Antonio Arroyo Gil: “Territorio, poder y participación en el Estado federal. Reflexiones para un debate”, en Matia Portilla, F. J. (dir.), Pluralidad territorial, nuevos derechos y garantías, Comares, Granada, 2012, pp. 25-38

Francisco Javier Matia Portilla (dir.)

PLURALIDAD TERRITORIAL, NUEVOS DERECHOS Y GARANTÍAS César Aguado Renedo Alfredo Allué Buiza Ignacio Álvarez Rodríguez Antonio Arroyo Gil Paloma Biglino Campos Juan María Bilbao Ubillos Ana M. Carmona Contreras Luis E. Delgado del Rincón Juan F. Durán Alba Ascensión Elvira Perales Olivier Lecucq Graciela López de la Fuente Edmundo Matia Portilla Óscar Sánchez Muñoz Esther Seijas Villadangos José Tudela Aranda

PLURALIDAD TERRITORIAL, NUEVOS DERECHOS Y GARANTÍAS

Francisco Javier Matia Portilla (dir.)

PLURALIDAD TERRITORIAL, NUEVOS DERECHOS Y GARANTÍAS

César Aguado Renedo Alfredo Allué Buiza Ignacio Álvarez Rodríguez Antonio Arroyo Gil Paloma Biglino Campos Juan María Bilbao Ubillos Ana M. Carmona Contreras Luis E. Delgado del Rincón

Juan F. Durán Alba Ascensión Elvira Perales Olivier Lecucq Graciela López de la Fuente Edmundo Matia Portilla Óscar Sánchez Muñoz Esther Seijas Villadangos José Tudela Aranda

Granada, 2012

La presente publicación se realiza en el marco del Proyecto de Investigación I+D DER200800185 sobre Pluralidad de ciudadanías y participación democrática, concedido por la Subdirección de Proyectos de Investigación del Ministerio de Ciencia e Innovación para el trienio 2009-2011 (prorrogado hasta diciembre de 2012) y de la Ayuda Complementaria DER201113326-E sobre Pluralidad de territorios y participación democrática, concedida por la Subdirección de Proyectos de Investigación del Ministerio de Ciencia e Innovación para 2012. Ha contado con la colaboración del Instituto de Estudios Europeos de la Universidad de Valladolid.

© Los autores © Editorial Comares, S.L. C/ Gran Capitán, 10 – Bajo 18002 Granada Tlf.: 958 465 382 • Fax: 958 272 736 E-mail: [email protected] http://www.editorialcomares.com http://www.comares.com ISBN: 978-84-9836-953-3 • Depósito legal: Gr. 3273/2012 Fotocomposición, impresión y encuadernación: comares

Sumario

Prólogo. Francisco Javier Matia Portilla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

XII

Primera parte Territorio, poder y participación: la experiencia comparada Capítulo 1. El estado unitario: el ejemplo francés. Olivier Lecucq . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La organización descentralizada y el principio de libre administración de las colectividades . 1.1. Las garantías en términos de democracia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.1. Consejos elegidos, representantes y activos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1.2. Procedimientos de democracia participativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Las garantías en términos de competencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.1. La garantía de las competencias efectivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2.2. El principio de subsidiariedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. Las garantías en términos de medios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.1. Medios jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3.2. Medios financieros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La organización unitaria y el principio de indivisibilidad de la República . . . . . . . . . . . . . . 2.1. El control del Estado sobre los actos de las colectividades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La aplicación uniforme de los derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. La prohibición de los derechos de las minorías . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3 7 8 8 10 12 12 13 14 14 15 17 18 19 20

Capítulo 2. Territorio, poder y participación en el Estado federal. Reflexiones para un debate. Antonio Arroyo Gil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Territorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Poder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Poder público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Poder constituyente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Poder constituido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. A modo de conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Bibliografía básica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 25 27 29 29 30 31 33 35 37

VIII

pluralidad territorial, nuevos derechos y garantías

Capítulo 3. Pueblo, ciudadanía y participación en el Estado autonómico. Paloma Biglino Cam­pos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Indivisibilidad del poder, indivisibilidad del pueblo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. El Estado federal: soberanía popular y soberanía compartida . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Soberanía de la Federación, autonomía de los Estados miembros . . . . . . . . . . . . . . 2.3. La visión democrática de la autonomía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El fundamento de la autonomía en los nuevos Estatutos: Constitución v. pueblo de la comunidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. La condición política: ciudadanía y participación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. El significado de la ciudadanía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. El contenido de la ciudadanía: derechos de participación en la Comunidad Autónoma . 5. La participación de las asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas . . . . . . . . . . 6. ¿Hay otras alternativas más pluralistas? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

39 39 40 42 44 44 47 47 47 48 50 51

Segunda parte La unión europea y los estados miembros Capítulo 4. Relaciones entre Tribunales en la Unión Europea. Ascensión Elvira Perales . . 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Las relaciones internas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Derecho estatal y Derecho autonómico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Tribunales españoles y Derecho europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Los dos tribunales europeos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Diálogo entre tribunales nacionales y europeos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 5. Las relaciones interparlamentarias y el control de los parlamentos nacionales sobre la acción de la Unión Europea. Alfredo Allué Buiza y Graciela López de la Fuente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Democratización y parlamentarización de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Instituciones no mayoritarias y proceso de constitucionalización en la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. La intervención de las instituciones representativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. De Maastricht a Lisboa: del mero reconocimiento del papel de los parlamentos nacionales en la labora de la Unión Europea al «Tratado de los Parlamentos» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Control persuasivo de la subsidiariedad y la concesión de veto en la articulación de las llamadas «pasarelas» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3. El control parlamentario de las iniciativas legislativas de la Comisión y el «diálogo político» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4. Las relaciones interparlamentarias como estrategia colectiva. La posición de los Parlamentos de las regiones europeas con competencias legislativas . . . . . . . . . . . . 2.4.1. Las relaciones interparlamentarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.4.2. La hipotética ampliación del control de subsidiariedad a los Parlamentos de las regiones con competencias legislativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

