59). En el ordenamiento español es suficiente con ser mayor de edad. Aunque este requisito de la mayoría de edad es general para el acceso a la condición de juez en España, la situación más habitual se aproxima en la práctica al caso portugués al ser necesaria la Licenciatura en Derecho y un período mínimo de preparación de la oposición libre. Para ser Juez de Paz en España, en cambio, al no ser precisa la condición de Licenciado en Derecho (art. 102 LOPJ) ni la superación de oposición alguna, podría darse el caso de que, efectivamente, una persona con 18 años pueda ser elegida y nombrada Juez de Paz. Al objeto de garantizar la independencia del personal jurisdiccional, el ordenamiento español establece un régimen de prohibiciones y de incompatibilidades. En lo que ahora nos interesa, conviene destacar que el régimen de incompatibilidades exigible a los Jueces de Paz españoles es idéntico al de los miembros de la Carrera Judicial, «a excepción del ejercicio de las actividades profesionales o mercantiles» (art. 102 LOPJ). En

(58) La licenciatura en Derecho constituye, en opinión de RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, la formación imprescindible para el conocimiento del Derecho y de las reglas de interpretación jurídica necesarias para dictar sentencias o decisiones sobre el fondo, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 111. (59) Se refiere CARDONA FERREIRA, J.O., al factor de experiencia de vida, indispensable para la asunción de prestigio merecedor de la confianza de los usuarios, Julgados de Paz…, cit., p. 24.Comparte esta opinión RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, pese a que concluya que la edad no constituye el factor más adecuado para medir la experiencia de vida, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 112. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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la línea de la profesionalidad y exclusividad en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, como se evidencia con el requisito de la condición de técnicos en Derecho, la normativa portuguesa establece, con un régimen similar por lo tanto a los restantes miembros de la Carrera Judicial, una estricta incompatibilidad con «la práctica de cualquier otra actividad pública o privada», pues tiene que haber cesado en ellas inmediatamente antes de la asunción de las funciones como Juez de Paz (art. 23.f Ley 78/2001) (60). Este régimen de incompatibilidades idéntico al aplicable a los jueces de los restantes tribunales conforme al CPC, se orienta a garantizar la imparcialidad de los Jueces de Paz (61).

V.2. Selección de los Jueces de Paz En cuanto al reclutamiento y selección de los Jueces de Paz, dispone el art. 24.1 Ley 78/2001 que se llevará a efecto por concurso público abierto al efecto (62), «mediante evaluación curricular y pruebas públicas». Dispone el mismo precepto, pero en su apartado segundo que están exentos de las pruebas públicas, no así de la evaluación curricular: a) los Magistrados Judiciales o del Ministerio Público; b) quien haya ejercido funciones de juez de derecho (63); c) quien ejerza o haya ejercido funciones como representante del Ministerio Público; d) los Docentes Universitarios que posean los grados de maestro o doctor en derecho;

(60) Lo indicado ha de complementarse con lo previsto en el art. 27 Ley 78/2001 (titulado precisamente «Incompatibilidades») que dispone que los Jueces de Paz en ejercicio no pueden desempeñar ninguna otra función pública o privada de naturaleza profesional, salvo funciones docentes o de investigación científica no remuneradas que no supongan un perjuicio para el servicio y cuenten con la autorización del Conselho de Acompanhamento. (61) RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 115. Afirma CARDONA FERREIRA, J.O., que hay algo no previsto en la literalidad del art. 23 Ley 78/2001 y que «es lo más importante: es importante que se tenga un alto sentido de dedicación a la Justicia y a los problemas de los conciudadanos, comprensión humana, sentido común, ánimo pacificador que ha de orientar a los Juzgados de Paz. Sin ello, se puede ser excelente técnicamente, pero no se podrá ser un buen Juez de Paz», Julgados de Paz…, cit., pp. 41-42. (62) El mismo precepto, dispone en su apartado tercero que el Reglamento del concurso será aprobado por medio de Decreto del Ministerio de Justicia. Como se ha indicado, existen una serie de proyectos experimentales y el Reglamento del concurso público para el reclutamiento y selección de los Jueces de Paz de dichos Juzgados ha tenido lugar mediante Decreto (Portaria) n.º 1006/2001, de 18 de agosto. (63) El término Juíz de direito se utiliza para designar a los jueces que desempeñan su función jurisdiccional en los tribunales judiciales de primera instancia. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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e) los antiguos Bastonarios (64), Presidentes de los Consejos de Distrito y miembros del Consejo General de los Abogados; f) los antiguos miembros del Consejo Superior de la Magistratura, del Consejo Superior de los Tribunales Administrativos y Fiscales y del Consejo Superior del Ministerio Público. Pero incluso los anteriormente mencionados están sujetos a la evaluación curricular. ¿En qué consiste ésta? La evaluación curricular se destina a indagar la aptitud de los candidatos para el ejercicio de las funciones de Juez de Paz, en base a la evaluación de sus competencias, personales y profesionales, y en la apreciación del respectivo currículo profesional (65). Dispone también el art. 24.1 de la Ley n.º 78/2001 que, salvo las personas exentas anteriormente indicadas, el concurso público consistirá igualmente en pruebas públicas (66). Tampoco se indica en la Ley el contenido de dichas pruebas públicas. El Decreto n.º 1006/2001 del Ministerio de Justicia se limita a concretar que «las pruebas públicas revisten la forma de prueba escrita y se destinan a evaluar los conocimientos de los candidatos a través de la resolución de una cuestión jurídica, en el ámbito de la materia de competencia de los juzgados de paz» (art. 10.1). Aunque no se diga nada al respecto en la Ley n.º 78/2001, el Decreto mencionado en último lugar añade a lo ya expuesto que el proceso de reclutamiento y selección de jueces de paz se complementa por medio de un curso de formación específica, patrocinado por el Ministerio de Justicia (67). El régimen estatutario de los Jueces de Paz en España y Portugal se aproxima si nos atenemos al período para el que se produce el nombramiento, pues en ambos casos es temporal. Mientras que en España el nombramiento lo es para un período de cuatro años (art. 101.1 LOPJ), en Portugal, de conformidad con el art. 25.1 de la Ley n.º 78/2001, la provisión es por un período de tres años. Aunque en consideración de CAR(64) Esta figura se correspondería con el Decano, con carácter general, pero en este caso, del Colegio de Abogados. (65) Según reza el art. 9 del Decreto n.º 1006/2001, de 18 de agosto, pues nada dice al respecto la Ley n.º 78/2001 (66) Las iniciativas normativas que precedieron a la aprobación de la Ley 78/2001 barajaron la posibilidad, similar a la existente en España, de que el Juez de Paz resultara elegido por medio de votación secreta por parte de la Asamblea Municipal (o pleno, en nuestro caso) entre candidatos estimados aptos por el Consejo Superior de la Magistratura en concurso público convocado al efecto. Así, el art. 7.1 del Proyecto de Ley presentado por el Partido Comunista Portugués, que estaba en el origen de la Ley 78/2001, vid. DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., p. 149. (67) DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, apunta que, a diferencia de lo que acontece con los magistrados judiciales y los del Ministerio Público, los Jueces de Paz han de participar en cursos sobre habilidades en relaciones interpersonales tras los cuales son evaluados, y que en su reclutamiento se emplean test psicotécnicos y entrevistas a cargo de empresas de recursos humanos del sector privado, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., p. 157. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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DONA FERREIRA, J.O. la Ley no impide que se proceda al renombramiento para el mismo o para otro Juzgado de Paz (68). Los Jueces de Paz carecen, por consiguiente, de la inamovilidad temporal propia de los jueces integrantes de los tribunales judiciales, cuyo nombramiento es vitalicio. En relación con el estatuto de los Jueces de Paz hay que dejar constancia, igualmente, de que los mismos se encuentran al margen del ámbito de actuación del Consejo Superior de la Magistratura. De forma similar a nuestro Consejo General del Poder Judicial, el Consejo Superior de la Magistratura portugués es un órgano constitucional que tiene encomendado el superior gobierno del Poder Judicial y, en concreto, el nombramiento, traslado y promoción de los jueces de los tribunales judiciales y el ejercicio de la potestad disciplinaria (art. 217.1 CPort.). En este Consejo están representados directamente los miembros de la carrera judicial, pues el mismo está compuesto por el presidente del Tribunal Supremo y por dieciséis vocales, de los cuales dos son designados por el Presidente de la República, siete son elegidos por la Asamblea de la República y los siete restantes son jueces elegidos por sus pares, conforme al principio de representación proporcional. En el caso de los Jueces de Paz, las funciones atribuidas al Consejo Superior de la Magistratura respecto de los jueces de los tribunales judiciales, corresponden al Conselho de Acompanhamento dos Julgados de Paz (69). En concreto, corresponde a este Consejo el nombramiento de los Jueces de Paz y el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los mismos (art. 25.2 Ley 78/2001) y el seguimiento de la creación e instalación de los Juzgados de Paz (art. 65.1 Ley 78/2001). No se trata de un órgano de previsión constitucional. La Ley 78/2001 prevé que el mencionado Conselho de Acompanhamento funciona bajo la «dependencia de la Asamblea de la República» y que su mandato coincide con el de la legislatura correspondiente (art. 65.1 Ley 78/2001). Su composición es la siguiente: una persona designada por el Presidente de la Asamblea de la República, que lo preside; un representante de cada grupo parlamentario representado en la Comisión de Asuntos Constitucionales, Derechos, Libertades y Garantías, de la Asamblea; un representante del Ministerio Público; un representante del Consejo Superior de la Magistratura; y un representante de la Asociación Nacional de Municipios Portugueses (art. 65.2 Ley 78/2001). Con fundamento en esta particular composición del Conselho de Acompanhamento, en la que están ausentes absolutamente los representantes de los jueces, se ha afirmado que no se garantiza suficientemente el auto-

(68) Julgados de Paz…, cit., p. 44. (69) Se podría traducir como Consejo de Seguimiento o de Supervisión. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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gobierno de los jueces y que ello se traduce en una violación de la independencia orgánica (70). Los Jueces de Paz carecen, por otra parte, de un estatuto similar al de los jueces integrantes de los tribunales judiciales. Los Jueces de Paz se equiparan a los técnicos superiores de la administración pública, a los cuales se les aplica la legislación laboral de los funcionarios públicos (71). Esta situación, así como el componente altamente político del Conselho de Acompanhamento, ha dado origen a algunas críticas que concluyen que en el caso de la Justicia de Paz nos hallaríamos ante un «poder judicial mitigado» (72). Como contraargumento se aduce que, en el caso de los Jueces de Paz, el poder judicial mitigado no se derivaría de la inexistencia de la garantía de la independencia, sino de la inexistencia de la garantía de la inamovilidad (73).

VI. La competencia de los Juzgados de Paz De conformidad con la Ley n.º 78/2001, el Juez de Paz portugués solamente tiene atribuida competencia en materia civil. Tiene también encomendada la competencia para el conocimiento de las reclamaciones civiles derivadas de infracciones penales cuando no se haya interpuesto la acción penal en una serie de delitos previstos en el art. 9.2 de la Ley n.º 78/2001 o una vez que se haya desistido de la misma. CARDONA FERREIRA, J.O. es de la opinión favorable a que, siguiendo el modelo de los Juizados especiais brasileños, los Juzgados de Paz portugueses tuvieran competencia relativa a ilícitos penales «particulares» (los que exigen acusación particular) o «semi-públicos» (los que exigen previa denuncia), especialmente cuando no fuera aplicable una pena de prisión (74).

(70) DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., p. 159. Este autor recoge las críticas vertidas en tal sentido por RAMOS SOARES, Manuel Henrique, en lo que denomina «tribunales funcionalmente dependientes de un órgano tutelado por el Parlamento», en «Julgados de Paz. Simulacro de Independência», Revista Comunicar Justiça, 2001, núm. 1. CARDONA FERREIRA, J.O., por su parte, valora positivamente el papel pedagógico a desarrollar por el Conselho de Acompanhamento y califica de «natural» la determinante intervención del Parlamento en dicho Consejo, Julgados de Paz…, cit., pp. 44 y 85. (71) Precisamente, dispone el art. 29 Ley 78/2001 que es de aplicación subsidiaria a los Jueces de Paz el régimen de la función pública en cuanto a deberes, incompatibilidades y derechos, en todo aquello que no sea incompatible con lo previsto en dicha Ley 78/2001. (72) RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, quien se refiere además a la introducción por la Ley 78/2001 de la «funcionarización» de los Jueces de Paz, Julgados de Paz. Organização…, cit., pp. 23-24. (73) DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., p. 160. (74) Julgados de Paz..., cit., p. 26 R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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La exclusión de la competencia en materia penal no ha sido una cuestión pacífica. El Proyecto de Ley n.º 83/VIII, sobre los Juzgados de Paz, su organización, competencia y funcionamiento, sí le atribuía al Juzgado de Paz el conocimiento de ciertas causas penales. En la Exposición de Motivos del Proyecto se deja meridianamente claro que el sometimiento de un proceso penal al conocimiento del Juez de Paz está condicionado a que esté en juego la aplicación o no de una pena o medida de seguridad privativas de libertad. De este modo, el Proyecto de Ley atribuía al Juez de Paz la competencia penal para el enjuiciamiento de faltas (contravenções e transgressões) y para el enjuiciamiento de delitos en las distintas clases de procedimientos, siempre que la pena o medida de seguridad previstas no implicasen privación de libertad (art. 6 del Proyecto) (75). De otra parte, dispone el art. 6.1 Ley n.º 78/2001 que la competencia civil de los Juzgados de Paz se extiende exclusivamente a las acciones declarativas (76). De ello resulta la sustracción a dichos Juzgados de la competencia de ejecución de sus propias decisiones, para lo cual habrá de estarse a lo dispuesto en el Código Procesal Civil y en la legislación conexa acerca de la ejecución de las decisiones de los Tribunales de Primera Instancia (art. 6.2). Esta exclusión de la competencia de los Juzgados de Paz para la ejecución de sus propias resoluciones no ha sido bien recibida y no han faltado reivindicaciones reclamando que se les reconozca a los Jueces de Paz el conocimiento de la acción de ejecución de sus propias resoluciones. CARDONA FERREIRA, J.O. aduce razones de simplificación y de descongestión de los Tribunales Judiciales (77). En (75) Concretando lo dispuesto en este proyectado precepto, correspondería al Juez de Paz: a) el enjuiciamiento de delitos (crimes) correspondientes al proceso sumario si el Ministerio Público considera que en el caso sólo resulta de aplicación la pena de multa alternativa; b) el enjuiciamiento de delitos punibles con pena de multa o con pena o medida de seguridad no privativas de libertad, en el ámbito del procedimiento abreviado; c) el enjuiciamiento de delitos punibles sólo con pena o medida de seguridad no privativas de libertad, en el ámbito del procedimiento sumarísimo; d) el enjuiciamiento de delitos penados con pena de multa o con pena de multa alternativa a la pena de prisión de hasta 3 años, en el ámbito del procedimiento común, si el Ministerio Público entiende que en el caso concreto debe ser aplicada pena o medida de seguridad no privativas de libertad. (76) La expresión (é exclusiva a acções declarativas) ha provocado interpretaciones diversas en orden a si la competencia de los Juzgados de Paz excluye la de cualquier otro tribunal. La Associação dos Advogados em Prática Isolada (esto es, quienes ejercitan su actividad de forma autónoma y no constituyendo una sociedad) han propuesto, por ejemplo, que fueran los propios ciudadanos quienes pudieran optar o no por la Justicia de Paz (coloquio celebrado el 20 de febrero de 2004, en Castro Daire). DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, de quien tomamos la referencia anterior, entiende, por el contrario, que la Ley 78/2001 es una ley especial que prima sobre la ley general, y además así se ha de interpretar sensu contrario de lo dispuesto en el art. 67 Ley 78/2001 con carácter transitorio, esto es, que las acciones pendientes en la fecha de creación de los Juzgados de Paz continuarán tramitándose en los tribunales donde hubieran sido propuestos. Menciona igualmente una resolución del Tribunal Supremo de 2004 consagrando esta interpretación, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., pp. 47-48. (77) A semejanza de lo que ocurre con los Juizados Especiais brasileños, Julgados de Paz..., cit., p. 26. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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efecto, carece de sentido que el proceso ante el Juzgado de Paz se pretenda caracterizar por la celeridad y que, en cambio, el demandante tenga que acudir a los tribunales judiciales instando la acción ejecutiva, de por sí lenta, si el demandado no cumple lo acordado en aquél (78). Tratándose de un presupuesto procesal, el Juez de Paz habrá de examinar su propia competencia y en caso de estimarse incompetente, así lo declarará de oficio o a instancia de parte, con remisión de los autos al Juzgado de Paz o al Tribunal Judicial competente (art. 7 Ley 78/2001).

VI.1. La competencia objetiva y funcional En cuanto a la competencia objetiva, la Ley n.º 78/2001 distingue los tradicionales criterios de la cuantía o valor y de la materia. En este orden de cosas, las competencias de los Juzgados de Paz portugueses son incomparablemente más amplias que las de sus homólogos españoles. En todo caso, aunque pudiera parecer que los Juzgados de Paz portugueses tienen limitada su competencia a causas de menor valor, entiende CARDONA FERREIRA, J.O. que ello no debe traducirse en una menor importancia individual y social de aquéllos. En su opinión, siempre que se hable de justicia, ésta ha de medirse en parámetros cualitativos para el ciudadano y no cuantitativos (79). Por razón de la cuantía, dispone el art. 8 de la Ley n.º 78/2001 que los Juzgados de Paz tienen competencia para cuestiones cuyo valor no exceda de la correspondiente (a alçada) del Tribunal de Primera Instancia. En la actualidad 5.000 € (80). En la medida en que la Ley 78/2001 no determina los criterios de fijación de la cuantía, habrá que acudir a lo dispuesto en el CPC teniendo en cuenta el carácter subsidiario de este último (81).

(78) Así se pronuncia DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, quien matiza que gran parte de los procesos que tienen su entrada en los Juzgados de Paz no plantean ningún problema en cuanto al cumplimiento de lo resuelto, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., p. 182. (79) Julgados de Paz..., cit., p. 12. (80) Tras la reforma operada por el Decreto-Ley n.º 303/2007, de 24 de agosto, en materia civil, la competencia de los tribunales de primera instancia es de 5.000 €. Con anterioridad a dicha reforma era de 3.740,98 € que era la traducción a la moneda europea de los anteriores 750.000 escudos que fijó el art. 24 de la Ley n.º 3/1999, de 13 de enero. (81) En concreto, los arts. 305-312 CPC establecen criterios generales y especiales para la fijación de la cuantía y determinan el momento a considerar para fijar dicho valor. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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Por razón de la materia, los Juzgados de Paz son competentes para conocer y decidir (art. 9.1 Ley 78/2001) (82): a) acciones destinadas a hacer efectivo el cumplimiento de obligaciones, con excepción de las que tengan por objeto una prestación pecuniaria y que tengan o hayan tenido como acreedor originario una persona colectiva (jurídica) (83); b) acciones de entrega de cosas muebles; c) acciones resultantes de derechos y deberes de copropietarios siempre que la respectiva junta no haya decidido a favor de la obligatoriedad del compromiso arbitral para la resolución de los litigios entre copropietarios o entre copropietarios y el administrador; d) acciones de resolución de litigios entre propietarios de predios relativos al paso forzoso momentáneo; desagüe natural de aguas; obras defensivas de aguas; unión de zanjas, acequias, setos vivos; apertura de ventanas, puertas, balcones y otros semejantes; goteras, plantación de árboles y arbustos, paredes y muros divisorios; e) acciones posesorias, usucapión y accesión; f) acciones relativas al derecho de uso y administración de la copropiedad, de superficie, de usufructo, de uso y habitación y al derecho real de habitación periódica; g) acciones relativas al arrendamiento urbano, excepto las acciones de desahucio;

(82) Analiza RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, con extensión y detalle los problemas que se plantean en relación a cada uno de los apartados competencia material de los Juzgados de Paz, Julgados de Paz. Organização…, cit., pp. 56-97. (83) La redacción de este supuesto plantea dudas interpretativas respecto del ámbito de excepción. No queda muy claro si se han de dar acumulativamente ambas condiciones para excluir la competencia de los Juzgados de Paz, esto es, que la obligación sea una prestación pecuniaria y el acreedor persona jurídica; o si, por el contrario, son dos supuestos distintos. Según esta última interpretación, las personas jurídicas no podrían acudir en ningún caso ante los Juzgados de Paz reclamando el cumplimiento de obligaciones de las que son acreedores. CARDONA FERREIRA, J.O. es partidario de interpretar que han de concurrir ambas circunstancias, de modo que sólo en el caso de reclamación de obligación pecuniaria se excluiría a las personas jurídicas, pero no cuando reclamen el cumplimiento de otras obligaciones. Así se evitaría que las personas jurídicas «obstruyeran» los Juzgados de Paz con reclamaciones pecuniarias, Julgados de Paz..., cit., pp. 29-30. RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, no comparte esta opinión. En su parecer, la interpretación que mejor se ajusta al espíritu del legislador es la que excluye en todo caso a las personas jurídicas de la posibilidad de reclamar el cumplimiento de obligaciones, no sólo de las pecuniarias. En todo caso, reconoce que esta interpretación no es la que mejor sirve a los intereses de la justicia. En efecto, considerando que estadísticamente la mayor parte de las demandas de cuantía inferior a 5.000 € persiguen el cumplimiento de obligaciones pecuniarias, la interpretación defendida convertiría en una mera «operación cosmética» la pretensión de trasladar a los Juzgados de Paz las acciones que entorpecen la Justicia de los Tribunales Comunes, Julgados de Paz. Organização…, cit., pp. 63-65. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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h) acciones relativas a la responsabilidad civil contractual y extracontractual (84); i) acciones relativas al incumplimiento contractual excepto contrato de trabajo y de arrendamiento rural; j) acciones relativas a la garantía general de las obligaciones. También atendiendo a criterios materiales, continúa el art. 9.2 estableciendo que los Juzgados de Paz son igualmente competentes para conocer de las peticiones de indemnización civil cuando no haya sido ejercitada la acción criminal o después de haber desistido de la misma en los siguientes casos: a) b) c) d) e) f) g) h)

ofensas corporales simples; ofensas a la integridad física por negligencia; difamación; injurias; hurto simple; daños simples; alteración de hitos o lindes; estafa para la obtención de alimentos, bebidas o servicios (85).

En relación con la competencia funcional de los Juzgados de Paz, éstos tienen verdaderamente limitada la posibilidad de extenderla a los incidentes que puedan plantearse respecto de la pretensión principal. En efecto, tal como hemos tenido ocasión de reflejar, los principios de celeridad y de cooperación de las partes y de todos aquellos que intervienen en los procedimientos desarrollados ante los Juzgados de Paz, imponen que dichos procedimientos no puedan verse obstaculizados por el planteamiento de incidentes. Por este motivo, el mero hecho de que alguna de las partes suscite un incidente procesal traerá como consecuencia que el Juez de Paz remita el proceso al tribunal judicial competente (art. 41 Ley 78/2001).

(84) Entiende CARDONA FERREIRA, J.O., que en este apartado podrían tener cabida las acciones declarativas derivadas de daños causados por vehículos, Julgados de Paz..., cit., p. 30. (85) El apartado 3 del mismo precepto dispone que la estimación de una demanda de indemnización civil, en los términos del número anterior, excluye la posibilidad de instar el respectivo procedimiento criminal. Desde su experiencia como Juez de Paz, apunta DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, que los procesos mencionados en los números 2 y 3 del precepto en cuestión son los que presentan mayores dificultades debido a su mayor complejidad, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., p. 51. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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VI.2. La competencia territorial La competencia territorial de los Juzgados de Paz está determinada, en primer término, por la circunscripción territorial que le ha sido asignada en la disposición expresa por la que se crean. Puede estar constituida, como hemos visto, por concejos o agrupaciones de concejos o por barrios (parroquias) o agrupaciones de barrios de un mismo concejo (art. 4 Ley 78/2001). La determinación de la competencia territorial se concreta por medio de un art. 10 introductorio y los arts. 11 a 14 de la Ley 78/2001 donde se fijan los distintos criterios o fueros. El primer fuero o criterio regulado es el que viene determinado por el lugar en el que se hallen los bienes. Así, las acciones referentes a derechos reales o personales de goce sobre bienes inmuebles o las acciones de división de cosa común deben interponerse en el Juzgado de Paz en el que están situados dichos bienes (art. 11.1 Ley 78/2001). Cuando la acción tenga por objeto una masa patrimonial (universalidade de facto) o bienes muebles o inmuebles situados en circunscripciones diferentes, se interpondrá en el Juzgado de Paz correspondiente al lugar en que se encuentren radicados los inmuebles de mayor valor, debiendo atender a estos efectos al valor patrimonial; si el predio que sea objeto de la acción estuviera situado en más de una circunscripción territorial, podrá interponerse en cualquiera de ellas (art. 11.2 Ley 78/2001). En relación al fuero determinado por la situación de los bienes, pueden plantearse problemas no previstos por la Ley 78/2001. Por ejemplo, cuando los bienes se hallen en distintos territorios o circunscripciones y no en todos ellos exista un Juzgado de Paz. Para estos casos, entiende la doctrina que, si aplicando los criterios mencionados resulta que la competencia corresponde, no a un Juzgado de Paz, sino a un Juzgado de Primera Instancia común, ante éste habrá de interponerse la demanda (86). Cuando el objeto de la acción fuera exigir el cumplimiento de obligaciones, la indemnización por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso y la resolución del contrato por falta de cumplimiento, se interpondrá, a elección del acreedor, en el Juzgado de Paz del lugar en que la obligación debía ser cumplida o en el Juzgado de Paz del domicilio del demandado (art. 12.1 Ley78/2001). Si la acción tiene por objeto la responsabilidad civil basada en un hecho ilícito o basada en el riego o peligro (fundada no risco), el Juzgado de Paz competente será el correspondiente al lugar donde ocurrió el hecho (art. 12.2 Ley 78/2001). Por último, dispone como regla general el art. 13, que en todos los casos no previstos en los artículos precedentes o en disposiciones espe(86) Vid. CARDONA FERREIRA, J.O., Julgados de Paz..., cit., p. 30; RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 100. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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ciales, será competente el Juzgado de Paz del domicilio del demandado (art. 13.1 Ley 78/2001). Si el demandado no tuviera residencia habitual o fuera desconocido o estuviera ausente, aquél lo será en el Juzgado de Paz del domicilio del demandante (art. 13.2 Ley 78/2001) (87). Si el demandado tuviera su domicilio o residencia en país extranjero, será demandado en el Juzgado de Paz del domicilio del demandante y si éste se encontrare también en país extranjero, será competente para conocer de la causa cualquier Juzgado de Paz de Lisboa (art. 13.3 Ley 78/2001). Como regla general, pero cuando el demandado fuera una persona jurídica, dispone el art. 14 Ley 78/2001 que la acción se interpondrá en el Juzgado de Paz de la sede de la administración principal o en la sede de la sucursal, agencia, filial, delegación o representación, según la acción se dirija contra aquélla o contra éstas.

VI.3. Cuestiones y conflictos de competencia La Ley 78/2001 guarda silencio respecto a la posibilidad de que puedan surgir cuestiones y conflictos de competencia entre varios Juzgados de Paz o entre Juzgados de Paz y los Tribunales Judiciales comunes y las relaciones entre los mismos. El silencio legislativo ha de ser resuelto mediante la aplicación subsidiaria del CPC (tal como ordena el art. 63 Ley 78/2001). Surgirán cuestiones de competencia cuando dos o más Juzgados de Paz se consideren competentes o incompetentes por razón del territorio para conocer de una misma cuestión. En estos casos la ausencia de competencia es denominada «incompetencia relativa» (art. 108 CPC) y es resuelta definitivamente por el Juzgado que conoce de la cuestión (art. 111.2 CPC). Los conflictos de competencia surgen cuando dos o más tribunales integrados en órdenes jurisdiccionales diferentes, se arrogan o declinan el conocimiento de una misma cuestión (art. 115.1 CPC) (88). RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, entiende que en el caso de conflicto entre un Juzgado de Paz y un Tribunal Judicial de Primera Instancia nos hallaríamos (87) Las previsiones relativas al demandado ausente o desconocido no se avienen pacíficamente con la tramitación desarrollada ante los Juzgados de Paz. Por un lado, porque no cabe en el ámbito de los Juzgados de Paz la citación edictal (art. 46.2 Ley 78/2001) y, por otro lado, porque no resultará posible la realización de las sesiones de pre-mediación y de mediación, vaciándose la virtualidad de dichos Juzgados. Por todo ello, propone RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, que sería más correcto suprimir la competencia de los Juzgados de Paz en los casos en los que el demandado fuera incierto o estuviera ausente, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 98. (88) En realidad, en el ordenamiento portugués a este tipo de conflictos se les denomina de jurisdicción, pues reservan la denominación conflictos de competencia, no a los que surgen entre órganos jurisdiccionales pertenecientes a órdenes distintas, sino a un mismo orden jurisdiccional, siempre que los conflictos no estén motivados por el territorio (art. 115.2 CPC). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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ante un conflicto de competencia, pues ambos pertenecen a jurisdicciones distintas, los segundos a la jurisdicción judicial común y los primeros a la jurisdicción no judicial o alternativa (89). Los conflictos de jurisdicción (para nosotros de competencia) se resuelven, según los casos, por el Tribunal Supremo o por el Tribunal de Conflictos (art. 116.1 CPC).

VII. El procedimiento ante los Juzgados de Paz Tal como hemos expuesto al analizar los principios que informan la Justicia de Paz y el procedimiento que se desarrolla ante los Juzgados de Paz, este último se inspira en la simplicidad e informalidad y en el principio de oralidad y, consecuentemente, en todos aquellos que derivan de este último. Así lo dispone el art. 2.2 de la Ley n.º 78/2001. Otra de las características definitorias del procedimiento ante los Juzgados de Paz portugueses, es la incorporación al ordenamiento de mecanismos de resolución de conflictos alternativos al jurisdiccional. La Ley a la que nos referimos apuesta de forma decidida por la mediación. Pero esta mediación tiene una particularidad en la medida en que la estructura organizativa de la mediación se articula en los propios servicios de los Juzgados de Paz, esto es, con una importante implicación del Estado. Según el art. 2.1 de la Ley 78/2001, la actuación de los Juzgados de Paz se orienta a permitir la participación cívica de los interesados y a estimular la justa composición de litigios por acuerdo de las partes. La mediación constituye una alternativa a la resolución jurisdiccional del conflicto, pero la misma se desarrolla en el marco del proceso y bajo la dirección judicial. En las líneas que siguen haremos una aproximación al procedimiento que se desenvuelve ante los Juzgados de Paz y el protagonismo que en él tiene la mediación. Nos referiremos fundamentalmente a las particularidades que presenta este procedimiento, pues en todo lo que no se oponga a lo dispuesto en la Ley 78/2001 es de aplicación subsidiaria el CPC.

VII.1. Las partes y su representación en el procedimiento Pueden ser partes en los procesos impulsados ante los Juzgados de Paz tanto las personas singulares (físicas) con capacidad judicial (capacidade judiciária) (90) o las personas jurídicas (art. 37 Ley 78/2001). Aunque (89) Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 102. (90) Esta expresión se correspondería a lo que en nuestro ordenamiento equivale a la capacidad procesal. En efecto, si nos ajustamos a lo dispuesto en el art. 9.1 del Código de Processo Civil la capacidade judiciária «consiste en la susceptibilidad de comparecer, por sí, en juicio». R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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el precepto en cuestión sólo menciona la capacidad judicial o procesal y no la capacidad para ser parte o personalidad judicial, ésta es presupuesto de aquélla (91). El Estado ostenta la condición de parte y puede serlo en los procedimientos ante los Juzgados de Paz al tratarse de una persona colectiva de derecho público. Si el Estado pretende aproximar la justicia a los ciudadanos, debe ser el primero en dar ejemplo y aceptar ser demandante o demandado en la misma jurisdicción en la que han de actuar imperativamente los ciudadanos y las personas jurídicas en litigios que sean competencia de los Juzgados de Paz (92). Aplicando subsidiariamente lo previsto en el CPC, la capacidad procesal tiene su fundamento en la capacidad para el ejercicio de derechos (art. 9.2 CPC). Habrá que acudir a las previsiones contenidas en el CPC y en otras normas para determinar cómo y quién ha de representar en el proceso a quien no goce de la plena capacidad: menores, incapaces, ausentes, etc. La comparecencia de las partes ante los Juzgados de Paz tendrá lugar personalmente, dice el art. 38.1 de la Ley 78/2001. El régimen de la defensa y representación causídicas es, por consiguiente, similar en los ordenamientos español y portugués. Proximidad que se acrecienta al no excluir tampoco el ordenamiento portugués la posibilidad de que las partes pueden hacerse acompañar, si lo desean, por abogado, abogado en prácticas (advogado estagiário) o procurador (solicitador). Dispone la Ley, sin embargo, que en determinados supuestos la asistencia por las personas indicadas resulta obligatoria: «cuando la parte sea ciega, sorda, muda, analfabeta, desconocedora de la lengua portuguesa o, si por cualquier otro motivo, se encontrara en una posición de manifiesta inferioridad» (art. 38.2 Ley 78/2001) (93). La asistencia de abogado se hace también obligatoria en la fase de recurso, si hubiera lugar a ella (art. 38.3 Ley 78/2001) (94). Ya hemos reiterado que los principios que informan la Justicia de Paz como Justicia de proximidad, como son los principios de participación de los ciudadanos, de oralidad y los que de él se derivan, de estimular a las partes a la justa composición del litigio mediante el acuerdo, de coopera-

(91) Por lo que habrá que estar a lo dispuesto en los arts. 5 a 7 del CPC, que se refiere a las personas físicas o singulares, a las jurídicas y, excepcionalmente, a las entidades sin personalidad jurídica a las que se les reconoce legalmente dicha capacidad. (92) Sobre todo en los casos en los que el Estado es titular de relaciones jurídicas iguales a las de cualquier particular, vid. RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, Julgados de Paz. Organização…, cit., pp. 131-133. (93) Podría cuestionarse si, caso de ser obligatoria, la asistencia puede ser prestada por cualquiera de los profesionales mencionados en el apartado primero, incluido el abogado en prácticas. CARDONA FERREIRA, J.O. entiende que sí, Julgados de Paz..., cit., p. 55. (94) En este apartado tercero se especifica la obligatoriedad de abogado, pero es más dudoso que puedan intervenir los restantes profesionales forenses. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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ción, etc. sólo son de posible materialización si se imponen cargas como la indicada, esto es, el de la comparecencia personal. La proximidad para con los ciudadanos no es sólo física o espacial. También tiene un componente psicológico importante, de humanización del sistema de justicia. En los Juzgados de Paz hay una tentativa de inclusión, por medio de la participación, de la proximidad, lo cual invita a una relación estrecha, lo que influye directamente, a su vez, en la comunicación (95). Como muestra de la repercusión que tiene la comparecencia personal en el proceso de mediación, el Reglamento de los Servicios de Mediación de los Juzgados de Paz, aprobado por Decreto (Portaria) n.º 436/2002, de 22 de abril, exige el acuerdo conjunto de ambas partes para que éstas puedan hacerse acompañar de abogado, abogado en prácticas o procurador en las sesiones de pre-mediación y mediación (art. 9.1). Por lo que, de no existir tal acuerdo, las partes sólo pueden comparecer personalmente (96). El ordenamiento portugués admite, de otra parte, la pluralidad de partes ante los Juzgados de Paz. Pero dicha pluralidad de partes es admisible sólo en el momento de constituirse la relación procesal. Así, dispone el art. 39 de la Ley 78/2001 que se admite el litisconsorcio y la acumulación (coligação) de las partes, pero sólo en el momento de interposición de la acción. Procede, en primer término, diferenciar las figuras a que se refiere el art. 39. Ambas tienen en común la pluralidad de partes, pero así como en el litisconsorcio hay una sola petición, en el caso de la acumulación las peticiones son diferentes (97). La Ley 78/2001 impide, pues, la intervención de terceros a lo largo del proceso, evitando, saludablemente, que el proceso no sea lineal y rápido y que se provoquen impases dilatadores. Las partes que inician el proceso han, pues, de concluirlo (98).

