Antonio Arroyo Gil: \"Las Relaciones Intergubernamentales en el Federalismo Alemán: el Bundesrat o Consejo Federal alemán”, en: Tudela Aranda, José / Knüpling, Felix (Eds.), España y modelos de federalismo, Col Cuadernos y Debates, núm. 204, FMGA, CEPC, 2010

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Las Relaciones Intergubernamentales en el Federalismo Alemán: el Bundesrat o Consejo Federal alemán1 ANTONIO ARROYO GIL2

I. Breves anotaciones históricas: el Bundesrath del I Imperio y el Reichsrat del II Imperio alemán Los orígenes del Bundesrat o Consejo Federal diseñado por la Ley Fundamental de Bonn, por no remontarnos a fechas previas a la unificación alemana, podemos encontrarlos en el Consejo Federal (Bundesrath) de la Constitución del Imperio Alemán, de 16 de abril de 1871, y en el Consejo Imperial (Reichsrat) de la Constitución del Imperio Alemán, de 11 de agosto de 1919 (conocida como Constitución de Weimar)3. Salvando las distancias existentes entre ellos, tanto en uno como en el otro se encontraban representados los ejecutivos de los Länder. La caracterización del Bundesrath en la Constitución de 1871 como una institución clave del II Imperio4, que respondía básicamente al principio federal, no acababa, sin embargo, de corresponderse con la 1 Este trabajo se enmarca en el Proyecto de investigación del Ministerio de Ciencia e Innovación (DER2009-14235) sobre «Las reformas de los sistemas descentralizados» (Investigador principal: Prof. Dr. D. Tomás de la Quadra-Salcedo Janini). 2 Letrado de la Fundación Democracia y Gobierno Local, Profesor Asociado de Derecho Constitucional de la Universidad Autónoma de Madrid. 3 Vid., en castellano, E. ALBERTÍ ROVIRA, Federalismo y cooperación en la República Federal Alemana, CEC, Madrid; 1986, pp. 138 y ss.; G. GÓMEZ ORFANEL, A. ARROYO GIL, «El reparto de facultades legislativas y el Bundesrat en el federalismo alemán (1871-2006)», CDP, 26, 2005 [publicado en 2007], pp. 223 y ss., 230 y ss.; A. LÓPEZ CASTILLO, «El Consejo Federal alemán», en J.J. SOLOZÁBAL ECHAVARRÍA (ed.), Repensar el Senado. Estudios sobre su reforma, Senado, Madrid, 2008, pp. 287 y ss. 4 «El Consejo Federal era formalmente el portador de la soberanía y el representante de los Gobiernos de los Estados federados. Junto con el Emperador era el órgano de mayor influencia en el Imperio, aunque con escaso reflejo en la opinión pública, ya que sus sesiones eran secretas. Participaba en la legislación federal y, sobre todo, en cuestiones de política exterior, como la ratificación de tratados y asuntos de guerra. En supuestos extremos acordaba la llamada ejecución federal (Reichsexecution) contra alguno de los Estados miembros (art. 19), y en caso de conflicto entre ellos decidía las controversias a solicitud de alguna de las partes, a falta de Tribunal Constitucional u órgano asimilable (arts. 76-77)». Véase G. GÓMEZ ORFANEL, A. ARROYO GIL, «El reparto de facultades…»,

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preponderancia que ostentaba en su seno el Land de Prusia, consecuencia directa de su dimensión geográfica y demográfica, dado que ocupaba aproximadamente dos tercios del territorio federal y disponía de una población equivalente a tres quintos del total. Tanto fue así que el Consejo Federal se llegó a concebir como una herramienta más en manos de la hegemonía prusiana5, que al disponer de 17 votos sobre un total de 58 podía impedir cualquier reforma constitucional que no fuese de su agrado. En definitiva, la influencia de los Länder a través del Bundesrath en la construcción de la voluntad del Reich era más formal que realmente significativa. Por su parte, en la Constitución de Weimar de 1919 los rasgos unitarios eran también preponderantes, y por lo que se refiere al Consejo Imperial (Reichsrat), sus competencias, constitucionalmente reconocidas, eran inferiores a las que tenía su predecesor; particularmente, en el ámbito de la legislación, se pasa de una posición de práctica paridad entre la Cámara propiamente legislativa (el Bundestag) y la Cámara de representación de los ejecutivos de los Länder (el Bundesrath) en la Constitución de 1871, a la ostentación de una mera facultad de voto suspensivo o devolutivo por parte del Reichsrat en la Constitución de 1919. No obstante, paulatinamente, a este último se le fueron transfiriendo algunas facultades por medio de ley que acabaron otorgándole una impronta más federalista que la que, en realidad, desplegaba el primero. Con todo, la diferencia esencial entre el Bundesrath y el Reichsrat derivaba de la divergente fundamentación del Estado en una y otra época. Mientras que el Imperio de 1871 basaba el origen del poder público en el principio monárquico, el de 1919 entroncaba ya con el principio de legitimación democrático-parlamentario6, lo que supone, entre otras consecuencias, que Prusia deje de ostentar una posición hegemónica en el conjunto de la República de Weimar.

ob. cit., p. 225. Vid. también M. STEHR, Gesetzgebungskompetenzen im Bundesstaat. Ein Beitrag zur Reform des Föderalismus und zur Stärkung der Landesparlamente, Hannover, Univ., Diss., 2001, pp. 12 y ss. 5 G. ANSCHÜTZ, «Der deutsche Föderalismus in Vergangenheit, Gegenwart und Zukunft» (Mitbericht von Dr. Karl Bilfinger), VVDStRL, Heft 1, 1924, p. 15. 6 Según reconoce G. ANSCHÜTZ, «Der deutsche Föderalismus…», ob. cit., p. 17, «[e]n la Constitución de Weimar el Reichsrat se fundamenta ya no en los Estados individuales, sino en el pueblo alemán. El Reich no es una Federación de Länder, sino (…) la Federación de todo el pueblo alemán». Vid. también E. ALBERTÍ ROVIRA, Federalismo y cooperación…, ob. cit., p. 140.

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II. El Bundesrat de la República Federal de Alemania En el entramado institucional diseñado por la Ley Fundamental de Bonn, de 23 de mayo de 1949, el Bundesrat o Consejo Federal es, junto con el Presidente Federal, el Bundestag o Dieta Federal, el Gobierno Federal y el Tribunal Constitucional Federal, uno de los cinco órganos constitucionales permanentes de la República Federal de Alemania, constituyendo, en tanto que representación de los Länder, el llamado órgano «federativo»7. Al ser un órgano estatal creado directamente por la Constitución federal8, sus competencias, que luego veremos, le son atribuidas de manera inmediata por la propia Ley Fundamental9. En línea con su predecesor, el Consejo Federal, al contrario de lo que sucede con la Dieta o Parlamento Federal, no está directamente legitimado, porque sus miembros no son elegidos por el pueblo. Su legitimación democrática es, por consiguiente, indirecta o mediata, dado que sus miembros son representantes de los Gobiernos de los Länder, quienes, a su vez, tampoco fueron elegidos de manera directa por sus respectivos pueblos (o electorado)10. Esta circunstancia, sin embargo, no es óbice para que este órgano constitucional, como hemos visto, pueda ejercer poder estatal, según establece el artículo 20.2 GG. Sin embargo, la misma no deja de tener su importancia, hasta el punto de que ha sido una de las razones de más peso, teórico, al menos, que ha motivado la discusión acerca de su excesivo protagonismo en la labor legislativa, lo que, en último término, ha concluido en la más importante reforma constitucional habida hasta la fecha, la de 2006, a la que después nos referiremos, uno de cuyos fines principales radicaba precisamente en disminuir los supuestos de participación inexcusable del Bundesrat en la aprobación de las leyes federales.