57 57 58 59 60 65 75

79 79 79 82 85 85 87 89 95 95 97

IX

sumario

Capítulo 6. Las relaciones de las Comunidades Autónomas con la Unión Europea en las reformas estatutarias: debilidades, amenazas, fortalezas, oportunidades. Ana M. Carmona Contreras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Consideraciones preliminares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La regulación estatutaria de las relaciones con la Unión Europea: superando un largo silencio (oportunidades) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Cuando el fin no justifica los medios… o al menos, no completamente . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Una cuestión de orden de factores normativos (Debilidades) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La STC 31/2010: Recomponiendo el orden normativo (¿Amenazas?) . . . . . . . . . . . 4. Conclusión: la «europeización» de los Estatutos no ha sido en vano (Fortalezas) . . . . . . . . . 5. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 7. Los Gobiernos de los Estados en la Unión Europea. Esther Seijas Villadangos . . . 1. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Microteoría sobre los gobiernos en la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. Elementos esenciales de una teoría general del gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Una teoría particular: morfología constitucional de los gobiernos de los Estados en la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. Morfología de los gobiernos en relación con la legitimación . . . . . . . . . . . 2.2.1.1. El principio: origen y selección de los gobiernos . . . . . . . . . . 2.2.1.2. El fin: El cese racionalizado de los gobiernos . . . . . . . . . . . . . 2.2.2. Morfología de los gobiernos en relación a la estructura . . . . . . . . . . . . . . 3. Exceptio firmat regulam, principales retos a la teoría del Gobierno: tecnogobiernos y las ventajas de vivir sin gobierno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Bélgica, ¿Es prescindible la institución del gobierno? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.1. Iter de los principales acontecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1.2. La perpetuación de los gobiernos en funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Grecia e Italia, los tecnogobiernos como versión contemporánea del modelo ideal de gobierno clásico de la sofocracia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1. La gestación de los tecnogobiernos. Aproximación al contexto de su configuración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.2. Principales atributos de los gobiernos de tecnócratas . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.3. Formación y composición de los gobiernos tecnocráticos . . . . . . . . . . . . . 3.2.4. Las específicas funciones de un gobierno tecnocrático . . . . . . . . . . . . . . . 4. Reflexión final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

101 101 102 107 107 111 113 114 117 117 118 118 119 120 120 123 124 126 127 127 128 130 131 135 138 139 140 140

Tercera parte El anclaje constitucional del modelo autonómico Capítulo 8. A modo de reflexión sobre el estado del Estado de las Autonomías. José Tudela Aranda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Los Estatutos de Autonomía de segunda generación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Las raíces políticas del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.2. Los términos jurídicos. Cambios en el ordenamiento constitucional de la organización territorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.3. La heterogeneidad como resultado del proceso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

145 145 145 147 151

X

pluralidad territorial, nuevos derechos y garantías

2. 2010-2012. Un tiempo de cambios con raíces . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eficiencia e integración. Retos inaplazables del Estado autonómico . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. La crisis económica y la eficiencia del Estado autonómico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. La pócima mágica de la colaboración . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. La reconstrucción de la integración del nacionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. ¿Hay hoja de ruta? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Capítulo 9. Conferencias de los Gobiernos y de los Presidentes de las Comunidades Autónomas. César Aguado Renedo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La Conferencia de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Del origen de la Conferencia y sus razones: naturaleza, finalidad y objetivos . . . . . 1.2. De su composición, categoría de sus integrantes y periodicidad de sus reu­niones . . 1.3. De su organización y, en particular, del órgano que le confiere permanencia . . . . . . 1.4. Resultados de su actividad: tipos de acuerdos y formas de adopción como muestra del carácter verdaderamente cooperativo (y nada más que cooperativo) de la Conferencia de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.5. La práctica de la Conferencia de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas hasta la fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.6. Algunas consideraciones sobre la experiencia de la colaboración habida hasta la fecha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La Conferencia de Presidentes de las Comunidades Autónomas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153 159 159 162 164 168

171 172 172 174 176

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Capítulo 10. Resolución política de las controversias territoriales planteadas ante el Tribunal Constitucional. Juan Fernando Durán Alba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La vía «conciliatoria» del art. 33.2 LOTC, previa a la interposición del recurso de inconstitucionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. ¿Justicia negociada además de rogada? La controvertida introducción del mecanismo «conciliatorio» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Tramitación y efectos. La exigibilidad de los acuerdos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. La vía preventiva del requerimiento de incompetencia ex arts. 63 y 63 LOTC . . . . . . . . . . . 4. El desistimiento de los procesos constitucionales de naturaleza competencial (arts. 80 y 86.1 LOTC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1. Significado del desistimiento y límites derivados de la jurisprudencia constitucional . 4.2. Controversia sobre el alcance del desistimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

207 207 211 214

Capítulo 11. Foralidad y Constitución. Edmundo Matia Portilla . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Foralismo versus constitucionalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La disposición adicional primera de la Constitución: la constitucionalización de la foralidad . . 3. Los Estatutos de Autonomía y la actualización de los regímenes forales . . . . . . . . . . . . . . . 4. Conclusiones y advertencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

215 219 220 226 237

193 193 195 195 197 200

XI

sumario

Cuarta parte El anclaje constitucional de la autonomía local Capítulo 12. Autonomía local, sistema político y forma de gobierno local. Luis E. Delgado del Rincón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. La Autonomía local como garantía institucional: significado y contenido . . . . . . . . . . . . . . 2. Sistema político local y relaciones entre el poder municipal y los ciudadanos . . . . . . . . . . . 3. Forma de gobierno local y relaciones internas del poder municipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Sistema de gobierno en los municipios de régimen de Concejo Abierto . . . . . . . . . . 3.2. Sistema de gobierno en los municipios de régimen común . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Sistema de gobierno en los municipios de gran población . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. La moción de censura y la cuestión de confianza como instrumentos de exigencia de responsabilidad política en el ámbito local: su incidencia en el derecho de los concejales a ejercer un cargo público representativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.1. La moción de censura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.2. La cuestión de confianza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

249 249 260 265 266 267 269

272 273 283 287

Capítulo 13. La elección directa del alcalde. Juan María Bilbao Ubillos . . . . . . . . . . . . . . . 1. Antecedentes históricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. La elección del alcalde en la CE de 1978 y en la LOREG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Los argumentos de quienes proponen la elección directa de todos los alcaldes . . . . . . . . . . . 4. Ventajas e inconvenientes de la elección directa del alcalde. Su impacto en la forma de gobierno local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. A modo de conclusión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Capítulo 14. Constitución y provincias: ¿qué pueden decidir las Comunidades Autónomas sobre la organización de los entes territoriales intermedios? Óscar Sánchez Muñoz . . . . . 1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Las determinaciones constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.1. La provincia como división territorial del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. La provincia como ente local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. El alcance de la legislación básica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Hacia una interpretación más flexible de la garantía constitucional de la provincia . . . . . . .