(95) DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., pp. 114-117. (96) Vid. las críticas planteadas por RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, a esta restricción que podría pugnar con el derecho constitucional a la asistencia jurídica y con el art. 53.5 Ley 78/2001que dispone expresamente que las partes pueden ser asistidas en la mediación por abogados, peritos, técnicos u otras personas que designen. Por ello propone interpretar esta restricción en el sentido de que en ausencia de acuerdo de ambas partes, si bien no puedan estar presentes en las sesiones de mediación, si puedan prestarles asistencia, procediendo, si fuera preciso a la interrupción de dichas sesiones, Julgados de Paz. Organização…, cit., pp. 139-140. (97) En el litisconsorcio existe una única pretensión que afecta a varias personas (arts. 27-29 CPC), mientras que en la acumulación subjetiva, tanto de demandantes como de demandados, se ejercitan varias pretensiones por o contra varias personas siendo la misma la causa de pedir o, siendo distinta, cuando la estimación de las pretensiones principales dependa esencialmente de la apreciación de los mismos hechos o de la aplicación e interpretación de las mismas normas jurídicas o de cláusulas de contratos perfectamente análogas (art. 30 CPC). (98) CARDONA FERREIRA, J.O., Julgados de Paz..., cit., p. 56. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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VII.2. La demanda y la contestación Como expresión del principio dispositivo, señala el art. 43.1 de la Ley 78/2001 que el proceso se inicia mediante la interposición del requerimento o demanda en la Secretaría del Juzgado de Paz. Tal como se ha anticipado, el procedimiento ante el Juzgado de Paz está concebido y orientado por los principios de simplicidad, adecuación, informalidad, oralidad y absoluta economía procesal (art. 2.2 Ley 78/2001). Como manifestación de todo ello, se permite que la interposición de la demanda pueda hacerse verbalmente (99) o por medio de escrito, en formulario específico (100), con indicación del nombre y del domicilio del demandante y del demandado, conteniendo una exposición sucinta de los hechos y de lo pedido y del valor de la causa (art. 43. 2 Ley 78/2001). La interposición de la demanda determina la interrupción de la prescripción en los términos generales (art. 43.8 Ley 78/2001). Se admite expresamente la acumulación de acciones o peticiones ante los Juzgados de Paz, pero con la importante limitación, en consonancia con lo dispuesto para el litisconsorcio o acumulación en el art. 39, de que esta acumulación se haga en el momento de interposición de la demanda (art. 44 Ley 78/2001) (101). También ha de interpretarse como una manifestación de los principios inspiradores mencionados la previsión contenida en el art. 43.5 de la Ley 78/2001, esto es, que de existir irregularidades formales o materiales en los escritos procesales, las partes serán invitadas a corregirlas oralmente en el inicio de la audiencia del juicio. Interpuesta la demanda, procede la contestación por el demandado. Ésta puede tener lugar inmediatamente a que sea interpuesta la demanda si el demandado estuviera presente en dicho momento (art. 43.4 Ley 78/2001). Esto es, en los supuestos en los que las partes en conflicto acudan simultáneamente al Juzgado de Paz, la demanda y la contestación pueden manifestarse verbalmente y darse traslado de la una y de la otra recíprocamente. Incluso puede formularse en ese inmediato momento la reconvención y la contestación a la misma. En su defecto, habrá de procederse a la citación del demandado para que tome conocimiento de la existencia de un proceso contra él y se le remitirá una copia (99) Aunque cuando la demanda se interponga verbalmente, tendrá el funcionario que reducirlo a escritura (art. 43.3 Ley 78/2001). (100) Entiende RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, que el requerimiento de presentar la demanda en formulario específico puede plantear dificultades en determinados supuestos de especial complejidad fáctica (acciones posesorias, ejercicio de derechos reales, relaciones de condominio, etc.), en los que imponer la reducción a un formulario puede coartar, o al menos disminuir, las garantías de acceso de los ciudadanos a la justicia, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 159. (101) Esta limitación se encontraría, entiende CARDONA FERREIRA, J.O., en la línea de simplicidad orientadora de los procedimientos ante los Jugados de Paz, Julgados de Paz..., cit., p. 61. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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de la demanda (art. 45.1 Ley 78/2001). En la citación se harán constar la fecha de la sesión de pre-mediación, el plazo para presentar la contestación y las consecuencias en caso de rebeldía, fundamentalmente la confesión presunta de los hechos alegados por el actor (art. 45.2 Ley 78/2001) (102). La contestación escrita habrá de tener lugar en el plazo máximo de diez días desde que se le notifica la existencia de un proceso contra él (art. 47.1 Ley 78/2001). Al igual que ocurre con el demandante, si el demandado contesta a la demanda verbalmente, se procederá por el funcionario a dejar constancia escrita de la misma (arts. 43.4 y 47.1 Ley 78/2001) (103). Tal como hemos visto más arriba, la rebeldía tiene unas consecuencias muy diversas en el ordenamiento español y en el portugués. En este último la inactividad del demandado se traduce en el reconocimiento o confesión ficticios por aquél de los hechos alegados por el demandante. En cualquier caso, la producción de tales consecuencias jurídicas está condicionada a la correcta citación o emplazamiento del demandado (arts. 484.1 CPC y 58.2 Ley 78/2001). El problema estriba en el ámbito de la Justicia de Paz en que se admite la citación por vía postal o personalmente a través de funcionario (art. 46.1 Ley 78/2001), pero resulta inadmisible la citación por medio de edictos (art. 46.2 Ley 78/2001) que, como puede fácilmente concluirse, resulta una ficción. ¿Qué ocurre en los supuestos en los que no haya sido posible la citación en la forma prevista en la Ley 78/2001 y al quedar excluida la citación edictal? CARDONA FERREIRA, J.O. considera que si no hay citación se lesiona el derecho a la defensa (art. 20 CPort.) y propone, aplicando subsidiariamente el CPC, el nombramiento de un defensor judicial (104). (102) La declaración de rebeldía, según el régimen general previsto en el CPC, tiene lugar cuando el demandado no intervenga en el proceso por no formular contestación o designar un mandatario (art. 483 CPC). Si el demandado no contesta en el plazo concedido para ello, se presumen confesados los hechos alegados por el actor (art. 484.1 CPC). El CPC menciona una serie de excepciones a la ficta confessio: que la prueba de los hechos requiera prueba documental; que sean varios los demandados y alguno de ellos, al menos, contestara; cuando el demandado o alguno de los demandados fuera incapaz, entre otras (art. 585 CPC). En todo caso, los preceptos indicados condicionan los efectos de la rebeldía a la correcta citación o emplazamiento del demandado. El art. 58.2 Ley 78/2001 apareja las mismas consecuencias que el CPC a la inactividad del demandado que «no comparece, no presenta la contestación escrita, ni justifica su falta en el plazo de tres días», esto es, considerar confesados los hechos articulados por el demandante. Para ello, al igual que en el régimen general, se requiere que el demandado haya sido citado regularmente. (103) Este plazo, a diferencia de lo que ocurre con lo dispuesto en el CPC (art. 486. 4 y 5), es improrrogable en consonancia con lo dispuesto en el art. 47.2 de la Ley 78/2001. En todo caso, entiende CARDONA FERREIRA, J.O., que siendo varios los demandados sí resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 486.2 del mismo Código, es decir, que podrán los demandados aprovechar el plazo que concluye más tarde, Julgados de Paz..., cit., p. 65. (104) En realidad, lo que prevé el art. 15 CPC en el caso de la defensa del ausente o del incapaz es que la misma sea asumida por el Ministerio Público. Y que cuando el Ministerio Público defienda al actor, se nombre un defensor judicial (oficioso) para asumir la defensa del demandado. Pero el auR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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En la misma línea de simplicidad del procedimiento seguido ante los Juzgados de Paz, se inadmite, en principio, la reconvención por el demandado. Sólo cabe ésta cuando el demandado se propone obtener la compensación o hacer efectivo el derecho a las mejoras (benfeitorias) o gastos relativos a la cosa cuya entrega le es pedida (art. 48.1 Ley 78/2001). En caso de que se haya reconvenido, se concede al demandante inicial un plazo de 10 días contados desde la notificación de la contestación para que responda a la misma (art. 48.2 Ley 78/2001).

VII.3. Fase de pre-mediación y mediación Hemos insistido a lo largo del presente trabajo que uno de los aspectos clave de la creación y actuación de los Juzgados de Paz es su vocación de «permitir la participación cívica de los interesados y estimular la justa composición de los litigios por acuerdo de las partes» (art. 2.1 Ley 78/2001). Ello se pretende a través del instituto de la mediación, pero lo verdaderamente característico de la Ley 78/2001 es que el servicio de mediación se integra en el propio Juzgado de Paz y se pone a disposición de los interesados como una forma de resolución alternativa de los litigios (art. 16.1 Ley 78/2001). El mencionado servicio de mediación tiene como objetivo estimular la resolución de los litigios mediante acuerdo de las partes siempre, evidentemente, que se trate de litigios con objeto disponible (art. 16.3 Ley 78/2001). Éste es el único límite, por cuanto que la Ley a la que nos referimos constantemente atribuye competencia a dichos servicios de mediación aunque los litigios estén excluidos de la competencia de los Juzgados de Paz (art. 16.3 Ley 78/2001) (105). Este proceso de mediación consta de varias fases (106), pero antes de ello nos referiremos a la esencial figura del mediador.

tor entiende que no existe Ministerio Público constituido en los Juzgados de Paz que pueda desempeñar dicha labor, Julgados de Paz..., cit., p. 65. (105) Se trata, señala CARDONA FERREIRA, J.O. de un modelo de justicia que puede ser un paradigma para el futuro, aunque ello deberá conllevar una asunción clara del principio de cooperación entre el Juzgado de Paz y los interesados en la búsqueda de una solución no meramente formal, sino justa. Reconoce el autor que se trata de un objetivo no exento de dificultades, pero es de esperar que una campaña de sensibilización y los resultados que vayan alcanzándose den sus frutos, Julgados de paz..., cit., pp. 19-20. (106) La Ley 78/2001 se refiere y diferencia las fases de pre-mediación y de mediación. Sin embargo, considera DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, que la primera fase, la de premediación, carece de sustantividad o autonomía propias y que forma parte integrante de la mediación, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., p. 172. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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VII.3.1. LA FIGURA DEL MEDIADOR Y SU RÉGIMEN JURÍDICO De cuanto se ha señalado hasta ahora en relación al funcionamiento de los Juzgados de Paz y en relación a la particular filosofía participativa en que se apoyan aquéllos, resulta evidente la importancia de la figura del mediador en ese proceso de participación y de estímulo para alcanzar una composición justa del litigio. Según dispone la Ley 78/2001, los mediadores que colaboran con los Juzgados de Paz son profesionales independientes, adecuadamente habilitados para prestar servicios de mediación. En el desempeño de su función, el mediador debe proceder con imparcialidad, independencia, credibilidad, competencia, confidencialidad y diligencia (art. 30 Ley 78/2001). En su condición de mediador, nos encontramos ante un tercero neutral, independiente e imparcial, desprovisto de poderes de imposición de una decisión vinculante (art. 35.2 Ley 78/2001) (107). Los requisitos que han de reunir los mediadores, conforme al art. 31 de la Ley 78/2001, son los siguientes: a) Tener más de 25 años; b) Estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles y políticos; c) Poseer una licenciatura adecuada (108); d) Estar habilitado con un curso de mediación reconocido por el Ministerio de Justicia (109); e) No haber sido condenado ni incriminado por un delito doloso; f) Tener dominio de la lengua portuguesa; g) Ser preferentemente residente en el área territorial comprendida por el Juzgado de Paz (110). No hay impedimento para que los me(107) Se complementan las referencias a las funciones del mediador con lo dispuesto en el art. 35.3 de la misma Ley, es decir, que compete al mediador organizar y dirigir la mediación, poniendo su preparación teórica y su conocimiento práctico al servicio de las personas que voluntariamente optaran por su intervención, procurando conseguir el mejor y más justo resultado en la obtención de un acuerdo que las satisfaga. (108) No se excluye en este caso la Licenciatura en Derecho. Incluso puede poseer la condición de mediador un abogado en ejercicio como se desprende a sensu contrario del art. 30.3 siempre que el mediador que tiene esa condición no ejerza la abogacía en el Juzgado de Paz donde presta servicio como mediador. Aunque no se exige titulación jurídica, entiende CARDONA FERREIRA, J.O. que no resulta imaginable que los mediadores no posean conocimientos jurídicos fundamentales, los cuales podrán tener reflejo en los cursos de formación a que alude el mismo precepto, Julgados de Paz..., cit., p. 49. Esta última opinión es compartida por RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, quien reclama un mínimo conocimiento de Derecho considerando las funciones que ha de desempeñar, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 125. En la convocatoria del primer concurso para la selección de mediadores (Decreto —Portaria— n.º 1005/2001, de 18 de agosto) el requisito de titulación exigido fue el de «licenciado» simplemente. (109) No es necesario que la organización del curso corresponda al Ministerio de Justicia, es suficiente con el reconocimiento por su parte. El Decreto 1005/2001, antes mencionado, exige que el mediador haya cursado un curso específico de una duración mínima de 90 horas (art. 5.3). (110) Entiende CARDONA FERREIRA, J.O. que con ello se persigue favorecer la disponibilidad del mediador, Julgados de Paz, cit., p. 49. RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, añade a esta justificación la de que de esta manera se consigue un conocimiento más profundo de la cultura y una mayor proximidad respecto de las preocupaciones de los residentes en dicho lugar, estando, así, mejor preparado para sugerir soluciones a las partes, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 126. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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diadores se dediquen a cualquier otra actividad, incluida la abogacía siempre que su ejercicio no tenga lugar en el mismo Juzgado de Paz en el que prestan sus servicios (art. 30.3 Ley 78/2001). La selección de los mediadores habilitados para prestar los servicios de su especialidad en colaboración con los Juzgados de Paz se hará por medio de concurso curricular abierto. Correspondiendo al Gobierno por medio de Decreto regular el concurso (art. 32 Ley 78/2001) (111). En cada Juzgado de Paz habrá una lista conteniendo, por orden alfabético, los nombres de las personas habilitadas para ejercer las funciones de mediador. Dichas listas son actualizadas anualmente por Despacho del Ministerio de Justicia y publicadas en el Diário da República. La inscripción en las listas se hará a instancia de los interesados que cumplan con los requisitos previstos en el art. 31 Ley 78/2001 antes mencionados. Se prevé expresamente por la Ley la creación de una comisión mediante Decreto del Ministro de Justicia encargada de fiscalizar la actividad de los mediadores (art. 33 Ley 78/2001) (112). La existencia del listado permite hacer efectivas las previsiones contenidas en el art. 51.2 Ley 78/2001, es decir, que las partes puedan escoger un mediador de entre los que están incorporados o que, de no existir acuerdo entre las partes, lo haga el secretario del Juzgado (113). En cuanto al régimen jurídico de la vinculación de los mediadores con la Administración de Justicia en la que prestan sus servicios, prevé la Ley (art. 34 Ley 78/2001) que los mediadores habilitados y seleccionados para colaborar con los Juzgados de Paz son contratados en régimen de prestación de servicios, por períodos anuales, susceptibles de renovación. Para Marcos KEEL PEREIRA, el hecho de que la contratación sea en régimen de prestación de servicios y no de contrato de trabajo contribuirá a la efectividad de la independencia en la función de aquellos que se reitera en la propia Ley 78/2001 (arts. 30.1 y 35.2). De otra parte, el carácter temporal del vínculo constituye un estímulo a la eficacia y la productividad de los mediadores (114). (111) Tal como se indicó en relación al concurso para la selección de Jueces de Paz, se ha comenzado por aplicar la Ley n.º 78/2001 con carácter experimental en determinadas poblaciones (Lisboa, Oliveira do Bairro, ...) y la regulación del concurso de selección de mediadores que han de inscribirse en las listas de dichos Juzgados ha tenido lugar mediante Decreto (Portaria) n.º 1005/2001, de 18 de agosto. (112) CARDONA FERREIRA, J.O. no aprecia colisión entre la existencia de esta Comisión y el Conselho de Acompanhamento a quien corresponde el nombramiento de los Jueces de Paz y la supervisión del funcionamiento de los Juzgados, en la medida en que los mediadores son terceros que trabajan en los Juzgados de Paz pero que formalmente no son parte de los mismos, Julgados de Paz, cit., p. 51. (113) El primer listado de mediadores para los Juzgados de Paz de Lisboa, Oliveira do Bairro, Seixal y Vila Nova de Gaia, se hizo público por Despacho del Ministerio de Justicia n.º 5478/2002, de 28 de febrero de 2002, y contiene una relación total de 83 candidatos. (114) A mediaçäo nos Julgados de Paz no contexto da «crise da Justiça», Working Paper 7/02, Facultade de Direito da Universidade Nova de Lisboa, pp. 14 y 16. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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La remuneración de los mediadores se hace por cada proceso de mediación, correspondiendo a la correspondiente autoridad gubernativa en el área de justicia fijar el montante respectivo. Dispone el art. 36 Ley 78/2001 que la remuneración por cada proceso de mediación se hará independientemente del número de sesiones realizadas. Ajustándose a esta previsión, el Despacho n.º 1966/2002, de 27 de diciembre de 2001, del Secretario de Estado para la Justicia, establecía la siguiente remuneración de los mediadores que intervienen por iniciativa de los Juzgados de Paz: a) 110 € si el proceso concluye por acuerdo alcanzado a través de la mediación (115); b) 90 € cuando las partes no alcanzan acuerdo en el proceso de mediación; c) 50 € por el servicio prestado por el mediador en la fase de pre-mediación. Este último servicio se refiere a cada turno de cuatro horas en que el mediador está a disposición del Juzgado de Paz para llevar a cabo, si es requerido, el servicio de pre-mediación. Sin embargo, el mantenimiento de este servicio permanente de mediadores para dirigir la pre-mediación, supone para el Ministerio de Justicia un importe elevado, esto es, más de dos tercios del importe total de los gastos derivados de la mediación. Sin garantizar, en cambio, que el mantenimiento de este servicio de pre-mediación se corresponda con una efectiva utilización. Por este motivo, se ha alterado el régimen de remuneración de los mediadores en lo que respecta a la fase de pre-mediación individualizando el pago de cada sesión realizada. En la actualidad, pues, la remuneración al mediador es de 25 € por cada sesión de pre-mediación «efectuada» (116).

VII.3.2. FASE DE PRE-MEDIACIÓN Interpuesta la demanda, y una vez contestada la misma o, en su caso, la reconvención se señala una fecha para la celebración de las sesiones de pre-mediación. Al respecto, dispone el art. 49.1 de la Ley 78/2001 que (115) Originariamente el importe era de 100 €, pero la resolución citada en la nota siguiente elevó la cuantía hasta la indicada. (116) Según el Despacho n.º 22.312/2005, de 14 de octubre, del Secretario de Estado para la Justicia. En concreto su art. 1.º Dispone esta misma resolución que el importe de la remuneración por cada sesión de pre-mediación efectuada puede incrementarse en 0,35 € por kilómetro, cuando la realización de la sesión exija un desplazamiento desde el Juzgado de Paz (art. 3). Habría que añadir, además, que el Servicio de mediación puede mediar igualmente en litigios excluidos de la competencia de los Juzgados de Paz (art. 16.3 Ley 78/2001). Para estos casos, dispone la Orden (Portaria) n.º 436/2002, de 22 de abril, del Ministro de Justicia, por el que se regulan los servicios de mediación de los Juzgados de Paz, que junto a la remuneración del mediador, habrá que abonar una tasa por el servicio prestado que será fijada por Resolución (Despacho) del Ministro de Justicia (art. 13.2). Se trata del Despacho n.º 8386/2002, de 27 de marzo de 2002, sobre remuneración de los mediadores en la mediación de conflictos excluidos de la competencia de los Juzgados de Paz, que fija una tasa de 25 €. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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iniciado el proceso en el Juzgado de Paz se realiza una pre-mediación siempre que una o ambas partes no hayan excluido previamente esta posibilidad. El objetivo de esta pre-mediación no es otro que explicar a las partes en qué consiste la mediación y verificar la predisposición de las mismas para un posible acuerdo en la posterior fase de mediación (art. 50.1 Ley 78/2001). Resulta esencial para el éxito de la tramitación ante los Juzgados de Paz la predisposición de las partes para la obtención de un acuerdo y, por ello, es conveniente que las partes no excluyan de partida una solución que puede ser la que mejor se corresponda con la «justa composición del litigio» (117). No hay que forzar la predisposición de las partes a un posible acuerdo, pues conviene tener presente que las mismas acuden al Juzgado de Paz porque, precisamente, existe un conflicto o ausencia de acuerdo entre ellas (118). La explicación y verificación en que consiste esta fase puede tener lugar inmediatamente en el momento en que se interpone la demanda si el demandado está presente y contesta y hay disponibilidad de mediador. Como consecuencia de esta fase de pre-mediación puede resultar confirmada positivamente la voluntad de las partes de intentar la mediación, procediéndose en este caso de inmediato a fijar la primera sesión de mediación. En caso contrario, si se verifica que las partes no tienen voluntad de alcanzar un acuerdo, el mediador pone en conocimiento del Juez de Paz dicha circunstancia quien fijará una fecha para la celebración de la audiencia del juicio (art. 50.2 y 3 Ley 78/2001). Esta fase previa se lleva a cabo con intervención de un mediador que, sin embargo, no podrá intervenir, en el caso de resultar procedente, en la posterior mediación por así disponerlo el art. 50.4 Ley 78/2001 (lo que hace necesaria la disponibilidad de varios mediadores) (119).

VII.3.3. FASE DE MEDIACIÓN Si como consecuencia de la fase de pre-mediación estuvieran las partes de acuerdo en continuar con la fase de mediación se procede a se(117) RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 239. (118) Afirma CARDONA FERREIRA, J.O. que no hay que confundir el desacuerdo en ese momento con la inviabilidad de un acuerdo futuro, Julgados de Paz, cit., p. 68. En análogo sentido, entiende RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, que no se trata de alcanzar un acuerdo en ese momento, sino de que un profesional reconocido y experimentado (mediador) esclarezca a las partes los beneficios en la obtención de un acuerdo, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 240. (119) La Orden (Portaria) n.º 436/2002, dispone que en caso de imposibilidad de comparecencia del mediador, éste deberá avisar en tiempo oportuno al Servicio de mediación para que sea sustituido en la realización de la sesión de mediación (art. 10.4). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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ñalar una fecha para la celebración de la primera sesión de la misma (arts. 50.2 y 51.1 Ley 78/2001) que tendrá lugar en alguno de los días inmediatamente siguientes a la sesión de pre-mediación, sin perjuicio de que se pueda celebrar a continuación de esta última en el caso de que el mediador designado estuviera disponible (art. 51.1 Ley 78/2001). Las sesiones en que consiste la mediación se llevarán a cabo en la sede del Juzgado de Paz (art. 51.3 Ley 78/2001) y corresponde, en principio, a las partes la selección del mediador que haya de intervenir de la lista de mediadores que ha de existir anualmente actualizada en el Juzgado de Paz (120), si bien, en caso de no alcanzar dicho acuerdo en el nombramiento, procederá el Secretario a la designación (art. 51.2 Ley 78/2001) (121). Como se reitera en la Ley 78/2001, la mediación tiene por principal objetivo proporcionar a las partes la posibilidad de resolver sus divergencias de forma amigable y concertada, correspondiendo al mediador conducir dicho proceso, pero en cooperación con las partes (art. 53. 1 y 2 Ley 78/2001). En el supuesto de que las partes así lo autoricen, el mediador puede tener encuentros separados con cada una de ellas para clarificar las cuestiones y buscar diferentes posibilidades de acuerdo. Para que la celebración de las sesiones de mediación sea posible, las personas jurídicas deben hacerse representar por mandatarios con poderes especiales para desistir, confesar o transigir (art. 53. 3 y 4 Ley 78/2001). La mediación no significa, por otra parte, que los mediados deban intervenir en el desarrollo de la misma sin ningún tipo de asesoramiento, pues la Ley 78/2001 admite la posibilidad de asistencia, no sólo por abogados, sino también por peritos, técnicos u otras personas de reconocimiento (art. 53.5). Conforme a la esencia de la mediación, el mediador ha de procurar aproximar a las partes para que sean ellas las que alcancen el acuerdo satisfactorio para ambas. El mediador está desprovisto, pues, de la potestad de imponer una decisión vinculante para las mismas (art. 35.2 (120) El hecho de que las partes se puedan poner de acuerdo en la selección del mediador significa, en opinión de RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, una mayor confianza de las mismas en su actuación y, consecuentemente, en la eficacia de las propuestas que formule, dándose así una mayor probabilidad de solución del litigio mediante acuerdo, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 27. (121) En cualquier caso, las partes tienen que suscribir con anterioridad un «acuerdo de mediación», en cuyos términos asumen que la mediación tienen carácter confidencial. Tanto las partes como sus representantes y el mediador deben mantener la confidencialidad de las declaraciones verbales o escritas proferidas en el desarrollo de la mediación. En el ámbito de dicha confidencialidad, las partes no pueden tener acceso a los documentos escritos por el mediador en el desarrollo de aquélla. La confidencialidad comprende igualmente la prohibición de que el mediador testifique en cualquier causa que oponga a los mediados, aunque no esté directamente relacionada con el objeto de la mediación (art. 52 Ley 78/2001). Conforme a la Orden (Portaria) n.º 436/2002 antes mencionada, el deber de confidencialidad sólo puede cesar para prevenir o hacer cesar una amenaza seria e inminente o una ofensa grave para al integridad física o psíquica de una persona (art. 12). R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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Ley 78/2001). Concretando esta idea matriz inspiradora de la mediación, la Orden (Portaria) n.º 436/2002, añade que el mediador no puede sugerir o imponer una decisión a las partes, agotándose su actuación en el auxilio prestado a las mismas «para que encuentren, por sí mismas, una solución consensuada para el litigio que las enfrenta» (art. 15.1) (122). La fase de mediación concluye mediante acuerdo entre las partes o sin él. Se pone término a la mediación sin acuerdo cuando se produce el desistimiento respecto de la misma. Desistimiento que puede ser de dos tipos: a) tácito: cuando alguna de las partes no comparece a la sesión de pre-mediación o a una sesión de mediación sin acompañar justificación en el plazo de cinco días, el proceso se remite a la Secretaría para que se proceda al señalamiento de la audiencia del juicio (art. 54.1) (123); o b) expreso: según se dispone en el art. 55.1 Ley 78/2001 las partes pueden desistir de la mediación en cualquier momento (124); en todo caso, la Ley distingue, a su vez, el desistimiento previo a la mediación que será comunicado a la secretaría (art. 55.2 Ley 78/2001) y el desistimiento que tiene lugar una vez que el trámite de mediación ha comenzado y que se comunicará al mediador (art. 55.3 Ley 78/2001) (125). La otra posibilidad de conclusión de la mediación se produce cuando ésta cumple su finalidad, es decir, las partes alcanzan el acuerdo. Dicho acuerdo ha de hacerse constar mediante escrito que será firmado por todos los intervinientes. El acuerdo alcanzado como consecuencia de la mediación produce los efectos de una sentencia, señala el art. 56.1 Ley 78/2001, pero para ello ha de proceder el Juez de Paz a la homologación del mismo (126). En el supuesto de que no se alcanzare dicho

(122) Esta misma Orden dispone que, salvo que las partes expresamente lo permitiesen, los mediadores de conflictos están impedidos de intervenir, de cualquier forma, en cualquier procedimiento posterior a la mediación, como el arbitraje, el proceso judicial, etc. (art. 16.2). (123) En el caso de que la ausencia sea justificada procederá la Secretaría, sin posibilidad de aplazamiento, a señalar una nueva fecha para la pre-mediación o mediación en los siguientes cinco días. Si se vuelve a reproducir la ausencia (la Ley no distingue que sea o no justificada) se remite el proceso para proceder al señalamiento de la audiencia del juicio (art. 54.1 y 2 Ley 78/2001). No queda suficientemente claro, sin embargo, a quién corresponde calificar de justificada o no la incomparecencia. En la medida en que la Ley dispone que la remisión a la Secretaría para fijar la fecha de la audiencia se hará si «no se presenta justificación en el plazo de cinco días», entiende CARDONA FERREIRA, J.O., que corresponde al mediador calificar o no de justificada la ausencia, Julgados de Paz, cit., p. 73. (124) Esta posibilidad, como apunta RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, refuerza la naturaleza voluntaria del sometimiento del litigio a la mediación, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 245. (125) Aunque no lo diga expresamente la Ley 78/2001, la Orden 436/2002, que regula los Servicios de mediación en los Juzgados de Paz, dispone que el procedimiento de mediación puede interrumpirse y concluirse por iniciativa del mediador que, por razones legales, éticas o deontológicas, no estime asegurada su independencia e imparcialidad (art. 16.5). (126) Hemos insistido en que el Servicio de mediación puede mediar en cualquier litigio, incluso en los que resulten ajenos a la competencia de los Juzgados de Paz, siempre que se trate de litigios R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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acuerdo, o fuera el mismo parcial, procederá el mediador a comunicar dicha circunstancia al Juez de Paz quien procederá al señalamiento de una fecha para la celebración del juicio (art. 56.2 y 3 Ley 78/2001). Aprovechando la experiencia de los Juzgados de Paz portugueses en materia de mediación y el hecho de que la Decisión Marco 2001/220/JAI, de 15 de marzo de 2001, del Consejo de la Unión Europea, relativo al estatuto de la víctima en el proceso penal, establezca que los Estados miembros de la UE han de impulsar la mediación penal (art. 10) adoptando las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo previsto en aquél antes del 22 de marzo de 2006 (art. 17), algún sector doctrinal propuso que la mediación penal se atribuyera a la competencia de los Juzgados de Paz (127). No ha sido, sin embargo, ésta la opción definitiva adoptada por la Ley n.º 21/2001, de 12 de junio, por la que se crea un régimen de mediación penal en aplicación de lo previsto en el art. 10 de la Decisión Marco 2001/220/JAI (128).

VII.4. Fase de juicio En la audiencia del juicio (audência de julgamento), se procede a oír a las partes, a practicar la prueba y a dictar sentencia (art. 57 Ley 78/2001). Como se ha indicado supra, la vía judicial puede quedar expedita al no ser disponible el objeto del proceso y no ser posible, por lo tanto, la mediación o porque las partes desisten de dicha vía alternativa antes de que se inicie la misma o una vez iniciada o porque no se haya alcanzado acuerdo o sea éste parcial. En estos casos se remite el asunto al Juzgado de Paz para que continúen los trámites procesales. La regulación de la fase procesal es realmente parca en la Ley 78/2001, lo que pone de manifiesto en nuestra opinión que la apuesta a favor de la mediación como mecanismo alternativo de solución de conflictos por parte del legislador es definitiva. En todo caso, el art. 63 de la Ley 78/2001 dispone la aplicabi-

que tengan un objeto disponible para las partes (art. 16.3 Ley 78/2001). Ahora bien, en estos casos el acuerdo no podrá ser homologado por el Juez de Paz con efectos de sentencia y el mismo tendrá el valor de contrato celebrado entre las partes y no será título ejecutivo judicial, según DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., p. 69. Esta opinión es compartida por CARDONA FERREIRA, J.O. quien, no obstante, considera que en el futuro sea procedente un reconocimiento de fuerza ejecutiva a este tipo de acuerdos en virtud de una disposición especial, Julgados de Paz, cit., p. 37. (127) DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., pp. 301-302. (128) Para mayor detalle sobre esta última norma vid. LAMAS LEITE, André, «El régimen de mediación penal de adultos en Portugal: entre la justicia negociada y (alguna) dimisión del Estado», en AA.VV. (BARONA VILAR, Silvia, directora), La mediación penal para adultos. Una realidad en los ordenamientos jurídicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 289-356. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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lidad subsidiaria del Código de Proceso Civil en lo que no sea incompatible con lo dispuesto en la misma. Comienza la regulación de la fase de enjuiciamiento con los efectos y consecuencias que se han de derivar de la no comparecencia de las partes al acto del juicio. La no comparecencia del demandante regularmente citado a la audiencia de enjuiciamiento, ni la presentación de una justificación en el plazo de tres días, es considerada por la Ley como un desistimiento de lo pedido. Siendo el demandado debidamente citado quien no comparece al acto de la audiencia de enjuiciamiento o no presenta el escrito de contestación ni justificación de su comportamiento en el plazo de tres días, se consideran confesados los hechos articulados por el autor (art. 58.1 y 2 Ley 78/2001). Estando ambas partes comparecidas en la audiencia del juicio, si se hubiera incurrido en alguna deficiencia o irregularidad formal o material en los escritos de alegación por parte de aquéllas, éste será el momento procesal oportuno para requerir a las mismas a que procedan oralmente a su subsanación (art. 43.5 Ley 78/2001) También es momento procesal oportuno este comienzo de la audiencia del juicio para intentar la conciliación. Parece que no tiene mucho sentido que, en el caso de que la mediación no haya concluido con acuerdo, se intente posterior e inmediatamente a intentar la conciliación (129). La Ley 78/2001 no contiene previsión específica respecto al momento en que se ha de intentar la conciliación, pero sí incluye entre las funciones del Juez de Paz la de procurar conciliar a las partes «previamente» a la adopción de su decisión relativa a las cuestiones que se le someten (art. 26.1 Ley 78/2001) (130). En relación con la práctica de la prueba en la audiencia de enjuiciamiento, sí prevé la Ley 78/2001 que regula el procedimiento ante los Juzgados de Paz importantes peculiaridades, en el sentido de limitar la actividad probatoria. En principio, dispone el art. 59.1 que corresponde a las partes presentar las pruebas que reputen necesarias o útiles, pudiendo hacerlo hasta el día de la audiencia de enjuiciamiento. A partir de aquí las restricciones probatorias antes mencionadas resultan evidentes.

(129) Teniendo en cuenta que la pre-mediación y la mediación han resultado infructuosas, considera CARDONA FERREIRA, J.O. que el Juez de Paz no puede limitarse a preguntar a las partes si quieren conciliarse. Ha de partir del hecho de que no quieren conciliarse, por lo que se impone al Juez de Paz que estudie, proponga, aconseje soluciones justas, Julgados de Paz, cit., p. 45. (130) El art. 509 CPC dispone que tratándose de objeto disponible para las partes, puede tener lugar en cualquier estado del proceso un intento de conciliación si las partes lo requieren conjuntamente o el juez lo considera oportuno. DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, JOÃO PAULO, defiende que el intento de conciliación ante los Tribunales judiciales no debe mantenerse en el margen de discrecionalidad de los mismos, sino que ha de constituir un deber, Julgados de Paz na prática processual civil, cit., pp. 297-298. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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Prevé, por ejemplo, que cada parte no puede ofrecer más de cinco testigos (131). Otra importante limitación probatoria, ésta más radical, es la relativa a la prueba pericial. Simplemente se excluye la posibilidad de utilizar dicha prueba ante los Juzgados de Paz. Se dispone al respecto que requerida la prueba pericial, cesa la competencia del Juzgado de Paz, remitiéndose los autos al tribunal competente para que prosiga ante el mismo, con aprovechamiento de los actos ya realizados (art. 59.3 Ley 78/2001). No resulta difícil cuestionarse acerca del motivo de dicha exclusión. Como advierte CARDONA FERREIRA, J.O., la razón no es otra que la demora que frecuentemente acompaña a la práctica o realización de la pericia, aunque se trate, ésta, de una cuestión a ponderar en el futuro, señala el autor, pues ni todas las pericias son dificultosas ni provocan demoras (132). Tal como se ha indicado supra, el pronunciamiento de la sentencia tiene igualmente lugar en la audiencia de enjuiciamiento. Así se vuelve a insistir en el art. 60.1 de la Ley: «la sentencia es pronunciada en la audiencia de enjuiciamiento y reducida a escrito». De ello se deduce que el pronunciamiento de la sentencia será oral, aunque con posterior documentación de la misma. En la sentencia se hará constar lo siguiente: a) la identificación de las partes; b) el objeto del litigio; c) una sucinta fundamentación; d) la decisión propiamente dicha; e) el lugar y la fecha en que fue pronunciada; f) la identificación y la firma del Juez que la pronunció. Dicha sentencia ha de ser notificada personalmente a las partes inmediatamente antes de la conclusión de la audiencia de enjuiciamiento. Las decisiones pronunciadas por el Juez de Paz tienen el valor de sentencia pronunciada por el Tribunal de Primera Instancia (art. 61 Ley 78/2001). Esta fuerza atribuida a la sentencia no corresponde exclusivamente al pronunciamiento derivado de la audiencia de enjuiciamiento, sino también a las decisiones que homologan los acuerdos alcanzados a través de la mediación. No hay que olvidar, en cambio, que los Juzgados de Paz carecen de competencia en materia de ejecución de sus propias decisiones habiendo sido ésta atribuida a los Tribunales de Primera Instancia (art. 6 Ley 78/2001).

(131) Acerca de la prueba testifical se dispone igualmente que los testigos no serán citados, sino que corresponderá a las partes su presentación en la audiencia de enjuiciamiento. A esta limitación añade RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, que el numero de testigos a examinar por cada hecho controvertido no puede exceder de tres, a semejanza de lo que sucede con los procesos especiales para el cumplimiento de obligaciones pecuniarias o con el proceso sumarísimo tramitados ante los Tribunales Judiciales comunes, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 260. (132) Julgados de Paz..., cit., p. 79. Añade RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, que, en su opinión, esta pérdida de competencia de los Juzgados de Paz opera sólo cuando la prueba pericial es propuesta por las partes, pero no cuando se acuerda por el Juez de Paz, Julgados de Paz. Organização…, cit., p. 245. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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Las sentencias pronunciadas por los Jueces de Paz son recurribles pero no en todo caso. El art. 62 Ley 78/2001 admite dicha posibilidad, pero sólo respecto de las sentencias pronunciadas en los procesos cuyo valor exceda de la mitad del valor de la competencia del Tribunal de Primera Instancia. En la actualidad, pues, sería posible la impugnación de las sentencias siempre que el valor del asunto debatido en el proceso fuera superior al equivalente a 2.500 € (133). El recurso que se interponga no tendrá efecto suspensivo, sólo devolutivo y seguirá el régimen establecido para el recurso de apelación (agravo) (art. 62.2 Ley 78/2001). El conocimiento del recurso corresponde, según dispone el art. 62.1 Ley 78/2001, al Tribunal de la comarca o al Tribunal de competencia específica que fuera competente según el lugar en que esté radicado el Juzgado de Paz. Entiende CARDONA FERREIRA, J.O., que el órgano judicial competente para conocer de dicho recurso es el Tribunal de Primera Instancia, aunque retomando el modelo de los Juzgados Especiales brasileños y teniendo en cuenta que los Juzgados de Paz van a entrar en una fase de aplicación experimental en Portugal, propone la creación de un Juzgado de Paz que conociera de dichos recursos (Julgado de Paz recursal) (134).

VIII. Conclusiones En estos momentos en los que se cuestiona en España la pervivencia de los Juzgados de Paz tal como están configurados, orientar nuestro foco de atención a la vecina Portugal puede deparar más de una sorpresa agradable. En España las competencias del Juez de Paz como órgano jurisdiccional, no como mero agente colaborador, son escasas. Ello puede explicarse considerando el estatuto jurídico de los Jueces de Paz españoles. Las competencias son considerablemente más amplias en Portugal, en consonancia con el carácter profesional del Derecho propio de los Jueces de Paz. Los principios sobre los que se asienta la Justicia de Paz en Portugal giran en torno a dos ejes: por un lado, la proximidad de los Juzgados respecto de los ciudadanos que participarán en los mismos con el confeso fin de alcanzar una justa composición del conflicto que los enfrenta; por otro lado, el procedimiento a desarrollar ante dichos Juzgados de Paz ha de huir de formalismos que pugnen con la simplicidad y celeridad necesarias para dotar de eficacia al funcionamiento de los mismos. En este contexto de principios encuentra perfecto (133) Otra limitación a la recurribilidad de las decisiones del Juzgado de Paz es la que deriva de la mediación. Esto es, no cabrá recurrir la decisión del Juez de Paz homologando el acuerdo de mediación, según entiende CARDONA FERREIRA, J.O., Julgados de Paz..., cit., p. 82. (134) CARDONA FERREIRA, J.O., Julgados de Paz..., cit., p. 81. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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acomodo la mediación como método alternativo de conflictos a cuyo favor hace el legislador portugués una apuesta decidida. Se trata de una mediación intraprocesal gestionada por un Servicio de mediación que existirá en cada Juzgado de Paz. En definitiva, una experiencia y modelo trasladables al ordenamiento español. Cabría ampliar las competencias de los Jueces de Paz, exigirles la condición de expertos en Derecho y ajustar las demarcaciones territoriales a las necesidades de cada entidad local, agrupando circunscripciones o municipios de escasa población o dividiendo en zonas o barrios las demarcaciones con un índice poblacional elevado. El éxito en la implantación de la Justicia de Paz en Portugal se acredita por el hecho de que la misma ha sido progresiva, esto es, inicialmente limitada como experiencia piloto a los términos de Lisboa, Oliveira do Bairro, Seixal y Vila Nova de Gaia y posteriormente extendida a otras zonas del territorio portugués a medida que la evaluación de la experiencia resultaba positiva.