7 K. STERN, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I (Grundbegriffe und Grundlagen des Staatsrechts, Strukturprinzipien der Verfassung), C. H. Beck, München; 2. Aufl., 1984, I, p. 727. Por su parte, U. BATTIS/C. GUSY, Einführung in das Staatsrecht, C. F. Müller Verlag, Heidelberg; 4. Aufl., 1999, pp. 113 y ss., se refieren también al Consejo Federal como expresión del «elemento federativo en la construcción de la voluntad de la Federación». 8 Se trata, en realidad, de uno de los órganos especiales a que se refiere el art. 20.2 GG, cuando establece que «[t]odo el poder del Estado emana del pueblo. Este poder es ejercido por el pueblo mediante elecciones y votaciones y por mediación de órganos especiales de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial». 09 Vid. G. GÓMEZ ORFANEL, A. ARROYO GIL, «El reparto de facultades…», ob. cit., pp. 257 y ss. 10 Vid. STERN, 1984, ob. cit., pp. 737 y ss., quien, en consecuencia, con esta constatación afirma que «[e]l Consejo Federal es primariamente federativo y sólo secundariamente democrático».

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A través del Consejo Federal los Länder participan, por tanto, en la formación de la voluntad de la Federación, interviniendo de ese modo en la política federal. Pero, al mismo tiempo, y desde otra perspectiva, también la Federación saca provecho de las experiencias políticas y administrativas de los Länder a través del Consejo Federal, penetrando en el ámbito de aquellos por mediación de éste, de manera directa, al tener que otorgar su asentimiento a la aprobación de determinadas leyes, reglamentos o disposiciones administrativas de carácter general, e indirectamente por medio de las regulaciones procedentes de la Unión Europea. Asimismo, el Consejo Federal tiene una participación destacada en los institutos de la supervisión, la coerción y la intervención federales, por medio de los cuales la Federación, respectivamente, controla, ejerciendo sus derechos de información y reclamación, la ejecución de las leyes federales por parte de los Länder; llegado el caso, adopta las medidas necesarias para obligar a un Land al cumplimiento de sus deberes; y, en caso de peligro para el orden fundamental democrático y de libertades de un Land, interviene a fin de garantizarlo11. En virtud de estas características, sucintamente resumidas, que después veremos con algún grado mayor de detalle, es frecuente concebir al Consejo Federal como la Cámara federal de los Länder (Bundeskammer der Länder), pero también como la Cámara de los Länder de la Federación (Länderkammer des Bundes)12, una de cuyas tareas es ejercer una función de mediación que, dadas las estrechas conexiones entre las competencias de la Federación y los Länder, resulta especialmente importante. Corresponde al Bundesrat, por tanto, garantizar los intereses de los Länder en el seno del Estado global, al tiempo que atender a las necesidades de éste, en tanto que Estado territorialmente descentralizado. Las decisiones que se adopten en el Consejo Federal, por tanto, han de tener en cuenta, en igual medida, tanto los intereses de la Federación como los de los Länder. De este modo, mediante el órgano federal Bundesrat, integrado, como sabemos, por representantes de los gobiernos de los Länder, los 11 K. HESSE, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, C.F. Müller Verlag, Heidelberg; 20. Aufl., 1995, p. 322. 12 Tal vez esta segunda denominación sea más precisa, pues, como se advirtió más arriba, en el texto principal, el Bundesrat es un órgano constitucional de la Federación, creado directamente por la Constitución federal, no por las Constituciones de los Länder, encontrándose su régimen jurídico solamente establecido en la Ley Fundamental, sin que, en puridad, se puede hablar de él como un órgano de los Länder. Vid., al respecto, STERN, 1984, ob. cit., I, p. 731. Véase también Diether POSSER, «Significado del Bundesrat», en BENDA, MAIHOFER, VOGEL, HESSE, HEYDE et al., Manual de Derecho Constitucional, IVAP, Marcial Pons, Madrid, 1996 (edición, Prolegomena y traducción de A. López Pina), p. 682.

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Estados miembros de la República Federal de Alemania se encuentran íntimamente vinculados a la acción política del Estado global. No son, en consecuencia, meros destinatarios de las decisiones que se toman en otro nivel de gobierno, sino que intervienen, en ocasiones, de manera decisiva, en la conformación de las mismas. Este es, precisamente, uno de los rasgos distintivos del Estado federal alemán de la Ley Fundamental, en el que, a diferencia de otros sistemas federales, fue institucionalizado jurídico-constitucionalmente el principio de codecisión de los ejecutivos de los Estados miembros en el ámbito de las actividades legislativa y reglamentaria del Estado central. No obstante, también aquí se debe hacer alguna precisión, pues pese a la intención del Consejo Parlamentario, encargado de redactar la Ley Fundamental a fines de la década de los años cuarenta de la pasada centuria, de evitar la impronta burocrática del antiguo Consejo Imperial (Reichsrat), disponiendo, a tal fin, en el artículo 51.1 in fine GG, que los miembros del Bundesrat exclusivamente podrán ser representados por otros miembros de su respectivo gobierno de Land, con el fin de que fueran, por tanto, políticos de Land los que decidieran en el seno del Consejo Federal, lo cierto es que este propósito apenas se ha conseguido en la práctica. Y es que en el Bundesrat, como regla general que apenas admite excepciones, tan sólo se ratifican las decisiones que han sido previamente negociadas por las burocracias ministeriales de cada Land. De este modo, el Consejo Federal de la Ley Fundamental, al igual que sus predecesores, está también fuertemente impregnado más de modelos de reflexión y actuación burocrática que política13. En definitiva, a la luz de todas estas características, ahora sólo esbozadas, el Bundesrat, pese a su trascendental intervención en el procedimiento legislativo, no puede ser meramente entendido como una segunda cámara legislativa14, al estilo de lo que sucede con los órganos constitucionales de representación de los Estados miembros en otros regímenes federales. Su participación en el ámbito gubernamental y administrativo e, incluso, del poder judicial, lo convierten en «un órgano constitucional sui generis», que merece un estudio singularizado15, y a ello dedicaremos las páginas siguientes. 13 Vid. U. MÜNCH, «Entwicklung und Perspektiven des deutschen Föderalismus», APuZ, 13, 1999, p. 6. 14 El Tribunal Constitucional Federal lo ha caracterizado como la «parte federativa del Legislativo»: BVerfGE 24, 184 (197). 15 E. ALBERTÍ ROVIRA, Federalismo y cooperación…, ob. cit., p. 143. Vid. también Oeter, p. 144, quien rechaza que, en sentido estricto, el Bundesrat pueda ser concebido como una segunda cámara parlamentaria, al tratarse de «un órgano de representación de los Gobiernos y burocracias de los Länder, un elemento de unión entre la Federación y los Länder».