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Capítulo 15. Las ordenanzas municipales de convivencia: una práctica en expansión jurídicamente problemática. Ignacio Álvarez Rodríguez . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Introduciendo la cuestión. La avalancha normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. El caldo de cultivo jurídico de las ordenanzas municipales de convivencia . . . . . . . . . . . . . . 2.1. En general: la potestad normativa de los municipios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. En particular: dos aldabonazos definitivos para la aprobación de ordenanzas de convivencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.1. La doctrina constitucional contenida en la STC 132/2001, de 8 de junio . . 2.2.2. La Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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3. Objeto y características de las ordenanzas municipales de convivencia . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1. Objeto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Problemas jurídicos que plantean las ordenanzas municipales de convivencia . . . . . . . . . . . 4.1. Algunos problemas particulares. Especial referencia a la tipificación de sanciones no pecuniarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. El problema general. La afectación de derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.1. Regulaciones normativas que afectan a derechos fundamentales . . . . . . . . 4.2.2. Razones por las que las ordenanzas de convivencia no podrían regular la materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.3. ¿Caben matices a lo anterior? La autonomía local, el poder normativo municipal y la legitimidad democrática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Bibliogafía citada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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capítulo 2 TERRITORIO, PODER Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTADO FEDERAL REFLEXIONES PARA UN DEBATE1 Antonio Arroyo Gil Profesor de Derecho Constitucional Universidad Autónoma de Madrid [email protected]

1.   Introducción En un Estado territorial y políticamente descentralizado, que no otra cosa es el Estado federal, el territorio, aun siendo único, se encuentra dividido a efectos organizativos, de modo que el poder público es ejercido dentro de cada una de esas partes territoriales y sobre las personas que residen en ellas no solo por los órganos centrales, sino también por órganos propios de los Estados miembros integrantes de ese Estado compuesto. Esa división territorial del poder se traduce, fundamentalmente, en un reparto y delimitación de competencias sobre materias y, en su caso, funciones, entre todas las partes integrantes del Estado global: Estado central (o Federación) y Estados miembros (o Länder, cantones, provincias, etc.). División que, en su caso, también podría afectar a los Gobiernos y Administraciones locales que formen parte de ese Estado, si bien aquí la cuestión adquiere un perfil diferenciado, dado que sin negar a esas entidades locales su carácter político, no meramente administrativo, y más allá de su reconocimiento constitucional y de su innegable legitimación democrática, lo cierto es que ellas desenvuelven su actividad con sujeción a las leyes que aprueben los órganos legislativos federales y/o estatales. Tal distribución competencial, que si se quiere indisponible para el legislador habrá de tener, al menos en sus elementos esenciales, carácter constitucional, es condición inexcusable para proceder después a ordenar el modo de participación de los Estados miembros en la aprobación de las decisiones de contenido federal de la Federación o Estado central, singularmente, en las de carácter legislativo. Pues lo contrario significaría caer en el enredo de la disputa competencial, o, lo que viene a ser lo mismo, de la

1    Este trabajo se enmarca igualmente en el Proyecto de investigación del Ministerio de Ciencia e Innovación (DER2009-14235) sobre «Las reformas de los sistemas descentralizados» (Investigadora principal: Prof.ª Dra. Dña. Isabel Giménez Sánchez).

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discusión de hasta dónde llega el poder de uno y a partir de dónde comienza el poder de los otros. Con todo, el conflicto, en muchas ocasiones, será inevitable, por lo que el propio ordenamiento, a su más alto nivel, debe prever qué solución jurídica y, en su caso, política, se le ha de dar. Por lo que se refiere a esta última, es nota común a todo ordenamiento constitucional de un Estado federal regular, de manera más o menos desarrollada, mecanismos de cooperación y colaboración entre las distintas partes que lo integran, ante la imposibilidad constatada de que la sola distribución de competencias, por muy detallada que sea y por más importancia que tenga, resulte suficiente para procurar una ordenación completa y coherente de todos los asuntos a los que el moderno Estado social y democrático de Derecho ha de ofrecer respuesta. En tanto que técnicas basadas en la voluntad política de ambas partes, la eficacia de esos instrumentos cooperativos es muy variable, dependiendo de la cultura federal del Estado en que nos encontremos, así como de las relaciones de poder que se den entre los partidos políticos que controlan el gobierno a nivel central y estatal, sin que tampoco se pueda olvidar la relevancia que tienen a este respecto tanto la forma de gobierno, presidencial o parlamentaria, como el sistema de elección de los representantes, en uno y otro ámbito. Por su parte, las dos principales técnicas jurídicas de resolución de conflictos normativos en el seno de un Estado federal son las que responden a la aplicación de los principios de competencia y prevalencia. Aunque no es este el lugar indicado para centrarnos en su análisis, me permito adelantar que, en mi opinión, solo el primero, el principio de competencia, parte de una comprensión equilibrada del reparto del poder en el seno de un Estado políticamente descentralizado, en tanto en cuanto implica la no sujeción de la existencia y alcance de ese poder público a la voluntad de una sola de las partes. Así pues, territorio, poder y participación, cuya relación en el seno de un Estado federal acabamos de esbozar, constituyen la tríada de conceptos sobre la que habremos de reflexionar en las próximas páginas. Y lo haremos tratando de ofrecer, aunque sea de manera necesariamente sucinta, una comprensión «ideal» de cada uno de estos conceptos, tal y como corresponde a un estudio que tiene vocación eminentemente teórica, en tanto que a través de él tan solo se aspira a ofrecer algunas pautas de comprensión sobre el modo en que interactúan esos elementos (territorio, poder y participación) en el marco de un Estado federal. Y todo ello aun a sabiendas de que el Estado federal, como modelo único y, por tanto, generalizable, no existe, dado que, como es de sobra conocido, cada concreto Estado federal es único y, consecuentemente, ha de ser analizado en su singularidad. Advertida la contradicción, el acercamiento será, en todo caso, posible, si aceptamos la premisa de que en el marco conceptual de la teoría del federalismo, desarrollado a lo largo de los últimos dos siglos, y, en particular, tomando como punto de partida el decisivo texto de la Constitución de los Estados Unidos de América de 1787, se han ido asentando algunas ideas clave sobre aquellos caracteres mínimos que todo Estado