IX. Bibliografía utilizada CARDONA FERREIRA, J.O., Julgados de Paz. Organização, competencia e funcionamento, Coimbra Editora, Coimbra, 2001. DA CUNHA RENDEIRO CHUMBINHO, João Paulo, Julgados de Paz na prática processual civil. Meios alternativos de resolução de conflitos, Quid Juris?, Lisboa, 2007. DE SOUSA SANTOS, Boaventura, «O direito e a comunidade: as transformações recentes da natureza do poder do Estado nos países capitalistas avançados», Revista Crítica de Ciências Sociais, 1982, núm. 10. KEEL PEREIRA, Marcos, A mediação nos Julgados de Paz no contexto da «crise da Justiça», Working Paper 7/02, Facultade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. LABORINHO LÚCIO, Alvaro, «El Poder Judicial en la transición», Revista de Estudios Políticos, 1988, núm. 60-61. LAMAS LEITE, André, «El régimen de mediación penal de adultos en Portugal: entre la justicia negociada y (alguna) dimisión del Estado», en AA.VV. (BARONA VILAR, Silvia, directora), La mediación penal para adultos. Una realidad en los ordenamientos jurídicos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009. MONTERO AROCA, Juan, Derecho Jurisdiccional. Parte General, AA.VV., Tirant lo Blanch, Valencia, 20.ª ed., 2012. PÉREZ AYALA, Andoni, «Tres décadas de evolución constitucional en Portugal (1976-2006)», Revista de Derecho Político, 2007, núm. 70. RAMOS PEREIRA, Joel Timóteo, Julgados de Paz. Organização, trâmites e formulários, Quid Juris?, Lisboa, 2002. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 263-314 ISSN: 0211-9560

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RODYCZ, Wilson Carlos, «O Juiz de Paz imperial: uma experiencia de magistratura leiga e eletiva no Brasil», en http://www.tjrs.jus.br/export/ poder_judiciario /historia/ memorial _ do _ poder _judiciario/memorial _judiciario_gaucho/revista_justica_e_historia/issn_1676-5834/v3n5/ doc/02-Wilson_Rodycz.pdf.

Trabajo recibido el 21 de mayo de 2013. Aceptado por el Consejo de Redacción el 31 de mayo de 2013.

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LABURPENA: Espainiako bake-justizia krisian dago. Bake Epaitegien eredu portugaldarra oso alternatiba egokia izan daiteke gure ikuspegitik. Bi ereduen arteko ezberdintasunak nabarmenak dira: Portugaleko bake-epailea epaile profesionala da, zuzenbideko tituluduna; hainbat alorretako eskumenak ditu, baina alor zibilekoak denak; bere jurisdikzioaren barruko eremua malgua da; Bake Epaitegian prozedura informala eta malgua darama, bi aldeen arteko akordioa laguntzea baitu helburu, horregatik, Bake Epaitegiek bestelako metodoak erabiltzen dituzte Portugalen, esate baterako, bitartekaritza edo adiskidetzea. Epaitegi bakoitzean prozesu bitarteko bitartekari-zerbitzua dago, aldeei ados jartzen laguntzeko. HITZ GAKOAK: Bake-justizia. Bitartekaritza. Hurbileko justizia.

RESUMEN: La Justicia de Paz española está en crisis. El modelo portugués de Juzgados de Paz puede constituir una alternativa aceptable desde nuestra perspectiva. Las diferencias entre ambos modelos son notables: el Juez de Paz portugués es un Juez profesional y titulado en Derecho; su ámbito competencial es amplio, pero sólo en materia civil; la determinación del territorio de su jurisdicción es flexible; el procedimiento ante el Juzgado de Paz es informal y flexible, y tiene por objeto favorecer el acuerdo entre las partes; por ello, los Juzgados de Paz protagonizan la implantación de métodos alternativos como la mediación o la conciliación. En cada Juzgado existe un servicio de mediación intraprocesal con el objetivo de favorecer el acuerdo entre las partes. PALABRAS CLAVE: Justicia de Paz. Mediación. Justicia de proximidad.

ABSTRACT: Spanish Peace Courts are in crisis. The Portuguese model of Peace courts might be an acceptable alternative from our perspective. The differences between both models are remarkable: the Portuguese judge is a professional who holds a degree in Law; with a flexible determination of its territorial jurisdiction; the procedure before the Peace Court is informal and flexible and it aims to favour the agreement between the parties; therefore, the Peace Courts have the leading role of introducing alternative methods like mediation and conciliation. In every peace court there is an intraprocedural mediation service with the purpose of favouring the agreement between the parties. KEYWORDS: Peace Courts. Mediation. Proximity justice.

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L’intercommunalité en France comme objet de recherche. Entre évaluation des dispositifs et analyses des processus d’institutionnalisation Rémy Le Saout

Sommaire: I. L’intercommunalité observée par les dispositifs. I.1. L’approche des juristes : la perfectibilité de la norme comme moyen d’atteindre les objectifs des politiques intercommunales. I.2. L’approche des économistes : Evaluer les effets sur la fiscalité et sur la distribution du pouvoir. I.3. L’approche des géographes : La recherche de la cohérence territoriale.—II. L’institutionnalisation de l’intercommunalité. II.1. L’analyse territorialisée de la constitution des EPCI. II.2. L’analyse des conditions de production des réformes intercommunales. II.3. La domestication de l’intercommunalité par les maires.—Conclusion.

En France, l’ajustement des périmètres des communes aux réalités socio-économiques est une question récurrente depuis le découpage, en 1789, du territoire national en 44 000 municipalités. Depuis plus de deux siècles, de nombreuses réformes ont tenté d’intervenir sur cette géographie considérée comme un handicap car de très nombreuses petites communes ne disposent pas de moyens suffisants pour l’action publique municipale (1). Outre l’instauration, par la loi du 22 mars 1890, des syndicats intercommunaux à vocation unique (SIVU) (2), ce sont des mesures prises dans les années 1960, avec en 1959 la création des syndicats intercommunaux à vocation multiples (SIVOM) et des districts urbains, le développement des communautés urbaines (3) à partir de 1966 et la loi du

(1) La France est actuellement composée de 36 568 communes dont 87 % ont moins de 2 000 habitants. (2) Ces syndicats ne peuvent exercer qu’une seule compétence et ne disposent pas de la possibilité de prélever des impôts locaux pour se financer. Ce sont les communes membres qui abondent directement les budgets de ces établissements. (3) À la différence des SIVU, les SIVOM peuvent exercer plusieurs compétences. Pour les districts et les communautés urbaines certaines compétences sont transférées par la loi des communes aux groupements. De plus, ces établissements peuvent lever directement les impôts locaux d’où leur appellation d’établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre.

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16 juillet 1971 relatives aux fusions de communes qui vont structurer la géographie intercommunale française dans les années 1970 et 1980 (4), mais aussi définir les répertoires d’action des réformes à venir. Ces différentes mesures expriment, tant dans leur définition que dans leur application, l’impossibilité pour les exécutifs centraux d’intervenir de manière autoritaire dans la transformation de l’institution municipale. Confronté aux capacités de mobilisation et d’intervention des élus locaux, l’État privilégiera, dès lors, la coopération intercommunale à la fusion (5), le compromis aux réformes imposées et une stratégie de transformation incrémentale aux mesures radicales. Aussi, il n’est pas surprenant que l’intercommunalité bien qu’explicitement inscrite dans le projet de décentralisation du début des années quatre-vingts (6), ait dû attendre les années 1990 et la loi du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la République (loi ATR), pour faire l’objet d’un nouveau redéploiement. Ce décalage dans le temps est dû principalement à la volonté du gouvernement de l’époque de ne pas fragiliser la dynamique décentralisatrice initiée par la loi du 2 mars 1982 en s’aliénant les maires des communes rurales, toujours plus réservés sur les questions intercommunales, mais aussi à la première cohabitation (1986/88) (7) qui a contribué à ralentir le travail de réforme. Résultant de nombreuses négociations engagées dès le début de l’année 1989 entre le gouvernement, les principales associations d’élus locaux et les parlementaires (8), la loi du 6 février 1992 basée sur le volontariat des élus, relance l’intercommunalité en France par le développement d’un nouvel établissement public de coopération intercommunale : les communautés de communes. Le succès rencontré par ces derniè-

(4) En 1980, il existait en France 11 664 SIVU, 1 980 SIVOM, 147 districts et 9 communautés urbaines. Ces dernières étant réservées aux très grandes agglomérations. (5) Avec la coopération intercommunale (intercommunalité) des communes se regroupent dans un établissement pour exercer certains compétences mais tout en conservant leur existance. Avec la fusion, deux ou plusieurs communes se regroupent dans une nouvelle commune. Les anciennes disparaissent. La pratique de la fusion est très rare en France. (6) L’article premier de la loi cadre du 2 mars 1982 précise que : « Des lois détermineront la répartition des compétences entre les communes, les départements, les régions et l’Etat, ainsi que la répartition des ressources publiques résultant des nouvelles règles de la fiscalité locale et des transferts de crédits de l’Etat aux collectivités territoriales, l’organisation des régions, les garanties accordées aux personnels des collectivités territoriales, le mode d’élection et le statut des élus, ainsi que les modalités de la coopération entre les communes, départements et régions et le développement de la participation des citoyens à la vie locale ». (7) La cohabitation renvoie à une répartition particulières des pouvoirs où le Président de la République et la premier Ministre représentent des tendances politiques opposées. (8) R. LE SAOUT, « L’intercommunalité comme enjeu politique, l’examen de la loi ATR au Parlement », in R. LE SAOUT (dir.), L’intercommunalité. Logiques nationales et enjeux locaux, Rennes, PUR, 1997. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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res (9), initialement prévues pour les espaces ruraux ou les petites villes, ne doit pas occulter le faible intérêt manifesté par les élus pour l’autre type d’établissement public de coopération intercommunale (EPCI) créé par la loi : les communautés de ville (10). C’est entre autres, parce que les espaces urbains ne se sont pas saisis de ce dispositif qu’une nouvelle réforme cherchera à dynamiser l’intercommunalité des villes. La loi du 12 juillet 1999 (loi Chevènement) crée un nouvel établissement : la communauté d’agglomération qui, pour se constituer, doit former un ensemble de plus de 50 000 habitants autour d’une commune-centre de plus de 15 000 habitants. Ces nouveaux groupements doivent obligatoirement opter pour le régime fiscal de la taxe professionnelle unique (TPU) (11) et gérer des compétences comme le développement économique, l’aménagement de l’espace, l’équilibre social de l’habitat et la politique de la ville. Cherchant parallèlement à simplifier le cadre juridique de l’intercommunalité, l’autre mesure principale de la loi Chevènement porte sur la disparition des districts et des communautés de villes qui doivent se transformer en communauté urbaine, communauté d’agglomération ou bien communauté de communes avant le 1er janvier 2002 (12). Quatre ans après la mise en application de la loi de 1999, une nouvelle réforme va intervenir sur l’intercommunalité. Bien que la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales ne crée pas une nouvelle catégorie d’EPCI comme les deux mesures précédentes, elle cherche à restructurer l’intercommunalité en intervenant sur différents domaines comme par exemple, en permettent aux SIVOM de se transformer en communautés, en accordant la possibilité aux EPCI de fusionner ou bien en favorisant les transferts des personnels des communes vers les intercommunalités (13). Plus récemment, la loi du 16 décembre 2010 relative à la réforme des collectivités territoriales a de nouveau cherché à intervenir sur l’organisation intercommunale française (14). Cette politique souhaite lutter contre la complexité du maillage

(9) En 1993, 193 communautés de communes sont constituées, en 1994, elles sont 554, en 1995 : 756, en 1996 : 894, en 1997 : 1105 et en 1998 : 1241. (10) Entre 1993 et 1999, seulement cinq communautés de ville ont été créées. (11) Le principe de la TPU procède d’une double logique : unifier les taux de taxe professionnelle sur le territoire de l’EPCI et transférer les recettes de la taxe exclusivement au groupement. M.J. MARCHAND, « Les enjeux économiques, fiscaux et territoriaux d’une gestion intercommunale de la taxe professionnelle » et A. GUENGANT, « Performance et risque de la taxe professionnelle unique » in R. LE SAOUT, F. MADORÉ, Les effets de l’intercommunalité, Rennes, PUR, 2004. (12) Les communauté de communes, communautés d’agglomération et communautés urbaines sont des EPCI à fiscalité propre. (13) M. VERPEAUX, « La loi du 13 août 2004 : le demi-succès de l’acte II de la décentralisation », AJDA, 25 octobre 2004. (14) Pour une analyse de la production de cette réforme, R. LE SAOUT (dir.), Réformer l’intercommunalité. Enjeux et controverses autour de la réforme des collectivités territoriales, Rennes, PUR, 2012. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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des institutions locales et l’enchevêtrement des compétences, favoriser l’adaptation des territoires aux réalités de la mondialisation et intervenir sur les dérives budgétaires des collectivités, entre autres celles qui concernent les recrutements publics. Cette réforme permet la création de nouveaux établissements comme les métropoles et cherche à relancer les fusions de communes avec le dispositif de la commune nouvelle. Elle impose aux communes isolées d’intégrer une communauté (15), elle instaure l’élection au suffrage universel direct des conseillers communautaires (16), enfin les préfets, au pouvoir renforcé, ont été convoqués pour, dans un calendrier très resserré, rationaliser la géographie intercommunale (17). Ces ambitions affichées et surtout les incertitudes qu’elles ont pu engendrer ont fortement inquiété les élus locaux au point que le changement de majorité survenue au Sénat suite aux élections de septembre 2011 lui sont en partie imputées. Par ailleurs, outre la succession de ces réformes emblématiques, régulièrement de nouvelles dispositions inscrites dans des lois qui ne relèvent pas directement de la coopération intercommunale affectent le cadrage normatif de l’intercommunalité. Pour ne donner que quelques exemples, la loi du 27 février 2002 portant sur la démocratie de proximité modifie les principes de transferts des personnels des communes vers les intercommunalités. La loi de cohésion sociale du 18 janvier 2005 intègre l’action sociale dans les compétences des EPCI. La loi du 30 décembre 2009 en modifiant les principes de distribution des ressources financières relevant de la taxe professionnelle affecte également les établissements intercommunaux dans la mesure où leurs ressources budgétaires sont essentiellement assises sur cet impôt. La loi Grenelle 2 du 12 juillet 2010 renforce la planification urbaine à l’échelon intercommunal, en accordant la possibilité aux intercommunalités de gérer directement les plans locaux d’urbanisme (PLU). Enfin, la loi de finances pour 2012 avec la création d’un fonds de péréquation des ressources intercommunales et communales (FPIC) instaure un nouvel instrument de répartition des richesses fiscales. (15) La portée de cette obligation doit être relativisée dans la mesure où au 1er janvier 2012, seulement 1 324 communes françaises ne sont pas intégrées à un EPCI. (16) La loi du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales a prévu de modifier la règle de désignation des délégués communautaires à partir des élections municipales de 2014 où il s’agira, pour les communes soumises à un scrutin de liste (actuellement les plus de 3 500 habitants mais l’abaissement de ce seuil est en discussion), de désigner sur la liste les futurs élus communautaires. L’introduction de ce principe dit du « scrutin fléché » permet juridiquement, mais surtout politiquement et symboliquement, de considérer que l’élection des élus communautaires devient une élection au suffrage universel direct. R. LE SAOUT, « Le question des délégués communautaires dans la réforme des collectivités territoriales : des effets a priori modestes, Pouvoirs locaux, n.º 88, 2011. (17) Pour un présentation de ces dispositifs voir, G. MARCOU (resp.), « La réforme des collectivités territoriales », Revue Française d’administration publique, n.º 141, 2012. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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C’est dire si depuis les années 1990, les maires français sont confrontés à un environnement normatif relativement instable. C’est précisément cette frénésie réformatrice qui, depuis une quinzaine d’années, a amené de nouvelles catégories de chercheurs à s’intéresser à l’intercommunalité. Alors que jusque dans les années 1990, l’intercommunalité était principalement étudiée par les juristes, plus récemment des géographes se sont positionnés sur ce sujet mais c’est essentiellement la science politique qui a produit et continue de produire les travaux contemporains les plus significatifs sur la question même s’il existe quelques recherches en économie, histoire et sociologie. Pour autant, une partition s’observe entre les disciplines dans leur manière d’aborder l’objet. Les recherches qui relèvent du droit, de l’économie et la géographie étudient avant tout l’intercommunalité à partir des dispositifs qui l’organisent dont il convient d’en apprécier la qualité. Ce type d’approche a pour effet d’orienter ces travaux dans une perspective évaluative et prescriptive. À la différence de ces démarches qui appréhendent l’intercommunalité comme un fait dont les observations consistent principalement à en mesurer la force d’imposition, les recherches en science politique orientent plus leurs analyses sur les processus politiques qui participent à l’institutionnalisation de l’intercommunalité.

I. L’intercommunalité observée par les dispositifs I.1. L’approche des juristes : la perfectibilité de la norme comme moyen d’atteindre les objectifs des politiques intercommunales Les travaux des juristes sur l’intercommunalité sont relativement nombreux au point que cette discipline apparaît communément comme la principale productrice d’analyses sur le sujet (18). Mais bien qu’abondantes, ces recherches sont relativement homogènes dans leur traitement du (18) Pour une bibliographie significative, H. REGIMANSET, Les syndicats de communes, études sur la loi du 22 mars 1890, Thèse de doctorat de la faculté de droit d’Aix, Paris, Arthur Rousseau éditeur, 1897. A. PORCHÉ, La question des grandes et des petites communes, Thèse de doctorat de la faculté de droit de Paris, Paris, Arthur Rousseau éditeur, 1900. A. BRUN, H.D. MAYER, Les syndicats intercommunaux, Paris, Berger-Levrault, 1954. F. BÈZE, Une formule de regroupement communal, le syndicat à vocation multiple, Thèse de doctorat de la faculté de droit de l’université de Toulouse, 1968. M. BOURJOL, Les districts urbains, Paris, Berger-levrault, 1963. Y. MADIOT, Les fusions et regroupements de communes, Paris, LGDJ, 1973. A. TERRAZZONI, Les fusions et regroupements de communes dans l’arrondissement d’Avranches, Thèse de doctorat de la faculté de droit de Rennes, 1975. M. BOURJOL (dir.), Intercommunalité et coopération intercommunale, Paris, LGDJ, 1993. M. BOURGOL (dir.), Intercommunalité et développement du territoire, Paris, LGDJ, 1995. M. BOURJOL, La coopération intercommunale, Paris, LGDJ, 1996. J. CAILLOSSE (dir.), Intercommunalité : invariance et mutation du modèle communal français, Rennes, PUR, 1994, F. RANGEON, L’intercommunalité. Bilan et perspectives, Paris, PUF, 1997. G. MARCOU, P. DE BRUYCKER, La réforme de l’intercommunalité, Paris, CNRS éditions, 2000. G. MARCOU (resp.), «La réforme des collectivités territoriales », Revue Française d’administration publique, n.º 141, 2012. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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sujet. Elles sont toujours très critiques sur l’enchevêtrement institutionnel qui caractérise l’intercommunalité françaises. Les juristes interprètent cette situation comme étant le résultat de l’intervention des élus locaux dans le jeu de la production de la norme. Dans sa présentation de la loi du 6 février 1992, Yves Jézouzo estime que ce texte « comporte des ambiguïtés et des demi-mesures qui paraissent largement dû à l’excès de concertation qui a accompagné la genèse de ce texte » (19). D’autres relèvent également qu’en matière intercommunale « il convient de se hâter avec lenteur. Les positions très mesurées de la majorité parlementaire devant le congrès de l’Association des Maires de France ont fait apparaître une rare unanimité sur les vertus de train de sénateurs pour aborder la question des structures communales et intercommunales » (20). Dans la même perspective, Gérard Marcou, à propos de la loi Chevènement de 1999, précise « qu’il s’agit de savoir si le cadre normatif établi par la nouvelle loi, les dispositions financières prévues et l’intervention du préfet et des services de l’Etat permettent d’accomplir, au bout du compte, les objectifs politiques qui ont motivé l’adoption de cette loi, malgré l’instrumentalisation dont elle fait l’objet de la part des acteurs locaux » (21). Plus récemment, Michel Verpeaux, dans une présentation de la loi du 16 décembre 2010 relative aux collectivités territoriales, souligne que «Les propositions sénatoriales étaient globalement en retrait par rapport à celles avancées par le comité Balladur mais sans doute plus proches des vœux des élus locaux de terrain » (22). Les difficultés que pose cette captation du processus réformateur par les élus locaux s’observe avec encore plus d’acuité dans l’impossibilité de modifier les règles de désignation des élus communautaires (23). Sur (19) Y. JÉGOUZO, « La loi d’orientation n.º 92-125 du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la République », RFAP, n.º 61, mars 1992, p. 167. Voir également, F. RANGEON, « La loi Chevènement du 12 juillet 1999 sur l’intercommunalité : une réforme consensuelle ? », in Annuaire 2000 des collectivités locales, la réforme de l’intercommunalité, Paris, GRALE-CNRS édition, 2000. M. VERPEAUX, « La loi du 13 août 2004 : le demi-succès de l’acte II de la décentralisation », AJDA, 25 octobre 2004. (20) S .DUROY, « À la recherche de l’intérêt districal », AJDA, 20 février 1995, p. 98. (21) G. MARCOU, « L’application de la loi du 12 juillet 1999 stratégies et problèmes de mise en œuvre », in Annuaire 2000 des collectivités locales, la réforme de l’intercommunalité, Paris, GRALECNRS édition, 2000, p. 58. (22) M. VERPEAUX, « Des ambitions aux lois ou du comité Balladur à la loi du 16 décembre 2010 ». AJDA, 24 janvier 2011, p. 77. Voir également, E. DESCHAMPS, « Métropole et pôle métropolitain dans la loi du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales », AJDA, 13 juin 2011. (23) Les intercommunalités françaises sont dirigées par des élus qui sont élus par les conseils municipaux (élection au second degré) et non directement pas la population. Les règles de droit qui encadrent la distribution des représentations municipales au sein des assemblées communautaires sont peu contraignantes : chaque commune doit avoir au moins un représentant et aucune commune ne peut détenir à elle seule la majorité des sièges. Tenant compte de cet encadrement législatif, dans la plupart des EPCI, les sièges sont répartis proportionnellement à la démographie communale. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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ce point, Yves Jéjouzo note que « Au-delà du débat technique, cette nouvelle tentative [il s’agit de la loi du 6 février 1992] de relancer la coopération intercommunale sur le terrain non plus de la seule gestion des infrastructures et de services publics de base mais de la définition des politiques d’agglomération ou d’aménagement rural ne peut qu’à nouveau interroger sur les limites des structures institutionnelles qui restent issues du suffrage universel indirect. Jusqu’où pourra-t-on leur confier la responsabilité des politiques locales majeures sans poser à la démocratie locale un problème de légitimité ? » (24). Partageant ce point du vue Jean-Marie Pontier commentant la loi Chevènement de 1999 s’interroge : « Que signifie démocratiser en matière d’établissements de coopération intercommunale ? Même si juridiquement, le système n’encourt aucun reproche, politiquement cela devient gênant voire inacceptable. Une réponse simple mais qui soulève naturellement de très grandes difficultés, existe, celle consistant à faire élire les membres des conseils de ces établissements au suffrage universel direct » (25). De même, pour Michel Degoffe « Il apparaît de plus en plus contestable que ces délégués demeurent élus au suffrage indirect (désignés par les conseils municipaux) alors que les EPCI lèvent plus de ressources fiscales que les régions» (26). Enfin, selon François Benchendikh, « La confusion des compétences entre les EPCI et les communes membres, si dommageable et si importante soit-elle, peut toutefois être admise, à la condition qu’elle ne soit pas que temporaire. Il s’agirait donc d’une situation intermédiaire avant la prochaine étape que sera l’élection au suffrage universel des conseillers communautaires ou du moins des présidents des trois communautés pour aboutir à l’objectif final qui sera la consécration de ces établissements publics comme collectivités locales » (27). Faisant l’objet d’un large consensus dans les productions juridiques, cette modification des modes de désignation des élus intercommunaux marquerait l’aboutissement du processus réformateur qui pour ces auteurs prend la forme du passage des intercommunalités du statut d’établissement public à celui de collectivité territoriale (28), c’est-à-dire

(24) Y. JÉJOUZO, « Les communautés de communes et les communautés de villes : Révolution, innovation ou redondance », RFDA, n.º 1, janvier 1993, p. 19. (25) J.M. PONTIER, « La nouvelle réforme des structures de la coopération intercommunale », Revue administrative, n.º 311, octobre 1999, p. 520. (26) M. DEGOFFE, « L’intercommunalité après la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales », AJDA, 24 janvier 2005, p. 133. (27) F. BENCHENDIKH, « L’intérêt communautaire dans les agglomérations en pratique », AJDA, 2 décembre 2002, p. 1331. (28) Pour une analyse juridique de cet enjeu voir C. RIBOT, La dynamique institutionnelle de l’intercommunalité, Thèse de droit public, Montpellier 1, 1993 et pour une synthèse C. RIBOT, « L’autonomie institutionnelle des établissements publics de coopération intercommunale », in R. LE SAOUT (dir.), L’intercommunalité. Logiques nationales et enjeux locaux, Rennes, PUR, 1997. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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en une catégorie juridique rendant plus compatible l’organisation administrative territoriale avec une catégorie traditionnelle du droit administratif. Les analyses des juristes ne portent donc pas sur la construction politique des intercommunalités, ces chercheurs s’intéressent en priorité à l’amélioration des dispositifs pour atteindre la finalité des politiques intercommunales, c’est-à-dire le transfert de la souveraineté communale vers l’échelon intercommunal. Aussi, il contribuent à entretenir l’idée que c’est par la perfectibilité de la norme que cet objectif sera atteint. Dès lors, par les critiques qu’ils émettent sur la législation qui organise l’intercommunalité, les juristes peuvent être considérés comme des acteurs intégrés au processus réformateur. Cette posture s’observe également dans les travaux des économistes.

I.2. L’approche des économistes : Evaluer les effets sur la fiscalité et sur la distribution du pouvoir L’une des hypothèses centrales qui mobilise les économistes qui étudient l’intercommunalité consiste à repérer les effets du développement de l’intercommunalité sur la fiscalité locale. Ces travaux s’inscrivent dans une réflexion plus large relevant de la théorie du fédéralisme financier (29). La recherche sur ce que les économistes nomment les interactions horizontales présente un corpus d’analyses relativement robuste, en revanche, plus récemment, vers la fin des années 1990, a été introduite l’idée selon laquelle les interactions verticales, c’est-à-dire les relations entre collectivités de nature différentes (une commune, un département, une région…), contribuent également à la détermination des choix fiscaux des collectivités. Cette nouvelle approche est encore peu stabilisée. Les rares travaux engagés en économie sur l’intercommunalité s’inscrivent dans cette perspective théorique où il s’agit de démontrer l’existence d’interactions verticales dans la définition de la fiscalité locale. Dans un article publié en 2002, deux économistes spécialisés sur la fiscalité intercommunale cherchent à vérifier l’hypothèse selon laquelle l’intercommunalité participe de l’augmentation de l’imposition locale (30). Plus précisément, la problématique de cette recherche est double. Il s’agit de vérifier l’effet inflationniste de l’intercommunalité et de repérer s’il existe des comportements fiscaux différenciés selon la taille des communes et des établissements. En comparant les taux moyens d’imposition entre (29) G. GILBERT, « Le fédéralisme financier, perspectives de microéconomie spatiale », Revue Économique, n.º 2, 1996. (30) M. LEPRINCE, A. GUENGANT, « Interactions fiscales verticales et réaction des communes à la coopération intercommunale », Revue Économique, n.º 3, 2002. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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des communes non membres d’une intercommunalité et des communes membres, les auteurs concluent qu’il existe bien un phénomène d’inflation fiscale et que par ailleurs, cette augmentation varie selon la taille démographique des établissements de coopération. Pour ces chercheurs, l’effet est plus faible dans les petits établissements ruraux alors qu’il est plus marqué dans les grands groupements urbains ce que confirme une autre étude réalisée en 2008 (31). Cette démarche évaluative se retrouve à l’œuvre sur une autre dimension de l’intercommunalité lorsque les économistes cherchent à dégager la pertinence de la répartition du pouvoir dans les assemblées communautaires. En mobilisant la théorie des jeux coopératifs (32), Franck Bisson, Jean Bonnet et Dominique Lepelley, dans un article publié en 2004, souhaitent dégager « La meilleure distribution du nombre de délégués au sein des structures intercommunales » (33). c’est-à-dire repérer sur l’ensemble des jeux de combinaisons possibles, les coalitions entre communes qui peuvent produire une majorité et ainsi définir théoriquement le pouvoir d’influence pour chaque commune. Leurs résultats montrent que dans certaines circonstances finalement rares (34) des coalitions spécifiques peuvent théoriquement se constituer. Avec pour effet, d’entraîner une sur-représentation de la ville centre ou renforcer le poids d’une petite commune qui par le jeu des coalitions possibles peut devenir un « joueur pivot » (35) et dans ce cas, obtenir un pouvoir de vote déterminant. Forts de ces constats, ces économistes considèrent que les élus pourraient s’inspirer de leurs travaux pour ajuster les principes de votes dans les EPCI. Selon Franck Bisson, Jean Bonnet et Dominique Lepelley « le calcul des indices de pouvoir permet de constituer une référence objective susceptible de servir de base à la négociation relative à l’attribution d’un nombre de délégués pour chaque commune. Le recours aux méthodes de la théorie des jeux dans le cadre de l’analyse de la repré(31) Dans la même perspective, S. PATY, « Le rôle des interactions dans les choix fiscaux des agglomérations françaises », Revue Française d’Économie, n.º 3, 2006. S. CHARLOT, S. PATY, V. PIGUET, «Intercommunalité et fiscalité directe locale », Economie et Statistique, n.º 415, 2008. (32) Il s’agit de modéliser les processus de décision collective dans une assemblée utilisant le vote pour prendre des décisions. Pour une présentation synthétique, S. COCHINARD, « L’évolution du concept de coalition en théorie des jeux », Revue d’Économie Politique, n.º 4, 1995. (33) F. BISSON, J. BONNET, D. LEPELLEY, « La détermination du nombre de délégués au sein de structures intercommunales : une application de l’indice de pouvoir de Banzhaf », RERU, n.º 2, 2004, p. 2. (34) Suite à l’analyse générale réalisée sur les 102 EPCI de Basse-Normandie, F. Bisson, J. Bonnet et D. Lepelley notent que dans « environ 90 % des cas, les indices de pouvoir retracent bien la distribution en pourcentage du nombre des délégués au sein de l’EPCI », p. 6. Par conséquent les distorsions ne sont effectives que dans 10 % des EPCI, soit sur une dizaine d’établissements. (35) Le joueur pivot est celui qui par son ralliement à une coalition peut faire théoriquement basculer un vote. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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sentativité des différentes communes au sein des structures intercommunales mérite d’être largement développé à des fins à la fois normatives et positives» (36). De même, Fabrice Barthélémy et Mathieu Martin concluent leur texte en soulignant « qu’utiliser la méthode de Webster permet d’augmenter l’adéquation entre population et pouvoir dans la plupart des cas. De plus, nous montrons que le nombre de sièges total par intercommunalité est souvent sous-optimal et nous proposons des nombres de sièges totaux améliorant l’adéquation entre population et pouvoir » (37). En s’inscrivant dans une démarche perscriptive assumée, il s’agit pour ces chercheurs de diffuser ces modèles d’analyse dans l’univers politique. En conclusion d’un article publié en 2005, D. Lepelley et V. Merlin présentent clairement leurs intentions : « L’approche scientifique des problèmes de décision collective est maintenant suffisamment développée pour pouvoir être prise en compte par les hommes politiques dans leurs choix constitutionnels (consulter les juristes ne suffit plus !). Les nombreux résultats obtenus au cours de ces dernières années prouvent de manière incontestable l’utilité d’une telle approche. C’est à partir d’un dialogue entre politiques et scientifiques que pourront s’élaborer les systèmes de décision susceptibles de régir efficacement et démocratiquement le fonctionnement des structures fédérales » (38). En évaluant les effets de l’intercommunalité sur la fiscalité locale ou sur la distribution du pouvoir politique et bien que prenant des voies différentes, les travaux des économistes comme ceux des juristes ont pour principal objectif d’agir sur le processus réformateur intercommunal. Ce mode d’approche de l’objet se retrouve chez les géographes.

I.3. L’approche des géographes : La recherche de la cohérence territoriale En géographie, la plupart des publications s’intéressent aux processus de diffusion de la géographie intercommunale sur le territoire national avec comme objet d’apprécier l’ajustement et la cohérence des territoires intercommunaux. A côté de cette démarche dominante, une seconde approche, plus marginale, s’inscrit dans une perspective renouvelée du travail géographique où il convient d’orienter cette discipline vers une pos-

(36) Op. cit., p. 18. (37) Op. cit, p. 419. (38) M. FEIX, D. LEPELLEY, V. MARTIN, J.L. ROUET, « Décision et pouvoir dans les structures fédérales. Les mathématiques des élections indirectes », La recherche, janvier 2005. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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ture plus savante en saisissant l’intercommunalité comme un indicateur des rapports sociaux et politiques renouvelés à l’espace. Différents travaux publiés à la fin des années 1990 confirment que les logiques qui président à la constitution des territoires intercommunaux sont localement très variables (39). Pour rendre compte de cette variabilité, José Chaboche et Guy Baudelle proposent une typologie en cinq modèles de diffusion de l’intercommunalité selon qu’il s’agisse d’EPCI ruraux ou urbains mais tout en insistant sur la prééminence des affinités politiques dans la construction des EPCI (40). Pour ces auteurs, même si les intercommunalités selon la géographie des territoires prennent localement des formes particulières, l’action politique reste déterminante, avec notamment un rôle central joué par les départements et les conseillers généraux. Comme ils le précisent : « Les conseils généraux conservent un rôle majeur dans l’inégale vitesse de propagation de l’intercommunalité » (41). Mais si ces géographes arrivent à la conclusion que les stratégies des acteurs politiques et notamment celles des conseillers généraux sont déterminantes dans la constitution locale des territoires intercommunaux, ils en font une lecture particulière dans la mesure où ils considèrent qu’il s’agit là d’une instrumentalisation des EPCI par le politique au détriment de la fonctionnalité des territoires. Jean-Paul Charrié, dans une étude sur la constitution des périmètres intercommunaux en Aquitaine, estime que « dans le cadre du département, le choix d’un canton ou de plusieurs cantons comme cellule de base d’une regroupement communal repose sur une sorte de clientélisme électoral » (42). Pour Pierre Limouzin, l’ajustement des communautés de communes à la géographie cantonale sert « des arrières-pensées politiques » (43). José Chaboche rappelle, quant à lui, en conclusion de son article sur la diffusion spatiale de l’intercommu-

(39) P. LIMOUZIN, « L’intercommunalité : une nouvelle territorialité », Annales de Géographie, n.º 599, 1998. C. ZANIN, « Les nouvelles cartes de l’intercommunalité », Revue de Géographie de Lyon, n.º 2, 1995 (40) J. CHABOCHE, G. BAUDELLE, « Les logiques territoriales de l’intercommunalité », Cahiers Nantais, n.º 58, 2002, p. 107. J. CHABOCHE, « La diffusion spatiale de l’intercommunalité à fiscalité propre », Mappemonde, n.º 63, 2001. (41) J. CHABOCHE, G. BAUDELLE, op. cit. p. 98. Voir également, J. F. GAUCHER, G. BAUDELLE, « Les communautés de communes en Bretagne : conceptions territoriales et logiques politiques », in G. BAUDELLE (dir.), De l’intercommunalité au pays, La Tour D’Aigues, De l’Aude, 1995. F. TESSON, « Les ressources du département et du canton dans la petite fabrique des territoires », Annales de Géographie, n.º 648, 2006, p. 214. (42) J.P. CHARIÉ, « Intercommunalité à vocation économique : bassins de vie et pays en Aquitaine », in G. BAUDELLE (dir.), De l’intercommunalité au pays, La Tour D’Aigues. De l’Aude, 1995, p. 100. (43) P. LIMOUZIN, « L’intercommunalité : une nouvelle territorialité », Annales de Géographie, n.º 599, 1998, p. 79. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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nalité en France, que « l’objectif de rapidement mailler la France d’EPCI n’engendre plus guère de résistance, même parmi les départements hostiles à l’origine, tous ayant su s’accommoder de ce nouvelle échelon et, en milieu rural du moins, l’utiliser à leur profit » (44). Le même auteur dans un article publié un an plus tard en collaboration avec Guy Baudelle réaffirme ce point de vue mais de manière plus explicite. « Les logiques d’appariement politique l’emportent donc clairement sur le souci de la fonctionnalité du territoire de coopération » (45). La présentation des travaux publiés par les géographes laisse apparaître clairement le point de vue adopté. Il s’agit d’évaluer les possibilités offertes par l’intercommunalité de créer de la cohérence territoriale. Ce qui signifie dans cette perspective des territoires qui permettent de faire coïncider les territoires politique, économique, culturel et identitaire (46). C’est précisément en s’opposant à ce type d’approche dominante qui pose comme principe d’analyse la recherche de la cohérence dans les échelles territoriales que quelques géographes vont se saisir de l’intercommunalité et de la complexification qu’elle sous-tend comme un indicateur particulièrement significatif d’une nouvelle forme de rapports à l’espace et de la régulation de l’action publique qu’ils cherchent à mettre à jour. Ce décentrement de l’objet est clairement exprimé par Samuel Martin qui, dans un article de 1997 consacré à l’intercommunalité grenobloise, indique qu’à «mesure que les échelles envisagées pour le traitement de problèmes sociétaux (transports, répartition des produits de l’activité économiques…) grandissent, s’accroît l’impossibilité de constituer des institutions politiques correspondant à ces échelles. Il semble que nous nous épuisions tous à courir après ces échelles, à vouloir à tout prix chercher cette adéquation entre pratiques sociales et organisation politique » (47). Rompant avec une géographie de l’ajustement ou du mythe de « l’idéal scalaire » pour reprendre l’expression de Jean-Pierre Jambes et Philippe Tizon (48), les tra-

(44) J.CHABOCHE, op. cit. p. 39. (45) J. CHABOCHE, G. Baudelle, op.cit. p. 107. (46) Pour une analyse critique de cette question voir F. GERBAUX, «Introduction », in F. GERBAUX (dir.), Utopie pour le territoire : cohérence ou complexité ?, La Tour d’Aigues, de l’Aude, 1999. M. VANIER, « L’aménagement des territoires, demain », in Y. JEAN, M. VANIER, La France. Aménager les territoires, Paris, Armand Colin, 2009. (47) S. MARTIN, « Ni avec toi ni sans toi. Les intercommunalités dans la région urbaine grenobloise », Revue de Géographie Alpine, n.º 4, 1997, p. 78. (48) J.P. JAMBES, P. TESSON, « Projets et territoire : vers de nouveaux modes de gouvernement local ? » in R. LE SAOUT (dir.), L’intercommunalité. Logiques nationales et enjeux locaux, Rennes, PUR, 1997. «Existe-t-il un idéal scalaire ? Peut-on raisonner en périmètre unique dans un monde marqué de plus en plus par une formidable contraction de l’espace et du temps ? Nous ne le pensons pas tant la recherche d’un optimum dimensionnel exclusif relève à l’évidence du mythe, de la quête d’un improbable graal territorial ». p 156. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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vaux de Martin Vanier, même s’ils ne sont pas exclusivement centrés sur l’intercommunalité, sont assurément les plus représentatifs de cette orientation. Comme il le précise en 1997 « L’analyse des géographes est compliquée par une évolution des échelles qui passent du fameux emboîtement à leur kaléidoscope, c’est-à-dire à la superposition plus ou moins décalée des espaces de référence et des territoires » (49). Ainsi, cherche-t-il à réinterroger les rapports entre territoire et pouvoir en considérant que c’est dans les relations, dans la mise en réseaux, dans les coopérations entre les territoires que se joue et se définit aujourd’hui l’action publique. « La complexité dont l’architecture territoriale donne le spectacle n’est pas le fruit malheureux d’une transition historique laboureuse, à résorber au plus vite, mais la promesse d’une conception radicalement nouvelle des rapports institutionnels et du travail politique, où la question de l’articulation de pouvoirs existants et de nouvelles formes de représentation et de mobilisation devient essentielle » (50). Dans cette perspective, l’intercommunalité est saisie comme un laboratoire sociopolitique particulièrement significatif de la fin de l’ère du monopole politique territorialisé, notamment à travers les jeux de relations qui s’organisent entre les communes et les établissements intercommunaux. Comme avec le développement de l’intercommunalité, le pouvoir politique n’est plus concentré au sein d’une seule instance (51), ce mouvement illustrerait la conviction de l’auteur selon laquelle « la performance politique des territoires est désormais davantage dans leur coordination […] et que l’action politique est aujourd’hui fondamentalement une action de coordination, d’articulation et de négociation» (52). Ces réflexions, faiblement étayées empiriquement, informe finalement peu sur le fonctionnent au concret des intercommunalités et les enjeux politico-administratifs qui les organisent, l’intercommunalité n’étant ici saisie que comme un exemple parmi d’autres du processus d’ « interterritorialité » que cherche à promouvoir l’auteur. Aussi, ce sont plus les politistes qui à partir du début des années 2000 vont analyser plus concrètement les processus d’institutionnalisation de l’intercommunalité française.