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III. Organización y funcionamiento del Consejo Federal Según se ha señalado ya, el Bundesrat se compone de miembros de los Gobiernos de los Länder. De acuerdo con el artículo 51.2 GG, a cada Land le corresponden, como mínimo, tres votos; a los Länder con más de dos millones de habitantes, cuatro votos; a los de más de seis millones, cinco votos; y los que tengan más de siete millones de habitantes, seis votos. En total, el Bundesrat cuenta con 69 miembros ordinarios, lo que se traduce en un número igual de votos. Esto significa que para adoptar un acuerdo por mayoría absoluta se requiere obtener, al menos, 35 votos; y cuando sea preciso reunir una mayoría de dos tercios, como ocurre con frecuencia, el número de votos requerido asciende a 46. Cada Land, como hemos visto, tiene un número mínimo de votos que se ve incrementado en función de su población. Esto hace que la representación en el Consejo Federal atienda no sólo al principio federativo sino también al democrático, si bien el primero es el determinante. Aunque con la instauración de este sistema lo que se pretendió fue impedir, por un lado, el predominio absoluto de los Länder más poblados sobre los menos poblados, al tiempo que no sobredimensionar, por otra parte, el peso de estos últimos sobre aquéllos, en términos de resultados políticos, la clave de reparto del número de votos prevista en el artículo 51.2 GG, a pesar de su componente proporcional, favorece a los Länder más pequeños. Más allá de estas consideraciones, en realidad, el fin último perseguido con este sistema de reparto de votos no era otro que impedir la hegemonía de un Estado miembro sobre los demás, «trauma histórico del federalismo alemán». En efecto, el sobrepeso, tanto fáctico como jurídico, que ostentó Prusia durante la época del I y II Imperio alemán, de 1871 a 1933, condujo a una «deformación de las estructuras estatales federales», dificultando un equilibrio de las fuerzas federativas, y era esto precisamente lo que se quería evitar en 1949, sobre todo, por parte de las fuerzas de ocupación, hasta el punto de que, según cabe derivar de las prescripciones del artículo 29 GG, se prohibió que una nueva ordenación del territorio federal (Neugliederung des Bundesgebietes) pudiera poner en riesgo el equilibrio federativo constitucionalmente consagrado16.

Vid. J. ISENSEE, «Idee und Gestalt des Föderalismus im Grundgesetz», en J. ISENKIRCHHOF (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschaland, Band IV (Finanzverfasung; Bundesstaatliche Ordnung), C. F. Müller, Heidelberg, 1990, pp. 593 y ss. 16

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El reparto de votos entre los Länder en el Bundesrat queda distribuido en la actualidad del modo siguiente17: Votos

Baden-Württemberg............... 6 (Unión Cristiano Demócrata: CDU / Partido Liberal Democrático: FDP) Baviera ................................... 6 (Unión Cristiano Social: CSU18 / FDP) Berlín...................................... 4 (Partido Social Demócrata: SPD / La Izquierda: Die Linke) Brademburgo.......................... 4 (SPD / La Izquierda) Bremen................................... 3 (SPD / Alianza 90-Los Verdes) Hamburgo............................... 3 (CDU / Lista Verde Alternativa: Alianza 90-Los Verdes: GAL) Hessen .................................... 5 (CDU / FDP) Mecklenburg-Vorpommern .... 3 (SPD / CDU) Niedersachsen ........................ 6 (CDU / FDP) Nordrhein-Westfalen.............. 6 (SPD / Alianza 90-Los Verdes) Rheinland-Pfalz...................... 4 (SPD) Saarland.................................. 3 (CDU / FDP / Alianza 90-Los Verdes) Sachsen .................................. 4 (CDU / FDP) Sachsen-Anhalt ...................... 4 (CDU / SPD) Schleswig-Holstein ................ 4 (CDU / FDP) Thüringen............................... 4 (CDU / SPD) Como se puede apreciar, los gobiernos de un solo color político a nivel de Land resultan una rara excepción (de hecho, sólo en Rheinland-Pfalz, en donde gobierna en solitario el SPD, sucede así), lo que en las últimas legislaturas también encuentra su correspondencia a nivel federal, al no ser capaz ningún partido político de obtener, por sí solo, mayoría parlamentaria suficiente para formar gobierno estable. Aunque habrá que estar a cómo evolucionen los acontecimientos electorales en los próximos años, todo hacer presagiar que en la República Federal de Alemania el bipartidismo, a nivel de Gobierno Federal, es cosa del pasado. Esa diversidad de los gobiernos de Land, integrados prácticamente todos ellos por coaliciones de partidos de lo más variadas, tiene sus consecuencias de cara a la conformación de las mayorías en el Bun17 Se indica entre paréntesis el/los partido/s que, a fecha de hoy –mayo de 2010–, ostenta/n el gobierno en el respectivo Land. 18 La Unión Cristiano Social (CSU) es el «partido hermano» de la Unión Cristiano Demócrata en Baviera, en donde éste no concurre a los procesos electorales; ambos partidos forman una coalición estable y permanente.

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desrat. Tras las últimas elecciones generales, el Gobierno Federal se encuentra respaldado por una coalición de gobierno entre la CDU/CSU y el FDP. Sin embargo, los gobiernos de algunos Länder (en concreto, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen-Anhalt y Thüringen), se apoyan en coaliciones de gobierno entre la CDU y el SPD, partido este último que se encuentra ahora en la oposición parlamentaria a nivel federal. Como es lógico, esto hace más compleja la votación en el Bundesrat para los gobiernos de esos Länder, sobre todo, cuando éste se quiera utilizar para hacer política de oposición frente a la mayoría parlamentaria en el Bundestag y, por ende, al Gobierno Federal. III.1. EL PRESIDENTE,

LOS

VICEPRESIDENTES

Y EL

PRESIDIUM

El Presidente del Bundesrat19 es el Ministro-Presidente del Land al que le corresponda ocupar la presidencia por turno. Su renovación se produce el 1 de noviembre de cada año. El orden sucesorio, fijado en 1950 en el Acuerdo de los Ministros-Presidentes de Königstein/Taunus, viene determinado en función del número de habitantes de cada Land, de modo que el turno comenzó con el Jefe de Gobierno del Land más poblado, sucediéndole, a continuación, el siguiente en número de habitantes, y así sucesivamente. La mayor ventaja que ofrece este acuerdo es que hace que el puesto de Presidente, con toda la carga simbólica que conlleva, no dependa de las mayorías cambiantes y de los equilibrios político-partidistas de cada momento, al tiempo que mediante el mismo se garantiza el principio de paridad de todos los Länder, dado que el Ministro-Presidente de cada uno de ellos, con independencia de su dimensión, tiene el mismo derecho a ostentar el cargo de Presidente. La tarea principal del Presidente consiste en la convocatoria y dirección de las sesiones plenarias del Bundesrat. Es, asimismo, la máxima autoridad para los funcionarios del Consejo Federal y el responsable de la dirección administrativa de todas las dependencias de éste. Legalmente, representa a la República Federal de Alemania en todos los asuntos competencia del Consejo Federal. Se encuentra acompañado de dos Vicepresidentes20, que le ayudan en el cumplimiento de sus tareas y que, en caso de necesidad, le sustituyen. Los tres constituyen el llamado Presidium (Präsidium) del Bundesrat 21, entre cuyas funciones se encuentra la determinación anual del presupuesto 19 Vid. §§ 5 y 6 del Reglamento del Bundesrat, de 26 de noviembre de 1993, relativos a la elección del Presidente y los Vicepresidentes, y a la posición institucional que le corresponde al primero. 20 Vid. § 7 del Reglamento del Bundesrat. 21 Vid. § 8 del Reglamento del Bundesrat.