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federal debería reunir, con mayor o menor grado de perfección o desarrollo. Es, pues, de esta premisa de la que aquí partimos y todas las reflexiones o consideraciones que a continuación se hagan habrán de ser entendidas a partir de ella. Eso se traducirá, inexorablemente, en la posibilidad de encontrar excepciones concretas a los planteamientos generales; pero ello no tiene por qué redundar en un menor valor de estos últimos. 2.   Territorio Para el entendimiento, desde una perspectiva esencialmente político-jurídica, de lo que es un Estado resulta todavía de utilidad, pese a la evolución de este concepto, la «teoría de los tres elementos», que formulara, hace aproximadamente un siglo, Georg Jellinek en su Teoría General de Estado. A tenor de ella, el Estado consistiría en una asociación humana (menschlicher Verband), articulada en torno a un pueblo o a una comunidad (Staatsvolk), que vive en un determinado territorio (Staatsgebiet) y que cuenta con un poder público organizado (Staatsgewalt). En un Estado federal tanto el Estado central o Federación como los Estados miembros ostentan, por definición, cualidad estatal. Eso significa que dentro de ese Estado compuesto es posible diferenciar varios «pueblos», «territorios» y «poderes públicos», los del Estado central y los propios de los Estados miembros, con independencia de que todos ellos se superpongan o resulten parcialmente coincidentes. Dejemos de lado ahora la referencia al elemento personal («pueblo»), dado que lo característico de éste se mueve en un ámbito que no interesa tratar ahora, y que en un Estado democrático, presupuesto del que partimos en este análisis, hace referencia al origen y titularidad del poder público, al tiempo que a los destinatarios del ejercicio de ese poder. En este momento nos centraremos, por tanto, en el elemento territorial, dejando para más adelante el tratamiento de la cuestión de la titularidad del poder público. En un Estado federal el territorio común es el espacio sobre el que se ejerce la soberanía, si es que aún queremos seguir empleando este término, en buena medida superado, pero aún de uso frecuente entre la iuspublicística. Con ello queremos decir que solo los poderes públicos constitucionalmente legitimados podrán actuar sobre ese espacio físico de acuerdo con la legalidad vigente. El territorio es, por consiguiente, el espacio soberano que constituye el sustrato físico sobre el que el poder legítimo puede ejercerse con sujeción a ciertas reglas, cuyo contenido básico predefine ya la propia Constitución. Pero en un Estado compuesto el territorio se encuentra políticamente «troceado». Junto al territorio común, es decir, el que configura espacialmente los contornos exteriores del Estado, se encuentran los territorios propios de los Estados miembros de ese Estado federal. Estos no son, individualmente considerados, espacios de ejercicio del poder soberano, sino divisiones político-administrativas que sirven para el ejercicio de las competencias propias de los Estados miembros.

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No obstante, tampoco podemos desconocer que, en ocasiones, el alcance de la intervención de los órganos del poder central se circunscribe solo a alguna/s de esas partes del territorio federal, en concreto, a aquella/s que a causa de ciertas singularidades son merecedoras de un tratamiento diferenciado en razón de competencias de titularidad federal (por ejemplo, normativa federal sobre costas que, lógicamente, solo se aplicaría a las partes costeras del territorio soberano). De igual modo, también hay que tener presente que, algunas veces, la actuación de los poderes públicos estatales puede desplegar efectos más allá del territorio propio, afectando, en consecuencia, al territorio de otros Estados miembros. Así pues, desde el punto de vista interno, las diferencias cualitativas entre el territorio federal y los territorios de los Estados miembros serían prácticamente inexistentes, dado que tanto en un caso como en el otro nos encontraríamos con un determinado espacio físico (más extenso o más reducido, es ahora lo de menos) sobre el que se ejercerían determinadas competencias por parte de los órganos del Estado central o de los Estados miembros. Lógicamente, cualquier actuación de los primeros sobre el territorio común va a afectar, de manera inevitable, al territorio propio de alguno o algunos de los Estados miembros, pues, por regla general, no existe territorio común que no sea, a su vez, territorio propio de algún Estado miembro. Y lo mismo sucederá cuando actúen los órganos estatales, pues su ámbito territorial propio es parte del territorio común. Y eso sin entrar ahora en otro tipo de consideraciones, como son las relativas a la ultraterritorialidad de ciertas actuaciones estatales anteriormente referidas. Es la perspectiva internacional la que nos permite establecer una más clara distinción entre el territorio federal y los territorios estatales, pues mientras aquél constituye, como se apuntaba más arriba, el espacio físico sobre el que se ejercen los llamados poderes soberanos, con las implicaciones que ello tiene de cara, sobre todo, a las relaciones exteriores, tanto de carácter internacional como supranacional, éstos, los territorios propios de cada Estado miembro, por el contrario, constituyen un espacio físico de importancia atenuada en el tablero de esas relaciones exteriores, ya que, con carácter general, cualquier decisión que les afecte, hasta el punto de comprometer exteriormente al propio Estado federal, deberá ser adoptada por los órganos del poder público central, o, al menos, con la autorización de éstos. En efecto, por poner solo algunos ejemplos cercanos, la soberanía de los Estados Unidos de América, Alemania, Canadá, Suiza o Austria, obviando las muchas matizaciones que habría que hacer hoy en día cuando se habla de soberanía, se ejerce, en todo caso, por los poderes públicos centrales, y de manera destacada, por los respectivos Parlamentos y Gobiernos federales, que actúan, como ya se ha señalado, sobre el territorio común, tomando decisiones que vinculan a todos. Ello no quiere decir que el ejercicio de ese poder, como veremos enseguida, no esté sujeto a límites o condiciones. Significa, tan solo, que las «decisiones fuertes» sobre el territorio común, como son las que tienen que ver con su delimitación, defensa, enajenación, secesión, etc., están reservadas al poder central, mientras que a los poderes estatales, por el contrario, les