(49) Idem, p. 164. (50) F. GIRAUT, M. VANIER, « Plaidoyer pour la complexité territoriale », in F. GERBAUX (dir.), Utopie pour le territoire : cohérence ou complexité ?, La Tour d’Aigues, de l’Aude, 1999, p. 145. M. VANIER, « La recomposition territoriale. Un grand débat idéal », Espaces et sociétés, n.º 96, 1999. Pour une présentation plus détaillée de son point de vue, M. VANIER, Le pouvoir des territoires. Essai sur l’interterritorialité, Paris, Economica, 2008. (51) M. VANIER, « Des grandes espérances aux effets sur l’arrangement territorial », in R. LE SAOUT, F. MADORÉ (dir.), Les effets de l’intercommunalité, Rennes, PUR, 2004, p. 210. (52) M. VANIER, Le pouvoir des territoires, Essai sur l’interterritorialité, op.cit. p. 96. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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II. L’institutionnalisation de l’intercommunalité Alors que jusque dans les années 1990, les juristes étaient en position de quasi-monopole sur l’objet, depuis une dizaine d’années la science politique s’impose de plus en plus comme la discipline de référence. Dans cet ensemble, un premier groupe de travaux étudie les conditions localisées de création des intercommunalités. Un deuxième traite des logiques de production des réformes intercommunales. Enfin, un troisième analyse les modes de fonctionnement des communautés et leurs effets sur l’action politique. Bien que ces différentes entrées sur l’objet puissent laisser penser qu’il s’agit ici d’approches relativement séparées, toutes finalement se rejoignent, certes à des degrés divers, sous une même problématique. La plupart des travaux de science politique qui s’intéressent à l’institutionnalisation de l’intercommunalité examinent la tension qui existe entre, d’une part, l’engagement des élus dans des intercommunalités comme solution pour capter de nouveaux moyens pour l’action publique et, d’autre part, leurs luttes et stratégies pour ne pas être dépossédés du contrôle de l’action politique. Autrement dit, c’est de l’articulation entre les moyens de l’action publique et le contrôle de l’action politique qu’il est question dans ces travaux.

II.1. L’analyse territorialisée de la constitution des EPCI Cette problématique s’observe précisément lorsqu’il s’agit de traiter de l’appropriation localisée de nouveaux dispositifs intercommunaux ou plus exactement de l’évolution des formes organisationnelles prises par l’intercommunalité sur un territoire. Si certains auteurs s’intéressent au rôle joué par les administrations d’Etat dans ces jeux (53) et notamment par celui des préfectures (54) ou par les administrations intercommunales (55), la plupart des observations privilégient l’action des élus, consi(53) D. GUÉRANGER, « L’intercommunalité, créature de l’Etat. Analyse socio-historique de la coopération intercommunale. le cas du bassin chambérien », RFSP, n.º 4, 2008. (54) R. LE SAOUT, S. SÉGAS, « Faire accepter la rationalisation de la géographie intercommunale. Construction et application locales de compromis territoriaux », in LE SAOUT (dir.), Réformer l’intercommunalité. Enjeux et controverses autour de la réforme des collectivités territoriales, Rennes, PUR, 2012. E. NÉGRIER, La question métropolitaine, Grenoble, PUG, 2005. (55) F. DESAGE, « Les fonctionnaires intercommunaux ont-ils une âme ? La contribution des élites bureaucratiques à l’institutionnalisation de la communauté urbaine de Lille », Communication à la conférence annuelle du GEAP, Toulouse, 9 septembre 2010. F. DESAGE, « La proximité pour s’isoler. Le chantier de « modernisation des services » à la communauté urbaine de Lille (2000-2003) », in C. LE BART, R. LEFEBVRE, La proximité en politique. Usages, rhétoriques, pratiques, Rennes, PUR, 2005. R. DORMIS, « Structurer une capacité politique à l’échelle urbaine. Les dynamiques de planification à Nantes et à Rennes (1977-2001) », RFSP, n.º 5, 2006. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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dérant par là comme le souligne Daniel Gaxie que « la coopération intercommunale reste avant tout l’affaire des élus » (56). Les travaux engagés dans cette voie montrent que si l’intercommunalité reste bien l’affaire des élus, elle est encore plus celle des principaux leaders locaux. Hervé Michel, en s’intéressant à la mise en oeuvre de la loi d’Administration territoriale de la République (loi ATR du 6 février 1992) dans différents départements de l’ouest de la France, insiste sur la place prépondérante qu’occupent les leaders politiques (57) dans le processus de constitution des intercommunalités (58). De même Alain Faure souligne que «Dans de nombreuses agglomérations en cours de transformation, le principal leader politique de l’agglomération, qui se révèle être le plus souvent le maire de la ville centre, joue une partition tout à fait décisive pour entraîner ses partenaires et partisans dans ce processus de refondation territoriale » (59). Enfin, en conclusion d’une recherche collective qu’ils ont dirigés sur l’application de la loi Chevènement de 1999, François Baraize et Emmanuel Négrier insistent sur le fait « que l’une des conditions politiques majeures de l’établissement des projets d’agglomérations est bien sûr la présence d’un leadership politique extensible à la zone considérée » (60). Pour autant, selon ces auteurs, les possibilités d’action de ces leaders sont contraintes dans la mesure où elles s’exercent dans des configurations territoriales singulières qui organisent leurs stratégies et contribuent à produire des territoires intercommunaux diversifiés. En mettant en avant le rôle des leaders dans le jeu de la production des territoires intercommunaux, les études monographiques qui analy-

(56) D. GAXIE, « Stratégies et institutions de l’intercommunalité. Remarques sur le développement contradictoire de la coopération intercommunale », in CURAPP, L’intercommunalité. Bilan et perspectives, Paris, PUF, 1997, p. 30. (57) Sur la notion de leaders politiques, voir G. PINSON, Gouverner par projet. Urbanisme et gouvernance des villes européennes, op. cit. p. 346 à 372. Selon G. Pinson, le leader à la différence de l’élu notable, du professionnel ou encore du maire entrepreneur se distingue par la nature de son activité politique et de son mode de légitimation « plus centrée sur l’encadrement de la conduite de politique consistant pour l’essentiel à produire du sens et à introduire de la coordination dans des systèmes d’action complexes et pluralistes ». p. 362. Pour une présentation plus complète de cette notion voir, A. SMITH, C. SORBETS (dir.), Le leadership politique et le territoire. les cadres d’analyse en débats, Rennes, PUR, 2003. (58) H. MICHEL, Intercommunalité et gouvernements locaux, Thèse pour le doctorat de science politique, Rennes 1, 1997, p. 304. voir également, H. MICHEL, « La structuration du renouvellement intercommunal par les gouvernements locaux », in R. LE SAOUT (dir.), L’intercommunalité. Logiques nationales et enjeux locaux, Rennes, PUR, 1997. (59) A. FAURE, « Leadership, intercommunalité et action publique. Les nouvelles donnes du jeu politique », in A. Smith, C. Sorbets (dir.), Le leadership politique et le territoire. les cadres d’analyse en débats, op. cit. p. 242. (60) F. BARAIZE, E. NEGRIER (dir.), L’invention de l’agglomération, Paris, L’Harmattan, 2001, p. 283. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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sent les évolutions localisées de l’intercommunalité (61) montrent bien que, pour ces élus, l’intercommunalité est un moyen pour renforcer leur implantation territoriale au-delà de leur territoire électif et ainsi renforcer leur leadership. Nombreux sont les chercheurs qui soulignent cet usage politique et stratégique de l’intercommunalité (62). Confrontés à ces stratégies des élus dominants, les élus moins influents, notamment ceux qui dirigent de plus petites communes situées en périphérie des centres urbains, accepteraient plus ou moins résignés d’intégrer les groupements en négociant en retour le financement de certaines opérations pour leur commune (63). Si donc certains maires ne peuvent se soustraire à l’intégration de leur commune dans des intercommunalités sous influence du maire de la ville centre, d’autres travaux insistent sur le fait que c’est précisément pour lutter contre ces intégrations que certaines communautés se constituent (64). Schématisant cette problématique, Philippe Estèbe montre qu’à la périphérie des agglomérations se constituent des intercommunalités de défense sur la base d’une relative homogénéité sociologique et fiscale (65). Cette première série d’analyses, éclaire les logiques politiques qui localement structurent les jeux relatifs à la territorialisation des intercommunalités. En insistant sur les conflits et les tensions mais aussi sur les négociations, les arrangements et les transactions, ces approches localisées montrent que l’intercommunalité relève de compromis dont l’en-

(61) Voir également, P. HAMMAN, « La coopération intercommunale transfrontalière : vers une nouvelle gouvernance locale ? », PMP, n.º 1, 2003, V. GIRARD, « Une notabilisation sous contrôle : la trajectoire d’une maire rural face à un professionnel de la politique sur la scène intercommunale (1971-1995) », Politix, n.º 83, 2008. R. DORMOIS, « Structurer une capacité politique à l’échelle urbaine. Les dynamiques de planification à Nantes et à Rennes (1977-2001) », RFSP, n.º 5, 2006. Voir également, D. GUÉRANGER, La coopération entre communes dans la bassin chambérien. Eléments pour une analyse néo-institutonnaliste des dynamiques intercommunales, Thèse pour le doctorat de science politique, Grenoble 2, 2003. D. LE BRAS, La fiction intercommunale. Etude du processus de constitution des communautés d’agglomération de Grenoble, Lens-Liévin et Voiron, Thèse pour le doctorat de sociologie, EHESS-Paris, 2003. T. BEN MABROUK, Le pouvoir d’agglomération en France. Logiques d’émergence et modes de fonctionnement, Paris, L’Harmattan, 2007. A. MÉVELLEC, La construction politique des agglomérations au Québec et en France, Québec, PUL, 2008. (62) . H. MICHEL, Intercommunalité et gouvernements locaux, l’exemple des départements de l’ouest de la France, Paris, L’Harmattan, 1999. D. GAXIE, « Stratégies et institutions de l’intercommunalité. Remarques sur le développement contradictoire de la coopération intercommunale », in CURAPP, L’intercommunalité. Bilan et perspectives, Paris, PUF, 1997, p. 32. (63) M. OLIVE, J.P. OPPENHEIM, « La communauté urbaine de Marseille : Un fragment métropolitain », in F. BARAIZE, E. NÉGRIER (dir.), L’invention politique de l’agglomération, op. cit., p. 56. D. GAXIE, « Stratégies et institutions de l’intercommunalité. Remarques sur le développement contradictoire de la coopération intercommunale », op. cit. p. 32. (64) G. MASSARDIER, « L’intercommunalité pour s’isoler. Quelques réflexions sur la construction concurrentielle des territoires politiques locaux », in D. GAXIE (dir.), Luttes d’institutions. Enjeux et contradictions de l’administration territoriale, Paris, L’Harmattan, 1997. (65) P. ESTÈBE, Gouverner la ville mobile, Paris, PUF, 2008. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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jeu porte sur la captation de ressources, quels qu’en soient la nature ou l’usage anticipé et sur l’encadrement du contrôle politique de ses distributions. Ces travaux soulignent que la constitution d’établissements intercommunaux et la définition de leurs périmètres relèvent avant tout de rapports de force entre des acteurs qui occupent des positions différenciées dans une configuration territoriale socialement et politiquement située, ce qui tend à produire une géographie intercommunale relativement diversifiée. Mais si ces recherches enrichissent la connaissance sur le développement territorialisé des établissements intercommunaux, elles restent inscrites dans l’imédiateté de l’application des réformes. D’autres auteurs vont s’écarter de ces analyses conjoncturelles de l’objet, pour s’intéresser, sur le temps long, aux logiques de production des réformes intercommunales en montrant que les normes qui organisent l’intercommunalité sont le résultat objectivé de luttes qui se jouent entre des agents qui cherchent à pérenniser ou à renforcer leurs entreprises institutionnelles.

II.2. L’analyse des conditions de production des réformes intercommunales Avant les années 1990/2000, différentes publications avaient déjà étudiées l’élaboration de certaines politiques intercommunales. Mais celles-ci avaient surtout pour objet de souligner l’inefficacité des gouvernements à imposer des réformes rigoureuses et cohérentes en la matière (66). C’est donc dans une autre perspective que vont être développées de nouvelles analyses sur les politiques intercommunales, notamment sous l’impulsion de Patrick Le Lidec. Celui-ci considère que si l’architecture institutionnelle de l’intercommunalité est ce qu’elle est, c’est que dans la définition même des dispositifs qui la régissent les élus ou plus exactement ceux qui ont plus facilement accès aux acteurs les plus dominants dans l’espace politique (représentants d’associations d’élus, élus disposant d’un mandat national, élus occupant des fonctions dans les directions des partis…), interviennent pour contrôler la nature et la force des contraires réglementaires en fonction des rapports qu’ils entretiennent avec le pouvoir mayoral et des conceptions qu’ils s’en font mais aussi des intérêts qu’ils peuvent en dégager. Ainsi, il sou-

(66) J.L. BODIGUEL, M.C. KESSLER, « Les communautés urbaines », RFSP, n.º 2, 1968. J. DE KERVASDOUÉ, L. FABIUS, M. MAZODIER, F. DOUBLET, « La loi et le changement social : un diagnostic. La loi du 16 juillet 1971 sur les fusions et les regroupements de communes », Revue française de sociologie, n.º 3, 1976. J .DUMAS, P. SADRAN, « Le processus de réforme communale en France », RFAP, n.º 17, 1981. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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ligne, entre autres, que si les maires des plus petites communes s’inscrivent plus dans des stratégies de résistance, c’est qu’ils ont peu de chance de conquérir les positions les plus hautes dans les intercommunalités. Cette position étant par ailleurs relayée par les sénateurs qui en se faisant les défenseurs de la commune ou mieux encore de la liberté communale préservent leur base électorale. En revanche, les maires urbains se présentent souvent comme les élus les plus favorables aux transformations intercommunales dans la mesure où ils occupent régulièrement les fonctions les plus prééminentes dans les établissements de coopération. Enfin, pour les conseillers généraux, le développement des EPCI est perçu comme une menace. Ils anticipent le risque que les périmètres des communautés ne s’ajustent pas à celui des cantons. Les présidents des conseils généraux sont encore plus vigilants car le développement d’intercommunalités puissantes serait susceptible de concurrencer le pouvoir départemental (67). L’intérêt des analyses de Patrick Le Lidec réside dans le fait qu’il démontre que les élus locaux disposent d’une capacité à peser sur la définition des politiques qui cherchent à intervenir sur les collectivités locales dès lors que celles-ci sont susceptibles de modifier en profondeur leur position et leurs conditions de carriè re (68). Résultant de ces luttes mais aussi de leurs anticipations, les réformes intercommunales relèvent de compromis acceptables tant qu’elles permettent a priori d’accorder de nouveaux moyens d’action aux élus (mutualisation de services, dotation d’État, répartition du produit de la fiscalité économique…), sans pour autant bouleverser radicalement les situations de pouvoirs établis et en laissant de grandes marges de manœuvre aux élus locaux pour se saisir des dispositifs intercommunaux. Cette plasticité de la norme permet d’expliquer l’évolution lente de l’intercommunalité et l’engagement régulier à rénover ces institutions, chaque réforme étant considérée comme inachevée, elle fait rapidement l’objet d’un nouveau projet (69), mais aussi la relative diversité des formes prises localement par l’intercommunalité. C’est donc dans la structuration même de l’édifice institutionnel, de la place et du rôle qu’occupent les (67) P. LE LIDEC, Les maires dans la République. L’association des maires de France, élément constitutif des régimes politiques français depuis 1907, Thèse pour le doctorat de science politique, Université Paris 1, 2001. (68) P. LE LIDEC, « L’Etat, les associations d’élus et la réforme des structures communales sous la Ve République. Rapports de force et compromis », in R. LE SAOUT (dir.), L’intercommunalité. Logiques nationales et enjeux locaux, PUR, Rennes, 1997. P. LE LIDEC, « Le jeu du compromis : L’Etat et les collectivités territoriales dans la décentralisation en France », RFAP, n.º 121/122, 2007. P. LE LIDEC, « Réformer sous contrainte d’injonctions contradictoires : l’exemple du comité Balladur sur la réforme des collectivités locales », RFAP, n.º 131, 2009. (69) Sur ce point, R. LE SAOUT (dir.), Réformer l’intercommunalité. Enjeux et controverses autour de la réforme des collectivités territoriales, Rennes, PUR, 2012. J.M. OFFNER, « Les territoires de l’action publique locale. Fausses pertinence set jeux d’écarts », RFSP, n.º 1, 2006. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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élus locaux dans cet ordre institutionnel que Patrick Le Lidec repère les conditions structurelles qui organisent le travail réformateur sur l’intercommunalité. Dans un texte de synthèse sur les réformes des institutions locales publié en 2008, il rappelle que « L’influence des élus locaux dans les jeux décisionnels nationaux repose sur quatre mécanismes structurants. Les chefs d’exécutifs locaux sont regroupés dans des associations nationales « généralistes » qui disposent d’une très forte représentativité […], le cumul des mandats parlementaires avec des fonctions exécutives et délibératives locales assure une forte pénétration des intérêts des institutions locales au sein des arènes parlementaires […], la pression des intérêts locaux s’exprime avec vigueur particulière au Sénat en raison de la composition du collège électoral qui désigne cette seconde Chambre […], enfin, le personnel gouvernemental et celui des organes dirigeants des partis politiques de « gouvernement » n’est pas distinct du personnel politique local » (70). D’autres auteurs qui se sont intéressés à la production de politiques intercommunales arrivent globalement aux mêmes conclusions que celles énoncées par Patrick Le Lidec. David Guéranger dans un article examinant l’élaboration de la loi ATR de 1992 indique que son « analyse incite à rechercher des éléments de réponse dans la nature de l’édifice institutionnel » (71). De même, selon Paul Boino, étudiant la loi Chevènement de 1999 : « La conception et la mise en œuvre de la loi Chevènement rendent compte, en définitive, de la prégnance de la logique politique avec ses règles du jeu, ses valeurs, ses luttes aussi, pour la conquête et la conservation du pouvoir symbolique et de l’autorité. C’est cette logique immanente au champ politique lui-même qui structure le comportement des élus nationaux et locaux, bien davantage que les objectifs transcendants de la gestion territoriale » (72). Ces recherches contribuent à rompre avec le point de vue selon lequel la distribution du pouvoir politique s’organise selon une logique centre/ périphérie opposant le pouvoir central au pouvoir local. Les travaux de Patrick Le Lidec montrent sur la longue durée, rejoignant par là certains travaux d’historiens (73), que les représentants des collectivités territoria-

(70) P. LE LIDEC, « La réforme des institutions locales », in O. BORRAZ, V. GUIRAUDON (dir.), Politiques publiques. La France dans la gouvernance européenne, Paris, Presses de science po., 2008, p. 257/259. (71) D. GUÉRANGER, » Structuration des pouvoirs locaux et réforme de l’intercommunalité : l’exemple de la loi ATR », Politiques et management public, n.º 3, p. 2000, p. 131. (72) P. BOINO, « Logique de champ et intercommunalité », in P. Boino, X. Desjardins, Intercommunalité : politique et territoire, Paris, La Documentation française, 2009, p. 33. (73) A. FOURCAUT, E. BELLANGER, M. FLONNEAU, Paris/Banlieues, conflits et solidarités, Paris, Creaphis, 2007. E. BELLANGER, Administrer la « banlieue municipale » : activité municipale, intercommunalité, pouvoir mayoral, personnel communal et tutelle préfectorale en Seine banlieue des années 1880 aux années 1950, Thèse pour le doctarat d’histoire contemporaine, Université Paris 8, R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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les sont toujours intervenus, certes avec plus ou moins de capacité d’action selon les périodes considérées, dans l’élaboration des réformes qui peuvent affecter la distribution de leur pouvoir afin d’en réduire la force d’imposition. C’est notamment cette relative souplesse de la norme qui permet aux élus locaux de domestiquer l’intercommunalité et de s’en accommoder. Ce sont précisément, la logique de ces stratégies d’accommodement que Fabien Desage, dans un ensemble de travaux particulièrement remarquable, va mettre à jour.

II.3. La domestication de l’intercommunalité par les maires Rompant avec l’idée commune que les intercommunalités se construisent contre ou au détriment des communes, Fabien Desage montre au contraire que l’intercommunalité contribue à renforcer le pouvoir des maires (74). Pour ce chercheur, les ressources que procure l’intercommunalité et le fait que ses représentants soient élus au second degré favorisent un processus de municipalisation des intercommunalités dans la mesure où les maires plus que de s’affronter dans ces instances passent des compromis afin de maximiser l’obtention de ressources pour leur commune. L’intercommunalité institutionnalise alors un régime politique original fondé sur le consensus « Ce que les acteurs nomment consensus tient plus de l’ensemble des compromis entre maires sur la répartition municipale des ressources intercommunales et sur le fonctionnement politique collégial de l’institution que d’un accord sur le sens et/ou les fins de l’action publique à l’échelle de l’agglomération» (75). Avant les recherches de Fabien Desage quelques travaux avaient déjà plus ou moins repérés ces stratégies de courtage au sein des EPCI. Gilles Savary, par exemple, dans un article publié en 1998 avait abordé ces pratiques de régulations consensuelles et de prévalence pour la commune avec comme effets, une neutralisation des oppositions partisanes et des pratiques de troc entre maires. « Dans ce type d’institution, écrit-il, s’instaure une régulation particulière entre des acteurs qui agissent et « calcu-

2004. E. BELLANGER, « Le Grand Paris bienfaiteur et les dynamiques de coopération Paris-banlieues sous la Troisième République », in F. BOURILLON, A. Fourcaut (dir.), Agrandir Paris 1860-1970, Paris, Publications de la Sorbonne, 2012. E. BELLANGER, « Les syndicats de communes d’une France en morceaux ou comment réformer sans supprimer (1890-1970), in R. LE SAOUT (dir), Réformer l’intercommunalité. Enjeux et controverse autour de la réforme des collectivités locales, Rennes, PUR, 2012. (74) F. DESAGE, Le consensus communautaire contre l’intégration intercommunale, Thèse pour le doctorat en science politique, 2005, Université Lille 2. (75) F. DESAGE, « Un régime de grande coalition permanente. Eléments lillois pour une sociologie des « consensus » intercommunaux », Politix, n.º 88, 2009, p. 131. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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lent » moins en représentants politiques qu’en élus locaux soucieux de défendre leurs territoires et de se réapproprier à la communauté urbaine des ressources de gestion politiquement valorisables sur leurs terrains électoraux communaux » (76). David Guéranger note également que « Le maintien d’un état consensuel permet à l’institution «d’avancer», c’est-àdire de fonctionner et d’évoluer » (77). De même, Rémi Dormois précise, en 2004, que « la première règle de comportement politique consiste en une recherche permanence du consensus politique dans les processus de décision intercommunaux . Les maires retirent de leur accès à ces espaces décisionnels deux ressources principales. Ils bénéficient, d’une part, d’un niveau d’information privilégié concernant l’action intercommunale. Ils ont, d’autre part, l’opportunité d’engager des négociations bilatérales avec le président de l’EPCI et ainsi de faire prendre en compte les intérêts communaux » (78). Suite à ses observations effectuées à Rennes et à Saguenay au Québec, Anne Mévellec souligne que « La confiscation mayorale caractérise la mise en place des agglomérations » (79). L’originalité et la force des apports de Fabien Desage porte moins sur le constat empirique de ces pratiques que sur le dévoilement d’un mode de gouvernement singulier que l’auteur qualifie de «régime du consensus » qui tend à la dépolitisation de l’action publique et à l’autonomisation croissante du pouvoir politique des maires. Comme il le précise, « Plus que le résultat d’une spécificité des enjeux intercommunaux ou encore d’une faiblesse partisane, le régime de grande coalition à la Communauté urbaine de Lille doit d’abord être appréhendé comme la conséquence de la forte autonomie des élus dans cette enceinte. C’est cette autonomie qui leur permet d’y préférer les arrangements entre pairs à la compétition partisane et la représentation d’intérêts communaux à celle d’intérêts sociaux contradictoires. Aussi, l’opacité et la clôture démocratique du jeu politique intercommunal, souvent considérées comme des hypothèses transitoires, apparaissent au contraire comme des conditions de pérennisation de ce régime politique » (80). L’intercommunalité consacre « l’autonomie des logiques édilitaire dans la production des politiques (76) G. SAVARY, « La régulation consensuelle communautaire : Facteur d’intégration/désintégration politique. L’exemple de la communauté urbaine de Bordeaux », PMP, n.º 1, 1998, p. 110. (77) D. GUÉRANGER, La coopération entre communes dans le bassin chambérien (1957-2001), Thèse pour le doctorat de science politique, 2003, Université Grenoble II, p. 160. (78) R. DORMOIS, « Intercommunalité et planification urbaine : une dynamique de stabilisation croisée », in LE SAOUT, F. MADORÉ (dir.), Les effets de l’intercommunalité, Rennes, PUR , 2004, p. 148. Voir également, R. Dormois, « Structurer une capacité politique à l’échelle urbaine, les dynamiques de planification à Nantes et à Rennes (1997-2001) », RFSP, n.º 5, 2006. (79) A. MÉVELLEC, La construction des agglomérations au Québec et en France, Québec, PUL, 2008, p. 268. (80) F .DESAGE, « Un régime de grande coalition permanente. », op. cit. p. 147. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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publiques locales, au prix d’une dépolitisation de leur enjeux » (81), pour finalement contribuer à la « spécialisation des rôles institutionnels entre un espace municipal, au niveau duquel se joue la représentation politique et l’expression du pluralisme démocratique — mais de moins en moins l’élaboration de l’action publique locale —, et une sphère intercommunale régie selon des règles de collégialité et de collusion partisane, sans espace public correspondant, et où se déplacent pourtant l’essentiel des ressources de l’action publique locale. Ce processus dessaisit donc l’espace politique communal est ses participants plus que le maire, puisque l’institution intercommunale lui reconnaît un monopole dans la représentation de la commune, et consacre son rôle décisif dans le détermination des choix qui concerne sa commune » (82). Ces analyses très convaincantes qui avec les travaux de Patrick Le Lidec, forment assurément, les apports les plus robustes en science politique sur l’intercommunalité sont toutefois construites à partir d’un point de vue engagé de l’auteur sur l’action publique selon lequel le débat politique doit être ouvert, pluraliste et structuré autour de divergences idéologiques ou programmatiques. Dès lors, s’il s’agit de repérer les pratiques des élus et de dégager les processus d’institutionnalisation du régime de consensus caractérisant les intercommunalités (83), il convient pour Fabien Desage d’en dénoncer les effets, notamment, l’autonomisation croissante des élites politiques. C’est dans cette perspective, en collaboration avec David Guéranger, qu’il va publié, en 2011, un ouvrage dont le titre, « La politique confisquée » indique explicitement les intentions des auteurs (84). Dès l’introduction, celles-ci sont clairement énoncées : « L’hypothèse centrale que nous défendons pourrait s’énoncer ainsi : les institutions et les politiques intercommunales font figure aujourd’hui d’objets doublement confisqués. Confisqué, elle le sont d’abord par leurs élus. L’essentiel des négociations intercommunales s’effectue en coulisses, à l’abri des regardes des conseillers municipaux, des médias locaux et des citoyens. Confisquée, l’intercommunalité l’est aussi par ses spécialistes. Au nom de la technicité de ses premiers domaines d’intervention (transports, déchets ou assainissement par exemple), elle a longtemps

(81) Idem p. 159. (82) F. DESAGE, Le « consensus » communautaire contre l’intégration intercommunale, op. cit, p. 591. (83) Voir notamment, F. DESAGE, B. SIBILLE, « L’emprise de l’institué. Force et aléas du régime de « consensus » à la communauté urbaine de Lille », in J. Lagroye, M. Offerlé, Sociologie de l’institution, Paris, Belin, 2010. (84) F. DESAGE, D. GUÉRANGER, La politique confisquée .Sociologie des réformes et des institutions intercommunales, Bellecombe-en-Bauges, éd . du Croquant, 2011. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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été présentée comme l’affaire des réformateurs et des experts » (85). Luttant contre la sanctuarisation politique de l’intercommunalité, ils souhaitent, comme ils le précisent en conclusion, par le dévoilement qu’opère leur ouvrage « convaincre le lecteur de ne pas prendre au mot le discours sur la dépolitisation naturelle et bénéfique de l’intercommunalité. L’intercommunalité, comme la démocratie, sont affaires trop sérieuses pour être laissées aux seuls élus » (86). Ce livre marque à coup sûr une étape dans la diffusion de la connaissance sur l’intercommunalité en France. La construction de l’objet, la clarté de la démonstration, la qualité de l’écriture mais aussi l’effet de titre permet de sortir l’intercommunalité de sa relative confidentialité savante et de son opacité technique pour le placer sur un registre éminemment politique et polémique. Autrement dit, cet ouvrage rend plus accessible et visible l’intérêt de la recherche sur l’intercommunalité et par son relatif radicalisme participe à élargir les débats sur les enjeux contenus dans ces recompositions institutionnelles. Dès lors, depuis le début des années 2010, il fait l’objet de critiques. En effet, certains auteurs discutent le fait que ces analyses par le resserrement qu’elles opèrent sur les maires négligent les capacités des intercommunalités à produire des politiques autonomes qui ne sont pas nécessairement le résultat de stratégies municipalistes (87). Autrement dit, ils considèrent que le modèle trop réducteur du régime du consensus ne rend pas compte de l’autonomisation du pouvoir des agglomérations et de sa capacité entre autres par les socialisations qu’elles organisent entre les maires à produire des visions partagées et communes autour d’un projet de territoire cohérent (88). Au sein de la science politique et en environ une dizaine d’années, l’analyse des processus d’institutionnalisation de l’intercommunalité est passée d’observations principalement centrées sur les logiques locales de constitution des intercommunalités à des problématiques qui inter-

(85) F. DESAGE, D. GUÉRANGER, La politique confisquée, op.cit. p. 12. (86) F. DESAGE, D. GUÉRANGER, La politique confisquée, op.cit. p. 229. (87) G. PINSON, « Local et politique(s) », RFSP, n.º 6, 2010. Dans cette note critique, il souligne que « Les lectures stratégistes sont souvent centrées sur les élus et masquent le fait que les politiques intercommunales sont souvent le fait de technostructures de plus en plus puissantes qui oeuvrent à l’extension des compétences des EPCI.. Bref, même si elles laissent une place à l’expression des intérêts municipaux, la montée en puissance de l’autonomisation des pouvoirs d’agglomération sont bien en marche et constituent la principale révolution dans le gouvernement local en France », p. 197. Voir également, G. PINSON, « La gouvernance des villes françaises. Du schéma centre-périphérie aux régimes urbains », Métropoles, n.º 7, 2010. H. REIGNER, « Note critique, La politique confisquée », Métropoles, n.º 9, 2011. (88) G. PINSON, « La gouvernance des villes françaises. Du schéma centre-périphérie aux régimes urbains », Métropoles, n.º 7, 2010, p. 7. H. REIGNER (all.) « Construire la solidarité intercommunale. Les ressources de l’intégration au prisme du partage de la dotation de solidarité communautaire », Politiques et management public, n.º 3, 2010. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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rogent plus largement la place et le rôle des élus locaux dans le champ du pouvoir. Le dévoilement de ces logiques permet d’apporter un regard neuf et complémentaire sur les processus de clôture de l’espace politique, de la professionnalisation des élus et de la dépolitisation de l’action publique (89).

Conclusion C’est assez récemment, depuis la fin des années 1990, que l’intercommunalité est étudiée par des chercheurs relevant de différentes disciplines alors qu’elle avait été jusque-là quasi exclusivement analysée par les juristes. Cette précocité fait que l’intercommunalité est pour l’instant rarement abordée en France à partir de problématiques communes, d’hypothèses transversales ou de controverses suffisamment affirmées pour permettre de considérer qu’elle forme un domaine de recherche unifié. La présentation des principales contributions sur le sujet laisse apparaître clairement que nous sommes ici confrontés à des approches très fortement dépendantes des points de vue disciplinaires ce qui rend la cumulativité des connaissances relativement difficile à opérer. Finalement, l’univers de la production savante sur l’intercommunalité en France apparaît comme un espace de l’entre soi avec quelques rares spécialistes et des chercheurs qui croisent l’intercommunalité au détour d’un autre objet ou d’une opportunité d’enquête à saisir en fonction de l’actualité législative. Étant avant tout un « objet de passage », l’intercommunalité se prête difficilement à la construction de problématiques ambitieuses qui plus est interdisciplinaires ou internationales même si désormais certains travaux par leur qualité, peuvent contribuer à engager des débats élargis.

Trabajo recibido el 6 de febrero de 2013. Aceptado por el Consejo de Redacción el 31 de mayo de 2013.

(89) Pour une discussion sur ces mouvements, voir L. ARNAUD, C. LE BART, R. PASQUIER (dir.), Idéologie et action publique territoriale. La politique change-t-elle encore les politiques ?, Rennes, PUR, 2006. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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LABURPENA: Frantzian, mankomunitatea (hau da, udalerriei, bakoitza desagertu gabe, erakunde berria osatzen dutela biltzeko aukera ematea), aukera antzinako samarra da. Halere, legelariak aparte utzita, bestelako diziplinatako ikerlari gutxi jardun dira mankomunitateak aztertzen. Laurogeita hamarreko hamarkadaren bukaeran hasi ziren, garai hartan egindako erreforma garrantzitsu haien ondoren, hainbat arlotako ikastunak, geografo, ekonomista nahiz soziologo, mankomunitatea ikertzeko kontzeptutzat hartzen. Baina politologoak izan dira, nagusiki, «mankomunitatea» delakoaren ikuspegi berria zabaldu dutenak. Artikulu honek, sintetikoki, Frantzian arlo honetan egindako ikerketek erakutsi dituzten joera nagusiak azaldu nahi ditu, nahiz, azkenean, ikerketa horiek, aktibo samarrak izanagatik ere, beren diziplina horretan geratu diren egonean, oraingoz behintzat. HITZ GAKOAK: Mankomunitatea. Lurraldeko botera. Udaletxeak. Tokiko gobernuak.

RÉSUMÉ: En France, l’intercommunalité, c’est-à-dire la possibilité offerte à des communes de se regrouper dans un nouvel établissement sans pour autant qu’elles disparaissent, est une question institutionnelle relativement ancienne. Pourtant, hormis les juristes, peu de chercheurs d’autres disciplines s’intéressaient jusque-là à ce sujet. C’est à partir de la fin des années 1990 dans le prolongement de réformes importantes qui ont été menées à cette période que des géographes, économistes et sociologues ont investi l’objet. Mais ce sont surtout les politistes qui ont apporté des regards neufs et convaincants sur l’intercommunalité. Cet article vise à présenter synthétiquement les principales orientations de la recherche en France, pour montrer que finalement bien que relativement actives, les recherches sur ce domaine restent pour l’instant consignées dans leur univers disciplinaire. MOTS-CLÉS: Intercommunalité. Pouvoir territorial. Maires. Gouvernements locaux.

RESUMEN: En Francia, la mancomunidad, la posibilidad que se ofrece a los municipios de agruparse en una nueva institución, sin que ello suponga su desaparición como tales, es una posibilidad relativamente antigua. Sin embargo, exceptuando los juristas, pocos investigadores de otras disciplinas se han interesado por la cuestión. Es a partir de finales de los años noventa (1990), a partir de las importantes reformas que se llevaron a cabo, cuando geógrafos, economistas y sociólogos lo comenzaron a considerar como objeto de estudio. Pero han sido sobre todo los politólogos quienes han aportado una nueva visión de la «mancomunidad». Este artículo trata de mostrar, de manera sintética, las principales tendencias de sus investigaciones en Francia; para concluir, finalmente, que aunque relativamente activas, de momento se han quedado consignadas en su propia disciplina. PALABRAS CLAVE: Mancomunidad. Poder territorial. Ayuntamientos. Gobiernos locales. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 315-340 ISSN: 0211-9560

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ABSTRACT: In France, the commonwealth of municipalities, that is the possibility for municipalities to gather in a new institution, without meaning its extinction, is a relatively old option. Nevertheless, apart from jurists, few researchers from other disciplines have been interested in the subject. It is from the end of the nineties (1990), after the important amendments carried out when geographers, economists and sociologists started to consider it as a subject of study. But political scientists have specially been who have contributed with a new vision of «commonwealth». This article tries to show, concisely, the main tendencies of their researches in France; in order to conclude that although they have been relatively active, so far they have been restricted to their own discipline. KEYWORDS: Commonwealth of municipalities. Territorial power. Municipalities. Local Governments.

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La comisión de Cayetano Manrique en defensa de los fueros vascos en 1866 y su memoria a las diputaciones vascas Mercedes Vázquez de Prada Tiffe

Sumario: Introducción.—I. Sánchez Silva y los ataques al fuero en las Cortes.—II. Las diputaciones forales y la investigación de Cayetano Manrique.—III. Conclusión.—IV. Memoria de Cayetano Manrique.