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de éste, así como la toma de decisiones acerca de los asuntos internos más importantes de la casa. Los Vicepresidentes son elegidos por el Consejo Federal, siguiendo un acuerdo alcanzado por los jefes de gobierno de los Länder, en virtud del cual será Vicepresidente Primero el que fuera Presidente el año anterior, y Vicepresidente Segundo el que vaya a ser elegido Presidente el año próximo. El Presidente del Consejo Federal desempeña también, de acuerdo con el artículo 57 GG, una función singular: Asume las funciones propias del Presidente Federal en los casos en que éste se encuentre impedido o haya sido separado de su cargo antes de la expiración natural de su mandato. En razón de esta función sustitutoria del Presidente Federal, desde un punto de vista protocolario, el Presidente del Consejo Federal suele ser considerado como el «número 2», después del Presidente Federal, si bien esta distinción no se encuentra establecida de manera vinculante en norma alguna, dado que en la República Federal de Alemania no existe fijado legalmente un orden de protocolo, más allá de la indiscutida representación máxima que corresponde al Presidente Federal. III.2. EL PLENO El Consejo Federal ha sido también concebido como un «Parlamento de los Gobiernos de los Länder», en el sentido de que sólo puede ser miembro del Bundesrat quien ocupe un puesto con derecho a voto en el Gobierno de un Land. Esto significa que los actuales 69 miembros del Consejo Federal son todos ellos miembros de un Gobierno de Land, correspondiendo a éste decidir, en cada caso, a quién enviar como representantes suyos a este órgano constitucional. Cada Land sólo puede nombrar tantos miembros ordinarios al Consejo Federal como votos tiene, lo que no obsta para que los restantes miembros de los Gobiernos de los Länder, usualmente, sean nombrados representantes suplentes de cada uno de éstos en el Consejo Federal. En la práctica todos los miembros de los Gobiernos de los Länder pertenecen potencialmente al Consejo Federal, dado que el Reglamento del Bundesrat concede los mismos derechos a los representantes suplentes que a los ordinarios, con lo que son aproximadamente 170 los potenciales miembros del Consejo Federal. El Consejo Federal es un órgano constitucional «eterno», en el sentido de que no existen elecciones específicas y autónomas al mismo para procurar su renovación22. Ésta se produce cada vez que tienen lu22

STERN, 1984, ob. cit., p. 733, se refiere a él como «órgano federal permanente», al

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gar elecciones a las Dietas o Parlamentos de los Länder. Aspecto este que nos ofrece una idea muy aproximada de la importancia y significado político que para el Estado global tienen este tipo de elecciones a nivel de Land, sobre todo, teniendo en cuenta las importantes competencias, tanto de carácter legislativo, como gubernamental o administrativo, que corresponde ejercer al Consejo Federal, tal y como veremos más adelante. Los electores de Land, por consiguiente, no sólo deciden con su voto la composición de la respectiva Dieta, que es la que, a su vez, se va a encargar de nombrar al correspondiente Gobierno del Land, sino que, al mismo tiempo, de manera mediata, están decidiendo quién va a tener voz y voto en el Consejo Federal, al ser los miembros de éste, como hemos visto, nombrados por y de entre los miembros de los Gobiernos de cada Land. En este sentido, se puede sostener que el Consejo Federal ostenta también cierta legitimación democrática, en tanto que sus integrantes lo son como consecuencia de una decisión popular. No obstante, justo es reconocer que esta legitimación es muy inferior o derivada, en comparación con la que corresponde a la Dieta o Parlamento Federal, de carácter directo e inmediato, en tanto que los diputados federales son elegidos directamente por el pueblo (en el sentido de cuerpo electoral). III.3. EL

SISTEMA DE VOTACIÓN

El sistema de votación en el Bundesrat presenta ciertas singularidades. De acuerdo con el artículo 51.3 GG, cada Land sólo puede emitir sus votos de manera unitaria («nur einheitlich»). Esto significa que el Gobierno de cada Land, antes de proceder a la votación en el Consejo Federal, debe de haber adoptado un acuerdo acerca del sentido de su voto, lo que puede resultar especialmente complejo en los gobiernos de coalición. La razón de ser de este voto unitario deriva del hecho de que en el Bundesrat lo que debe expresarse es la voluntad de cada Land, y no la individual de cada uno de los miembros del Bundesrat. O, dicho de otro modo, no es a los miembros del Consejo Federal a los que corresponden los votos, sino al Land mismo23. Las indicaciones o «instrucciones» sobre el sentido del voto de cada que, al contrario de lo que sucede con la Dieta Federal, no se le aplica el «principio de la discontinuidad personal y objetiva». 23 H. MEYER, «Los votos en el Bundesrat», Teoría y Realidad Constitucional, 17, 2006, p. 70.

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Land sólo pueden provenir, en consecuencia, del respectivo Gobierno de Land 24, sin perjuicio de que después éste deba rendir cuentas ante su Parlamento por la postura o decisión adoptada25. Los votos de cada Land son emitidos públicamente por medio de sus miembros en el Bundesrat. Quién ha de emitir ese voto es algo que, por regla general, viene determinado de antemano y para cada sesión por el Gobierno de Land, o durante el transcurso de la sesión plenaria por los propios representantes del mismo. Aunque la Ley Fundamental nada dice al respecto, es usual que sea sólo un miembro del Bundesrat por cada Land el que emita el sentido del voto de éste. Es el conocido como portavoz del voto del Land (Stimmführer), que emitirá todos los votos de éste, aun cuando no se encuentren presentes en ese momento los demás miembros de ese Land en el Bundesrat26. En principio, cada miembro del Consejo Federal ostenta igual capacidad jurídica para ser portavoz de los votos de su Land, sin que, en consecuencia, les corresponda a los Ministros-Presidentes (o Alcaldes) de los Länder (o Ciudades-Estado), a este respecto, una posición privilegiada, constitucionalmente reconocida27. En la mayoría de los casos, como se indicaba, cada Gobierno de Land acuerda el sentido en que deben emitirse los votos de su Land en el Consejo Federal, si bien, en ocasiones, el gabinete otorga al portavoz del voto libertad de decisión, a fin de que pueda coordinarse con otros Länder, alcanzar compromisos a través de la mediación o, sen24 Así, al menos, lo sostiene buena parte de la doctrina y el propio Tribunal Constitucional Federal (BVerfGE 8, 104, 120). Sin embargo, esta no es una cuestión del todo pacífica; así, para H. MEYER («Los votos en el Bundesrat…», ob. cit., p. 86), la decisión de a quién corresponde impartir tales instrucciones sólo puede corresponder al derecho constitucional de cada Land, de modo que no es descartable que en algún Land se atribuya en un futuro tal facultad no al gobierno, sino al parlamento, por ejemplo. 25 Durante cierto tiempo se discutió si la «Instruktion» sobre el sentido del voto era válida o no; no obstante, un entendimiento correcto de la finalidad de los arts. 50 y 51 GG, relativos a las tareas y composición del Bundesrat, por un lado, y de los arts. 53a.1 y 77.2 GG, referentes a la Comisión conjunta y su participación en el procedimiento legislativo, por el otro, desemboca en la indiscutible validez de tales instrucciones. Obsérvese, a este respecto, que en el terreno de la Comisión conjunta, que después veremos, la Ley Fundamental explícitamente dispone que el miembro del Bundesrat que represente a cada Land en esta Comisión «no estará sujeto a instrucciones» («nicht an Weisungen gebunden»), de lo que cabría derivar que cuando ese miembro del Bundesrat actúe como representante del Gobierno de su respectivo Land en el seno de aquél sí podrá estar sujeto a tales indicaciones o instrucciones. Vid. K. STERN, Das Staatsrecht der…, I, ob. cit., p. 733. 26 Cada Land, en efecto, puede enviar al Bundesrat tantos miembros como votos le atribuye la Ley Fundamental; pero también puede enviar menos, sin que ello signifique una pérdida de votos. H. MEYER, «Los votos en el Bundesrat»…, ob. cit., p. 80. 27 Vid. H. MEYER, «Los votos en el Bundesrat»…, ob. cit., p. 82, que se manifiesta en este punto contrario a la posición mantenida por algunos colegas suyos, como Christian von Pestalozza, para quien el voto del Ministro-Presidente sí tendría un valor superior al de los demás miembros de ese Land presentes en el Bundesrat.