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corresponde el ejercicio de otro tipo de competencias sobre su propio territorio, que, pese a que puedan tener algún tipo de incidencia exterior, no afectan a la «cuestión de la soberanía». En conclusión, en un Estado federal el territorio constituye el sustrato físico sobre el que el Estado central o Federación y los Estados miembros ejercen poder público, cuestión de la que nos ocuparemos a continuación. Desde una perspectiva internacional, el territorio federal delimita los contornos físicos de la acción del Estado central, así como los límites de la intervención proveniente del exterior. Desde una perspectiva interna, el territorio federal, que constituye el espacio principal de referencia de la acción del poder central, se encuentra dividido político-administrativamente en diferentes partes, sobre las que ejercen sus competencias los poderes públicos estatales. No obstante esta clara diferenciación, en ocasiones, los poderes centrales actúan solo en el ámbito de alguna parte del territorio federal; mientras que tampoco son infrecuentes los supuestos en que la acción de los poderes estatales supera los límites de su ámbito territorial propio, alcanzando el de otros territorios estatales, e, incluso, con consecuencias de cara al exterior, si bien esto último es excepcional y viene limitado, normalmente, por la Constitución federal, a fin de evitar contradicciones en la acción exterior del Estado federal. 3.   Poder 3.1.   Poder público El concepto de «poder» a que nos referiremos aquí apela tan solo a su acepción pública, que es la única que nos interesa en este momento. Porque en un Estado democrático de Derecho, presupuesto del que, como ya se señaló más arriba, partimos en este trabajo, los llamados «poderes privados» se encuentran idealmente sometidos al poder público, en el sentido de que han de desenvolver su acción con pleno respeto a lo que éste, en sus distintas manifestaciones (legislativa, ejecutiva o administrativa y judicial) determine. Es, en consecuencia, el poder público delegado, esto es, el que se ejerce en nombre del pueblo en un Estado federal y democrático de Derecho, el que será objeto de las próximas reflexiones. No obstante, aunque no nos referiremos al titular de todo el poder público en su sentido sociológico o político (el pueblo en tanto que origen de todo el poder y destinatario de su ejercicio), porque este es un concepto meta-normativo que nos situaría en una etapa previa al nacimiento del propio Estado democrático, al menos, en su concreta configuración jurídico-política, sí será preciso hacer alguna referencia al pueblo en su dimensión institucional o normativa (el poder constituyente), ya que un correcto entendimiento del papel que éste desempeña en un Estado federal resulta clave para entender la posición que en el seno del mismo ocupan tanto el Estado central como los Estados miembros.

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3.2.   Poder constituyente En el Estado federal, en efecto, la «cuestión sobre el poder constituyente» adquiere una trascendencia fundamental para la comprensión del propio Estado como unidad. Así, en el Estado federal nos encontramos con un poder constituyente doble: el propio del Estado federal, así como los «poderes constituyentes» de los Estados integrantes de éste. Tras advertir, con carácter previo, que, por más que se le haya venido considerando un poder de carácter ilimitado, todo poder constituyente, en realidad, es un poder constituido, pues, de lo contrario, carecería de forma y organización para funcionar como tal, conviene precisar que por más que en el Estado federal tanto al poder que da vida jurídico-política al Estado central como al que supone el origen de cada uno de los Estados miembros se les denomine igualmente «poder constituyente», lo cierto es que ambos se diferencian en un hecho sustancial. Así, mientras que el poder constituyente en el Estado federal configura, libre de trabas o condicionantes previos (aunque esto precisa de alguna matización), los distintos poderes constituidos y sus relaciones entre ellos, el poder constituyente de cada Estado miembro se encuentra con un límite infranqueable, pues ha de respetar, en todo caso, el producto normativo del poder constituyente federal, la Constitución federal. Y ello con independencia de que aquellos poderes constituyentes estatales hubieran actuado con anterioridad o posterioridad a la aprobación de ésta. Con ello se quiere decir, lógicamente, que si esa actuación fue previa, porque el Estado federal lo es por integración de distintos Estados antes independientes (federalismo de integración), la Constitución federal vendría a «reconstituir» a esos Estados ahora ya miembros del Estado federal. Es decir, las Constituciones de éstos, fruto del ejercicio de sus respectivos poderes constituyentes, han de adecuarse al contenido de la Constitución federal, sin que puedan contradecirlo, pues esta es una demanda lógica que se deriva de la propia coherencia del Estado, que, por más descentralizado que esté, es un Estado único, no una mera suma desagregada de varios. Por su parte, si los Estados miembros del Estado federal surgen como consecuencia de un proceso de devolución de poderes o de descentralización del poder único central, también sus Constituciones habrán de ajustarse a lo que disponga la Constitución federal. En este caso, que podríamos englobar bajo el título de federalismo de devolución, resulta, cuando menos, problemático hablar de auténtico poder constituyente de los nuevos Estados, dado que, en realidad, el mismo tiene su origen en un poder constituyente previamente existente, el poder constituyente federal. En definitiva, la cuestión sobre el poder constituyente en el Estado federal se resuelve siempre a favor de la supremacía del poder constituyente federal sobre los poderes constituyentes estatales. Y este solo dato es el que permite concebir al Estado federal como un Estado único, aunque se encuentre integrado por distintos Estados miembros dotados de amplios poderes de configuración autónoma. De modo que, sin perjuicio de entender que en el seno del Estado federal las relaciones entre todas las partes ideal-