Introducción El inicio de la llamada «cuestión foral» se remonta a mediados del siglo XVIII. Tanto el absolutismo monárquico como el constitucionalismo liberal, a partir del siglo XIX, resultaban poco compatibles con el mantenimiento de unos particularismos locales cuya legitimación original se refería fundamentalmente al pactismo medieval. Con todo, la debilidad del liberalismo español permitiría que el radicalismo igualitario y centralista gaditano quedara pronto neutralizado. Moderados y fueristas se unirán al final de los años 30 formando una tercera vía equidistante entre los planteamientos abolicionistas y los absolutistas. Tras el fin negociado de la primera guerra carlista, los fueristas consideraron la Ley de 25 de octubre de 1839 como un pacto. Estimaban que, confirmado el mantenimiento del régimen foral, solo debían introducirse aquellas modificaciones que lo hiciesen incompatible con el interés general. La continuidad del régimen foral vascongado —como fruto de esta transacción que supone el triunfo del liberalismo moderado— tendrá, no obstante, que imponerse a la minoría progresista, y a las primeras manifestaciones de una opinión pública contraria al mantenimiento de unas particularidades que percibe como injustas y perjudiciales para sus intereses. (1)

(1) Véase FERNÁNDEZ SEBASTIÁN, Jesús, La génesis del fuerismo. Prensa e ideas políticas en la crisis del Antiguo Régimen (País Vasco 1750-1840), Siglo XXI, Madrid, 1991.

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El debate sobre los fueros y sus extremos culturales e identitarios será por ello una de las constantes a lo largo del siglo (2). Uno de los aspectos de este debate se centra en la década de los 60 en un análisis histórico al servicio de los intereses políticos para desmontar o justificar tales derechos (3). Por primera vez, las diputaciones vascas deciden analizar las fuentes documentales puestas en entredicho por la parte centralista. Se comisiona para esta tarea a Cayetano Manrique, autor, junto con Amalio de Marichalar, de la Historia de los fueros de Navarra y de las tres Provincias Vascongadas. En una etapa de auge historicista, Manrique animará también a las diputaciones a ordenar y conservar sus propios depósitos documentales para consolidar la defensa de sus fueros e instituciones.

I. Sánchez Silva y los ataques al fuero en las Cortes La falta de un arreglo foral entre el poder central y las diputaciones vascongadas durante el reinado de Isabel II provocó reacciones de protesta en el parlamento, mientras en las provincias se fortalecía el sentimiento fuerista (4). La casi permanente crisis política general y la falta de un aparato estatal eficaz impidieron a los gobiernos isabelinos una resolución de dicho arreglo foral. Pero durante toda la etapa se libró una solapada batalla entre el gobierno —que quería extender el modelo administrativo y tributario a las provincias— y las diputaciones vascas, empeñadas en mantener e incluso en ampliar su margen de autonomía foral. En este contexto, los progresistas, y destacadamente el senador Sánchez Silva, denunciaron la contradictoria postura del gobierno en las Cortes.

(2) Para un estado de la cuestión en los estudios sobre la foralidad, LÓPEZ ATXURRA, Rafael, «La foralidad en la historiografía vasca», en Esnaroa, Revista de Historia de Euskal Herria, n.º 6, Bilbao, 1991, págs. 117-170. (3) Sobre el uso de la historiografía véase AGIRREAZCUENAGA, Iñaki, «La tradición historiográfica vasca», en Historia contemporánea, n.º 7, 1992 (ejemplar dedicado a las Historiografía contemporánea reciente), págs. 257-282. (4) Véase al respecto, entre otros: VÁZQUEZ DE PRADA, Mercedes, Negociaciones sobre los fueros entre Vizcaya y el poder central, 1839-1877, Biblioteca de Historia del Pueblo Vasco, Caja de Ahorros Vizcaína, Bilbao, 1984; LARRAZÁBAL BASÁÑEZ, Santiago, Derecho Público de los Territorios Forales. De los orígenes a la abolición foral, Instituto Vasco de Administración Pública, Oñate, 2005; AGIRREAZKUENAGA ZIGORRAGA, Joseba (ed.), La articulación político-institucional de Vasconia: Actas de las Conferencias firmadas por los representantes de Araba, Bizkaia, Gipuzkoa y eventualmente de Navarra (1775-1936), 2 vols., Diputación Foral de Bizkaia-Diputación Foral de Gipuzkoa-Diputación Foral de Álava, Bilbao, 1995; PÉREZ NUÑEZ, Javier, La Diputación Foral de Vizcaya. El régimen foral en la construcción del Estado liberal (1808-1868), Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996; y RUBIO POBES, Coro, La identidad vasca en el siglo XIX. Discurso y agentes sociales, Biblioteca Nueva, Madrid, 2003. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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El intento unilateral del gobierno de extender la proporcionalidad fiscal a las provincias suscitó especialmente desde la década moderada crecientes tensiones entre ambos. Ya en 1849 la cuestión foral fue discutida en las Cortes y el senador progresista Manuel Sánchez Silva (5) acusó al ministro de Hacienda Alejandro Mon (6) de no querer aplicar los repartos en las Provincias Vascongadas incumpliendo así la Constitución (7). El ministro defendió la necesidad de proceder antes al arreglo foral (8). Pero éste se iba demorando mientras arreciaban las tensiones. Sánchez Silva volvió a denunciar los fueros en 1951 (9) durante el gobierno de Bravo Murillo. La diputación de Bizkaia decidió editar entonces 4.000 ejemplares de la defensa histórica de Pedro Novia de Salcedo (10) de 1829, que refutaba la obra antifuerista del canónigo Juan Antonio Llorente (11). A ese cuestionamiento de los regímenes forales de las Provincias Vascongadas le sucedieron otros en 1859 y, después, en 1861 en el Senado. En febrero de 1864 en los ambientes políticos y en la prensa diaria se anunció que Sánchez Silva se proponía atacar nuevamente a las instituciones vascongadas en la Cámara alta. Efectivamente en junio de ese año, al discutirse en el senado la ley de presupuestos para el año 64-65, el senador andaluz criticó el proyecto del gobierno en relación con el tema de los ferrocarriles. Quería que las provincias Vascongadas pagaran la parte alícuota que les correspondiera en el recargo de treinta millones de reales sobre la contribución territorial y de los veinte millones de reales

(5) Sánchez Silva nació en Utrera en 1806 y falleció en 1881. Productor y comerciante de vino de Jerez trabajó como portavoz de los grupos exportadores de la provincia de Cádiz, defendiendo el libre comercio. En 1840 fue alcalde constitucional y después senador. (6) Diputado desde 1837 y ministro de Hacienda en varios gobiernos del partido moderado: con Ofalia en 1837-38, con Narváez en 1844-46, con Istúriz en 1846-47, de nuevo con Narváez en 1848-49 y con Armero en 1857-58. su principal realización fue la reforma tributaria de 1845, que racionalizó la Hacienda Pública refundiendo los múltiples impuestos del Antiguo Régimen en unas cuantas figuras adecuadas a los principios liberales. (7) Discurso de Sánchez Silva de 17-11-1849, DSC, legislatura 1849, n.º 10, 147 y ss. (8) Sobre estas discusiones véase RUBIO POBES, Coro, Revolución y tradición. El País Vasco ante la revolución liberal y la construcción del Estado español. Siglo XXI, Madrid, 1996. (9) Discursos de 17 y 21 de marzo de 1951, DSC, leg. 1850-51, n.º 72, págs. 1446-55. (10) Alcalde de Bilbao y diputado general de Bizkaia, Novia de Salcedo escribió en 1829 la Defensa histórica, legislativa y económica del Señorío de Vizcaya, y Provincias de Álava y de Guipúzcoa, que publicó en Librería Delmas e Hijo, Bilbao, en 1851. (11) (Rincón de Soto, La Rioja, 1750-Madrid, 1823) Llorente fue un eclesiástico e historiador español, secretario general de la Inquisición a partir de 1789 y autor en 1798 de la obra Noticias históricas de las Provincias Vascongadas, un intento que trataba de demostrar que esos territorios nunca habían sido independientes. Pretendía contestar a su vez a la obra de Landázuri de ese mismo año: Historia civil de la M. N. y M. L. Provincia de Álava. En ella, el que fuera regidor del consistorio vitoriano en 1798 y destacado miembro de la Real Sociedad Vascongada de Amigos del País, afirmaba que las provincias de Álava y de Bizkaia fueron siempre libres de toda sujeción y que gozaron de una total independencia. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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sobre los consumos, en conmutación de la tercera parte de la subvención que debían reintegrar al Estado en la forma establecida por las leyes anteriores. Esta vez, la censura del senador no se fundamentó en la contradicción que, desde los presupuestos del igualitarismo liberal, significaba esa exención (12). Su discurso recogía una crítica a los fundamentos históricos de los fueros vascos. Volvía a un debate que se había producido durante el gobierno de Fernando VII y retomaba los mismos argumentos esgrimidos entonces por el poder central para cuestionar la foralidad. El senador apoya su propuesta en textos de Juan Antonio Llorente y Tomás González (13) para atacar los fueros. Así, quiso demostrar que las Provincias Vascongadas —sólo con alguna interrupción— no habían dejado de pertenecer al Reino de Castilla, de forma que el fuero de Vizcaya de 1526 era falso. Una vez establecida esa premisa, Manuel Sánchez Silva pasaba al examen de los fueros, utilizando los argumentos que le pasaba el glosador de sus discursos y archivero de Simancas, Manuel García González. A tenor de una serie de anacronismos que demostrarían la falsedad de los mismos, el senador intentaba probar que las Provincias Vascongadas no tenían argumento alguno para oponerse a pagar las contribuciones generales (14). La respuesta de las provincias corrió a cargo de los senadores Pedro de Egaña y Joaquín de Barroeta Aldamar, que hicieron una entusiasta defensa de los fueros (15). Sánchez Silva no consiguió su propósito. A partir de 1864, y aunque él continuara su particular cruzada antifuerista, el gobierno no se ocupó del proyecto de arreglo foral. La progresiva descomposición del régimen

(12) Sobre el debate véase PÉREZ NÚÑEZ, Javier, «Autonomía y nacionalidad vasca. El debate sobre los fueros vascos en el Senado de 1864», Studia Histórica Contemporánea, vol. XII, 1994, págs. 109-128. (13) Tomás González, canónigo de Plasencia y catedrático de retórica de la Universidad de Salamanca fue comisionado por Fernando VII para arreglar el archivo de Simancas tras el traslado que habían hecho los franceses tras la guerra de la Independencia. Llorente fue comisionado para escribir una obra que tratase de dilucidar las bases del derecho foral vascongado con el fin de que el estudio sirviese para permitir la unificación del Estado, eliminando las diferencias vascas recogidas en los Fueros. Sus escritos salieron a la luz, en 1806, con el título de «Noticias históricas de las tres Provincias Vascongadas». Existe la duda de si Llorente destruyó documentos que no encajaban en la visión que estaba obligado a reflejar de los fueros vascos. (14) El senador andaluz llegaba a la conclusión de que el Fuero nuevo de Vizcaya de 1526 era falso. De una parte, porque aparecía confirmado por la Reina Isabel la Católica en 1473, cuando en esta fecha aún era infanta y en aquella hacía 22 que había fallecido y, de otra parte, porque, encontrándose dolosamente reformado, ya que del cuerpo del mismo se eliminó el Capitulado de Chinchilla de 1489 —por el que, aparte de ordenar la vida político-administrativa de Vizcaya, estableciendo una mayor dependencia del Rey y de sus delegados— introducía la radical prohibición del ejercicio del derecho de pase foral, que presentado al Emperador Carlos V, que lo confirmó creyendo que así lo había hecho Isabel la Católica y que su contenido pertenecía al Fuero antiguo de 1452. (15) Véase Los fueros y sus defensas, vol. VI: Egaña y su discurso en el Senado: 1864, y vol. VII: Barroeta Aldamar en el Senado: 1864, Biblioteca Vasca de Fermín Herrán, 24 y 25, Imp. Enc. de Andrés P. Cardenal, Bilbao, 1898. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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moderado no solo permitió la continuidad del régimen foral, sino que la afianzó. Sin embargo, la crítica de 1864 marcaba un antes y un después en la cuestión foral, pues el senador Sánchez Silva utilizó argumentos históricos para rebatir los derechos vascongados que los dejaban en entredicho. Hasta entonces, la defensa foral vascongada se había basado ante todo en consideraciones de tipo jurídico y moral. El núcleo de las mismas era un pactismo basado en el carácter inmemorial del derecho a la soberanía de cada territorio foral. A partir de este momento, la defensa foral acudirá al análisis documental para defender sus derechos y denunciar tergiversaciones políticas.

II. Las diputaciones forales y la investigación de Cayetano Manrique Tras el debate de 1864 en el senado, las provincias lograron que el gobierno mantuviera el statu quo foral y no se les aplicaran las medidas fiscales del régimen común. Pero el ataque se planteaba esta vez en términos muy graves que determinarán un cambio en la estrategia defensiva de las provincias. La interpretación pactista del fuero encerraba una debilidad jurídica que explica que las diputaciones trataran de realizar un estudio riguroso de la documentación puesta en duda por los enemigos del régimen foral. En un clima de opinión que era ya claramente contrario al mantenimiento de la foralidad vasca (16), las tres diputaciones deciden, entre otras medidas para su defensa, profundizar la investigación en los archivos de Valladolid y Simancas para blindar documentalmente sus derechos. Uno de los principales argumentos de Sánchez Silva era, según hemos visto, lo publicado por González y Llorente en contra de la legitimidad del fuero de Bizkaia de 1526, que suponían forzado y no se fundaba en el fuero viejo de 1452. Una argumentación que ya había rebatido Antonio de Trueba, cronista del Señorío de Bizkaia (17). El plan de las

(16) El 17 de noviembre de 1849, un grupo de diputados encabezados por Manuel Sánchez Silva apeló al Gobierno para que en las Provincias Vascongadas se hiciese efectivo el cobro de las sumas que habían sido designadas en los repartos de la contribución directa territorial y pecuaria votada por las Cortes. El ministro de Hacienda, Bravo Murillo, contestó en nombre del Gobierno recordando la existencia de la ley de 1839, que debía respetarse. El 14 de enero de 1851 Bravo Murillo constituía un Gobierno mientras se reparten 4.000 ejemplares de la Defensa histórica de Novia de Salcedo. Sánchez Silva vuelve a la carga y a protagonizar la lucha contra la foralidad. Aboga esta vez a favor de imponer el servicio militar a los vascongados. Quería Sánchez Silva que se contribuyera con un cupo en aplicación del art. I de la Ley de 1839. (17) Defensa de un muerto [, Pedro Novia de Salcedo,] atacado por... D. Manuel Sánchez Silva [a causa de su libro «Defensa histórica, legislativa y económica del Señorío de Vizcaya, Juan E. Delmas, Bilbao, 1865. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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diputaciones trataba ahora de investigar, sobre los documentos que Tomás González y Sánchez Silva suponían trucados,: la legitimidad de este fuero de Bizkaia de 1526; el texto legítimo de la escritura de incorporación de Álava a Castilla (1332) y la existencia de un fuero de Gipuzkoa. Un resultado positivo en este sentido frenaría de manera contundente futuros ataques a las provincias. (18) Los diputados vizcaínos consideraron que con seis mil u ocho mil reales que pusiese cada diputación podría llevarse el plan a término. Logrado ese acuerdo entre las tres instituciones, encargaron a Cayetano Manrique la investigación pertinente. Jurista y simpatizante de la causa vascongada, Manrique acababa de publicar, junto con Amalio de Marichalar, el mencionado volumen dedicado a las instituciones vascongadas. (19) La idea de las diputaciones era completar y reimprimir el tomo VIII de la Historia de la Legislación con los apéndices pertinentes (20). Porque, a pesar de su valor, el libro necesitaba de un mayor rigor de confirmación documental. Tras un breve capítulo dedicado a los fueros generales de Valencia (principalmente al texto de los fueros aprobados por Jaime I y una referencia al Tribunal de Aguas), Marichalar y Manrique se refieren a la historia política y a los fueros de los tres territorios vascongados. Destacan la singularidad de las provincias en relación con los demás territorios de la monarquía y en notas reproducen documentos originales, conservados en archivos y bibliotecas, aunque plantean también en su discurso posibles interpretaciones y opiniones distintas de otros autores. En este sentido, Andrés de Mañaricúa recoge la crítica de Ureña y Smenjaud, que si bien reconoce que Marichalar y Manrique fueron los historiadores del siglo XIX que dieron mayor desarrollo a las manifestaciones jurídico-regionales, les acusa de ocultar las fuentes históricas en las que basan sus investigaciones. (21) Aunque es general la crítica actual a la falta de método y aparato crítico en los historiadores (18) Carta de Niceto de Urquizu y Manuel de Urrutia a Pedro de Egaña, Bilbao, 16-3-1866, Archivo de la Diputación Foral de Bizkaia, Sección Administración de Bizkaia, en adelante ADB, Régimen Foral, 8, Legajo 8. Bienio 1864-66. (19) Apareció en 1865 el tomo VIII de la Historia de la legislación y recitaciones del Derecho Civil de España, en el que tratan de la historia jurídica de Bizkaia. Tres años más tarde dieron a la imprenta, formando una monografía, la historia del derecho en el País Vasco, bajo el título Historia de la legislación y recitaciones del Derecho Civil de España. Fueros de Navarra, Vizcaya, Guipúzcoa y Álava, Madrid, 1868 (reeditado en 197l por la Editorial Auñamendi). (20) Carta de 18-3-1866, ADB, Régimen foral, 8 legajo 8.º La reimpresión del tomo VIII de la obra de Marichalar y Manrique con las oportunas anotaciones que aclarasen pasajes poco exactos o menos favorables a la causa foral había sido ya acordada meses antes entre Araba y Navarra como consecuencia del acuerdo de las juntas generales de noviembre de 1865. (21) DE MAÑARICUA Y NUERE, Andrés E., Historiografía de Vizcaya, La Gran Enciclopedia Vasca, Bilbao, 1973, (2.ª ed.) págs. 374-376. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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del derecho del siglo XIX, (22) la obra de Marichalar y Manrique constituye indudablemente una obra de referencia. Autores como Tomás y Valiente la califican como una «obra de estructura cronológica, estudia las fuentes «legislativas» («latu sensu»), analizando al mismo tiempo su aparición y su contenido institucional, con referencias no escasas a la historia política del momento». (23) En un momento de presión política y mediática (24), era no obstante necesaria una investigación más rigurosa para contrarrestar ataques que acusaban de invención los derechos forales. Manrique llevó a cabo el encargo de las diputaciones vascas de forma privada y confidencial, como cosa exclusivamente suya, para no levantar sospechas. La investigación se extendió no solo al archivo de Simancas, sino también al archivo de la Audiencia de Valladolid por indicación del diputado Mariano de Zabalburu. (25) La condición de Manrique de vocal de la Junta Superior de Archivos dependientes del Ministerio de Gracia y Justicia le brindó la posibilidad de consultar el archivo de la antigua Chancillería. Allí buscaría el fuero que sirvió de norma al tribunal de alzada y al Juez Mayor de Bizkaia y sacaría una copia para cotejarla con el impreso. Se propuso además Manrique hacer una confrontación con los originales de todos los documentos de Tomás González relativos a las Provincias, y buscar cuanto fuera favorable a las mismas. En junio de 1866 Manrique inicia sus investigaciones en el archivo de Valladolid. Su principal cometido fue encontrar pruebas de que tanto el juez mayor como la sala de Vizcaya (26) habían fallado siempre con

(22) Como indica Mercedes Galán Lorda, véase entre otros, FERNÁNDEZ ESPINAR, Ramón, Manual de Historia del Derecho Español. I. Las fuentes, CEURA, Madrid, 1989, pág. 72; GARCÍA GALLO, Alfonso, Manual de Historia del Derecho Español. I. El origen y la evolución del derecho, Artes Gráficas, Madrid, 1967 (3.ª ed. revisada), pág. 11; GIBERT, Rafael, Introducción Bibliográfica a la Historia del Derecho y Etnología jurídica, Èditions del Institut de Sociologie, Université Libre de Bruxelles, Bruselas, 1965, págs. 12-13. (23) TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, Manual de Historia del Derecho Español, Tecnos, Madrid, 1980 (2.ª ed.), pág 49. (24) Periódicos como La España y El Imparcial, cuya tendencia moderada favorecía a las provincias, trataban de contestar las críticas de la prensa progresista que apoyaba las diatribas de Sánchez Silva. (25) Importante empresario bilbaíno establecido en Madrid. Destacado bibliófilo, formó junto con su hermano Francisco una biblioteca única con obras del siglo IX al XIX. Véase «Estudio sobre el origen y fondos existentes en la Biblioteca formada en el 2.º y último tercio del siglo XIX por Mariano y Francisco Zabalburu, opulentos empresarios bilbaínos establecidos en Madrid, pero con negocios diversos en todo el país». Índice Histórico Español. Vol. XLV 2007[2008] núm. 122. (26) Sala que se comportaba como tribunal supremo de lo contencioso en el Señorío de Bizkaia, véase VARONA GARCÍA, M.ª Antonia, La Chancillería de Valladolid en el reinado de los Reyes Católicos, Valladolid, 1982, y MARTÍN RODRÍGUEZ, Jacinto, «Figura histórico-jurídica del Juez Mayor de Vizcaya», Anuario de Historia del Derecho Español, n.º 38, 1968, págs. 641-669. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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acuerdo al fuero reformado en 1526. (27) El comisionado se asombró de la falta de motivación de las sentencias. Una práctica habitual en Castilla, así como la exigencia de mantener en secreto el proceso de decisión. (28) Citaba por ello el jurista las fórmulas utilizadas en sus fallos por los alcaldes, el corregidor y el propio Juez Mayor, que eran repeticiones unas de otras y que hacían en todo caso referencias genéricas al fuero con los términos «fallamos que conforme a fuero y derecho» etc., lo que no podía considerarse siquiera una alusión específica al fuero de Bizkaia. Encontró con todo alguna referencia concreta de las leyes forales en los escritos de las partes, comprobando que coincidían con las del fuero impreso en 1526, y las anotó en el inventario que acompaña a su memoria a las diputaciones. Finalmente Manrique consiguió plenamente su propósito al encontrar el legajo 335 de los papeles de Vizcaya. Sabía de su existencia por una cita del padre Burriel (29) que le había mostrado el diputado Francisco de Zabalburu antes de su viaje a Valladolid. (30) Se trataba de un pleito que comenzó a fines del siglo XVI y duró más de doce años, cuyo asunto versaba sobre si el título del Señorío de Bizkaia había de pertenecer al infanzonado solo o al infanzonado reunido con las villas, y sobre si éstas —vigente como se hallaba el Capitulado de Chinchilla— tenían o no derecho a elegir un procurador síndico general que acudiese en su nombre a las Juntas Generales de la tierra llana. Del cuidadoso examen de este pleito obtuvo una serie de puntos relativos a la legitimidad del fuero reformado y a la exención de toda clase de impuestos y exención del servicio militar en tiempo de paz. Allí logra, no sin grandes dificultades, hallar un tratado contradictoriamente sacado del célebre Capitulado de Chinchilla, (31) en el que terminantemente dicen los Reyes Católicos que únicamente se observe en las villas y ciudad y no en la tierra llana. El archivero González ocultó en el tomo primero de sus privilegios de Simancas esta real cédula y Sánchez

(27) El fuero nuevo o reformado, sancionado por el emperador en 1526 venía a sustituir al fuero viejo de 1452. (28) Véase GARRIGA, Carlos y LORENTE, Marta, Cádiz 1812. La Constitución jurisdiccional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, págs. 265-312. Destacan la centralidad del juez en relación con la garantía de la justicia en esta práctica de no motivar las sentencias. (29) Andrés Marcos Burriel (Cuenca, 8 de diciembre de 1719-Cuenca, 19 de junio de 1762) fue jesuita, historiador y escritor. Fue encargado de coordinar, en el marco de la renovación de la investigación histórica promovida por Fernando VI, el gran proyecto de una nueva edición de fuentes para la historia de España. (30) El diputado Zabalburu le había enseñado una nota referente a una cita del padre Burriel. (31) El letrado Garci-López de Chinchilla, miembro del Consejo Real, intervino en diversas cuestiones de orden interno de Bizkaia como comisionado de los Reyes Católicos ante las autoridades del Señorío y villa de Bilbao. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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Silva había querido hacer extensivo el capitulado a la tierra llana. Marichalar y Manrique defendían lo contrario en su obra legislativa y ahora obtenía la prueba completa de que habían acertado. (32) Manrique llamaba la atención sobre algunos extremos en relación con la documentación del archivo. Así, encontró testimoniado del original que se encontraba en Bilbao, el capitulado de Chinchilla de 1489, impreso en la colección de Privilegios de Simancas. Observó hasta 89 variantes entre uno y otro texto, algunas de las cuales calificaba de muy esenciales. Posteriormente realizó en Simancas otro cotejo entre el texto impreso, el testimonio de Valladolid y la minuta del Sello Real que servía para la extensión del original. De este cotejo resultó «una alteración del texto impreso con el registro en 35 variantes que desfiguran y trucan las ideas y conceptos siendo una falsedad que el texto impreso coincide con el original». Otro de los puntos notables que denuncia sobre las omisiones de la Colección de Privilegios de Simancas es el Fuero de Lequeitio otorgado a la villa por María Díaz de Haro en 1325. Encontró Manrique testimonio de este fuero en el archivo de Valladolid y comprobó que no había sido impreso en la Colección de Simancas. Aunque Cayetano Manrique no encuentra el texto original del fuero que servía de norma para los juicios del juez mayor y Sala de Vizcaya, adquiere además, contra lo asegurado por Sánchez Silva, (33) la certeza plena de que desde 1526 no se tuvo presente otro que el confirmado en esa fecha por el emperador. Haciéndose pasar por vizcaíno, Manrique consiguió incluso los testimonios del antiguo oidor de la Sala de Vizcaya y del relator de la extinguida Chancillería —entusiastas fueristas ambos (34)— que accedieron a confirmar por escrito que nunca se había fallado por otro fuero que el de 1526. A finales de julio Manrique prosiguió su trabajo en el archivo de Simancas, cuyo archivero, sobrino del canónigo Tomás González pasaba la información a Sánchez Silva. Con no menores dificultades (35) que en Valladolid, y tras una intensa labor diplomática para ganarse la confianza del personal del archivo, descubrió lo que solo podía ser una equivocación material de fechas en la Secretaría del Despacho, en lo referente a la licencia para imprimir el fuero de 1526 que era una de las acusaciones más importantes de Sánchez Silva.

(32) Carta de 23-6-1866 a Pedro de Egaña, ADB, Régimen Foral, 8, Leg. 8. (33) Carta a Zabalburu, Valladolid 23-7-1866. ADB, Régimen Foral, 8. (34) Carta de 23-7-1866, ADB, Régimen Foral, 8. (35) Una de ellas era el pésimo estado de conservación de los legajos que prácticamente se deshacían al tocarlos. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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Respecto de Álava se ocupó Manrique de aclarar el verdadero texto de la incorporación a la Corona de Castilla. Manrique tuvo que maniobrar con habilidad para conseguir descubrir las tergiversaciones del archivero González, que teniendo cinco confirmaciones originales en las minutas del Sello Real, en las que se leía pleitos y no pechos (variante importantísima de la que dependía la exención de toda clase de impuestos en aquella provincia) eligió para su texto el testimonio de un escribano de Salvatierra, Pero Núñez de Amalburu, que ignoró el privilegio rodado de Enrique III, cuyo original se encontraba en el archivo de la diputación de Vitoria. En lo referente a Gipuzkoa, Manrique encontró igualmente documentos que demostraban que no regían en ella las leyes de Castilla ni las hechas en sus cortes, en tanto la provincia no reclamara que se hiciesen extensivas a ella. De interés general para las tres provincias vascongadas, obtuvo datos importantes sobre la exención de servicios votados por las cortes castellanas. El comisionado consiguió al fin que casi todos los puntos dudosos, sobre los que la animadversión y prevención de Sánchez Silva había lanzado sus críticas y acusaciones, quedaran concluyentemente demostrados. Para no levantar sospechas en una población de muy escasos habitantes, pasó a las diputaciones toda la información reservada a través del diputado Moraza. (36) Más abajo transcribimos íntegramente, por su gran interés, el texto de la detallada Memoria que Manrique envía a las diputaciones una vez acabado su cometido y en la que incluye el inventario de los documentos hallados en los archivos de Valladolid y Simancas (37). En anotaciones al margen de cada uno de ellos, indica Manrique su importancia respectiva para la defensa foral. El inventario registra los documentos fundamentales para desvanecer las críticas del senador Sánchez Silva contra los fueros de las tres provincias. Especialmente la legitimidad del fuero de 1526 en Bizkaia y la exención de impuestos y servicios militares en las tres provincias. Para completar el trabajo que debía preceder a la reimpresión de la Historia de la Legislación, el jurista advertía a las provincias de la necesidad de que revisaran sus archivos, especialmente las actas de Juntas generales de donde resultarían necesariamente las exenciones de impuestos y servicio militar. Solo descubriendo lo que hubiera en los archivos de Bilbao, Guernica, San Sebastián y Vitoria y lo que pudiera existir en los demás depósitos documentales vascongados, se podría llegar a (36) Mateo Benigno de Moraza (1817-1878) fue insigne fuerista y diputado a Cortes por la provincia de Araba. (37) Se ha adaptado la grafía del siglo XIX a las normas actuales. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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una demostración completa y evidente de los fueros y exenciones. Igualmente señalaba la conveniencia de pedir a Simancas, por conducto de la Dirección de Instrucción pública, copias certificadas de algunos documentos importantes, y muy esencialmente de aquellos que estaban adulterados en la colección impresa para resaltar su falta de valor. La minuta de Manrique ascendió a 6.906 reales, que a propuesta de Pedro de Egaña, se estipuló en 20.000 reales en compensación de sus importantes trabajos. (38) En mayo de 1867 el senador Sánchez Silva volvió a la carga con motivo de discusión parlamentaria de la ley de presupuestos de ese año. En una dura diatriba contra los fueros vascos, acusó una vez más a las provincias de estar viviendo sobre su falsedad, a costa de las demás provincias de España. Le respondió entonces el senador Francisco de Lersundi. (39) Le reprochaba una repetición de los mismos argumentos de 1864, que trató de rebatir mezclando afirmaciones de carácter político e histórico. Cayetano Manrique publicó entonces las tres rectificaciones forales a los discursos pronunciados por el senador Sánchez Silva en las que demostraba contundentemente el error. (40) Para ello incluía las pruebas documentales que confirmaban la costumbre de fallar por el Fuero de 1527 y la existencia de un fuero de Guipúzcoa. En tercer lugar, demostraba Manrique que la escritura impresa de la incorporación de Álava a la Corona de Castilla en la Colección de Privilegios de Simancas no era auténtica y mantenía el error del escribano de Salvatierra. La investigación de Manrique se incluirá también en los apéndices de la Historia y Fueros del País Vasco de Navarra, Vizcaya, Guipúzcoa y Álava, tomo VIII de la Historia de la legislación y recitaciones del derecho civil de España, que escribió en 1865 con Amalio de Marichalar, reeditada en 1868 y publicada en 1971 por la Editorial Auñamendi.

(38) Carta del teniente general de Araba, ADB, Régimen foral, 7. (39) El teniente general Francisco de Lersundi Ormaechea fue primer diputado general de Guipúzcoa desde las Juntas de Oñate de 1867. Padre de provincia de Bizkaia y Álava desde 1864. Publicó su Discurso y rectificaciones pronunciadas por el excmo. Sr. teniente general don Francisco de Lersundi en las sesiones del senado del 28 y 29 de mayo de 186. en defensa de los fueros de las provincias vascongadas, imprenta de los señores Gasset, Loma y C.ª, Madrid, 1867. Véase también Crítica de los fueros de las provincias de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya / discursos pronunciados en el Senado por los Excelentísimos Señores D. Manuel Sánchez Silva, D. Pedro de Egaña y D. Joaquín Barroeta y Aldamar; con notas y documentos oficiales por Don Manuel García González, Biblioteca de Autores Vascongados, San Sebastián, 1897, T. 5; págs. 3-106. (40) Tres rectificaciones forales a los discursos pronunciados por el Señor Sánchez Silva en los días 28 y 29 de mayo, Imp. Gasset, Lona y Compañía, Madrid, 1867. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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III. Conclusión A mediados del siglo XIX, Cayetano Manrique, jurista y vocal de la Junta Superior de Archivos dependientes del Ministerio de Gracia y Justicia llevó a cabo —por encargo de las tres diputaciones vascas— la primera investigación documentada sobre los derechos forales de las tres provincias y las manipulaciones del archivero Tomás González en la Colección de Privilegios de Simancas. Esta comisión de un jurista foráneo al País Vasco marca un antes y un después en la historia fuerista. A pesar de que durante el reinado de Isabel II los gobiernos liberales apoyaron o cuando menos respetaron la interpretación pactista de la ley de 25 de octubre de 1839, la crítica centralista y antifuerista del senador progresista Manuel Sánchez Silva —respaldada crecientemente por la opinión pública— llevó la cuestión foral a un punto peligroso. Ya desde finales del siglo XVIII se comenzó a mezclar la historia con la política para tratar de justificar la abolición foral, especialmente de sus exenciones económicas y fiscales. Así, en 1815 Fernando VII creaba una Junta de Reforma de abusos de la Real Hacienda de las Provincias Vascongadas. La situación política no permitió llegar entonces a ningún cambio. Pero el senador andaluz comenzó en los años sesenta a atacar los derechos forales acudiendo a los documentos y acusó a las provincias de inventar privilegios. La política conjunta de las tres diputaciones hermanas en apoyo de sus derechos históricos emplazó en lugar destacado las fuentes jurídicas y la conservación del acervo documental vascongado. En pleno auge del historicismo jurídico, las instituciones vascas tratarán de verificar las opiniones y puntos dudosos de la Historia de la legislación de Marichalar y Manrique —hasta entonces, y a pesar de sus debilidades— la obra de referencia en el siglo XIX. Así, después de publicado el tomo VIII de dicha historia, referida a las instituciones vascongadas, los diputados consideraron que convendría ampliar y anotar esta obra para consolidar los derechos de las provincias y demostrar el carácter histórico y jurídico de sus exenciones y libertades. La comisión de Cayetano Manrique, a pesar de los obstáculos y dificultades encontrados, demuestra, además de una lamentable política nacional de conservación de archivos, la desfiguración de documentos importantísimos elegidos entre otros que favorecían a las provincias. Aparte de desenmascarar la falsedad de las acusaciones de Sánchez Silva de que las provincias Vascongadas vivieran a costa de las demás provincias de España, Manrique reafirma con nueva documentación las afirmaciones sustentadas por el marqués de Montesa y por él mismo en su historia de la legislación sobre las especialidades forales. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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La investigación de Manrique en los archivos de Valladolid y Simancas servirá de contundente respuesta a las críticas del senador Sánchez Silva en los debates parlamentarios de 1867. Las acusaciones del político progresista contra los derechos de las provincias —que fundamenta en presuntas invenciones históricas amparándose en la obra de Tomás González— quedarán descalificadas con la contestación parlamentaria del senador Lersundi y las Tres Rectificaciones Forales que Cayetano Manrique publica ese mismo año utilizando los puntos esenciales de dicha investigación. Sería de gran interés comprobar en qué medida la obra del archivero Tomás González, considerada como trabajo de referencia en la historia del derecho español decimonónico, adolece del rigor propio de la historiografía de la época y desfigura intencionadamente documentos importantísimos para las Provincias.