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cillamente, atender a las nuevas circunstancias que se puedan presentar tras la reunión del gabinete de Land en que se había de tomar aquella decisión. Si los distintos miembros en el Bundesrat de un mismo Land emitieran su voto de manera contradictoria, incluso aunque uno de ellos fuera el portavoz del voto, la totalidad de los votos que correspondan a ese Land será considerada nula, sin que, por consiguiente, se tome en consideración en el recuento global de votos emitidos28. No obstante, aunque nulos, en realidad, actúan como votos negativos, dada la regla de mayoría contenida en el artículo 52.3 GG, ya que de conformidad con la misma los votos no se computan, como sucede en el Bundestag, teniendo en cuenta sólo los válidamente emitidos, sino los que era posible emitir29. Aunque con carácter general se admite la abstención en las votaciones en el Consejo Federal, y dado que los acuerdos han de ser tomados, de acuerdo con el artículo 52.3 GG, por mayoría del número total de votos, requiriéndose incluso la mayoría de dos tercios cuando se trate de modificaciones de la Ley Fundamental, en realidad, esas abstenciones cuentan, al igual que los votos emitidos de manera no unitaria, como votos negativos30.

28 Esta cuestión de la nulidad del voto emitido de manera dispar en el seno del Bundesrat por los representantes de un mismo Land fue definitivamente zanjada por el Tribunal Constitucional Federal en su sentencia de 18 de diciembre de 2002 (BverfGE 106, 310336). Sobre el sentido de la sentencia y los hechos que la motivaron, véase A. ARROYO GIL, La reforma constitucional del federalismo alemán: Estudio crítico de la 52.ª Ley de modificación de la Ley Fundamental de Bonn, de 28 de agosto de 2006, Prólogo de Juan José Solozábal Echavarría, Colección Con(Textos)A, n.º 11, Institut d’Estudis Autonòmics, Barcelona, 2009, pp. 96 y ss. Vid. también, a este respecto, A. Arroyo Gil: «El Estado federal en crisis (A propósito de la República Federal de Alemania)» – Recensión a los liˇ ceviˇc: Das Bundesstaatsprinzip, Mohr Siebeck, Tübingen, 2000; R. STURM: bros de Edin Sarˇ Föderalismus in Deutschland, Leske + Budrich, Opladen, 2001; H.-Georg WEHLING (ed.): Die deutschen Länder, Leske + Budrich, Opladen, 2.ª ed., 2002; en Revista de Estudios Políticos, n.º 117, 2002, p. 351. 29 Vid. H. MEYER, «Los votos en el Bundesrat…», ob. cit., pp. 89 y 104 y ss., quien, por otra parte, se muestra muy crítico con esta regla de la mayoría absoluta, al considerar que la misma favorece el sobrepeso en la política federal de pequeños partidos, capaces de condicionar el sentido o valor del voto del Land por el que actúan, hasta el punto de poder determinar el sentido de una votación en el seno del Bundesrat; a tal efecto, considera necesario pasar de la regla de la mayoría absoluta a la de la mayoría relativa para la adopción de decisiones en el Consejo Federal. 30 Sobre la problemática asociada a la abstención de un Land en las votaciones que se produzcan en el Consejo Federal, vid. A. ARROYO GIL, La reforma constitucional…, ob. cit., pp. 96 y ss. (y, en particular, la nota al pie de la p. 145).

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III.4. LA CÁMARA DE EUROPA (EUROPAKAMMER) Los acuerdos del Consejo Federal con eficacia jurídica hacia el exterior son adoptados, por regla general, por el Pleno, que se reúne, de manera regular, hasta doce veces al año en sesiones abiertas. Este ritmo de sesiones suele bastar para poder seguir de manera eficaz la deliberación de los proyectos normativos de la Unión Europea. Excepcionalmente, sin embargo, puede ser precisa una reacción más rápida del Bundesrat. Para tales casos se ha creado la Cámara de Europa del Consejo Federal, cuyos acuerdos tienen el mismo valor que los que adopta el propio Pleno del Consejo Federal (art. 52.3a GG). Cada Land envía un miembro ordinario (o suplente) del Consejo Federal a la Cámara de Europa, cuyos debates suelen ser públicos, salvo que la naturaleza del asunto a tratar requiera que sean reservados. En sus deliberaciones pueden tomar parte también miembros y delegados del Gobierno Federal, así como delegados de los Gobiernos de los Länder. El valor de los votos de cada Land en la Cámara de Europa se corresponde con el que éstos tienen en el Pleno del Consejo Federal. Los votos de un Land sólo pueden ser emitidos de forma unitaria y únicamente por parte de quien/es se encuentre/n allí presente/s. Para la emisión del voto están facultados, por cada Land, tanto el miembro ordinario como el suplente de la Cámara de Europa. Esta está en condiciones de tomar decisiones cuando se encuentra representada la mayoría de sus votos. El voto de los miembros de la Cámara de Europa también puede ser emitido por escrito en los casos en que el Presidente de la misma considere prescindible una deliberación oral31. III.5. LAS COMISIONES

DEL

CONSEJO FEDERAL

El grueso de la actividad parlamentaria del Consejo Federal se desarrolla a través del trabajo en Comisiones32, que suelen reunirse, al menos, dos semanas antes de que tenga lugar la sesión plenaria correspondiente. Cada proyecto, independientemente de que provenga del Gobierno Federal, la Dieta Federal o un Land, por regla general, es debatido, en primer lugar, en las Comisiones, siendo examinado, gene31 En general, acerca de los problemas que suscita la existencia de una cámara de estas características, tanto desde una perspectiva funcional, como, sobre todo, en relación con la puesta en entredicho que su composición y forma de votación supone respecto de la propia composición y función más propiamente parlamentaria del Consejo Federal, vid. A. ARROYO GIL, La reforma constitucional…, ob. cit., pp. 94 y ss. 32 Vid. §§ 11 y 12 del Reglamento del Bundesrat.

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ralmente de manera concienzuda, por el Ministro de Land más versado en el asunto o, por encomienda, por un empleado público del correspondiente Ministerio de Land. Cada Land envía a cada Comisión un miembro, ostentando en ella un voto. El Consejo Federal tiene 16 Comisiones. El reparto de tareas se corresponde, en esencia, con el reparto de competencias de los Ministerios federales. En las Comisiones de Asuntos Exteriores y de Defensa los Länder, generalmente, se encuentra representados por sus jefes de gobierno; es por eso que a éstas se les denomina «Comisiones políticas». Por su parte, a las Comisiones técnicas como, por ejemplo, la de Economía o Finanzas, son enviados los ministros competentes. Todos los miembros de las Comisiones pueden ser sustituidos por delegados, que se suelen corresponder con funcionarios ministeriales especializados. De hecho, los delegados pueden cambiar durante el transcurso de la sesión, de modo que respecto de cada punto del orden del día participen diferentes expertos de los Länder. En estas Comisiones, cuyas sesiones no son públicas, los proyectos normativos son analizados con detalle, constituyendo éste el modo principal a través del cual los Länder pueden participar en la configuración de la normativa de la Federación y de la Unión Europea, controlarla y mejorarla. Por medio del trabajo de estas Comisiones también se da satisfacción, en parte, al menos, al fin de mantener un diálogo permanente entre la Federación y los Länder. El Canciller Federal y los Ministros federales tienen derecho –y si así lo demanda el Consejo Federal, la obligación– de tomar parte en las sesiones de las Comisiones (así como, lógicamente, en las sesiones plenarias). En las deliberaciones también pueden participar delegados del Gobierno Federal, esto es, empleados públicos de los distintos Ministerios federales. De este modo se consigue que en las salas de las comisiones se sienten, unos al lado de los otros, los respectivos expertos del ejecutivo federal y de los ejecutivos de los Länder. Las comisiones del Consejo Federal son las siguientes: Agricultura y Protección de los consumidores; Trabajo y Política Social; Asuntos exteriores; Europa; Familia y Personas mayores; Finanzas; Mujeres y Juventud; Salud; Interior; Cultura; Asuntos Jurídicos; Medio Ambiente; Comunicaciones; Defensa; Economía; y Vivienda.