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mente deberían basarse en un principio de leal colaboración y búsqueda del acuerdo, desde un punto de vista estrictamente normativo podríamos afirmar lo siguiente: «En el Estado federal cuando el poder constituyente federal ordena los poderes constituyentes estatales han de obedecer». A partir de esta constatación, seguir hablando de «poderes constituyentes estatales» es una cuestión de estilo. 3.3.   Poder constituido Por lo que se refiere a los llamados poderes constituidos, comenzaremos recordando algo ya suficientemente conocido: que en el seno de un Estado compuesto nos encontramos, por un lado, con los poderes del Estado central y, por el otro, con los propios de los Estados miembros, y que la armónica convivencia entre todos ellos solo será posible si cada uno tiene perfectamente claro cuál es su respectivo campo de actuación, a fin de evitar coincidencias, solapamientos, y, lo que es peor, contradicciones o enfrentamientos entre los actos emanados de uno y los provenientes de los otros. La distribución de competencias llevada a cabo por la Constitución federal representa, a este respecto, el instrumento principal para ordenar el ejercicio del poder público. Cuanto más clara y diáfana sea, menos probabilidades habrá para el conflicto. De ahí que un reparto de facultades basado en el principio de exclusividad sea lo más deseable, huyendo así de conceptos que en sí mismos encierran el germen de la contradicción o, cuando menos, de la disolución de las responsabilidades, como el de concurrencia. No obstante, la experiencia comparada es muy rica a este respecto, siendo posible encontrar modos muy diferentes de dividir el poder público entre los órganos centrales y los estatales, y de solucionar los eventuales conflictos que puedan surgir entre aquéllos y éstos. De entre todas las manifestaciones del poder público es la de carácter legislativo la fundamental si es que queremos afirmar la existencia real de un Estado auténticamente federal. Porque solo a través de la legislación es posible desarrollar políticas propias, configurar normativamente ámbitos de la realidad material, ejercer, en definitiva, poder público en sentido estricto. La importancia creciente que ha ido adquiriendo el ejecutivo, el gobierno y la administración pública, en los Estados democráticos desde mediados de la pasada centuria, en detrimento del papel central que habría de corresponder al legislador, en tanto que órgano constitucional dotado de mayor legitimación democrática, dada su cercanía inmediata al pueblo, entendido como cuerpo electoral, no desmerece, sin embargo, la relevancia que aún hoy en día corresponde al Parlamento como autor de las normas con más capacidad de incidencia sobre la realidad social, política, económica, fiscal, etc. Hasta tal punto es así que no resulta posible atribuir a una entidad el carácter de estatal si la misma no es titular de poder legislativo. De hecho, cuando más arriba apelábamos a la «teoría de los tres elementos» para definir qué es un «Estado», hacíamos mención del pueblo, el territorio y el poder, y aunque no lo especificásemos de manera expresa, dábamos por sentado que la referencia a este último elemento lo era a su ver-

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tiente genuinamente legislativa, pues el a priori de que partimos, el Estado democrático de Derecho, obliga a entender que los demás poderes clásicos, el ejecutivo y el judicial, se encuentran sometidos al imperio de la ley. Esta comprensión del poder público, aplicada a un Estado territorialmente descentralizado, se traduce en que tanto el Estado central o Federación como los Estados miembros son titulares de poder legislativo. Hecho que nos obliga, de nuevo, a establecer una diferenciación entre el alcance de este tipo de facultades legislativas de cada una de las partes de la relación federativa. Diferenciación que solo será posible hacer a partir de la distribución de competencias que la Constitución federal haya realizado, indisponible para una sola de las partes y potencialmente agotadora de toda la acción pública que sea posible desplegar por medio de ley. Lógicamente, esta pretensión de totalidad está irremediablemente avocada al fracaso, pues la realidad material necesitada de respuesta legislativa no es posible aprehenderla de una vez y para siempre en una sola norma, por muy alto rango que ésta tenga. Antes bien, la realidad se encuentra en proceso constante de evolución y, por ello, las normas, llevadas al límite de su interpretación posible, han de ser reformadas o directamente suprimidas y sustituidas por otras, más acordes a los nuevos tiempos. Lo importante, entonces, será saber a quién le corresponde esa tarea de reordenación competencial, a fin de dar respuesta a las nuevas realidades. Y es en este punto en donde se manifiesta con toda intensidad la calidad del poder público de cada una de las partes que integran el Estado federal. Un entendimiento equilibrado de las relaciones de poder en el seno del Estado federal anima a que en la revisión del reparto de facultades legislativas intervengan de manera necesaria y decisiva todas las partes afectadas por la misma, esto es, tanto el Estado central como los Estados miembros. Sin embargo, no siempre ello es así en todos los Estados territorialmente descentralizados, poniéndose de ese modo de relieve la diferente calidad del poder público que corresponde a las distintas partes de la relación federativa. Cuando algo así sucede, por regla general, la decisión última sobre la reordenación constitucional de las facultades legislativas se encuentra únicamente en manos del poder central, en su versión de poder constituyente constituido. En definitiva, la cuestión sobre el alcance del poder legislativo en un Estado políticamente descentralizado adquiere muy diferentes manifestaciones en función del concreto Estado en que nos encontremos. No obstante, lo común a todos ellos es que tanto el Estado central como los Estados miembros son titulares de una parte, constitucionalmente garantizada, de ese poder legislativo; poder que pueden ejercer libremente dentro de sus respectivos ámbitos competenciales, a fin de configurar normativamente aquella parte de la realidad social, política, económica, fiscal, etc., de acuerdo con su voluntad.

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4.   Participación Aunque la participación a que haremos referencia en este epígrafe no tiene que ver con la que protagonizan los ciudadanos en un Estado democrático, fundamentalmente, aunque no solo, mediante la elección de sus representantes, quizás no esté de más señalar aquí que, con carácter general, esas posibilidades de participación ciudadana son mayores en un Estado descentralizado que en uno unitario, siquiera sea por el hecho de que en aquél no solo se ha de elegir a los representantes a nivel federal, sino también a los correspondientes al ámbito estatal. Con todo, la participación que será objeto de atención durante las próximas páginas no es otra que aquella que se predica de los órganos estatales en el proceso de toma de decisiones por parte de los órganos federales, y que puede adoptar múltiples manifestaciones, en función del concreto Estado compuesto a que nos estemos refiriendo. Pero antes de hacer mención de las diversas formas que puede adoptar esa participación, conviene realizar, aunque solo sea de manera indiciaria, una breve reflexión acerca de la necesidad misma de la existencia de esa participación estatal en la adopción de decisiones federales, como exigencia ineluctable, que, sin embargo, no siempre se cumple, de todo Estado territorialmente descentralizado. Ello deriva de un hecho que apenas admite excepción, dado que resulta prácticamente imposible imaginar un Estado federal en el que las decisiones que adopten las instancias centrales sobre multiplicidad de asuntos no afecten, de manera más o menos directa, al ámbito de los intereses propios de los Estados miembros de ese Estado federal. Podremos discutir, entonces, cuáles son aquellas decisiones federales, que por incidir más o menos directamente sobre esos intereses estatales precisan, para su adopción, de la intervención de las instancias estatales. Y, por supuesto, podremos también cuestionar cómo ha de producirse esa intervención y con qué alcance. Pero si queremos ser consecuentes con las exigencias propias de un Estado políticamente descentralizado, en el que se ha de buscar tendencialmente el equilibrio entre el poder que ejerce cada una de las partes que lo integran, lo que no podremos hacer, si no queremos desvirtuar por completo la esencia del principio federal, es negar a los órganos correspondientes de los Estados miembros esa posibilidad de participación en la adopción de decisiones federales que afecten de manera directa a sus propios intereses. Las razones de algo así, aunque obvias, también merecen unas palabras. Como punto de partida, no se puede olvidar que la realidad es un continuum que se resiste a ser dividida en compartimentos estancos. De ahí que cualquier distribución territorial del poder, en virtud de la cual se atribuya a cada una de las partes integrantes del Estado federal la regulación de determinadas materias, tenga, en el fondo, algo de artificial y de discrecional. Como decisión política que es responde a criterios de oportunidad, aunque se procure introducir en el proceso decisorio razones objetivas o racionales, que atiendan a los intereses preponderantes en juego.