IV. Memoria de Cayetano Manrique a las Diputaciones Vascas (41) Después de publicado el tomo VIII de la Historia de la legislación destinado exclusivamente al examen de las instituciones vascongadas, algunos Señores Senadores y Diputados de aquellas Provincias me indicaron convendría ampliar y anotar esta obra haciendo para ello una reimpresión, después que se practicasen nuevas investigaciones en varios archivos para concluir de afirmar los derechos de las provincias y demostrar sus exenciones, franquezas y libertades. En obsequio a la verdad y a la justicia, tanto mi compañero el Exmo. Señor marqués de Montesa como yo, accedimos gustosos a la reimpresión indicada, por mas que esto pudiese perjudicar nuestros intereses, no debíamos por varias y muy atendibles consideraciones desairar a las personas que habían intervenido en el asunto. Los señores Diputados generales de las tres Provincias creyeron que habiendo sido el marqués y yo los que habíamos escrito la verdad sobre las instituciones vascongadas, convendría que uno de los dos practicase las posibles averiguaciones para enriquecer con notas y apéndices la reimpresión acordada. Existía además, según tengo entendido, la poderosa razón, de no hacer público el hecho de que las provincias se ocupaban activamente de afirmar sus derechos, lo cual no habría podido menos de traslucirse si en Bibliotecas y Archivos se hubiesen presentado con este objeto una o varias de las muchas personas ilustradas y competentes naturales del país, y muy conocidas en España por su posición política o trabajos literarios. Fundados (41) Texto de la Memoria págs. 82-104, ADB, Régimen foral, 8.Transcribimos el texto original del siglo XIX con la normativa gramatical actualizada. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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sin duda los Señores Diputados generales en estas y otras análogas razones me propusieron ya oficialmente esta comisión, y aunque mis circunstancias particulares y domésticas, si no me impedían absolutamente, me aconsejaban al menos permanecer en Madrid, no vacilé un momento en aceptar un encargo que tanto me honraba, tan inusitado y que tanta confianza demostraba en mi lealtad, probidad y escasos talentos. Comunicada al Excmo. Señor D. Pedro de Egaña, Diputado general de la provincia de Álava, con quien oficialmente me había entendido sobre este asunto, la aceptación por mi parte, recibí una contestación fechada en Vitoria el 30 de mayo último, en que se me trasladaba copia de dos comunicaciones de los señores diputados generales de Vizcaya y Guipúzcoa autorizándole para entenderse conmigo e indicando al mismo tiempo la urgencia de que cuanto antes se pusiese en práctica el proyecto. Manifestaba además el señor diputado general de Álava, la conveniencia de que antes de marchar a la comisión celebrase conferencias particulares con los señores don Mariano de Zabalburu, don Joaquín Barroeta y Aldamar, don Fermín Lasala y demás señores que fuesen comisionados en corte por Vizcaya. Conferencié efectivamente con los tres señores y no con los últimos, porque según se me aseguró no se hallaban en Madrid, y me ocupé inmediatamente de realizar tan honorífica comisión. Tuve para ello que impetrar ante todo, tres reales órdenes: 1.ª Del Ministerio de la Gobernación para la concesión de una licencia que me permitiese no asistir al Consejo provincial, sustituyendo conforme a la ley, interinamente un supernumerario, mi plaza de Consejero. 2.ª Del Ministerio de Fomento para que el Archivero de Simancas permitiese examinar todos los documentos que tuviesen relación más o menos directa con la Historia de la Legislación, sacando las copias, notas y apuntes que creyese convenientes. 3.ª Del Ministerio de Gracia y Justicia para el regente de la Audiencia de Valladolid con objeto de poder examinar el archivo de la extinguida chancillería, y cuyo examen se había creído conveniente por los Señores Diputados de Vizcaya como parte muy principal del proyecto. Conseguidas las tres Reales órdenes salí de Madrid el 17 de junio y me trasladé a Valladolid para registrar previamente el archivo de la Chancillería. Autorizado de un modo absoluto para adoptar en las averiguaciones el plan que creyese mas beneficioso a los derechos de las Provincias, pero siguiendo al mismo tiempo las indicaciones del Excmo. Señor don Pedro de Egaña, me propuse como sistema general, la rectificación en lo posible, de las publicaciones de la Academia de la Historia, de don Juan Antonio Llorente, y sobre todo de la Colección de Privilegios de Simancas, compilada por el archivero don Tomás González, que por su carácter oficial es la más autorizada y donde se hallan muy desfigurados documentos importantísimos elegidos de entre otros que favorecen a las Provincias y que era de todo punto necesario esclarecer. Me propuse en R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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segundo término demostrar algunos errores muy propagados y recientemente expresados, sobre la autenticidad de algunos códigos de las provincias vascongadas: sobre el verdadero texto de escrituras y documentos de gran importancia: sobre el legítimo derecho de las provincias a las franquezas, exenciones y libertades de que en el día disfrutan y han disfrutado por pacto, convenio o título oneroso; y por último aprovechar todo cuanto pudiese encontrar y conspirarse a los fines indicados, o a otros que conviniesen a la causa general de Vizcaya, Guipúzcoa y Álava, sin perjuicio de modificar este plan general si las circunstancias lo aconsejaban. El 18 de junio me presenté al regente de la Audiencia de Valladolid, y desde la primera entrevista conocí que no agradaba a este Señor que nadie, y mucho menos un vocal de la Junta superior de Archivos dependientes del Ministerio de Gracia y Justicia, penetrase y se informase del estado en que se encuentra el Archivo de la antigua Chancillería, pero obligado por la real orden, no tuvo otro recurso que mandar se me franquease la entrada. Muy justa era la repugnancia de este funcionario a que la vista oficial, siquiera fuera de un modo indirecto, se apercibiese del estado de aquel importantísimo Archivo. No hay palabras suficientes en el idioma para expresar el desorden, la incuria, el abandono, suciedad e ignorancia que presiden a la existencia de aquellos montones de papeles clasificados oficialmente de envoltorios con gráfica propiedad. Allí no existen índices; allí no hay ningún sistema bueno ni malo de clasificación; allí solo hay lobreguez, humedad, polvo, suciedad, arañas y ratas que concluirán muy pronto, o destruirán en su parte muy esencial, los llamados envoltorios, con perjuicio de los intereses y derechos de infinitas familias. En este local infecto y nauseabundo, encontré por todo personal un escribiente, que hacía ocho o diez días había sido admitido en el archivo, por enfermedad crónica del oficial imposibilitado de presentarse. Nos encontramos pues dos personas que desconocían completamente el archivo, y las diferentes cuadras, sótanos y cuevas adornadas con el pomposo título de salas. No eran estas todas las dificultades que se aglomeraban para contrariarme. Aunque parezca increíble es lo cierto, que en Valladolid no existe un solo paleógrafo de oficio, y después de mucho buscar hallé un anciano que leía algo, muy poco, las letras usuales de los siglos XV, XVI y XVII y de quien pronto me convencí no podía fiarme completamente teniendo que cotejar cuanto hacía. No es esto solo: mas extraño parecerá aun, que no pudiese encontrar un escribiente bueno ni malo, aun estando cerrados o próximos a cerrarse los tribunales y cuando eran generales las quejas de la miseria y pobreza de la población. Tuve al fin que echar mano del escribiente del mismo archivo, que para ayudarse a vivir tenía escuela de niños a quienes despedía a las once de la mañana, no pudiendo penetrar en el archivo hasta esta hora o R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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más tarde, perdiendo las mejores horas de la mañana. El Secretario de la Audiencia reúne el carácter de archivero, pero solo para el hecho de cobrar los derechos de busca, copias y testimonios de los infelices litigantes que necesitan acudir a tan desordenado mar de papeles, porque jamás le he visto en el Archivo, ni para otra cosa se cura de él en lo mas mínimo. Esta dependencia no se abre pues hasta las once y media de la mañana, cuando todas las demás de la Audiencia, inclusa la Sala de Vacaciones, trabajaban desde las nueve. La necesidad de activar mis operaciones me obligaba recurrir a horas extraordinarias por la tarde desde las cinco al anochecer, teniendo que trasladarme todos los días dos veces a las horas de mas calor de la casa donde vivía a la Audiencia; es decir de uno a otro extremo de la población. Vencidas estas contrariedades que me asombraban y causaban disgustos, traté de emprender los trabajos, sin saber fijamente que sistema adoptar careciendo el archivero de índices y de todo dato que pudiese servirme de regla general. Afortunadamente al suprimirse la Chancillería en 1834, se habían encerrado en un inmenso sótano los papeles del Juez mayor y sala de Vizcaya; de manera que por de pronto teníamos ya encerrados en un solo local todo lo contencioso y gubernativo del Señorío. Mi principal objeto al examinar el Archivo de Valladolid, era buscar pruebas evidentes de que tanto el juez mayor como la Sala de Vizcaya habían fallado siempre conforme al fuero reformado en 1526 y confirmado por el Emperador el año siguiente. Para esto empecé a buscar los pleitos legibles con la esperanza de que en los fundamentos de los fallos se citasen leyes del fuero que cotejadas luego con el impreso me diesen el resultado apetecido; mas pronto me desengañé de que este medio era infructuoso porque vi que los fallos, así de los Alcaldes del fuero en Vizcaya, como el Corregidor, Juez mayor y Sala, no estaban motivados ni fundados, recordando entonces que en efecto ha existido por siglos, ley que lo prohibía. Así es que los fallos de los Alcaldes del Fuero estaban generalmente comprendidos bajo la fórmula siguiente: «Debía declarar y declaraba que (fulano) había probado su acción bien y cual probar le cumplía; y que (mengano) no había probado sus excepciones etc.». En los fallos del corregidor se usaban generalmente estas o parecidas formulas: «Debo confirmar y confirmo el auto definitivo del Alcalde del Fuero (de tal parte) en cuanto (a tal cosa etc.)» o «debo revocar y revoco conforme a fuero y derecho el auto definitivo etc.». El Juez mayor usaba en las apelaciones de las sentencias del corregidor idénticas fórmulas que las usadas por éste a las apelaciones de los alcaldes del fuero, añadiendo sin embargo la siguiente: «Atentos los autos y méritos del proceso a que en caso necesario me refiero.» La Sala decía: «Llamamos, atentos los autos y méritos del proceso, que debemos confirmar y confirmamos la sentencia del Juez Mayor etc.»: o fallamos que conforme a fuero y derecho reR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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vocamos etc.» Ninguna otra luz me daban los fallos que la confirmación de que en ellos se atendía al fuero antes que al derecho común, y que este solo se tenía presente a falta de ley foral. Defraudada mi esperanza, acudí a examinar autos para ver si en las demandas, contestaciones y escritos de las partes encontraba citadas leyes forales, y si estas convenían con el fuero impreso. Aquí fui ya algo mas afortunado, y después de examinados muchos negocios en los que las partes y sus letrados se referían generalmente al fuero o al derecho común, hallé algunos en que se puntualizaban leyes del fuero, que convenían perfectamente a las del impreso, y que he tenido cuidado de anotar y sacar copias como se ve en el adjunto inventario. No satisfacía esto sin embargo a mis deseos y discurriendo sobre el medio de cumplirlos recordé una conversación con el señor don Francisco de Zabalburu (42), quien me había enseñado una nota referente a una cita del P. Burriel (43) dando la noticia de que en el legajo 335 de los papeles de Vizcaya existente en el Archivo de la Chancillería de Valladolid, había copia testimoniada del fuero viejo. Confieso ingenuamente que no tenia noticia de esta cita del P. Burriel, y que al Señor Zabalburu debe Vizcaya un señaladísimo servicio, porque la noticia que me dio ha sido el hilo que me ha guiado en aquél intrincado laberinto, pues de otro modo escasos fueran los resultados de mis diligencias en el corto tiempo que podía dedicar al examen de este archivo. No habiéndome vestido jamás de plumas ajenas, creo un deber manifestar este tan importante detalle, para que Vizcaya sepa lo que hay que agradecer al Señor Zabalburu. Me dediqué, pues, a buscar el legajo 335 y después de mucho trabajo tuve la fortuna de encontrar el envoltorio que tenía este número. Examinadas por encima las piezas de que consta, vi una nota suelta en que se decía, que el envoltorio 336, componía parte del mismo pleito incluido en el 335, y entones busqué y encontré el envoltorio 336. Los dos legajos o envoltorios (conforme a la nomenclatura de aquel archivo) forman un voluminoso pleito compuesto de veinte y ocho piezas de autos, con diez y seis a diez y siete mil folios en casi su mitad destruidos por el tiempo, la humedad y los ratones, hasta el punto de hacerse a (42) Francisco de Zabalburu y Basabe, nacido en Bilbao en 1826, era miembro de la elite social y económica. Pertenecía a la Junta de Agricultura, Industria y Comercio, era accionista de la Compañía General Bilbaína de Crédito y del Banco de Bilbao y miembro de su primer Consejo de Administración. Colaboró como suscriptor del ferrocarril de Tudela-Bilbao, entre otros proyectos de su época. En el terreno político, fue regidor por la parcialidad gamboína en el bienio 1854-1856. Representó a Bizkaia en las Conferencias forales celebradas en Vitoria en 1867 con motivo de la publicación de la obra de legislación de Marichalar y Manrique. El 26 de abril de 1876 fue comisionado en Corte por la Junta General para tratar la Ley de los Fueros. (43) Andrés Marcos Burriel (1719-1762) fue un jesuita e historiador, que por orden de la Real Academia de la Historia y a instancias de Fernando VI, dirigió con un grupo de historiadores la tarea de editar de forma crítica los fueros y otros documentos en apoyo de los derechos de la monarquía. R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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veces polvo el papel al tocarle, y de muy difícil lectura. Este pleito duró mas de doce años, y el asunto versaba sobre si el título del Señorío de Vizcaya había de pertenecer al infanzonado solo, o al infanzonado reunido con las villas, y sobre si éstas, vigente como se hallaba a la sazón el Capitulado de Chinchilla, tenían o no derecho a elegir un procurador síndico general que acudiese en nombre de las villas a las Juntas generales de la tierra llana. Este es indudablemente el negocio citado por el P. Burriel y tan oportuna y sagazmente observado por el señor Zabalburu. El pleito se comenzó a fines del siglo XVI y continuó algunos del XVII. En él agotaron las villas y la tierra llana todas las probanzas que creyeron convenir a su derecho, y en estas probanzas se encuentran testimoniados infinidad de documentos cuyos originales tal vez hayan desparecido, pero cuyos testimonios tienen todo el carácter fehaciente de autenticidad, tanto por haberse presentado ante los tribunales del Señorío, como por estar sacado de los originales y con citación contraria. Apenas había empezado a examinar minuciosamente este pleito y señalar lo que convenía de su parte legible para copiarlo cuando recibí orden verbal del regente por conducto del escribiente del archivo, prohibiéndome sacar copias y apuntes, bajo el pretexto de que la Real orden solo me autorizaba a examinar y reconocer el archivo. Suspendí mis operaciones y me avisté con el Secretario de la Audiencia, manifestándole mi extrañeza así por la orden como por el conducto que se me había comunicado, exigiendo, como a mi dignidad cumplía, se me comunicase por escrito. Pero aunque este funcionario creía que en ello no había inconveniente, el regente se opuso, alegando que las órdenes que él daba con carácter gubernativo, no estaba obligado a comunicarlas por escrito. Contrariado por esta nueva dificultad, e incomodado con tal conducta, suspendí mi examen, pasé al regente una comunicación un tanto fuerte por su intolerancia y fingido puritanismo: entregué al escribiente bajo inventario las copias que había sacado: escribí al Ministerio para que al momento me remitiesen otra orden ampliando la primera permitiéndome sacar copias, noticias y apuntes: puse lo acaecido en conocimiento del señor D. Mariano de Zabalburu a la sazón en Madrid, para que coadyuvase a la expedición de la orden; y considerando que tardaría algunos días en despacharse, teniendo necesidad de visitar los Archivos de Álava y Guernica con objeto de ver algunos documentos, aprovechando el tiempo marché a Vitoria donde vi el original de la escritura de incorporación de Álava a la Corona de Castilla, los privilegios rodados confirmatorios de este documento y algunas otras confirmaciones de reyes posteriores. Marché en enseguida a Guernica; examiné el original del Fuero reformado, algunas actas y otros documentos y con noticia de que ya se hallaba en Valladolid orden del Ministerio de Gracia y Justicia para sacar copias, notas y apuntes, volví a la expresada ciudad donde me insR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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talé de nuevo el 12 de julio, procurando después la mayor actividad en el examen del pleito citado por Burriel y que tan buenos datos contenía, no solo para legitimar el fuero impreso, sino para demostrar otros derechos muy importantes de Vizcaya y cuyo afianzamiento entraba en el plan general que había formado. Pieza por pieza y hoja por hoja (quedándome con algunas entre los dedos) reconocí detenidamente el referido pleito, señalando los particulares que de él debían copiarse principalmente en las piezas mejor conservadas de probanzas. El resultado no pudo ser más satisfactorio en los puntos relativos a la legitimidad del Fuero reformado, y de las copias de algunos testimonios de las Juntas de Guernica respecto a la franqueza de toda clase de impuestos y exención del servicio militar en tiempo de paz. Todos los documentos copiados constan en el adjunto inventario. Pero no puedo menos de llamar la atención sobre algunos extremos de este examen del archivo. En una de las piezas de autos encontré testimoniado del original que se encontraba en Bilbao, el Capitulado del Licenciado Chinchilla de 24 de marzo de 1489 impreso en la pág. 203, tomo I de la Colección de Privilegios de Simancas. Procedí a un minucioso cotejo entre el testimonio y el impreso observando hasta ochenta y nueve variantes entre uno y otro texto, algunas muy esenciales. Posteriormente hice en Simancas otro cotejo de este notable documento entre el texto impreso, el testimonio de Valladolid y la minuta del Registro del Sello Real que servía para la extensión del original. De este cotejo ha resultado, que el texto impreso se halla alterado con el registro en treinta y cinco variantes, algunas esencialísimas y que desfiguran y trucan las ideas y conceptos siendo una falsedad que el texto impreso coincide con el registro original como se dice en la pág. 227 de dicho tomo I. Hay también variantes notoriamente maliciosas por leerse perfectamente en el registro original distintas palabras que las impresas, y aun algunas que fueron subrayadas en la impresión. Observé también que el testimonio de Valladolid no estaba fielmente sacado, si se tenia al menos en cuenta la minuta auténtica del Sello, pero sus variantes deben atribuirse a error de lectura y no de concepto, porque no son esenciales. La copia exacta que he sacado del Registro del Sello y las variantes que he tenido cuidado de anotar en el cotejo con el impreso, harán ver la alteraciones introducidas en éste, y el verdadero texto conforme a la primitiva minuta de los Reyes Católicos. Otro de los puntos notables relativos a omisiones calculadas en la Colección de Privilegios de Simancas es el Fuero de Lequeitio otorgado a esta villa por Dña. María Díaz de Haro en 1325. Encontré testimonio de este fuero en una de las piezas de probanza del pleito indicado en el Archivo de Valladolid, y observé que no había sido impreso en la Colección de Simancas, habiéndolo sido el otorgado a dicha villa por D. Alonso XI en 12 de julio de 1334, creyendo al pronto que sería por no constar en R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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aquel Archivo. Saqué pues copia de él para demostrar el Señorío de Dña. Maria después que quedó viuda del Infante Dn. Juan y durante el reinado de Don. Alonso XI. Uno de mis primeros cuidados cuando fui a Simancas, fue buscar este fuero de Dña. Maria, y en efecto le encontré precisamente en el mismo legajo y en el mismo folio de donde el Archivero Don Tomás González había tomado el fuero que imprimió de D. Alonso XI. Hállanse además en este legajo la confirmación del fuero de Dña. María por los Señores de Vizcaya, infante don Tello y su mujer Dña. Juana y por todos los Reyes posteriores hasta D. Carlos II. De manera que González omitió la impresión de este fuero que acreditaba el Señorío independiente de Dña. María y también el de D. Tello y Dña. Juana, veinte y un años después del otorgamiento del fuero de 1334 por D. Alonso XI, prescindiendo también de las confirmaciones de todos los Reyes hasta D. Carlos II. El auto de este fuero es auténtico porque he cuidado de enmendar la copia del testimonio de Valladolid con la confirmación original del registro del Sello en Simancas. Por último he observado una circunstancia notable al examinar este pleito. En varios documentos de él se hace mención de una copia del Fuero Viejo de Vizcaya que debía hallarse entre los autos, componiendo parte integrante de ellos. Así debía ser, porque en un escrito presentado por parte de las villas se pedía la saca de un auto del dicho fuero viejo para que figurase en el pleito, habiéndose estimado así por Real Provisión de 2 de septiembre de 1605. Constan pues sobre este punto tres hechos indudables, a saber: 1.º que una de las partes pidió se sacase un testimonio del Fuero Viejo de Vizcaya para traerlo a los autos: 2.º que el tribunal estimó esta petición y mandó se sacase el testimonio: y 3.º que el testimonio se sacó, puesto que se alude nominalmente a él en algunos escritos y principalmente en el alegato de bien probado por parte de la tierra llana, y en una petición de la villa de Castro Urdiales en que manifestaba, que habiéndosele quemado su archivo y necesitando reponer sus documentos, pedía se le diese un traslado del fuero antiguo del Señorío de Vizcaya que obraba en dicho pleito. Así lo mandó en efecto el Juez Mayor de Vizcaya y el traslado se sacó. No hay pues duda alguna de que vino al pleito el dicho testimonio; sin embargo, este documento no está en el pleito, ni tampoco existe en sus diez y siete mil folios nota alguna legible de haberse entregado a las partes a petición suya fenecido el pleito. En los autos se hallaba el año 1742, que es la fecha de la petición de Castro Urdiales. De modo que es para mí indudable que este testimonio del Fuero Viejo ha sido sustraído de entre las veinte y ocho piezas del pleito, desde el año 1742, hasta el día que penetré en el Archivo. Las dificultades que toqué para encontrar el envoltorio 335, y la circunstancia muy atendible de no hallarse este legajo dentro del sótano donde están encerrados todos los papeles del Juez mayor de la Sala de Vizcaya, R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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me hace sospechar si la sustracción será reciente y si los rumores que corren acerca del hallazgo en el Archivo de Valladolid de un manuscrito del fuero por el cual se pretende que fallaban el Juez mayor y la Sala de Vizcaya, tendrá alguna relación con el testimonio sustraído de este pleito, y si la cita del P. Burriel, tan oportunamente observada por el Señor Zabalburu, habrá sido observada antes por algún otro que usando reprobados medios se haya aprovechado de ella. Para concluir todo lo relativo a mis trabajos en Valladolid haré mención de otros pasos de distinta índole, pero de gran interés para demostrar la legitimidad del fuero reformado en 1526 y confirmado por el Emperador el año siguiente. Con noticia de que existían aún en aquella Ciudad un oidor de la extinguida sala de Vizcaya y un relator de la misma, me presenté en casa de estos Señores con el carácter de autor de la Historia de la Legislación para saber auténticamente de estas dos personas el fuero que servía de norma al Juez mayor y a la sala en el fallo de los negocios de Vizcaya. Tanto el oidor, Señor D. Indalecio de Almansa, como el relator, Señor D. Damián Calbo [sic] Rubio, me manifestaron unánimemente que el fuero confirmado por el emperador en 1527 era el que servía de norma en los fallos del Juez y sala como lo demostraba el ejemplar que cada uno de ellos conservaba y que los dos me enseñaron: que no tenían noticia se hubiese fallado nunca por ninguno otro en la Chancillería; y cuando exhibí al Señor Calbo Rubio el ejemplar del Señor D. Mariano de Zabalburu, que es de la primera edición de 1528, me aseguró, que uno de los dos ejemplares que tenia la sala de Vizcaya, y que estaba siempre sobre la mesa del Tribunal, era idéntico al que le mostraba. Habiéndole preguntado dónde podría hallarse este ejemplar, me contestó que no era fácil lo encontrase porque cuando en 1834 se suprimió el juzgado y sala el Comisionado del Señorío recogió todos los efectos por ser propiedad del mismo, y lo probable era que los hubiese remitido a Vizcaya. Agradecido a tales noticias pregunté a estos Señores si tendrían inconveniente en manifestarme por escrito lo mismo que me decían de palabra, y habiéndome contestado afirmativamente, les escribí en este sentido desde Simancas y en mi poder tengo sus cartas que son satisfactorias, y que componen parte de los documentos de la Comisión. Debo además al Señor Almansa la noticia de existir aún D. Gregorio Ceruelo de Velasco ex oidor de la Sala de Vizcaya, cuya persona será preciso buscar para unir su testimonio a los de los Señores Almansa y Calvo Rubio. Al despedirme de estos caballeros quedé con ellos en las mejores relaciones y ofrecí a cada uno un ejemplar de mi obra que aceptaron con gran aprecio y que les mandaré inmediatamente. Dí con estos trabajos por concluida mi comisión en Valladolid, y el 30 de julio me presenté en Simancas. La Real orden oportunamente comunicada al Archivo por el Ministerio de Fomento me abrió las puertas del ArR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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chivo cerradas para todo profano; mas experimenté desde el principio la grandísima contrariedad de que el archivero, interpretando estas Reales órdenes todo lo mas estrictamente que puede, las reduce literalmente a la persona en cuyo favor y nombre están extendidas, e impide la entrada de escribientes particulares y de todo otro auxilio material para los trabajos de lectura, copias, notas y apuntes. Tampoco permite que el personal del Archivo ayude en sus trabajos a los que obtienen tales Reales órdenes, bajo el pretexto de que el Estado paga este personal para los trabajos propios de la dependencia y no en beneficio del interés o curiosidad particular. Este rigor no supone sin embargo que el archivo se encuentre bien organizado con índices incluídos, con los auxiliares necesarios de referencia ni con la oportuna división de negociados, épocas, reinados o materias que pudieran servir de sistema general y facilitar el hallazgo de los papeles que se desean. Nada de esto; el Archivo de Simancas, ese inmenso tesoro de riqueza histórica del país desde fines del sigo XV hasta el XVIII, si no en el desorden del de la Chancillería de Valladolid, se halla muy distante de alcanzar la organización apetecida, y la dificultad de encontrar documentos aunque para ello se den datos de negociado, materia y fecha exacta, es tal, que a veces ni aun en años se pueden encontrar, existiendo sin embargo la seguridad de estar allí depositados. Víme pues en la necesidad de tener que hacerlo todo, investigar, traducir, leer y copiar. Otra cortapisa era la de no poder estar en el archivo los días de trabajo sino cinco horas diarias, desde las ocho de la mañana hasta la una que eran las de oficina. Había además otro detalle que me aconsejaba no ocuparme desde el primer día de nada relativo a las provincias vascongadas, para no manifestar el verdadero objeto de mi presencia en Simancas. Esto parecía esencialísimo, porque siendo el archivero sobrino carnal del canónigo D. Tomás González, autor y compilador de los cinco volúmenes que componen la colección de Privilegios, y habiendo estado al lado de su tío que le llevó consigo al archivo en el año 1815, cuando volvió de Francia donde estaba prisionero del cuerpo de Artillería en que sirvió de sargento, convenía ocultar a su mucha desconfianza y suspicacia el verdadero objeto de mis investigaciones. Así es que empecé pidiendo actas y papeles de Cortes de Castilla, habiendo sido bastante afortunado para encontrar datos muy importantes de la legislación de Madrid de 1588 a 1590, que tienen estrecha y muy favorable relación con la franqueza de las tres provincias vascongadas en general respecto a los servicios extraordinarios votados por las Cortes. Ganando de día en día voluntades entre todo el personal del archivo y aun la del mismo archivero, atendido su carácter particular, adquirí noticias muy curiosas acerca de lo ocurrido con motivo de la petición de un documento importante por persona que no lo es menos, y aun el gusto de ver la correspondencia últimamente seguida sobre dicha cuestión. Enteramente R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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desorientado todo el mundo comencé a ejecutar lo que constituía la base de mis investigaciones, viniendo en el curso de ellas a secundarme felizmente la reciente y malhadada polémica a que ha dado lugar la no muy justificada agresión del cronista del Señorío de Vizcaya con motivo de mis cartas que sobre las Juntas de Guernica había yo dirigido al periódico La España. Todos los oficiales y el mismo Archivero se interesaron por mí en la polémica, y espontáneamente me ofrecieron para seguirla cuantos datos pudiese hallar en el archivo. No desperdicié la ocasión y entonces, para la busca al menos de documentos, me vi perfectamente secundado por todos. Cotejé respecto a Vizcaya el Capitulado de Chinchilla y el Fuero de Lequeitio en los términos que dejo expresados. Encontré la minuta original de la confirmación del Emperador al Fuero reformado en 1526 y que se halla impresa en las ediciones de este código; pero me ha sido imposible encontrar la minuta de la licencia para imprimir. Solo en un libro del registro que llevaba el Secretario de privilegios y Mercedes que despachaba con el rey, he visto un renglón en el despacho de 1.º de junio de 1527, en que se dice haberse despachado en aquel día licencia para imprimir el Fuero. No es por consecuencia un error de imprenta la fecha de 1.º de junio que se lee en la licencia para imprimir consignada en las ediciones del Fuero, habiéndonos engañado en nuestra obra el señor Marqués de Montesa y yo, y habiéndose engañado también antes que nosotros el Señor Fontecha en el Escudo de Vizcaya, suponiendo que donde dice 1.º de junio debía decir 1 de julio. Por más que he discurrido no alcanzo la solución de este enigma. Desde el 1.º al 7 de junio no consta tuviese despacho el secretario con el emperador. La confirmación es del 7, la licencia para imprimir del 1.º Sin embargo en ésta se dice que ya se ha confirmado el Fuero, y no puede explicarse esta anomalía de otro modo que suponiendo una equivocación material de fechas en la Secretaría del Despacho. Confírmase esta suposición al considerar que la impresión sucedió inmediatamente a la confirmación y licencia para imprimir, puesto que la primera edición se concluyó el 24 de julio de 1528, y era imposible una suplantación del fuero, viviendo todas las personas que habían intervenido en la reforma del viejo, en la confirmación del Emperador y en la licencia para imprimir. Enviáronse además inmediatamente ejemplares del Fuero impreso al Consejo del Rey, a la sala de Vizcaya, al Juez mayor, al corregidor, a los alcaldes del Fuero, y mas tarde en 1576, a la Chancillería de Granada y Audiencia de Sevilla; y era por tanto imposible que la suplantación pasase sin haberse observado. Existe también una declaratoria de la reina Dña. Juana, es decir de la misma confirmante y su hijo, que no deja duda alguna acerca de que el fuero aprobado y confirmado en 1527 es el mismo impreso. Me he detenido en esta cuestión porque además de su gravedad, ha constituído R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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una de las acusaciones más culminantes contra las provincias vascongadas en la solemne discusión del Senado. Respecto a Álava me ocupé con preferencia en aclarar el verdadero texto de la escritura de incorporación a la Corona de Castilla en tiempo de D. Alonso XI. En la pág. IV tomo IV de los Privilegios de Simancas se inserta este documento, y en la cláusula VII se supone decir pechos allí donde en el original dice pleitos. Esta variante es de tal importancia, que de decir una u otra cosa depende la exención de toda clase de impuestos en aquélla Provincia. Para enterarme perfectamente de todos los detalles de esta cuestión marche a Vitoria; vi allí el Privilegio rodado original y en él dice pleitos y no pechos: vi también otros cuatro privilegios rodados originales de otros reyes posteriores en que se dice bien claramente pleitos y no pechos. También existen en el mismo Archivo de la Diputación otras escrituras posteriores de confirmación en que del mismo modo se lee pleitos y no pechos. Con estos antecedentes pedí en Simancas las confirmaciones que allí existiesen del referido documento. En un mismo legajo se encuentran cinco confirmaciones de la escritura de incorporación de Álava, todas minutas originales del registro del Sello. La más antigua es de los Reyes Católicos de 20 de diciembre de 1482, y en ella se lee claramente pleitos y no pechos. Siguen dos confirmaciones de D. Felipe III de 4 de marzo de 1602 y D. Felipe IV, de 28 de enero de 1631, en que se refieren a la confirmación de los reyes Católicos, sin insertar el documento. Viene después la confirmación original de Don Carlos II de 26 de marzo de 1680. En esta se inserta el documento y dice claramente con todas sus letras pleitos y no pechos. La última confirmación es de D. Felipe V de 24 de mayo de 1701, pero no se inserta el documento refiriéndose a la confirmación de D. Carlos II. Resulta pues del texto de todos los privilegios rodados, de todas las confirmaciones originales hasta D. Felipe V y de todas las minutas del Sello Real, que en la cláusula expresada dice y se lee claramente pleitos y no pechos ¿Cómo ha consignado pues lo contrario el archivero González en su Colección? Voy a explicarlo. El año 1559, la villa de Alegría en la provincia de Álava temió ser enajenada del patrimonio de la Corona y acudió a D. Felipe II manifestando, que conforme al pacto de la Provincia de Álava con D. Alonso XI, no podía ser separado de la Corona Real ningún pueblo ni villa perteneciente a la Provincia, y por consiguiente, que se amparase al pueblo en este derecho y no se enajenase de la Corona. En apoyo de su pretensión presentó testimonio de la escritura de incorporación, sacado de la confirmación de D. Felipe III por un escribano de Salvatierra llamado Pero Núñez de Amalburu, y en el testimonio puso pechos en vez de pleitos. Tanto el memorial de Alegría como el testimonio que acompañaba fueron a parar al archivo de Simancas, y teniendo el archivero González cinco confirmaciones originales en las minutas del Sello R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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Real en que se lee pleitos y no pechos, eligió para su texto el testimonio del escribano de Salvatierra, faltando a su deber y escandalosamente a la verdad, porque la Real orden de 13 de mayo de 1829, que prescribía la impresión de los documentos existentes en Simancas no se refería a testimonios de escribanos, sino a las cédulas, cartas patentes, Provisiones y Reales órdenes que hubiese en el archivo. Más no pararon en esto las bellaquerías del archivero respecto a la impresión del documento. Manifestó al final que el impreso concordaba con el registro de los libros de mercedes y privilegios y con otra que obraba en las contadurías generales número 2156. Esto es falso por que tanto el registro como el otro documento que cita no concuerdan en la palabra de la cuestión con el texto impreso. Hay más: en la nota de confirmaciones ha omitido la de los Reyes católicos en que claramente se lee pleitos y no pechos, y tuvo la osadía de citar la confirmación de D. Carlos II donde se lee pleitos y no pechos. Cuidó al mismo tiempo de no manifestar el legajo en que se hallaba el testimonio auténtico que estaba entre los papeles de la Secretaría de Hacienda; así es que cuando por un Señor Senador se ha pedido con insistencia el original que se supone sirvió de texto para el impreso, y donde se fingió decir pechos y no pleitos, no fue posible encontrarlo de pronto hasta que dedicados dos oficiales a registrar todos los papeles de la Secretaría de Hacienda encontraron en el legajo 36, el famoso testimonio del escribano de Salvatierra. Y aquí se advierte otra nueva superchería del archivero D. Tomás González. Ha supuesto que el texto que le sirvió para la impresión era el de las contadurías generales y el libro de mercedes y privilegios, en los cuales se lee pleitos y no pechos; pero como al mismo tiempo tenía a la vista el testimonio del escribano de Salvatierra, sustituyó el pechos de éste al pleitos de los libros de Contaduría y de Mercedes y Privilegios. De todo resulta que por la ignorancia del escribano de Salvatierra en la lectura del Privilegio rodado de D. Enrique III, que original existe en el Archivo de la Diputación de Vitoria y las mañas de González que en todo aparece enemigo de las provincias, se ha oscurecido y tergiversado un punto histórico-legal tan claro y evidente cual no puede presentarse ningún otro. La menor sombra de duda desaparece al considerar que existe por fortuna perfectamente conservado y enteramente legible el original de donde el Escribano de Salvatierra sacó su testimonio, pudiendo siempre demostrarse la infidelidad de este último documento. Y finalmente que no se presenta ningún otro instrumento original procedente de rey ni minuta del Sello Real en que se lea pechos y no pleitos, leyéndose por el contrario en todos ellos pleitos y no pechos. Omito otros detalles curiosos acerca de esta cuestión porque no son propios de una memoria oficial, pero no debo ocultar lo que me acaeció en el Archivo con ese motivo. Preparábame a sacar un calco de la cláusula cuestionable en el R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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testimonio del escribano, cuando el actual archivero me lo impidió manifestando hallarse prohibido por Reales órdenes. Me sorprendió la prohibición, por que había oído a varios empleados del Archivo que los numerosos extranjeros que acuden a verle y a copiar documentos sacaban cuantos facsímiles y calcos les convenían de firmas notables, sellos, autógrafos etc. etc., y previendo que esta intolerancia conmigo pudiese llevarse mas adelante, escribí al Excmo. Señor D. Pedro de Egaña a fin de conseguir una Real orden para que el Archivero me facilitase cuanto le pidiese, tuviese o no carácter reservado. A los pocos días vino en efecto la real orden notando que causó profundo disgusto al Archivero, si bien procuró disimularlo esforzando sus atenciones y amabilidad hasta el punto de visitarme un día en que los dolores reumáticos no me permitieron salir de casa. Desde el recibo de esta orden no se me puso ya cortapisa de ningún género en cuanto a la petición de papeles. Cotejé también la Real cédula de Don. Felipe IV de 2 de febrero de 1644, impresa en las ordenanzas de Álava, teniendo el gusto de encontrarla exacta con la minuta del Sello (legajo 252 de Privilegios y Mercedes). Este documento era importante porque equipara de una manera oficial y terminante la provincia de Álava a las dos hermanas de Vizcaya y Guipúzcoa. También debo mencionar el privilegio remuneratorio de D. Carlos II de 12 de agosto de 1687, encabezando a Vitoria y la Provincia perpetuamente por alcabalas y algunos otros de menos importancia, cuya nota puede verse en el adjunto inventario. Respecto a Guipúzcoa y como documentos de interés general se encuentran en el legajo 293 de Privilegios y Mercedes trece piezas relativas al encabezamiento perpetuo de sus alcabalas y una notabilísima confirmación de D. Felipe II. También en el registro del Sello hay una petición de la villa de Azpeitia que demuestra no regían en Guipúzcoa las leyes de Castilla ni las hechas en Cortes, ínterin la Provincia no reclamaba que se hiciesen extensivos a ella. Otros documentos de carácter local he anotado relativos a Elgueta, Fuenterrabía, Tolosa y Villafranca, como puede verse en el inventario, así como también una carta de D. Carlos y Dña. Juana sobre la hidalguía guipuzcoana. No me ha sido sin embargo posible encontrar la Real orden de 1740, declarando no estar sujeta Guipuzcoa a la exacción del cuatro por ciento de arbitrios ni el Real decreto de 13 de mayo de 1761. Deseaba mucho estos dos documentos de que tal vez pueda adquirirse noticia en los archivos de la provincia. De interés general a las tres vascongadas he encontrado datos muy importantes relativos a la exención de los servicios votados por las corR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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tes de Castilla. Acababa de perderse la Invencible: Felipe II trataba de remediar este desastre, y para ello reunir todos sus recursos y los de la Nación. En las Cortes de Madrid, que duraron de 1588 a 1590, pidió un servicio instantáneo de ocho millones de ducados. No se atrevieron los procuradores a otorgarlos por no haber traído poderes para ello y ser costumbre que el voto del servicio solo fuese consultivo hasta que los Ayuntamientos de las ciudades de voto en Cortes le aprobasen. La resistencia al servicio pedido era general y la miseria grande, y entonces se hecho [sic] mano del clero secular y regular para convencer al pueblo. El Rey escribió cartas autógrafas a todos los Prelados para que con la mayor cautela y secreto valiéndose del púlpito, del confesonario y de cuantos medios pudiese encontrar el clero, influyesen y aconsejasen individual y colectivamente al pueblo y principalmente a las personas que componían los Ayuntamientos, la necesidad de otorgar el servicio a S. M. La resistencia al fin se venció y la mayoría de los Ayuntamientos mandó votos favorables a los procuradores y el servicio se otorgó. El rey y sus ministros quisieron hacer extensivo el servicio a las provincias vascongadas y se les hizo repartimiento. Las provincias resistieron, y entonces mandó Felipe II que se examinasen los privilegios que invocaban para que examinados y vistos por el Consejo se decidiese si habían de ser o no comprendidas en el servicio. El Secretario Juan Vázquez debió escribir al Archivero de Simancas Diego de Ayala para que copiase y le remitiese todos los Privilegios de las Provincias vascongadas, porque en la correspondencia del Secretario del Rey se encuentran dos cartas del Archivero de 2 y 6 de febrero de 1591 alusivas a estas copias y que incluyo en el inventario. Ningún otro dato aparece ni en los papeles de Cortes relativos a dicha legislatura ni en la correspondencia del Secretario Juan Vázquez. Pero en otro legajo de Cortes se encuentra una Consulta del Consejo de 31 de noviembre de 1601 en que se consigna que la provincia de Álava había quedado exenta del servicio de los ocho millones equiparándola en la exención a Guipúzcoa y Vizcaya. Siendo el objeto principal de las investigaciones nuevamente hechas en Valladolid y Simancas anotar la reimpresión acordada y esclarecer puntos dudosos sobre los que la animadversión y animosidad había lanzado dudas y aun acusaciones, he verificado cotejos con otros documentos insertos en obras impresas, y he tenido la satisfacción de ver, que si no todas, casi todas las opiniones sustentadas por el Señor Marqués de Montesa y por mi en nuestra Historia de la Legislación están concluyentemente demostradas y comprobadas. No necesitaba pues aglomerar copias de documentos ya examinados y juzgados que nadie ha contradicho y que espero nadie combatirá. Creo sin embargo que para completar el trabajo que debe preceder a la reimpresión es indispensable que las tres Provincias Vascongadas R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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practiquen un escrupulosos reconocimiento de sus archivos y principalmente de todas las actas de sus Juntas generales en donde necesariamente han de hallarse peticiones de subsidios y gente de guerra en los siglos de fines del XV, a últimos del XVIII y los acuerdos y respuestas de las Juntas. De este examen necesariamente resultarán las dos exenciones de impuestos y servicio militar en tiempo de paz, como resulta en Vizcaya durante el siglo XVI después que en Valladolid he leído todas las actas de las Juntas de Guernica testimoniadas en el pleito que llevo hecho mérito. Solo descubriendo lo que haya en los archivos de Bilbao, Guernica, San Sebastian y Vitoria y lo que pueda existir en los demás depósitos vascongados, si es que los hay, y entresacando lo que convenga, se podrá llegar a una demostración evidente del vigor de las instituciones vascongadas, de sus derechos, fueros, franquicias, libertades y exenciones. Convendrá también pedir a Simancas por conducto de la Dirección de Instrucción pública, copias certificadas por el archivero, de algunos documentos importantes, y muy esencialmente de aquellos que están adulterados en la colección impresa, para demostrar el poco o ningún crédito que merece. El adjunto inventario dará a los Señores Diputados generales una idea aproximada de la importancia de los documentos nuevamente adquiridos. Aun falta por poner en limpio algunos, y concluido que sea este trabajo material, espero que los Señores Diputados se sirvan manifestarme a quién y cómo los he de entregar, una vez terminada mi comisión. Sin embargo, si las Diputaciones creyesen conveniente la reunión de una Junta general reservada a que concurriesen cuantas personas hayan intervenido más o menos directamente en este negocio, los Señores senadores y diputados a Cortes y las demás que se considerase oportuno, sería para mí muy satisfactorio poder dar cuenta verbal de la comisión con que se me ha honrado, y todas las explicaciones que se pidiesen acerca de ella. Detalles han existido que no son para escritos ni para ignorados. Es también adjunta la cuenta de mis gastos personales ocasionados en la comisión. He procurado ser lo más parco posible sin mezquindad, a que por otra parte no estoy acostumbrado, ni tampoco prodigalidad. La conveniencia de ir ganando voluntades y de conservar relaciones principalmente en Simancas, me ha obligado a hacer algunos pequeños gastos que por otra parte me han facilitado datos y noticias que sin las simpatías adquiridas me habría sido imposible obtener, siendo de este género la correspondencia del archivero Ayala con Vázquez Secretario de Felipe II, que tanta conexión tiene con la exención de impuestos. Una vida medianamente fácil y cómoda en Simancas es bastante cara, y porque acostumbradas las gentes a los Comisionados ingleses y alemanes, que los respectivos gobiernos mandan a explorar el archivo con gruesas dotaciones, explotan cuanto pueden a los viajeros. Sin embargo la esR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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tancia fija en Simancas era mas económica que el trasladarse todos los días de Valladolid al archivo y volver por la tarde como acostumbran hacer algunos extranjeros. Incluyo en la cuenta la indemnización de la mitad de mi gratificación de Consejero que durante mi ausencia con Real licencia se me ha descontado para el supernumerario sustituto. La misma previsión de tener siempre agentes en Valladolid y Simancas me ha obligado a ofrecer hasta seis ejemplares de mi obra que remitiré al momento a las personas a quienes se los he ofrecido. No creo haberme excedido en estas ofertas: en el negocio actual las simpatías a mí lo son a las provincias. Respecto a la remuneración por mis trabajos y a las muchas incomodidades y contrariedades de todo género que he tocado y experimentado, no me parece delicado fijarla y lo dejo a la consideración de las provincias. Réstame solo dar a todos los señores Diputados generales y demás Señores tanto Senadores como Diputados a Cortes y demás personas que me han honrado con su confianza para tan delicada y espinosa comisión, las mas expresivas gracias por haberme considerado digno de ella, asegurándoles el constante deseo que abriga ya abrigará siempre de serles útil. S Q B S M, Madrid 5 de septiembre de 1866-Cayetano Manrique. Es copia El teniente Diputado general en ejercicio, Puguela

Inventario de documentos Inventario de las copias, cotejos, extractos y apuntes tomados en los archivos de la extinguida Chancillería de Valladolid y Simancas en cumplimiento de la comisión que me ha sido encomendada.