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III.6. LAS COMISIONES INTEGRADAS Y DEL BUNDESRAT

POR MIEMBROS DE

BUNDESTAG

Junto a las dieciséis Comisiones del Consejo Federal vistas en el apartado anterior, existen también en la Dieta Federal veintidós Comisiones que cumplen funciones similares para este órgano constitucional. Además de todas ellas, merecen singular atención dos Comisiones a través de las cuales tiene lugar una estrecha colaboración entre el Bundesrat y el Bundestag. Se trata de la Comisión de mediación y de la Comisión conjunta, en las cuales se encuentran representados tanto miembros del primero como diputados del segundo. III.6.A) La Comisión de mediación (Vermittlungsausschuß) En la Comisión de mediación se encuentran representados dieciséis miembros de cada uno de estos órganos constitucionales (uno por cada Land, en el caso del Bundesrat, y en proporción al peso de cada uno de los grupos parlamentarios, en el caso del Bundestag), no sujetos a instrucción alguna de su respectiva Cámara, Land o grupo parlamentario, condición imprescindible para facilitar la búsqueda del compromiso o acuerdo que supere las diferencias de postura que hayan surgido respecto de algún proyecto normativo entre ambas Cámaras. Las tareas de la Comisión de mediación se derivan directamente de la Ley Fundamental. Corresponde a la Dieta Federal aprobar (provisionalmente) las leyes federales, que inmediatamente después son enviadas al Consejo Federal para que proceda asimismo a su aprobación (art. 77.1 GG). Si así no sucediera, éste, en el plazo de las tres semanas siguientes a la presentación de la ley aprobada por el Bundestag, de acuerdo con el artículo 77.2 GG, podrá exigir la convocatoria de la Comisión de mediación, cuya misión es, según lo ya señalado, buscar un acuerdo de compromiso entre ambas Cámaras, que en ningún caso será vinculante, sino que quedará sujeto a su ulterior aprobación por parte de éstas. En el caso de las leyes necesitadas del inexcusable asentimiento del Consejo Federal para poder ser aprobadas, además de éste, pueden solicitar la reunión de la Comisión de mediación tanto la Dieta Federal como el Gobierno Federal. En cambio, para las leyes de veto (suspensivo o devolutivo) únicamente el Bundesrat está facultado para ello, siendo su obligación hacerlo, en caso de pretender vetar la referida ley aprobada por el Bundestag. A partir de la conclusión del procedimiento seguido en la Comisión de mediación, el Bundesrat dispondrá de un plazo de dos semanas para, llegado el caso, interponer su veto (art. 77.3 GG). 243

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Los trabajos de la Comisión de mediación pueden concluir con una propuesta de acuerdo de confirmación, modificación o rechazo de la ley aprobada (provisionalmente) por el Bundestag, o sin acuerdo alguno (después de tres sesiones infructuosas). En caso de que la Comisión de mediación sugiera modificar la ley y la Dieta Federal acepte esa propuesta, la misma será trasladada al Consejo Federal para que proceda a su deliberación, aceptando o rechazando el nuevo texto legal. Si la Comisión de mediación propusiera rechazar el acuerdo legislativo del Bundestag y éste aceptara tal decisión, el procedimiento legislativo se daría por concluido y la ley no prosperaría. Por último, si la Comisión de mediación recomendara confirmar el texto de la ley o el procedimiento concluyera sin acuerdo, corresponderá al Bundesrat decidir si aprueba o no esa ley (que permanece en su versión original, tal y como fue provisionalmente aprobada por el Bundestag). Aunque esta es, someramente explicada, y desde una perspectiva teórica, la función constitucional que desempeña la Comisión de mediación en el procedimiento legislativo alemán, lo cierto es que la práctica política ha situado a esta cámara de composición paritaria en el centro de la actividad parlamentaria, ante la dificultad existente, en muchas ocasiones, de obtener las mayorías precisas en el Consejo Federal de respaldo de los proyectos normativos aprobados por la Dieta Federal. Práctica que ha provocado, muchas veces, que el compromiso o acuerdo que se alcanzara en el seno de esta Comisión fuera insuficiente o insatisfactorio para hacer frente a los retos de carácter político, económico o social a los que se debía responder33. Por otra parte, se le ha criticado también a esta Comisión de mediación la falta de trasparencia en sus debates y, en definitiva, toma de decisiones, al reunirse a puerta cerrada, sin luz y taquígrafos, con el consiguiente perjuicio que ello puede traer consigo para el propio principio democrático, una de cuyas manifestaciones más evidentes radica, precisamente, en la publicidad de los debates parlamentarios. Déficits estos que el propio Tribunal Constitucional Federal se ha encargado de señalar34. Estas son, entre otras, las razones que fundamentaron, en buena medida, la necesidad de llevar a cabo una reforma profunda del federalismo alemán a fin de devolver a la cámara típicamente legislativa, el Bundestag, una mayor capacidad de configuración autónoma de las decisiones políticas de alcance federal, en detrimento de la excesiva intervención que había ido adquiriendo con el paso del tiempo el Bun33 34

Vid. A. ARROYO GIL, La reforma constitucional…, ob. cit., pp. 31 y ss. Vid. BVerfGE, 101 (297), de 15 de enero de 2008.

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desrat y, por derivación, la Comisión de mediación35. Propósito que culminó, finalmente, en verano de 2006 con la mayor reforma del federalismo (y, en general, de la Ley Fundamental) habida hasta la fecha, a la que después nos referiremos. III.6.B) La Comisión Conjunta (Gemeinsamer Ausschuß) De acuerdo con el artículo 53a.1 GG, la Comisión conjunta se compone de treinta y dos diputados de la Dieta Federal (en proporción al peso de cada grupo parlamentario y no pertenecientes al Gobierno Federal) y dieciséis miembros del Consejo Federal (uno por cada Land), que en ningún caso estarán sujetos a instrucción alguna. La función esencial de la Comisión conjunta no es otra que hacer valer los derechos de la Dieta Federal y del Consejo Federal en caso de declaración del estado de defensa (Verteidigungsfall). El Gobierno Federal, por su parte, se encuentra obligado a informar a la Comisión conjunta acerca de sus planes de actuación durante el estado de defensa, pudiendo ésta exigir la presencia ante la misma de cualquier miembro de aquel, a fin de poderle pedir explicaciones o aclaraciones sobre la situación (art. 53a.2 GG). Corresponde a la Dieta Federal, con el asentimiento del Consejo Federal, declarar, a petición del Gobierno Federal, el estado de defensa porque el territorio federal esté siendo objeto de una agresión armada o vaya a serlo de inmediato (art. 115a.1 GG). No obstante, cuando la situación exija una actuación urgente y existan impedimentos insalvables para una reunión a tiempo del Bundestag, o éste no se encuentre en condiciones de adoptar acuerdos, el estado de defensa será declarado por la Comisión conjunta por mayoría de dos tercios de los votos, emitidos, al menos, por la mayoría de sus miembros (art. 115a.2 GG). Asimismo, si durante el estado de defensa la Comisión conjunta declara por mayoría de dos tercios de los votos, emitidos, al menos, por la mayoría de sus miembros, que existen impedimentos insalvables para una reunión a tiempo del Bundestag o que éste no se encuentra en condiciones de tomar decisiones, la Comisión conjunta pasará a desempeñar las tareas de la Dieta Federal y del Consejo Federal, ejerciendo unitariamente las funciones de ambas Cámaras (art. 115e.1 GG).