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Cuando esos intereses preponderantes son los de los Estados miembros del Estado federal, lo lógico es que la competencia se les atribuya a ellos, quedando al margen el Estado central, cuyos intereses, en principio, no tendrían por qué verse afectados por las decisiones estatales. Sin embargo, cuando los intereses preponderantes son los de la Federación o Estado central, habrá ocasiones en las que, dada la naturaleza de las materias a tratar, también se van a ver afectados los intereses estatales, de ahí que aunque la competencia sea atribuida a aquélla, sea también conveniente permitir a éstos participar en la adopción de esas decisiones. Afirmada, de este modo, la necesidad de la participación de los Estados miembros en la toma de ciertas decisiones federales, esbozaremos seguidamente algunas de las formas que puede adoptar esa participación. Desde luego, la principal de ellas es la que tiene como objeto la legislación federal, pues, según hemos visto, es a través de ésta como se manifiesta, de manera principal, la voluntad del Estado central. Resulta, entonces, más que conveniente, preciso que los Estados miembros, de algún modo, puedan participar en la aprobación de las leyes federales cuyo contenido afecte directamente al núcleo de sus intereses propios. Cuál sea la forma de organizar o posibilitar esa participación podrá variar, como de hecho sucede, de Estado a Estado, pero lo que resulta consustancial al principio federal es que esa participación sea posible por alguna vía. Ello no quiere decir que no podamos encontrar en el panorama internacional algún Estado que, organizado territorialmente en torno al principio federal, carezca, sin embargo, de esos cauces de participación o que, aun disponiendo de ellos, éstos sean muy limitados o deficientes. Sin necesidad de mirar más allá, el Estado autonómico español, que presenta claros rasgos federales (o, si se prefiere, federalizantes) en lo que se refiere a distribución territorial del poder público, fundamentalmente en el ámbito competencial, muestra, sin embargo, en el estadio de la participación déficits muy acusados, en tanto en cuanto el Senado, cámara constitucionalmente llamada a ser, al menos de manera nominal, la sede de la representación territorial, por su composición y funciones, es incapaz de cumplir con ese cometido. Pero dejando de lado estas anomalías o excepciones, y tal y como apuntábamos con anterioridad, va casi en la naturaleza del Estado federal el hecho de que en la adopción de decisiones legislativas por parte del Parlamento central que afecten claramente a los intereses de los Estados miembros, éstos participen de modo decisivo, o bien a través de representantes directamente elegidos por el propio electorado estatal, o bien por medio de representantes de sus propios parlamentos o gobiernos. Cada una de las fórmulas de participación ofrece ventajas e inconvenientes que se han de ponderar con cuidado, analizándolas todas ellas en el concreto contexto institucional en que se insertan, pues solo así podremos comprenderlas adecuadamente. No obstante, si realizamos un esfuerzo de abstracción y prescindimos, por un momento, de esos contextos, podríamos sostener que en una democracia parlamentaria, a priori, la participación estatal en la legislación federal que se lleve a cabo por represen-

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tantes directamente elegidos por el cuerpo electoral o por el parlamento de cada Estado miembro es más democrática que aquella otra basada en fórmulas de participación en las que los representantes estatales lo sean de extracción gubernamental. La razón se explica por sí sola: la mayor cercanía al pueblo (en el sentido de cuerpo electoral) de los representantes directamente elegidos por él (legitimación directa) o por su Parlamento (legitimación de segundo grado), frente a la mayor distancia de aquél de los representantes de procedencia gubernamental (legitimación de tercer grado). Sin embargo, esta respuesta, que desde la perspectiva canónica del principio democrático admite pocos reproches, debe de ser matizada a la luz del principio de eficacia y, lo que es más importante, es preciso analizarla a la vista de eso que, de manera muy gráfica, hemos dado en llamar «democracia de partidos». No nos podemos detener mucho en este punto, por lo que nos limitaremos a formular algunas preguntas, en cierto modo retóricas, dado que en su seno encierran respuestas que son suficientemente conocidas. Así: ¿Quién representa mejor, es decir, de manera unitaria, la voluntad política de un Estado hacia fuera: su Parlamento o su Gobierno? ¿Y quién dirige la acción política de ese Estado: su Parlamento o su Gobierno? ¿Controla realmente el Parlamento al Gobierno o, en la práctica, no sucede más bien todo lo contrario, como consecuencia de la mediación de los partidos políticos? Podríamos seguir, pero lo dejaremos en este punto, porque a nadie se le escapa que, hoy en día, o, a decir verdad, desde hace tiempo ya, la realidad política supera, muchas veces, a las ficciones jurídicas con las que seguimos trabajando, pese a no acabar de creérnoslas ya. Este es un riesgo cierto y grave, pues puede acabar generando desafecciones democráticas difícilmente reversibles. Y, en todo caso, es un hecho que no debemos desconocer cuando queremos juzgar la bondad de ciertas fórmulas de representación que, en un principio, podrían parecernos menos democráticas, pero que, bien vistas, no lo son tanto, sobre todo, porque las fórmulas supuestamente más democráticas, en su funcionamiento real, pueden chocar con un muro, hoy por hoy, infranqueable, el que representan los partidos políticos y su férreo control de los representantes por él elegidos, que acaba convirtiendo esa supuesta superioridad democrática en no mucho más que una quimera. 5.   A modo de conclusión «Territorio», «poder» y «participación» son tres conceptos que en el marco de un Estado políticamente descentralizado adquieren un sentido parcialmente diferente al que los mismos tienen cuando se predican de un Estado unitario. El territorio, aunque es único y, como tal, opera en las relaciones exteriores del Estado federal con terceros Estados u organizaciones inter o supranacionales, se encuentra, sin embargo, dividido, desde una perspectiva político-administrativa, a nivel interno. En el primer caso, el territorio federal constituye el sustrato físico de ejercicio de los