VIZCAYA Legitimidad del Fuero de 1527 1. Una Provisión del Consejo Real de 24 de marzo de 1537 mandando observar la ley 5.ª tit.º 35 del Fuero impreso (Importantísima por la fecha, que es de solo diez años después de la confirmación y por estar despachada por el Consejo de Castilla) 2. Particulares de las Juntas de Guernica de 2 de agosto de 1558 y 3 de setiembre de 1560, en que se invoca una ley del Fuero contra los nuevamente convertidos, y provisión del Corregidor (Importantísimo) R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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3. Particular del Regimiento de 18 de octubre de 1548 mandando observar la ley 9 tit.º 2.º del Fuero. Hubo para ello mandamiento del Corregidor. (Importante por la fecha) 4. Particular del regimiento celebrado en 1579 requiriendo al Corregidor para la observancia de la ley 4.ª tit.º 27 del Fuero; y mandamiento del Corregidor para que se cumpliese. (Importantísimo) 5. Particulares del Regimiento de 4 de julio de 1576 sobre observancia del Fuero de 1527, y remisión de ejemplares a la Chancillería de Granada y Audiencia de Sevilla. (Importantísimo) 6. Un acuerdo del Corregidor de 29 de marzo de 1626 mandando guardar la ley 13 tit.º 1 del fuero de 1527. (Importante) 7. Pleito en 1794 entre el Regimiento de Vizcaya y el Corregidor sobre quien tenia derecho a señalar el local donde debían celebrarse las Juntas, en que el Corregidor invoca las leyes 1, 3 8, y 10 del tit.º 29 y 11 y 9 del título 1 del Fuero de 1527. (Importantísimo) 8. Sentencia de un pleito en 1793 conforme á la ley 3.ª tit.º 20 del Fuero. (Importante) 9. Particular de un pleito del año 1795 en que se invoca la ley 10 tit.º 29 del Fuero. (Importante) 10. Cartas de D. Indalecio de Almansa, Oidor que fue de la extinguida Chancillería de Valladolid y de D. Damián Calvo Rubio, Relator que fue del Juzgado mayor de Vizcaya en dicha Chancillería, en las que manifiestan ser legítimo el fuero de 1527. (Importantísimo) Exención de todo impuesto nuevo 11. Reales cédulas de 18 de julio de 1543 y 11 de febrero de 1544 mandando se entregue dinero a D. Álvaro de Bazán, e imponiendo un derecho de tres por ciento sobre todas las mercaderías que se cargaren y descargaren en los puertos de Vizcaya con destino al armamento de una escuadra= Resiste tenazmente el Señorío este impuesto, protesta y reclama contra él. (Importantísimo) 12. Real cédula de 18 de julio de 1543 previniendo a Vizcaya entregue al pagador de la armada mandada por D. Álvaro de Bazán el dinero destinado para los mil hombres con que el Señorío había de servir a S M= Negativa del Señorío. (Importante) 13. Acta de la Junta de 9 de enero de 1565 en que se niega el Señorío a pagar el sueldo al Doctor Pernia, Juez de residencia, por ser contrafuero. (Importante) 14. Cartas Reales de 15 de marzo de 1537 pidiendo al Señorío la ayuda que buenamente pudiere para armar una flota. El Señorío hizo el donativo voluntario de dos mil escudos de oro con las protestas oportuR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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nas y condiciones para la administración y sobre el modo de gastar este dinero. (Importante) 15. Real carta de 1.º de enero de 1556 pidiendo al Señorío un socorro para la guerra, recuperación de Bugía, toma de Argel y defensa de las plazas de África= Se acordó pedir de casa en casa a personas particulares lo que podían prometer y dar al Rey. (Para ilustración) Cuestión militar 16. Real cédula de 25 de julio de 1542 mandando apercibir al Señorío a punto de guerra para la defensa del Condado y de Navarra. El Señorío acordó se pusiese en conocimiento de S. M. la esterilidad de la tierra y hallarse en frontera del enemigo= Nueva carta del Rey en 30 de julio. Carta del Virrey de Pamplona de 12 de agosto. Se acordó el alistamiento de mil hombres para marchar al socorro de Guipúzcoa= Nuevas cartas del Rey de 15 y 17 de agosto= Carta del Condestable para el armamento de navíos= Contestación de la Junta de que estando amenazada Guipúzcoa, a ningún otro puerto podían acudir, pero que allí marcharían padre por hijo pagando el rey el sueldo= Requerimiento del Corregidor= Nuevas cartas del Rey de 25 de Septiembre y del Condestable de 5 de octubre= Acuerdo del Señorío negándose a contribuir con gente por haber pasado la necesidad. (Muy importante) 17. Real cédula de 14 de octubre de 1558 previniendo que Vizcaya acuda al socorro de Guipúzcoa ofreciendo pagar del tesoro la gente que mandare. La provincia contesta mandando mil hombres al mando de capitanes nombrados por el Señorío, dejando otros mil en reserva. (Importante) 18. Acuerdo del regimiento de Vizcaya de 17 de octubre de 1558 para marchar padre por hijo al socorro de la Provincia de Guipúzcoa, pagándoles el sueldo el rey según carta de la princesa Gobernadora. (Importante) 19. Real Cédula de 21 de febrero de 1543 rogando al Señorío esté apercibido con gente armada para la guerra con Francia. El Señorío contesta que defenderá su territorio, pero que será gran deservicio de S.M. sacar gente fuera de él estando frontero el enemigo. (Importante) 20. Cédula del príncipe D. Felipe de 20 de noviembre de 1552, mandando que el Señorío de Vizcaya tuviese apercibida para la guerra la más gente que tuviese. El Señorío contestó que estaba muy falto de gente y que la que tenía la destinaba a su defensa contra los franceses que continuamente le amenazaban. (Importante) 21. Real cédula de 22 de julio de 1558 mandando que el Señorío tuviese apercibida armada y gente de guerra para acudir a donde fuese necesario y el rey ordenare. El Señorío se excusa de armar gente para fuera R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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de él en razón del peligro que por la proximidad del enemigo corre Vizcaya ofreciendo sin embargo armarse en masa para rechazarle. (Importante) 22. Aviso de Felipe 2.º de 21 de abril de 1562 para que el Señorío estuviese apercibido por los temores de guerra con Francia. (Importante) 23. Medidas adoptadas por el Señorío en 1558 para evitar abusos cometidos por los Jefes de bandera en el alistamiento de voluntarios. (Para ilustración) 24. Particular del regimiento de 29 de enero de 1552 dando cuenta el Corregidor, de que el Príncipe hacía merced a los que armaren e tomaren cualesquier navío de los franceses del quinto a S M. perteneciente. (Privilegio para ilustración) 25. Capitulado del Licdo. Garci López de Chinchilla= Cotejada la impresión de los privilegios de Simancas (tomo 1.º pág. 203) con la minuta original de los Reyes Católicos, de donde se dice sacado el texto impreso, resultan numerosas y muy graves variantes (Importante) Nota=También se ha cotejado el texto impreso con un testimonio del original que se halla en el archivo de Valladolid, y asímismo resultan muchas variantes: pero éste se halla también mal sacado. 26. Omisión en la colección de privilegios de Simancas= Fuero de Lequeitio otorgado por Dñ.ª María Díaz de Haro el año 1325 omitido por González y por Llorente: copiado tan solo por Iturriza en su Historia manuscrita de Vizcaya y confirmado por reyes posteriores hasta don Carlos 2.ª= Véase la memoria= (Importante) 27. Sustracción del Fuero viejo del pleito de Valladolid=Prueba de haber estado en el pleito de Valladolid un testimonio del Fuero viejo de Vizcaya que ahora no está (Véase la memoria) Nota=En poder del Señor Trueba debe estar una copia del alegato de bien probado por parte de la tierra llana en que se hace mención del mismo testimonio. Véase también el preámbulo o Real provisión que precede a la copia que he sacado del Capitulado de Chinchilla. 28. Juntas de Guernica=Dos provisiones de la Reina Doña Juana para que las Juntas se celebrasen so el árbol, indicando que era costumbre celebrarlas de cuatro en cuatro meses= (Para ilustración) 29. Hidalguía general de los Vizcaínos=Provisión del Consejo Supremo de S M. mandando testar algunos pasajes de la obra del fiscal D. Juan García titulada de Hispanorum nobilitate ofensivos a la general hidalguía=Comprobación de lo dicho en nuestra historia de la Legislación. 30. Tratados internacionales=Pide remedio el Señorío a los daños que le ocasionaban la guerra de 1546 con Inglaterra y Francia. (Indiferente, para ilustración) R.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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31. Título de Corregidor= Título del Corregidor Fernando Salcedo y Avendaño expedido en 9 de enero de 1611 con las fórmulas de juramento y solemnidad de la toma de posesión. (Indiferente y solo para ilustración) 32. Acta de juramentos de Diputados del Señorío= Solemnidad y formalidades de la toma de posesión y juramentos de los Diputados del Señorío de Vizcaya, y demás oficios de regimiento en 1576, ante el Corregidor y Gobernador de dicho Señorío, Doctor Gutiérrez Gómez Prado. (Indiferente y solo para ilustración)

GUIPÚZCOA 33. Encabezamiento de alcabalas= Catorce piezas sobre encabezamiento perpetuo de la Provincia= La última que contiene la confirmación de D. Felipe 2.º es interesantísima. (Importante) 34. Extensión a Azpeitia de una ley de Castilla=Real cédula de 8 de junio de 1527 expedida a virtud de petición de la villa de Azpeitia haciendo extensivas a ella las leyes hechas en las Cortes de Valladolid y Toledo de 1523 y 1525 sobre desamortización eclesiástica. (Importante) 35. Exención a Villafranca= Privilegios de 1513 y 1520 declarando libertad de alcabalas a esta villa. (Para ilustración) 36. Privilegios a Fuenterrabía = Carta de población de D. Alonso 8.º= Privilegios de D. Alonso el Sabio, D. Sancho 4.º y Reyes católicos. (Para ilustración) 37. Privilegios de D. Juan 2.º a Tolosa. (Para ilustración) 38. Privilegios á Elgueta. (Para ilustración) 39. Hidalguía= carta Real de 15 de junio de 1527 a favor de Juan Ibáñez de Loyola vecino de Placencia. (Para ilustración)

ÁLAVA 40. Cotejo del privilegio de 1332=Antecedentes sobre la causa de haberse encontrado en Simancas el testimonio de un escribano de Salvatierra, presentado `por la villa de Alegría en el que equivocadamente dice pechos en vez de pleitos=Véase la memoria. (Muy importante) 41. Encabezamiento de alcabalas= privilegio remuneratorio de D. Carlos 2.º. (Importante) 42. Exención de puentes y calzadas= Real cédula de D. Felipe 4.º eximiendo a la Provincia de Álava de contribuir a los repartimientos de puentes y calzadas fuera de la Provincia. (Muy importante) 43. Privilegios a la villa de Alegría= Provisión de la Reina D.ª Juana a favor de las villas de Alegría y El Burgo para que nunca pudiesen ser enaR.V.A.P. núm. 96. Mayo-Agosto 2013. Págs. 341-375 ISSN: 0211-9560

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jenados de la Corona. Declárase en esta provisión que las enajenaciones o donaciones de villas de Álava son contrarias a las leyes del Reino y a los privilegios de la Provincia. (Importantísimo) 44. Enajenación de los bienes del Conde de Salvatierra=Venta de los bienes y pueblos de Álava confiscados al Conde por haber seguido la causa de las comunidades de Castilla. (Para ilustración)

GENERAL A LAS TRES PROVINCIAS VASCONGADAS 45. Cartas del archivero Diego de Ayala al Secretario de Felipe 2.º Juan Vázquez sobre copia de los privilegios de las provincias con motivo de intentar hacerlas contribuir al servicio de 8 millones de ducados en las Cortes de Madrid de 1590=Véase la memoria. (Importantísima)=Madrid, 5 de Septiembre de 1860, Cayetano Manrique Es copia El teniente Diputado general en ejercicio, Puguela

Trabajo recibido el 21 de enero de 2013. Aceptado por el Consejo de Redacción el 31 de mayo de 2013.

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LABURPENA: Euskal foruaren defentsan, Valladolidekoeta Simancaseko chancilleríako artxibategian Cayetano Manrique jaunari agindutako ikerlanari buruzko artikulua da hauxe. Sánchez Silva senatariak berriz ere eraso egingo zuela aurrez ikusita, eta halaxe egin zuen 1867. urtean, Manriqueren ikerlana oinarri ezin hobea izan zen Andaluziako senatariaren diskurtsoan foruarekin lotutako hiru zuzenketak argitaratzeko, eta Historia y Fueros del País Vasco, 1868koa, berriz inprimatzeko, ohar eta guzti. Cayetano Martínezek 1866. irailean euskal aldundien kudeaketari buruz egindako memoriaren transkribapena ere badakar, eta agiri-inbentarioa ere, ohar kritiko eta guzti. HITZ GAKOAK: Cayetano Manrique. Sánchez Silva. Foruaren defentsa. Euskadi.

RESUMEN: Se trata en este artículo de la comisión de investigación de Cayetano Manrique en los archivos de la Chancillería de Valladolid y Simancas en defensa de la foralidad vasca. En previsión de un nuevo ataque del senador Sánchez Silva que tuvo lugar en junio de 1867 la investigación de Manrique sirvió de base para la publicación de las tres rectificaciones forales al discurso del senador andaluz y para la reimpresión anotada de la Historia y Fueros del País Vasco, de 1868. Se incluye la transcripción de la memoria de Cayetano Manrique de septiembre de 1866 a las diputaciones vascas sobre su gestión y el inventario documental con su comentario crítico. PALABRAS CLAVE: Cayetano Manrique. Sánchez Silva. Defensa foral. País Vasco.

ABSTRACT: This paper analyzes the investigatory commission of Cayetano Manrique in the Royal Chancery of Valladolid and Simancas archives in defence of the Basque foral liberties. In view of a new attack by Senator Sánchez Silva that took place in June 1867, Manrique’s investigation was the base for the publication of his foral rectifications to the speech of the andalusian senator and the reprint in 1868 of the History and jurisdiction of the Basque Country. It includes the management report of Cayetano Manrique to the Basque provincial councils in 1866 and the inventory of documentary sources with his critical comment. KEYWORDS: Cayetano Manrique. Sánchez Silva. Foral law defence. Basque country.

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ELÓSEGUI ITXASO, María (coordinadora), La neutralidad del Estado y el papel de la religión en la esfera pública en Alemania, Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, Zaragoza, 2012, 408 págs. Este volumen, coordinado por la profesora María Elósegui Itxaso, Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Zaragoza e Investigadora Humboldt, recoge las intervenciones de los participantes en las Jornadas homónimas, celebradas los días 20 y 21 de marzo de 2012 en la ciudad de Zaragoza, organizadas por la Fundación Manuel Giménez Abad, bajo los auspicios de la alemana Fundación Alexander von Humboldt. De manera sustancial, el libro traduce el esquema de aquellas Jornadas, planteadas al modo de las reuniones académicas conocidas como Humboldt Kollegs. Concretamente, en este caso, a cada una de las ponencias le sigue un comentario sobre la misma, a cargo de otro especialista en la materia. Además, las ponencias propiamente dichas encuentran, en las páginas finales del libro, su versión en lengua alemana. Son ponentes los profesores Martin Borowski, Christian Starck, Jörg Ennuschat, María Elósegui, Dorothee Frings y Luís Greco. Cada uno de sus trabajos encuen-

tra su correspondiente comentario en las colaboraciones de los profesores Javier Ferrer Ortiz, María José Roca Fernández, Carlos Vidal Prado, Cristina Hermida del Llano, Ignacio Torres Muro y Miguel Ángel Boldova Pasamar. No tendría sentido, en estas breves líneas que pretenden ser más noticia que análisis en profundidad, entrar a exponer de manera detallada todos y cada uno de los numerosos temas de estudio y reflexión que se dan cita en este libro. Valga decir que no solo son muchos y variados, sino que también son pertinentes. Esto es, a la cantidad acompaña la oportunidad y la calidad. Desde el mismo título, y en atención al contenido de los trabajos, es Alemania el marco geográfico, jurídico, social y cultural en el que esta obra se mueve; pero no es difícil pensar, a lo largo de la lectura, en nuestro país (los trabajos de la profesora Roca Fernández y del profesor Torres Muro hacen incluso referencia expresa) y, en general, en el ámbito europeo y aun en el más amplio de las sociedades desarrolladas. En las páginas de esta obra colectiva vemos aparecer cuestiones que afectan al día a día de nuestra vida social en los albores de este siglo XXI. Me refiero al papel y al significado de los símbolos religiosos en los espacios públicos, especialmente, en las escuelas; a la delimitación de conceptos como libertad religiosa, laicidad, aconfesionalidad o neutralidad; al papel de la globali-

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380 zación; a la importancia de los movimientos migratorios, que han ido conformando una tipología social basada en la multiculturalidad y en el pluralismo o a la concreta posición, con respecto a algunas de estas materias, de los empleados públicos. El lector de esta obra hallará una opinión general, casi unánime, de los autores, encaminada a la defensa de una presencia social del fenómeno religioso y sus manifestaciones, apostando por modelos como el denominado de laicidad abierta. El tono del libro huye así de una concepción de la laicidad que reserve a la experiencia religiosa el solo ámbito de lo personal y lo privado. Partiendo del análisis jurídico del modelo alemán en la materia, esta es la principal tesis subyacente. El deseo y la virtud de todo buen libro dedicado al análisis y a la reflexión es el de provocar análogos análisis y reflexiones en quien se acerque a él. En este sentido, y tras la lectura de los excelentes trabajos que conforman este volumen, me parece oportuno exponer algunas breves consideraciones personales, como testimonio de que el libro ha cumplido esta función. Cuando se habla acerca de la presencia de lo religioso en el espacio público, estimo imprescindible alcanzar con carácter previo un acuerdo en torno a lo que enten-

demos por espacio público. Lejos de lo que pudiera parecer a primera vista, el concepto puede tener varias significaciones. Si atendemos a lo que por tal entiende uno de los más ilustres pensadores de nuestra época —alemán, precisamente—, como es Jürgen Habermas, el espacio público sería aquella parcela de la esfera social de la que nace otra realidad igualmente polisémica, como es la opinión pública. Es decir, el espacio público vendría a ser el ámbito en el que una sociedad, fundamentada en los valores democráticos y liberales, levanta sus opiniones, pareceres y voluntades sobre los más diversos temas, de una manera no institucionalizada, aunque en una estrecha conexión, en ocasiones, con las estructuras institucionalizadas de ejercicio del poder. Si se parte de esta concepción del espacio público —y ex artículo 16 de la Constitución Española (CE), si nos situamos en el marco español—, no cabe duda de que lo religioso es un elemento más entre aquellos que pueden contribuir a formar la opinión pública. Ahora bien, este concepto y el potencial papel que en él pueda jugar el factor religioso —sobre el que, por otra parte, creo que nadie tiene duda— es algo distinto del concepto de espacio público institucionalizado, si seguimos utilizando los conceptos propios de la teoría habermasiana. Es algo distinto, en definitiva, de aquellos espacios en los que el Estado, como organización jurídico-política, ma-

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nifiesta su presencia. Opino que esta necesaria distinción se echa en falta a lo largo de las páginas del libro. Por otra parte, el artículo 16 CE recoge una vertiente comunitaria de las libertades religiosa y de culto, pero ello no elimina el aspecto principal del fenómeno religioso, que se manifiesta en la esfera íntima y personal y que, por ello, reconduce buena parte de los supuestos reales al ámbito de las libertades individuales y de los derechos fundamentales de la persona. Es en ese ámbito de confrontación entre dos o más derechos fundamentales, o entre un derecho fundamental y principios constitucionales, en el que habrán de resolverse los conflictos, sin olvidar —como recuerda el libro— el tratamiento de la situación especial de aquellos sujetos que suman a su condición de ciudadanos la de empleados públicos. Tal y como antes he apuntado, se trata, en definitiva, de una obra necesaria, que, bajo la acertada coordinación de la profesora María Elósegui, ofrece para el debate un conjunto de temas sobre los que nuestras sociedades deben obligatoriamente reflexionar en aras de la protección y defensa de los derechos fundamentales, así como de los principios sobre los que se sostienen nuestros modelos de convivencia. Enrique CEBRIÁN ZAZURCA

UGARTEMENDIA ECEIZABARRENA, Juan Ignacio. La participación de las Comunidades Autónomas en el procedimiento legislativo europeo, IVAP, Oñati, 2011, 261 pp. 12 de junio de 1985, Palacio Real, Madrid. Quien a la sazón era Presidente del Gobierno de España, Felipe González, firma el acta de adhesión a las Comunidades Europeas. Poco más de 6 meses después el Reino de España se incorporaba a las mismas como miembro de pleno derecho. La incorporación trajo consigo grandes cambios por todos conocidos, no sólo en el plano económico sino también en el político, social y cultural. Y como suele suceder con todo gran cambio, fue origen de múltiples debates y profundos análisis por parte de la doctrina, parte de los cuales estuvieron destinados a tratar cuál sería el papel que las por aquel entonces recién creadas Comunidades Autónomas deberían desempeñar en la Unión. Lo cierto es que casi tres décadas después el debate no se ha cerrado y el tema sigue siendo discutido por la doctrina. No en vano, muchas de las competencias que estas comunidades ejercen bajo el amparo constitucional y estatutario, se vieron y se ven ampliamente afectadas por el Derecho comunitario. Con la obra que analizamos a través de estas líneas el profesor Ugartemendía ha realizado su apor-

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382 tación a todo este debate, analizando de forma clara y concisa, sin grandes circunloquios, cual es el papel que tras las reformas de Lisboa queda para las Comunidades Autónomas en el procedimiento legislativo europeo; en el proceso de producción de reglamentos, directivas y decisiones comunitarias. Para ello nos presenta una obra estructurada en dos partes principales: La primera está destinada a analizar cómo ha quedado el procedimiento legislativo europeo tras las reformas de Lisboa, ofreciendo una visión general del mismo y realizando un análisis diacrónico en el que se muestra cual ha sido la evolución del citado procedimiento tras cada una de las principales reformas de los Tratados. La segunda en cambio, está destinada a analizar el papel que las CCAA tienen en dicho procedimiento legislativo. Además, al final de la obra se añaden «Algunas conclusiones y consideraciones finales» del autor, y se incorporan también tanto una amplia bibliografía como un anexo documental con la normativa comunitaria e interna al respecto.

PARTE I: El procedimiento legislativo europeo El autor entra en materia planteando la cuestión principal objeto de análisis, recordándonos que el procedimiento legislativo europeo descansa sobre la doble base de que, «por una parte la función le-

gislativa es ejercida conjuntamente por el Parlamento y el Consejo, y por otra, que los actos legislativos solo pueden adoptarse a propuesta de la Comisión». Pues bien; esta primera parte del libro es, por decirlo en pocas palabras, un extenso análisis de la anterior afirmación. Análisis que el autor divide en tres apartados principales, correspondientes a cada uno de los principales momentos del procedimiento legislativo europeo: iniciativa, tramitación y decisión. En cuanto a la iniciativa, el profesor Ugartemendía nos recuerda que dicho poder reside en la Comisión «en régimen de cuasi-monopolio», algo que para el autor es de una importancia crucial, ya que además de alimentar la supranacionalidad en el seno de la Unión (en detrimento de la inter-gubernamentalidad) supone otorgar a la Comisión amplios poderes, pues a la postre será ella quien decida sobre la oportunidad del comienzo de la actividad legislativa, delimite los límites de esa actuación, determine el procedimiento legislativo, etc. Sin embargo, nos recuerda también que dicha regla no es absoluta y que existen importantes excepciones; y es que además de que tanto el Parlamento como el Consejo (e incluso una iniciativa popular) pueden pedir a la Comisión que presente una propuesta «adecuada», el art. 17.2 TUE establece que los actos legislativos de la Unión podrán adoptarse a pro-

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puesta de la Comisión, «excepto cuando los Tratados dispongan otra cosa». En efecto, existen en los Tratados casos específicos en que la iniciativa parte de sujetos distintos a la Comisión, casos que son analizados y que conducen al autor a afirmar, haciendo un breve balance en retrospectiva, que el poder de iniciativa de la Comisión se ha visto ligeramente debilitado. Por lo que respecta a la tramitación legislativa se destacan fundamentalmente dos fenómenos: El primero, la simplificación que se ha dado en el procedimiento legislativo, pasando de una pluralidad de procedimientos en el pasado a los dos actuales (art. 289 TFUE): el ordinario, consistente en la adopción conjunta del acto legislativo por parte del Parlamento y el Consejo (a propuesta de la Comisión); y los especiales, cuyos antecedentes están en los procedimientos que se fueron introduciendo en la época pre-Lisboa y que siendo como son «muy casuísticos» son analizados uno por uno. Y el segundo fenómeno, la expansión de la intervención del Parlamento Europeo fruto sobre todo de la generalización del procedimiento legislativo ordinario. En cuanto a la decisión, el profesor Ugartemendía nos recuerda que la misma queda, al igual que en el caso de la tramitación, en manos de Parlamento y Consejo, ya sea en régimen co-decisorio o bien decidiendo uno de ellos tras

la participación previa del otro. El autor no se detiene ahí, y entra a analizar la forma de toma de decisión en cada una de las citadas instituciones. Así, se nos muestra cómo mientras en el caso del Parlamento Europeo las decisiones se toman de forma bastante sencilla (por mayoría absoluta de los votos emitidos en la mayor parte de los casos), en lo que respecta al Consejo el procedimiento resulta bastante más complicado. Las decisiones en este último se adoptarán por unanimidad o por mayoría cualificada (doble mayoría de Estados y población), procedimiento este último que ha ganado peso tras Lisboa. El autor finaliza la primera parte del libro hablándonos de la incidencia indirecta del Consejo Europeo en el procedimiento legislativo, recordándonos que a pesar de que en Lisboa se estableció que el Consejo «no ejercerá función legislativa alguna» sí que se le dio reconocimiento institucional; lo cual, unido a su capacidad normativa relacionada con la organización institucional de la Unión, le permite incidir indirectamente en dicho procedimiento, siempre según el autor.

PARTE II: La participación autonómica en el procedimiento legislativo europeo En la segunda parte del libro se comienza por explicar cuál es el

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384 fundamento de la participación estatal (y por extensión autonómica) en la UE. Se trata del binomio formado por los principios de atribución competencial (en cuanto a qué corresponde realizar a la Unión o no, y cómo hacerlo) y de autonomía institucional estatal (en cuanto a la organización doméstica de lo que corresponde hacer a los Estados en materia relativa a asuntos europeos). Para poder comprenderlo mejor, se ofrece un análisis de la jurisprudencia constitucional al respecto así como de las últimas modificaciones estatutarias realizadas hace ya algún año y que han venido recogiendo la participación autonómica en la UE. Tras este primer paso el autor analiza a lo largo de varias páginas la importancia del principio de subsidiariedad como medio de determinar si corresponde a la Unión o a los Estados ejercer una determinada competencia que haya sido atribuida a la Unión sin el carácter de competencia exclusiva, para después entrar ya de lleno en lo que serían las vías de participación autonómica en el procedimiento legislativo europeo. Dichas vías de participación son clasificadas en dos grandes grupos: la participación «interna» y la participación «exterior». La participación «interna» hace referencia al formato participativo basado en la participación en el proceso interno de formación de la voluntad del Estado al respecto,

y según se nos explica, se encauza a través de tres grandes vías: la cooperación multilateral, la cooperación bilateral y, aunque en una menor medida, el Senado (como cámara de representación territorial). La cooperación multilateral sería aquella que se encauza a través de la CARUE (Conferencia para asuntos relacionados con la Unión Europea, antes CARCE), organismo de cooperación en el que participan el Gobierno y las CCAA y cuyo objeto es «garantizar la participación efectiva» de estas últimas en la fase de formación de la voluntad del Estado. Para el profesor Ugartemendía la participación autonómica en el procedimiento legislativo europeo depende en buena medida del éxito de esta vía, que según recuerda, no está exenta de defectos, deficiencias y problemas. La segunda vía interna sería la cooperación bilateral, cuya cobertura legal está en la DA primera de la Ley 2/98 que establece que «aquellas cuestiones (…) que afecten en exclusiva a una Comunidad Autónoma (...) se tratarán a iniciativa de cualquiera de las partes y de mutuo acuerdo, mediante instrumentos de cooperación de carácter bilateral». Esta vía, posterior a la puesta en marcha de la cooperación multilateral, se abrió tras el acuerdo del Gobierno Vasco con el del Estado e hizo que el primero se incorporase a la cooperación multilateral, con la que en un principio se

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había mostrado reticente. En cualquier caso el autor nos recuerda que para la mayor parte de la doctrina «como mecanismo general de cooperación parece razonable propugnar la multilateralidad». La tercera vía interna que el profesor Ugartemendía cita es la que se encauza a través del Parlamento nacional. En opinión del autor las reformas de Lisboa han reforzado el papel de los Parlamentos nacionales (art. 12 TUE), no solo cuantitativamente (incrementando los supuestos de participación) sino cualitativamente también, recogiendo supuestos en que dicha participación es esencial para la adopción o entrada en vigor de actos europeos de naturaleza legislativa. Además, recuerda, Lisboa ha colocado a los Parlamentos nacionales dentro de la arquitectura institucional de la UE, de forma que esta participación ya no es externa sino interna a la Unión Europea. En cuanto a la participación «exterior», ésta adoptaría distintas formas o vías. Una primera vía, recuerda el autor, se da «a través de las delegaciones estatales en el Consejo», permitiendo la presencia de miembros regionales en dichas delegaciones, en el caso del Estado español miembros de las CCAA. Es una vía que estuvo vedada en el Estado hasta la aprobación en 2004 de dos acuerdos en el seno de la CARCE que disponen tres mecanismos distintos de participación: la participación autonómica en la

Representación Permanente de España ante la UE; la participación de las CCAA en los grupos de trabajo y demás instancias preparatorias del Consejo; y la participación de las CCAA en las reuniones del Consejo incorporando a dicha delegación un miembro nombrado por las CCAA. No son sin embargo las únicas vías. El autor nos recuerda que existe también la participación directa de carácter colectivo, posibilidad que ofrece el Comité de las Regiones de la UE, órgano representativo de naturaleza consultiva que asesora al Parlamento, al Consejo y a la Comisión. Ciertamente no es una vía exenta de problemas, motivados sobre todo por su naturaleza meramente consultiva y por su heterogénea composición, los cuales han conducido a la creación de algunos nuevos organismos en este ámbito. E incluso existen vías de participación de las regiones a título individual que pudieran llegar a tener alguna incidencia, como por ejemplo cuando la Comisión Europea realiza «amplias consultas» antes de poner en marcha la iniciativa legislativa, o en el seno del Parlamento Europeo, participando en la Comisión de Desarrollo Regional o utilizando a modo de lobby a cada uno de los diputados oriundos de las CCAA. Para finalizar esta parte se nos recuerda que a pesar de que como

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386 se ha mostrado existen distintas y variadas vías de participación, no se puede perder de vista que los Tratados dejan bien claro que la función legislativa europea es ejercida solo por el Parlamento, el Consejo y la Comisión; de modo que la participación autonómica va a ser siempre «por vía interpuesta», llevada a cabo a través del canal que le proporciona una institución o entidad directamente actora.

Algunas conclusiones y consideraciones finales El autor finaliza su trabajo dejando algunas conclusiones y consideraciones finales. Con respecto al procedimiento legislativo europeo y su evolución destaca que las reformas de Lisboa han traído fundamentalmente tres cosas: más racionalidad, más Unión y más legitimidad democrática. Más racionalidad; ya que se ha clarificado el sistema de fuentes y se ha simplificado el procedimiento legislativo. Más Unión, entendida como una mayor integración supranacional (a pesar de que se mantienen ciertos rasgos intergubernamentales). Y más legitimidad democrática, por el mayor peso que se le da no solo al Parlamento Europeo sino también a los parlamentos nacionales. Con respecto a la participación autonómica en el citado procedimiento legislativo destaca el pro-

fesor una evidencia bien simple: ya se canalice a través de mecanismos «domésticos» o a través de las delegaciones estatales en la Unión, la misma queda básicamente en manos del Estado. Por todo ello, considera finalmente el profesor que las reformas de Lisboa generan «cuando menos alguna que otra duda» respecto a las expectativas de mejor y mayor intervención regional en dicho procedimiento. Y es que dichas reformas han reforzado sobre todo el Parlamento, «con mucho, el ámbito institucional donde menor margen para la participación autonómica existe». Por ello, en su opinión se deberían mejorar los mecanismos de participación autonómica a través del Estado y articular también vías de relación con el Parlamento Europeo. Si esto no se hiciere, finaliza: «¿No sería paradójico que el aumento generado por la reforma de Lisboa en cuanto a cuotas de integración europea (...) redundara en una menor o peor capacidad de participación de las Comunidades Autónomas en la UE?». Para finalizar, solo nos queda decir que nos encontramos ante una obra que ofrece una certera radiografía de cómo ha quedado el procedimiento legislativo europeo tras las reformas de Lisboa y de las posibilidades que el mismo ofrece para que las CCAA puedan participar. Una obra práctica y útil sobre todo, muy recomendable para lle-

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gar a comprender la pequeña parte de los asuntos europeos a que el título hace referencia. Eneko COMPAINS SILVA (1)

APARICIO WILHELMI, Marco; DE CABO DE LA VEGA, Antonio; CRIADO DE DIEGO, Marcos; MARTÍNEZ DALMAU, Rubén; NOGUERA FERNÁNDEZ, Albert; VICIANO PASTOR, Roberto. Por una Asamblea Constituyente. Una solución democrática a la crisis, Sequitur, Madrid, 2012, 156 págs. Crisis. Es sin duda una de las palabras más escuchadas estos últimos años. Sobre ella se han escrito ríos de tinta, sobre sus principales causas, sobre sus duras consecuencias. Ciertamente no es algo extraño, ya que cada vez son más los ciudadanos que se están viendo afectados por la misma. La crisis global tiene su propia expresión local en el Estado español, donde parece estar manifestándose con mayor intensidad que en otros lugares de Europa; y es que a pesar de que han pasado ya casi cinco años desde que la burbuja inmobiliaria española reventara, no hay todavía visos de una posible solución. La época dorada del

(1) Investigador de la UPV/EHU en la Facultad de Derecho de Ibaeta (Donostia-San Sebastián). Realiza su trabajo en el marco del GIC 07/86 (Gobierno Vasco) y la UFI 11/05 (UPV/EHU).

Estado social que habíamos vivido hasta ahora parece haber tocado a su fin, de forma que los recortes en educación, sanidad y gasto social se han convertido en el día a día de la política estatal. Probablemente los desahucios nos proporcionan la fotografía más clara de esta dura realidad. Familias que necesitan algo tan básico como una vivienda se quedan sin ella, para que éstas vayan a manos de bancos que realmente ni las quieren ni las necesitan. Es en este contexto económico y social de crisis tan complicado donde 6 profesores universitarios de distintas partes del Estado se han atrevido, desde su compromiso social y académico, a proponer una posible salida a la misma que pasa, según exponen, por una democratización radical del Estado a través de la puesta en marcha de un proceso constituyente. Lo hacen cada cual con su estilo, abordando distintos temas en 6 ensayos diferentes que correctamente encadenados forman una propuesta muy consistente.