35 Vid. A. ARROYO GIL, El federalismo alemán en la encrucijada. Sobre el intento de modernización del orden federativo en la República Federal de Alemania, Prólogo de Manuel Medina Guerrero, CEPC, Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, Madrid, 2006, pp. 128 y ss.

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Las leyes que dicte la Comisión conjunta no podrán modificar o derogar, total o parcialmente, la Ley Fundamental, ni tampoco suspender su aplicación con ningún alcance. De igual modo, la Comisión conjunta tampoco podrá aprobar leyes de transferencia de derechos soberanos a la Unión Europea o a instancias internacionales, ni las que supongan una reorganización del territorio federal (art. 115e.2 GG). Como se puede apreciar, la previsión constitucional de una Comisión conjunta de la Dieta Federal y del Consejo Federal está pensando en casos excepcionales, en los que la propia existencia del Estado alemán, y, en consecuencia, su orden jurídico-constitucional democrático de libertades, se encuentra en peligro por amenazas (armadas) provenientes del exterior. La preponderancia que en la composición de esta Comisión corresponde al Bundestag no significa, sin embargo, que el Bundesrat esté condenado a desempeñar un papel irrelevante. Antes al contrario, al mismo le corresponde prestar su asentimiento a fin de que la Dieta Federal, por iniciativa del Gobierno Federal, pueda declarar el estado de defensa. Y aunque es cierto que las decisiones de mayor trascendencia, en las que se requiere una mayoría de dos tercios, las puede adoptar la Comisión conjunta con la sola concurrencia de los votos del Bundestag, lo habitual será que en la toma de esas decisiones también sea preciso sumar votos de los representantes del Bundesrat. III.7. LOS

MIEMBROS DEL

CONSEJO FEDERAL

Como hemos visto más arriba, los miembros del Bundesrat son todos ellos integrantes de los Gobiernos de los Länder: o bien Ministros-Presidentes y Ministros de los Bundesländer, o bien Alcaldes o Senadores de las Ciudades-Estado de Berlín, Bremen y Hamburgo; por su parte, los Secretarios de Estado que tengan voz y voto en los respectivos gabinetes de los Länder también podrán ser miembros del Consejo Federal36. Todos ellos, en tanto que miembros del Consejo Federal, cumplen una doble función: ejercen un cargo público tanto en el Land respectivo como en la Federación. Son, por tanto, políticos de Land y de la Federación. Esto les otorga una responsabilidad política singular, dado que en su actividad pública a nivel de Land no deberían pasar por alto las consecuencias de sus decisiones para el conjunto del Estado, al tiempo que experimentan también directamente las consecuencias de 36 Sobre su elección o designación, véase A. LÓPEZ CASTILLO, «El Consejo Federal alemán…», ob. cit., pp. 297 y ss.

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sus decisiones políticas a nivel federal en el ámbito de su respectivo ministerio de Land. Dado que en el Consejo Federal deben hacerse valer, de manera primordial, los intereses de los Länder, la Constitución federal ha decidido que cada Land deba emitir su voto de manera unitaria. Es decir, los miembros individuales del Bundesrat no son, en esa medida, «libres» para decidir. La pertenencia al Consejo Federal no conlleva ningún «mandato libre», individualmente considerado37. Por el contrario, los miembros del Consejo Federal actúan de acuerdo con unas directrices unitarias elaboradas en el correspondiente gabinete de Land, representando de ese modo a su respectivo Land38. No obstante, esta afirmación debe ser matizada, pues, en último término, sí es posible que alguno de los miembros del Bundesrat emita su voto de manera discordante con la posición fijada por su respectivo gobierno de Land. El problema será que, de darse esta circunstancia, todos los votos de ese Land carecerán de valor, al considerarse nulos por vulneración del artículo 51.3 GG, precepto que obliga a cada Land a emitir su voto de manera unitaria39. La pertenencia al Consejo Federal se fundamenta en una decisión de cada Gobierno de Land, que es el que determina, en cada momento, quién entra a formar parte de aquel y quién ha de dejar de pertenecer al mismo. Mandato que, en todo caso, termina automáticamente con 37 Así lo corrobora el hecho de que –según disponen de manera expresa los arts. 77.2 y 53a.1 GG– los miembros del Bundesrat en la Comisión de mediación y en la Comisión conjunta, respectivamente, no estén sujetos a instrucciones; especificación que carecería de sentido si ya de por sí aquellos, los miembros del Bundesrat, careciesen de tal sujeción. Vid. H. MEYER, «Los votos en el Bundesrat…», ob. cit., p. 84. 38 La participación de los Länder por medio del Bundesrat en las tareas públicas (legislación, administración, asuntos europeos), según dispone el art. 50 GG, se ve mediatizada por los miembros de sus gobiernos, que son los que se sientan en el Consejo Federal. 39 El caso más paradigmático de esto fue el ocurrido con ocasión de la votación en el Bundesrat, el 22 de marzo de 2002, de la conocida como Ley de inmigración, presentada por el Gobierno Federal, en aquel momento compuesto por una coalición entre el Partido Social-Demócrata (SPD) y el Partido de los Verdes. En esta votación, cuando le llegó el turno al Land de Brandemburgo, en el que existía una gran coalición de gobierno entre la Unión Cristiano-Demócrata (CDU) y el SPD, se produjo una discrepancia en el sentido del voto emitido por el entonces Ministro de Asuntos Sociales, del SPD, a favor de la aprobación de la ley, y el Ministro de Interior, de la CDU, en contra de la aprobación de la misma. Discrepancia que, finalmente, fue resuelta por el Presidente del Bundesrat, quien tras formular de nuevo la pregunta al Ministro-Presidente del Land, del SPD, y al contestar este afirmativamente, entendió que Brandemburgo votaba a favor de la aprobación de la referida ley. Esta decisión, sin embargo, fue recurrida ante el Tribunal Constitucional Federal que, en su sentencia de 18 de diciembre de 2002 (BVerfGE 106, 310336), consideró que ese voto de Brandemburgo había de considerarse nulo, por infracción del art. 51.3 GG. Vid., al respecto, H. MEYER, «Los votos en el Bundesrat…», pp. 65 y ss.; A. ARROYO GIL, La reforma constitucional…, ob. cit., pp. 96 y ss.; y A. ARROYO GIL, «El Estado federal en crisis…», ob. cit., p. 351.

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la sustitución de un Gobierno de Land por otro como consecuencia del proceso electoral correspondiente. Por último, a fin de salvaguardar la identidad de cada órgano constitucional, y de conformidad con lo dispuesto en el § 2 del Reglamento del Consejo Federal, nadie puede ser simultáneamente miembro del Bundesrat y del Bundestag, de modo que si un miembro de aquél fuere elegido miembro de éste, deberá comunicar de inmediato al Presidente del Consejo Federal a cuál de ambos cargos renuncia. III.8. EL CONSEJO PERMANENTE (DER STÄNDIGE BEIRAT) Y LAS REPRESENTACIONES DE LOS LÄNDER ANTE LA FEDERACIÓN Junto al Presidium del Consejo Federal existe también un Consejo Permanente integrado por los dieciséis plenipotenciarios de los Länder ante la Federación (die Bevollmächtigten der Länder beim Bund), que tienen, por regla general, rango de Ministro o de Secretario de Estado, y que cumplen una función de asesoramiento del Presidente y del Presidium. El Consejo Permanente cumple además importantes tareas de información y coordinación entre el Consejo Federal y el Gobierno Federal. Aquel se reúne regularmente una vez a la semana, pocas horas después de que haya tenido lugar la reunión del Gabinete federal. Un representante del Gobierno Federal toma parte en estas reuniones e informa sobre las deliberaciones y acuerdos que haya adoptado éste. Asimismo, a través de su representante, el Gobierno Federal tiene la posibilidad de conocer, desde el primer momento, los puntos de vista del Consejo Federal sobre las cuestiones legislativas del momento y de buscar su complicidad para la consecución de determinados objetivos y finalidades40. Además del Consejo Permanente, cada Land tiene en Berlín una representación (coloquialmente conocida como «embajada») ante la Federación, entre cuyas funciones se encuentra la de hacer valer los intereses del Land en la capital federal, estar al tanto e influir sobre la legislación federal, así como ocuparse de establecer contactos con los gobiernos de los demás Länder, las embajadas extranjeras y las asociaciones u organizaciones de relevancia política.