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llamados poderes soberanos, mientras que los territorios estatales carecen de auténtica relevancia en este ámbito de las relaciones exteriores, en el sentido de que las «decisiones fuertes» que les pueden afectar están reservadas a los órganos centrales, que actúan, por lo general, atendiendo a razones de interés general, prescindiendo, por tanto, de la consideración singular a las partes estatales de ese territorio común. Ello no quiere decir que a nivel exterior no sea posible ninguna decisión de las autoridades estatales en relación a su propio territorio, por ejemplo, en el marco de convenios de colaboración transfronteriza entre Estados miembros de diferentes Estados federales. Lo único que significa es que esas decisiones, en ningún caso podrán poner en riesgo la integridad del territorio federal o comprometer la titularidad y el ejercicio de los llamados poderes soberanos que corresponden a las instancias federales. Dentro de esos márgenes de juego, y, sobre todo, en el ámbito de las relaciones entre los Estados miembros y el Estado federal, y entre aquéllos entre sí, los territorios, el federal y los estatales, constituyen el sustrato físico sobre el que las competencias de uno y otro signo se desarrollan, pudiendo generar derechos y obligaciones diferentes para los residentes en cada uno de ellos. Por su parte, el poder público en un Estado políticamente descentralizado se encuentra dividido entre las autoridades federales y las estatales, de acuerdo con el reparto de competencias que la Constitución federal haya fijado. Ante la imposibilidad de dividir la realidad de manera diáfana e indiscutida entre las distintas partes, dado que toda ella se encuentra interconectada, y a fin de evitar y, en su caso, resolver los conflictos competenciales que puedan surgir, normalmente el constituyente federal ha previsto mecanismos de carácter político y jurídico para dar respuesta a esos desafíos. Entre los primeros, se encuentran múltiples instrumentos de cooperación y colaboración, que pueden resultar más o menos efectivos, en función de la cultura federal de cada Estado y, fundamentalmente, en atención a las concretas relaciones de poder que en cada momento histórico se den entre los partidos de gobierno a nivel federal y estatal. Entre los segundos, son los principios de competencia y prevalencia los que, por regla general, suelen dar respuesta jurídica a esos conflictos competenciales y su correspondiente traducción normativa. Aquí entendemos que el primero de ellos es, sin duda, más respetuoso con el equilibrio que en todo Estado federal se ha de buscar entre las distintas partes que lo integran, el Estado central y los Estados miembros, dado que con su aplicación no se deja en manos de una sola de esas partes la decisión sobre el alcance de la propia competencia, tal y como sí sucedería, en cambio, con la aplicación del principio de prevalencia. Por último, por lo que se refiere a la participación en un Estado federal, hemos visto cómo con ese concepto hacemos referencia, principalmente, a la que han de tener los Estados miembros en la aprobación de la legislación federal que afecte directamente al ámbito de sus intereses. Las fórmulas que la hacen posible son muy variadas, y van desde la que tiene lugar por medio de representantes directamente elegidos por el cuerpo electoral de cada Estado miembro, hasta aquellas otras en las que son los representantes

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de sus respectivos Parlamentos o Gobiernos los que intervienen en esa toma de decisiones legislativas de alcance federal. Juzgar las ventajas e inconvenientes de unas y otras a la luz de principio democrático no puede dejar en el olvido la importancia de otros principios, como el de eficacia (de la participación y de la representación de la voluntad política del Estado miembro). Pero, menos aún, pueden llevarnos a desconocer el papel esencial que hoy en día juegan los partidos políticos, y que viene a desvirtuar, en buena medida, el idílico equilibrio de poderes que se produce entre el legislativo y el ejecutivo en las modernas democracias parlamentarias. En definitiva, podemos concluir que en un Estado federal los tres elementos esenciales que han sido objeto de estas sucintas reflexiones, territorio, poder y participación, se articulan en torno a una idea central: Que el Estado federal, pese a encontrarse, por definición, territorial y políticamente descentralizado, es un Estado único, lo que se traduce en la existencia de: — un territorio común sobre el que se ejercen los llamados poderes soberanos, dividido político-administrativamente en diferentes territorios estatales que actúan como sustrato físico del ejercicio de las competencias propias de los Estados miembros; — un poder constituyente federal único y superior a los llamados poderes constituyentes estatales, así como diferentes poderes constituidos, los propios del Estado central y de los Estados miembros, cuya armónica convivencia viene garantizada por la distribución de competencias que entre unos y otros lleva a efecto, por regla general, la Constitución federal; y — la participación de los Estados miembros en la adopción de aquellas decisiones, de carácter legislativo, fundamentalmente, del Estado central que afecten al núcleo de los intereses propios de aquéllos. 6.   Bibliografía básica La bibliografía sobre federalismo y Estado federal es prácticamente inabarcable. Por ello, me limitaré aquí a hacer mención tan solo de algunas obras básicas que sobre estas cuestiones es posible encontrar en castellano, y que han servido de inspiración, en mayor o menor medida, para redactar estas páginas. Quien desee profundizar más en la materia podrá encontrar en ellas otras muchas referencias bibliográficas. Aja, E.: El Estado autonómico. Federalismo y hechos diferenciales, Alianza Editorial, Madrid, 2.ª ed., 2003. Albertí Rovira, E.: Federalismo y cooperación en la República Federal Alemana, CEC, Madrid, 1986. Anderson, G.: Una introducción al federalismo, Marcial Pons, Madrid, 2008.

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