Introducción El libro comienza con una breve introducción en la que tras hacer un pequeño esbozo de la crisis en el Estado se plantea la necesidad de voces que propongan alternativas globales a la dura realidad de los recortes, el Estado mínimo y la pérdida general de bienestar. Así,

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388 se viene a proponer una suerte de revolución democrática, eso sí, «sin caer en planteamientos irrealizables o imposibles». Los autores de este trabajo se consideran defensores del constitucionalismo democrático, y como tales, proponen el uso del carácter transformador del poder constituyente de la misma forma que se ha venido realizando en otros lugares del planeta en los últimos años. Están convencidos de que «si existe una posibilidad de superación [de la crisis], esta pasa necesariamente por un desbordamiento democrático que restablezca los fundamentos del ordenamiento social».

La naturaleza emancipadora de los procesos constituyentes democráticos. Avances y retrocesos Rubén MARTÍNEZ DALMAU (2) En el primero de los 6 ensayos del libro, el profesor MARTÍNEZ DALMAU trata de explicar de forma sucinta el origen de los procesos constituyentes democráticos. Comienza su escrito analizando lo que podríamos llamar orígenes ideológicos de la teoría del poder constituyente, haciendo un recorrido que va desde Bodino y sus coetáneos, pasando por Hobbes y Locke hasta llegar a Rousseau. Es en este último en el que se detiene para afirmar que será él quien lleve (2) Profesor titular de Derecho Constitucional de la Universitat de València.

la idea de soberanía del rey al pueblo, exigiendo para este un «poder absoluto como poder puro, originario, previo a cualquier otra cosa instituida. Pero cuyo fruto es un poder controlado, constitucional, una vez aprobada la Constitución». Tras este análisis ideológico el autor explica cómo es en las revoluciones liberales de fines del siglo XVIII (la norteamericana y la francesa) donde nace la teoría democrática del poder constituyente. Es allí donde el poder constituyente surge para instaurar, sobre las cenizas de todo lo anterior, un poder constituido, limitado, con base en la Constitución. Así, tanto en el caso norteamericano como en el francés, la activación del poder constituyente supuso, según el autor, una liberación y una ruptura radical con el pasado: «con la dependencia de la metrópoli en Norteamérica; con el Antiguo Régimen en Francia». Sin embargo, este ideal revolucionario, en palabras del profesor MARTINEZ DALMAU, duró poco. Así, explica como durante el siglo XIX la teoría democrática del poder constituyente sufrió una clara involución, de la mano sobre todo de dos ideas instauradas por el pensamiento liberal conservador. La primera, la falta de transcendencia jurídica de la Constitución; y la segunda, la elaboración conceptual del poder de reforma o poder constituyente constituido, considerado por el autor una contradictio in ter-

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minis que permitió que la Constitución pasase a ser reformada por el poder constituido, dejando de ser fruto directo de la soberanía de la nación. En su opinión, «las Constituciones dejaron de ser democráticas para conformarse en productos de la élite constitucionalista al servicio de intereses particulares». Ya en la parte final, en tono más positivo, recuerda distintos ejemplos de intentos por recuperar la teoría democrática del poder constituyente en los siglos XIX y XX, para acabar remitiéndonos a los últimos procesos ocurridos en Colombia, Venezuela, Ecuador, Bolivia, e incluso Islandia; todo ello con la intención de sentar la idea de que la revolución democrática es posible y además ofrece buenos resultados.

El fracaso del constitucionalismo social y la necesidad de un nuevo constitucionalismo Antonio DE CABO DE LA VEGA (3) El título del segundo ensayo resulta contundente y es clarificador de lo que el profesor DE CABO pretende transmitir. Así, el autor comienza denunciando lo que considera la suplantación de la voluntad democrática por parte de los poderes financieros «que cambian gobiernos, prohíben o ignoran referendos y marcan la agenda de las (3) Catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad Complutense de Madrid.

naciones», lo cual le lleva a afirmar que los «treinta años del Estado social se muestran casi como una utopía». Siendo esto así, subraya la necesidad de pensar algo diferente, para lo cual describe cuales son a su parecer las limitaciones del constitucionalismo social que hemos conocido hasta la fecha, a la vez que deja algunas preguntas abiertas que invitan a la reflexión. En su opinión las limitaciones principales del constitucionalismo social son fundamentalmente 5. La primera es democrática; el autor hace una crítica a lo que llama democracia delegativa y a la fijación o «bloqueo» constitucional del modelo económico (economía de mercado). La segunda es social; critica que pese a ser la protección social el punto fuerte del constitucionalismo social, ésta ha dependido siempre de un funcionamiento «engrasado y fluido» de la economía capitalista y además encerraba una serie de patologías que se han ido poniendo de manifiesto con la crisis. A lo anterior se le ha unido lo que considera una «débil juridificación de los derechos sociales», lo cual le conduce a formular una interesante pregunta: «¿qué forma debe adoptar la constitucionalización de los derechos sociales para evitar su degradación jurídica en tiempos de crisis?» Da fin al ensayo hablando más brevemente sobre las que considera limitaciones económica, geográfica y cultural del cons-

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390 titucionalismo social, explicando respectivamente que el Estado social está en buena medida unido al imperialismo y a la depredación del medio ambiente; que los estados sociales trataron de «domesticar» una forma de capitalismo que ya ha dejado de existir, (haciendo hincapié en las migraciones, deslocalizaciones y otras consecuencias de la globalización) y que es necesaria una emancipación cultural frente a lo que considera «monoculturalidad liberal-burguesa».

El proceso constituyente español de 1977-78: un marco político insuficiente en la actualidad Marcos CRIADO DE DIEGO (4) En el tercer ensayo, el profesor CRIADO se propone demostrar que el acuerdo político que subyace a la transición española es a día de hoy insuficiente y que por lo tanto debe ser superado. En su opinión 33 años después de aquel proceso sus resultados no pueden calificarse sino de «mediocres», ya que a pesar de que se han consolidado una democracia de partidos y un funcionamiento institucional equiparable al de otros países europeos, el sistema avanza hacia su «descomposición», siendo uno de sus principales exponentes el divorcio cada vez mayor entre partidos y sociedad. Ciertamente, los escán(4) Profesor titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Extremadura.

dalos de corrupción que estamos conociendo últimamente en la política española parecen darle la razón en este último punto. En cualquier caso, el autor recuerda que el avance democrático en el siglo XX, además de con el sufragio universal se produjo principalmente con otros 2 mecanismos: la existencia de «un grado de igualdad suficiente para que los mecanismos de determinación social […] abarquen una mayoría significativa de ciudadanos» y la «comunicación entre la sociedad y las instituciones mediante la presencia de organizaciones sociales en las decisiones del poder público». En su opinión ambos están en peligro en España, y entre sus causas, que pueden ser diversas, cita tanto la Constitución como el proceso que dio origen a la misma. La mitificación que de ambos se ha hecho hasta el día de hoy «empieza a revelase como disfuncional», afirma. Luego el texto continúa, explicando que la Constitución no es sólo el resultado de un cambio político de un régimen totalitario a una democracia de partidos, sino que representa también los cambios del capitalismo de aquella época, que afectan no solo a lo económico sino a lo político y cultural también (el autor analiza profusamente todos ellos). Y ya para finalizar, se pregunta «¿cómo es posible que el proceso fuera dirigido por las élites franquistas y que la sociedad otorgara

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legitimidad a quienes, apenas unos años antes habían llevado camisa azul?», encontrando como causas principales el mantenimiento durante la transición de la mayoría de las estructuras de poder del Régimen (salvo el legislativo), el altísimo nivel de represión (frente al mito de la transición pacífica) y la escasa politización del conflicto (que derivó más a lo social o laboral). Todo ello es lo que, en sus palabras, dio lugar a una Constitución poco original y de carácter programático, en la que las transformaciones no se imponen constitucionalmente «sino que se permiten».

La incapacidad de la Constitución española de 1978 como marco jurídico para una transformación democrática Albert NOGUERA FERNÁNDEZ (5) Si el anterior ensayo se encarga de alguna forma de denunciar las carencias del proceso constituyente de los años 77-78, este cuarto se centra en mostrar las insuficiencias jurídicas de la Constitución española hoy día. Su objetivo principal es demostrar que la Constitución reproduce un modelo caracterizado por la separación de la participación política de la esfera de la ciudadanía en el que el partido político es prácticamente la única forma de participar. (5) Profesor contratado doctor de Derecho Constitucional en la Universidad de Extremadura.

Comienza su escrito el profesor NOGUERA haciendo una breve introducción histórica en la que indica que el monopolio de la política en manos de los partidos políticos vino a ser una estrategia del capitalismo para evitar su derrocamiento violento mediante la institucionalización de un procedimiento que llevara a la izquierda a ver a su enemigo a derrotar como un simple adversario al que se debía tolerar. Lo hace de forma muy breve. A continuación, y tras recordar que el art. 6 CE establece que los partidos «son instrumento fundamental para la participación política» y «expresión del pluralismo político» se dedica a hacer 2 cosas. La primera, denunciar que la Constitución deja la política en manos de los partidos y reduce así las posibilidades de participación ciudadana, citando entre otros la escasez de mecanismos de democracia directa, el carácter partidocrático de los distintos órganos de control del poder, la exclusión de la iniciativa popular para la reforma constitucional o la posibilidad de que los partidos puedan reformar la Constitución sin contar con la ciudadanía. Y la segunda: denunciar la restricción del pluralismo a los partidos mayoritarios, para lo que afirma hay mecanismos legales y jurisprudenciales, entre los que cita la LOREG (que favorecería a los grandes partidos) y la STC 48/2003 que resolvió el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Parlamento Vasco contra la LOPP.

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392 Para finalizar su escrito, el autor se pregunta si es hoy todavía útil la democracia de partidos establecida en la Constitución, contestando negativamente al afirmar que si bien en su día los partidos pudieron ser fuente de igualdad (por su contribución a la extensión del sufragio, etc.) hoy lo son de desigualdad, al haberse convertido en maquinarias electorales preocupadas por mantenerse en el poder y ser meros «administradores de reformas estatales neoliberales».

Nuevos avances del poder constituyente democrático: aprendiendo del sur Marco APARICIO WILHELMI (6) Si los dos anteriores ensayos son sobre todo crítica, éste adopta ya una posición más constructiva, poniendo la atención en el exterior para sacar las mejores enseñanzas de distintos procesos constituyentes, analizando sobre todo los casos ecuatoriano y boliviano de finales de la década pasada. Su autor, el profesor WILHELMI, comienza explicando que ambos procesos han supuesto en buena medida una ruptura con la continuidad colonial y que son fruto de la movilización popular (auténtica «fuerza destituyente») generada en ambos países durante décadas de descontento ante el expolio económico de las multinacionales, el (6) Profesor de Derecho Constitucional en la Universitat de Girona.

empobrecimiento generalizado y la destrucción ambiental. Si en un primer momento a esta situación de descontento generalizado y fuerte contestación social se le respondió con reformas constitucionales blandas (cita el autor los casos de la Constitución colombiana de 1991 y la ecuatoriana de 1998), estas en general no hicieron sino defraudar las expectativas creadas, lo cual abrió el camino a transformaciones más radicales a través de procesos constituyentes. Así, en pocos años se dieron los procesos constituyentes de Colombia, Venezuela, Bolivia y Ecuador, procesos ya con horizonte transformador, en los que la amplia participación popular (sobre todo en los tres últimos) se tradujo en Constituciones con amplio reconocimiento de derechos, con previsión de mecanismos de participación popular y control social, etc. Centrándose en Bolivia y Ecuador destaca el amplio tratamiento de los derechos en ambas Constituciones, lo que viene a mostrar el protagonismo en su elaboración de sectores sociales que hasta entonces habían estado excluidos. Así, según el autor, no solo se recoge un prolijo listado de derechos sino también «un completo sistema de garantías y un rico programa de intervención por parte del Estado». Destaca también la protección que se da a lo que llama Justicia social, cultural

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y ambiental, remarcando la «firme y garantista» constitucionalización de los derechos sociales, el reconocimiento de los derechos indígenas (y sus jurisdicciones propias) y la amplísima protección del medio ambiente respectivamente. En su opinión, con respecto a esto último, Bolivia y Ecuador son dos de los primeros países en reaccionar constitucionalmente a la crisis ecológica mundial. Finaliza su ensayo abordando brevemente las cuestiones de la democracia participativa, en la que destaca el rechazo al protagonismo exclusivo de los partidos para abrir la participación a organizaciones sociales y ciudadanos; y la plurinacionalidad, para afirmar que ha habido avances muy significativos para asentar la dimensión «política y prescriptiva» del reconocimiento de la existencia de distintas culturas.

La activación del poder constituyente en España Roberto VICIANO PASTOR (7) El sexto y último de los ensayos, escrito por Roberto VICIANO, analiza tres aspectos principales: las condiciones para la activación del poder constituyente en España, las resistencias que encontraría dicha activación y los cauces jurídicos para desbordar dichas resis(7) Catedrático de Derecho Constitucional en la Universitat de València.

tencias. Eso sí, el autor deja bien claro desde el inicio que «existiendo voluntad política popular de transformar un sistema político, difícilmente podrá frenarse el proceso alegando legalismos procedimentalistas»; algo que francamente recuerda a lo que ya Madison en Norteamérica y Sieyès en Francia manifestaron a finales del siglo XVIII. En cuanto a las condiciones que favorecen o dificultan la activación del poder constituyente, el profesor VICIANO se refiere principalmente a lo que se acaba de mencionar, a que es necesaria una mayoría social que asuma como propia la demanda de un proceso constituyente en el Estado, algo que a día de hoy no se da. Sin embargo recuerda que aunque sigue siendo algo minoritario, recientemente distintos movimientos sociales como el 15-M han hecho suya esta reivindicación, a lo cual se une que una posible profundización de la crisis económica «podría conducir a una triple ruptura económica, social y política» que contribuyese a eliminar elementos desmovilizadores. En caso de que la condición citada se diese, las resistencias jurídicas a la activación del poder constituyente serían varias y variadas, pero se citan fundamentalmente lo que el autor considera una regulación poco democrática del poder constituyente (ya que se excluye a la ciudadanía para po-

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394 der ejercer la iniciativa de reforma y además no está prevista constitucionalmente la activación del poder constituyente [originario]) y lo que a su entender es hoy una «clase política hostil» a esta demanda. Teniendo en cuenta que la iniciativa no le corresponde a la ciudadanía la activación habrá de ser por «mecanismos indirectos». Así, los cauces para la activación según el autor serían principalmente dos: el primero, el triunfo electoral de una fuerza que lleve dicha demanda en su programa; lo cual es en su opinión la opción preferible. Pero si ello no fuere posible, lo que propone es la articulación de un mecanismo de presión social «que obligue a los actuales gestores del poder político del Estado a activar el proceso constituyente». En este segundo caso habría también distintas vías, como la ILP o el derecho de petición recogido en el art. 29 CE, aunque ninguna de las dos estaría carente de dificultades (el autor señala varias posibles opciones para superarlas también). Sea cual fuere la vía que se elija, para el profesor VICIANO es imprescindible tener un plan detallado de activación del poder constituyente, que podría tener dos vías distintas. La primera, la convocatoria de un referéndum que apruebe el mecanismo de activación del poder constituyente vía asamblea constituyente, algo que podría ser tachado de inconstitucional por no

venir recogido en el art. 168 CE (artículo que regula la reforma total de la Constitución). Sin embargo, según el autor, podría oponerse a ello que la Constitución no regula el poder constituyente puro, que existe un vacío jurídico. La segunda vía sería la reforma parcial de la Constitución para que regule la convocatoria de una asamblea constituyente mediante el procedimiento ordinario del art. 167 CE. El principal objetivo sería añadir un nuevo artículo a la Constitución recogiendo la figura de la asamblea constituyente. Para finalizar el ensayo se detallan las características mínimas que a juicio del autor debería tener un hipotético proceso de activación del poder constituyente.

Conclusión. Una salida democrática a la crisis Los autores terminan el presente trabajo recordando cual es la idea-fuerza del libro: «la necesidad del avance democrático de un proceso constituyente como salida a la crisis sistémica en la que viven nuestras sociedades». Para ellos, hoy más que nunca «es necesario hacer frente a los poderes fácticos con otro poder no menos fáctico pero plenamente legitimado por la soberanía del pueblo: el poder constituyente». Así pues, y para que quede claro: consideran que el constitu-

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cionalismo social cumplió su papel histórico de crear ciertas condiciones de satisfacción individual y colectiva, pero creen que a día de hoy, tal y como se ha demostrado con la crisis, su fracaso es un hecho. Por ello proponen regenerar todo el sistema; regenerar lo constituido con el poder constituyente democrático como herramienta.

Consideración final Ciertamente, se podrá estar de acuerdo o no con lo que estos autores manifiestan, pero me parece de justicia reconocer que esta obra supone una aportación cualitativamente alta al debate sobre el poder constituyente y sobre una posible reforma de la Constitución en el Estado español. Debatir, cuestionar(se) la realidad, siempre resulta enriquecedor. Permite salir del estancamiento auto-conformista y avanzar. En este sentido, hace tiempo leí que KEYNES, el conocido economista, afirmaba que más difícil que generar nuevas ideas es, en ocasiones, desprenderse de las viejas. En mi opinión los autores de este interesante libro lo han conseguido. Han conseguido desprenderse de esa idea bastante generalizada entre los constitucionalistas españoles que en ocasiones tiende a idealizar tanto el proceso constituyente español como la Constitución de 1978, hasta el punto de contribuir a enterrar un debate a todas luces

positivo y necesario. Un debate que probablemente más pronto que tarde habrá que afrontar, por pura salud democrática. En Donostia-San Sebastián, a 4 de febrero de 2013. Eneko COMPAINS SILVA

LAVIELLE, Jean-Marc, BETAILLE, Julien y PRIEUR, Michel (dirs.), Les catastrophes écologiques et le droit : échecs du droit, appels au droit, Bruylant, Bruselas, 2012, 599 páginas, ISBN 978-28027-3045-3 La editorial bruselense Bruylant acaba de publicar el libro que se reseña en estas líneas, obras que tiene un gran interés académico. A pesar de que las catástrofes ecológicas son las que provocan la sensibilización de los poderes públicos para dar respuestas a los peligros que el productivismo, llevado hasta sus últimos extremos, produce en los bienes ambientales. La publicación, configurada por las aportaciones realizadas con ocasión de unas jornadas internacionales, trata un tema no suficientemente atendido desde la perspectiva jurídica, como es aquel de las catástrofes ecológicas y la respuesta del Derecho. En el rápido desenvolvimiento que en las últimas décadas ha tenido el Derecho del medio ambiente, hay que subrayar la evolución ha-

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396 cia una concepción jurídica en la que las normas ambientales no se conciben solamente como el cumplimiento de unas regulaciones formales, como las que pudieran afectar a cualquier otro campo de la actividad humana, sino la importante incidencia que la protección del medio ambiente tiene en los derechos fundamentales de las personas. Es esa doble tenaza de la que habla Monediaire, y a la que el jurista debe estar atento. El medio ambiente no es una materia objeto de una regulación que resulta en cierto modo objetiva, ajena a la situación en la que se encuentran la mayoría de las personas, sino que la protección del medio ambiente y el disfrute de un medio ambiente constituyen un elemento central y fundamental en una concepción actual de los derechos humanos. La publicación dirigida por LAVIELLE, BETAILLE y PRIEUR tiene una primera característica importante que es la interdisciplinariedad. Esta interdisciplinariedad se manifiesta en el primer capítulo, cuando se trata de la relación entre la ciencia y las catástrofes, las catástrofes y el cambio climático y las catástrofes y la visión productivista del mundo y de la sociedad. Estos temas son tratados por un biólogo, Jacques Testart, un ingeniero de investigación Jean-Paul Ceron y un profesor de economía, Serge Latouche. En el segundo capítulo se trata de la democracia y de las catástrofes ecológi-

cas. Aquí se llama la atención sobre dos cuestiones: la primera la de la relación existente entre los riesgos mayores y las situaciones de excepción que se producen para combatirlos, con la siguiente reducción de derechos de las personas y la militarización de la actividad pública. Frente a los riesgos mayores, frente a las catástrofes nucleares, no hay posibilidad de respuesta. No hay medios democráticos que oponer. Frente a este hecho la sociedad cierra los ojos, el debate político se evita, con lo que ello tiene de pérdida de la calidad democrática de una sociedad. Los riesgos mayores, los riesgos nucleares, en realidad ponen en cuestión la propia democracia. De aquí la importancia de tener la capacidad de evitarlos, no en su resultado, sino en su etiología, en que realmente se puedan producir, renunciando a las tecnologías y a los medios de intervención que los pueden producir. Enfrentarse a este hecho en cierta manera es necesario, para superar eso que Monediaire denomina la banalidad de las catástrofes medioambientales, expresión que parece parafrasear aquella banalidad del mal de la que Hannah Arendt hablaba haciendo referencia a la ascensión del nazismo y la falta de respuesta de la población ante ese hecho. El capítulo tercero se enfrenta a la regulación de las catástrofes internacionales desde diferentes perspectivas, así su regulación en

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el Derecho internacional (Monique Chemillier-Gendreau) o la relación existente entre los conflictos armados y las catástrofes ecológicas (Olivier Mazaudoux), el derecho a la vida desde la perspectiva de la Convención Europea de Derechos Humanos (Jean-Pierre Marguénaud), el acuerdo europeo y mediterráneo sobre los riesgos mayores (Alexandra Sonck), el Derecho comunitario cara a las catástrofes naturales (Ph. Billet) y los riesgos industriales (Willy Tshitende Wa Mpinda). En estrecha relación con esta perspectiva jurídica tiene gran interés por la información que aporta la regulación de estas materias en el Derecho africano (Aenza Konate), en América (Ana Rachel Teixeira Cavalcante), en Asia (Thi Thuy Van Dinh), o las consecuencias del calentamiento climático para los inuits del Artico canadiense (Pierre-François Mercure). En el capítulo siguiente la publicación trata de los actores, donde analiza el papel de las empresas (Marcel Bayle) y de los servicios públicos (Hélène Pauliat), para pasar en el siguiente capítulo a analizar los principios de precaución y prevención, analizando especialmente la cuestión de la irreversibilidad de las catástrofes ecológicas (Alice Guilbert), el principio de precaución y los riesgos (Aude Rouyère) y las tecnologías como desafío para el Derecho (Bernard Drobenko). Posteriormente analizará la prevención de los riesgos nucleares civiles de manera espe-

cífica, la planificación y la autorización en materia de prevención de estos riesgos naturales y tecnológicos y los fracasos o las limitaciones que la precaución y la prevención tienen tanto en los propios fundamentos de las ideas que se proponen como en su puesta en funcionamiento (sobre estos temas tratan Tristan Aoustin, Christophe Krolik y Simon Charbonneau). En las cuestiones anteriores tiene una gran importancia el análisis de la prevención cuando se refiere a los riesgos nucleares civiles, prevención que ciertamente provoca que se planteen preguntas importantes sobre la propia existencia de las instalaciones nucleares. A continuación en tres capítulos se hace referencia al momento en que se produce la catástrofe, el momento posterior, el de la reparación, y finalmente a qué derechos se ven afectados en estas situaciones. Cuando se habla del tiempo de la catástrofe se piensa en la gestión de las situaciones de urgencia nuclear (Jean-Luc Lachaume), y la asistencia ecológica (Jean-Marc Lavieille). Una vez que se produce esta asistencia, momentánea o inicial, en el primer momento de la catástrofe y la posterior, ya que algunas de las catástrofes se mantendrán en el tiempo y la asistencia ecológica será inevitable. Este mantenimiento en el tiempo de los efectos de una catástrofe lleva a la consideración de la reparación.

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398 Es decir, cuál es la responsabilidad ambiental que se produce en las catástrofes y cuál es el régimen jurídico que se le aplica (Pascale Steichen), y la responsabilidad administrativa en las catástrofes naturales (Arnaud de Lajartre), para acabar con el planteamiento de la necesidad de un Derecho procesal común que sea aplicable en las situaciones de catástrofe (Claude Lienhard). El trabajo termina, tal como se ha dicho anteriormente, con el interrogante de si existen unos derechos nuevos, y en primer lugar plantea un problema jurídico de importancia, eso que es utilizado para otras cuestiones pero que se podría aplicar aquí, el poder normativo de lo fáctico, en otros términos, la catástrofe como fuerza creadora de Derecho o la catástrofe y su relación con la teoría de las fuentes del Derecho (Julien Bétaille). Habla también de una proposición de ley sobre alertas informales (MarieAngèle Hermitte y Christine Noiville), para acabar con el análisis de una cuestión plenamente en vigor en la actualidad, el estatus del refugiado ecológico (Agnès Michelot), acompañado de una consideración del Proyecto de Convención sobre el Estatuto internacional de desplazados medioambientales (desarrollado por el maestro Michel Prieur). La publicación contiene el Proyecto de Convención relativo al Estatuto internacional de desplazados medioambientales, terminando con una reflexión de esa excelente jurista que es Mireille

Delmas-Marty, que reflexiona sobre el subtítulo del libro, es decir, los fracasos del Derecho y el llamamiento al Derecho, entendidos como una contradicción aparente, pero donde además de la crítica, se señala o establece una reflexión sobre la evolución del Derecho en este campo, evolución que desde una perspectiva doctrinal se ha analizado en otros ordenamientos, así en el alemán, al señalarse que el estudio de las formas de intervención de la Administración requiere, para reconsiderar sus categorías, entrar precisamente en la consideración de las nuevas formas de intervención de las Administraciones Públicas en materia ambiental (Schmidt-Assmann). A pesar del gran número de aportaciones, los trabajos tienen una medida adecuada, donde se evita el ya fácil corta y pega de citas innecesarias por conocidas o con referencias a datos donde una simple remisión sería suficiente. Hay que saludar en este sentido la responsabilidad de los editores, al haber enmarcado tan adecuadamente la extensión de los artículos. El tema constituye un tema de primer orden, sobre el que no se ha reflexionado lo suficiente, a pesar de la marea impresionante de trabajos que en materia ambiental han inundado las bibliotecas universitarias. Es importante además porque es un trabajo crítico. Parte del Derecho positivo, de la actuación de las instituciones, eviden-

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ciando las limitaciones que el ordenamiento jurídico tiene en este momento y en esta materia, acentuando la importancia del principio democrático y la necesidad de que la ciudadanía sea consciente y, además, decida sobre aquellas actividades humanas que pueden dar lugar a catástrofes ecológicas de una tal magnitud que frente a las mismas la respuesta de la sociedad y los poderes públicos no puede ser nada más que amortiguadora de unos daños actuales y también futuros. En este sentido, llama la atención el propio contenido del título. Los autores son conscientes y evidencian el fracaso del Derecho al atender a las catástrofes ecológicas, pero, por otra parte, señalan que es a través de un llamamiento a que el Derecho realmente funcione y regule estas cuestiones, como se pueden resolver los problemas que se producen con esas catástrofes. Un libro de lectura aconsejable donde destacan la dirección y aportaciones de los especialistas de la Universidad de Limoges. Iñaki LASAGABASTER HERRARTE

RAMIÓ, Carles, La extraña pareja. La procelosa relación entre políticos y funcionarios. Catarata, Madrid, 2012, 222 páginas. El profesor Carles Ramió a finales de 2012 nos presenta este libro con un título muy atractivo y suge-

rente que le permite ahondar en las diversas relaciones que tienen lugar en el mundo de la administración entre políticos y funcionarios, más concretamente, los altos funcionarios. Sin embargo, sumergiéndonos en el trabajo muy pronto nos daremos cuenta que el hilo conductor de este ensayo es la dirección pública. Sin ir más lejos, en la primera frase del libro Ramió define lo que a su modo de ver debería ser la dirección pública: «La dirección pública es (o debería ser) una profesión, pero también, y fundamentalmente, un sentimiento y una pasión». A partir de esta reflexión, se entienden perfectamente sus argumentaciones, así como su visión del funcionamiento institucional actual y la línea en que se enmarcan sus propuestas de cara a una futura regulación de ésta materia. Carles Ramió (Girona, 1963) es licenciado en Ciencia Política y de la Administración por la Universidad Complutense de Madrid, doctor por la Universitat Autònoma de Barcelona. En la Universitat Pompeu Fabra fue vicedecano, responsable del área, delegado del rector, director, subdirector del departamento y decano de la Facultad de Ciencias Políticas y en la actualidad es catedrático del Departamento de Ciencias Políticas y de la Administración y coordinador del grupo de investigación en Gobierno, Gestión y Políticas Públicas. Además ha ocupado puestos de responsabilidad como direc-

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400 tivo público fuera de la universidad siendo profesor y director de l’Escola d’Administració Pública de Catalunya, presidente del Consorci d’Avaluació de Polítiques Públiques (Ivàlua) y vicepresidente del Centre d’Estudis Juridics i Formació Especialitzada de la Generalitat de Catalunya. También ha participado como conferenciante y docente en múltiples posgrados y cursos de formación de directivos públicos en España y América Latina. Ha publicado 15 libros y un centenar de artículos sobre temas de gestión pública en España y América Latina y también cuenta con una experiencia de más de veinte años como consultor organizativo e institucional. Se trata de un libro ameno y de fácil lectura, divertido en algunos pasajes e incluso con aspectos irónicos y provocadores como no podía ser de otra manera. No se trata de un estudio académico al uso sino que fusiona a la perfección la reflexión académica y sus memorias personales derivando éstas en un ensayo con formato libre. Aunque en este trabajo se permite relatar algunas de las anécdotas que ha experimentado a lo largo de su carrera profesional, el libro cuenta con fundamentos conceptuales sólidos que le confieren el rigor suficiente sin tener que encuadrarse en su faceta académica y, por consiguiente, más seria. A continuación, y analizando a grandes rasgos el contenido del li-

bro, Ramió identifica cuatro problemas de liderazgo institucional que conformarán la piedra angular de este trabajo: el travestismo institucional, el infantilismo, la falta de inteligencia y la mala gestión del amor. A modo de introducción, en el primer capítulo del libro hace un recorrido por las principales aportaciones que han llevado a cabo los investigadores en el ámbito de la dirección y la gestión públicas en particular y en la Ciencia de la Administración más en general. Este análisis sitúa perfectamente al lector, confiriéndole las herramientas necesarias para entender a quién se deben estos logros y poniendo en alza el valor de sus trabajos como fuente de referencia aunque del mismo modo ofrece algunas claves que advierten de las escasas aportaciones científicas y el largo trayecto que queda por recorrer en el estudio de la dirección pública. En el segundo capítulo, a partir de un diagnóstico de los problemas actuales de la dirección pública profesional en el seno de las administraciones públicas españolas, plantea los diversos escenarios que pueden concurrir en las relaciones entre políticos y altos funcionarios y los factores que deben confluir para que éstas ofrezcan sus mejores resultados. En el tercer capítulo, el autor se ocupa de lo que ha bautizado como el travestismo institucional, fruto de la ausencia de regulación de la dirección pública y que tiene lugar

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cuando los políticos y los funcionarios intercambian sus roles en el ejercicio de sus competencias. En este sentido, advierte de los peligros y patologías que corren las administraciones ante la funcionarización de la política y la usurpación de las competencias estratégicas propias del político por parte del funcionario dando muestra de estas prácticas a través de la narración de situaciones reales vividas a lo largo de su carrera. Para entender el liderazgo en las administraciones públicas es necesario identificar los actores que intervienen y los conocimientos que aporta cada uno de ellos al funcionamiento de las organizaciones. Por un lado, encontramos al líder político que debe aportar las competencias estratégicas y, por otro lado, al líder profesional que cuenta con los conocimientos técnicos y ejerce las funciones operativas de la gestión. Es importante resaltar que no se trata de una relación simétrica ya que ambos líderes no se sitúan al mismo nivel. El político es el que dirige al profesional y como veremos más adelante no siempre es fácil establecer una relación de entendimiento a causa de los recelos que puede provocar esta posición desigual. Por ello, Ramió propone regular la dirección pública profesional tal y como han hecho otros países con una cultura institucional sólida y avanzada para evitar las prácticas clientelares y las ineficiencias que flaco favor le hacen al funciona-

miento de nuestras instituciones. Evidentemente, la regulación de la dirección en el sector público no sería la panacea que todo lo cura pero permitiría asentar unas reglas del juego mínimas que condujesen a la mejora de la calidad institucional. A colación de la aportación anterior, permítanme me detenga en el capítulo que ha titulado: «el baile de políticos y altos funcionarios», sin duda alguna, el capítulo más entretenido pero no por ello falto de argumento. En él, se asientan los cimientos de este libro, la interacción entre políticos y altos funcionarios, para describir las relaciones que acontecen entre sendos perfiles a través del símil que hace con el baile. A partir de la definición de los modelos de bailarines políticos y de los modelos de bailarines altos funcionarios, los cuales se corresponden con los diferentes tipos de perfiles de directivos públicos y profesionales se obtendrán como resultado variopintos tipos de bailes. Les avanzo que no dejarán indiferente a nadie por la habilidosa capacidad de Ramió de interconectar la descripción de dichos perfiles con la más pura esencia de cada uno de los bailes que en el libro figuran. En los sucesivos capítulos del libro advierte de los peligros de la inflación orgánica de las administraciones puesto que en la realidad el elevado número de puestos directivos en la estructura no siem-

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402 pre deriva en una mayor inteligencia institucional y por consiguiente en un sistema de gestión más robusto como consecuencia de lo que ha denominado el fenómeno del infantilismo de los directivos públicos. Es decir, la imperiosa necesidad en algunas ocasiones por mantener el cargo conduce a los directivos públicos y profesionales a eludir sus responsabilidades no afrontando la tarea de tomar decisiones para no incomodar a sus superiores pero también en pro de mantener su status. Cabe resaltar en este punto, la importancia del poder como concepto clave para entender las relaciones entre los distintos actores y la articulación de sus intereses. Y también, la desmotivación, causa de la eventual falta de enamoramiento del directivo y de los empleados públicos por la institución. Tal y como se citaba al inicio de este trabajo, Ramió destaca el importante papel que juegan el sentimiento y la pasión junto con la profesionalidad a la hora de ocupar un puesto de responsabilidad en la administración aunque también nos indica que debe prevalecer la vocación por este oficio. Junto a las capacidades técnicas se deben poseer valores y conductas que velen por la defensa del interés común. En numerosas ocasiones se ha asociado el incremento de retribuciones con el aumento de productividad o motivación de los empleados pero puede que esta medida no sea el factor determinante para

conseguir que éstos se identifiquen con la organización. Hay que tener en cuenta que un empleado público cuando accede a la administración permanece en la mayoría de los casos hasta el momento en que llega la hora de su jubilación, por lo tanto, para evitar y prevenir su desenamoramiento se tendrán que sortear todos aquellos aspectos que puedan inducir al desencanto o lo que es peor al engaño ya que como coloquialmente se dice: del amor al odio sólo hay un paso. Sin embargo, Ramió ofrece una selección de las principales competencias que debe aunar un directivo público para convertirse en un buen líder y subsanar o prevenir algunas de éstas deficiencias. Finalmente, el autor concluirá el libro con un conjunto de propuestas de cara a una futura regulación de la dirección pública a partir de un diagnóstico previo, así como, su particular visión de la administración que se espera para después de la crisis. A modo de conclusión, este libro es fruto de la experiencia personal y de la evidencia empírica que ha amasado el profesor Ramió a lo largo de su carrera profesional. En este trabajo, el autor plantea un conjunto de tesis y de propuestas de futuro que conducirán sin duda al lector a su reflexión aunque éstas evidentemente tendrán sus defensores y sus detractores. En cualquier sentido, pueden incitar a un debate que promueva el más que

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necesario cambio de rumbo institucional y organizativo actual y que contribuya a la modernización e innovación de nuestras administraciones. Este libro se publica en un contexto de crisis económica, política y social pero también institucional. Teniendo en cuenta las restricciones y limitaciones económicas y organizativas a las que se están viendo sometidas las administraciones públicas son fundamentales las aportaciones que conduzcan a un replanteamiento de su funcionamiento actual. La profesionalización y regulación normativa de la dirección pública puede ser una de las acciones de innovación administrativa que se lleven a cabo. Ésta es una de las propuestas que recoge el Informe de la Comisión de Expertos para la reforma de la administración pública catalana y su sector público de la que el profesor Ramió fue miembro. También lo pueden ser la gestión del talento y del reconocimiento, los mecanismos de selección y provisión de puestos de trabajo, la elaboración y aplicación de códigos de conducta y buen gobierno que ya están implementando algunas Comunidades Autónomas (el ejemplo reciente del

Código Ético y de Conducta para altos cargos y personal eventual del Gobierno Vasco o el Código de Conducta, Buen Gobierno y por la Calidad Institucional de la Política Local Vasca aprobado por EUDEL), la ética y transparencia pública y la mejora de la calidad y la eficiencia institucional. Por lo tanto, nos encontramos en un contexto crítico pero propicio para replantear el modelo actual y trabajar en un modelo que permita afrontar los retos de futuro a los que se tendrán que enfrentar nuestras administraciones (que no serán pocos). Para poder articular e implementar nuevos modelos no bastará con ser osados sino que será necesario e imprescindible contar con la voluntad política. Es por lo tanto, un libro de lectura obligatoria para los políticos que gobiernan nuestras instituciones, para todas aquellas personas que ocupan un puesto en la dirección pública de nuestras administraciones pero también lo es para cualquier empleado público o ciudadano que quiera conocer y entender con mayor profundidad las relaciones entre políticos y funcionarios.

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Estela RIBES

REVISTA VASCA 96

Herri-Ardura laritzazko Euskal DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Aldizkaria

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Erakunde Autonomiaduna Organismo Autónomo del

Elósegui Itxaso, María (coordinadora): La neutralidad del Estado y el papel de la religión en la esfera pública en Alemania, Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, Zaragoza, 2012, 408 págs. (Enrique CEBRIÁN ZAZURCA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Ugartemendia Eceizabarrena, Juan Ignacio: La participación de las Comunidades Autónomas en el procedimiento legislativo europeo, IVAP, Oñati, 2011, 261 pp. (Eneko COMPAINS SILVA) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Aparicio Wilhelmi, Marco; De Cabo de la Vega, Antonio; Criado de Diego, Marcos; Martínez Dalmau, Rubén; Noguera Fernández, Albert; Viciano Pastor, Roberto: Por una Asamblea Constituyente. Una solución democrática a la crisis, Sequitur, Madrid, 2012, 156 págs. (Eneko COMPAINS SILVA)

387

Lavielle, Jean-Marc, Betaille, Julien y Prieur, Michel (dirs.): Les catastrophes écologiques et le droit : éches du droit, appels au droit, Bruylant, Bruselas, 2012, 599 páginas (Iñaki LASAGABASTER HERRARTE) . . . . . . . . .

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Ramió, Carles: La extraña pareja. La procelosa relación entre políticos y funcionarios, Catarata, Madrid, 2012, 222 páginas (Estela RIBES) . . . . . . . . .

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