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Vid. § 9 del Reglamento del Bundesrat.

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IV. Tareas del Consejo Federal Sin perjuicio de los numerosos preceptos diseminados a lo largo de toda la Ley Fundamental que hacen referencia a la intervención, con desigual alcance, del Consejo Federal en diversos aspectos de las tareas públicas, es el artículo 50 GG el que sintéticamente hace referencia a las principales funciones que desempeña este órgano constitucional de representación de los (gobiernos de los) Länder, en los siguientes términos: «Los Länder participan, por medio del Bundesrat, en la legislación y administración de la Federación y en los asuntos de la Unión Europea». IV.1. PARTICIPACIÓN

EN LA LEGISLACIÓN FEDERAL

De entre las diferentes tareas que desempeña el Consejo Federal ostenta una especial relevancia su participación en el procedimiento legislativo. No hay ley federal en cuya aprobación no intervenga, con mayor o menor grado de intensidad, el Bundesrat. De hecho, muchas leyes federales sólo pueden ser aprobadas si el Consejo Federal expresamente presta su asentimiento para ello41. Participación activa del Bundesrat en la aprobación de las leyes federales que, en opinión de la doctrina científica mayoritaria, se encuentra amparada en el propio artículo 79.3 GG, cuya prohibición de cualquier modificación de la Ley Fundamental que afecte a la «participación básica de los Länder en la legislación», no sólo se ha de entender en el sentido de que los Länder tienen reservada una zona propia de actuación normativa en la que ejercen sus facultades legislativas de carácter exclusivo, sino que, además, comprende que, en el campo de la legislación federal, a aquéllos también ha de reconocérseles una facultad de intervención a ejercitar a través del órgano federal de carácter federativo (föderatives Bundesorgan), el Bundesrat42. Este derecho básico de participación en la legislación federal, reconocido en el artículo 79.3 GG a favor de los Länder, ha de entenderse integrado en un marco más amplio de cooperación federal, que deriva de las diversas prescripciones constitucionales (entre ellas, el artículo 23 GG relativo a la Unión Europa), en las que se regulan mecanismos, instituciones y competencias cooperativas, a través de las 41 Sobre este tema, véase, en general, D. POSSER, «Significado del Bundesrat…», ob. cit., pp. 684 y ss. 42 R. HERZOG, Art. 20 GG (Bundesstaatliche Verfassung), p. 109, en MAUNZ/DÜRIG/HERZOG/SCHOLZ, Grundgesetz Kommentar, Band II, Verlag C. H. Beck, Lfg. 18, 1980.

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cuales el Consejo Federal representa la voluntad de los Länder, hasta el punto de que ha llegado a ser considerado por algunos como un órgano constitucional nuclear para la protección y garantía de la estatalidad de éstos, identificándolo, incluso, como expresión de la misma43. Aunque no sea este el lugar más indicado para tratarlo, no se puede desconocer, sin embargo, que cuando se habla de estatalidad o cualidad estatal de los Länder, en realidad, se está pensando en la existencia de un poder público efectivo, democráticamente legitimado y ejercido, que se encuentra dividido, al menos, en dos facetas claramente diferenciadas, pese a sus imbricaciones: la legislativa y la reglamentaria y administrativa. Corresponde, lógicamente, a la primera marcar el índice de la calidad del poder público que ejerce esa entidad de carácter estatal. Cuando el órgano típicamente legislativo, las Dietas de los Länder en el caso alemán, tiene un ámbito de configuración autónoma cada vez más restringido, difícilmente ese déficit se puede ver suplido por la participación, por muy importante que sea, que los gobiernos de esos Länder puedan ejercer, a través del órgano federativo, el Bundesrat, en la conformación de la voluntad federal. No parece, por consiguiente, que la estatalidad de los Länder dependa directamente del poder efectivo que ejerzan sus gobiernos en el seno del Consejo Federal, sino más bien del que ostentan sus parlamentos. Y, en este sentido, el diagnóstico no puede ser tan optimista44. Precisamente, fue ésta una de las razones primordiales que motivaron que a principios del presente milenio se pusiera en marcha un proceso de reforma constitucional, en parte, destinado a devolver, por 43 Vid. E. S ˇ ARCˇ EVI Cˇ , Das Bundesstaatsprinzip. Eine staatsrechtliche Untersuchung zur Dogmatik der Bundesstaatlichkeit des Grundgestetzes, Mohr Siebeck, Tübingen, 2000, pp. 235 y ss. 44 Vid. M. STEHR, Gesetzgebungskompetenzen…, ob. cit., p. 46, quien, haciendo uso de las palabras pronunciadas por el entonces Presidente Federal Johannes Rau con motivo de la conmemoración del 50.º aniversario de la Convención constitucional del Lago de Herrenchiem, advierte que la deriva de este proceso de pérdida de poder de los parlamentos de los Länder y consiguiente ganancia de la influencia de los gobiernos de los mismos a través del Bundesrat en el proceso de toma de decisiones a nivel federal, está poniendo en riesgo la cualidad estatal de los Länder, «porque a un Estado le corresponde un Parlamento con poder legislativo». Su visión crítica llega hasta el punto de animarse a vaticinar que los Länder están expuestos al peligro de funcionar en el futuro como meras unidades administrativas suprarregionales. En una línea similar a ésta, J. ISENSEE, «Der Bundesstaat – Bestand und Entwicklung», en P. BADURA/H. DREIER (Hrsg.), Festschrift 50 Jahre Bundesverfassungsgericht, Bd. II, Mohr Siebeck, Tübingen, 2001, p. 749, al tiempo que destaca la importancia que tiene para la República Federal de Alemania que los Länder sobrevivan como centros de decisión política, y que dispongan, como tales, de amplias competencias de significativo carácter político, en particular, de legislación propia, advierte que su colaboración en la formación de la voluntad política de la Federación por medio del Consejo Federal sólo compensa en una medida muy limitada la pérdida de autodeterminación política que están experimentando.

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un lado, mayores campos materiales a los Länder que regular legislativamente por sí mismos, al tiempo que se pretendía con ello limitar también la capacidad de participación del Consejo Federal en la toma de decisiones legislativas a nivel federal45. En definitiva, el interés, más allá de los concretos resultados que finalmente se alcanzaron, y que no es éste el lugar para pormenorizar46, no era otro que recuperar el protagonismo de los Parlamentos (tanto del Federal como de los de los Länder) en la toma de decisiones de contenido político, que se había visto muy mermado como consecuencia de la cada vez mayor presencia de los gobiernos, de uno y otro nivel, en el núcleo decisorio, consecuencia última de eso que se ha dado en llamar, de manera muy expresiva, «democracia de partidos». Con todo, a pesar del intento de la modificación constitucional mencionada, y de la que, respecto de las relaciones financieras entre la Federación y los Länder, tuvo lugar en 200947, de disminuir la capacidad de intervención del Bundesrat en la legislación federal, lo cierto es que éste sigue desempeñando un papel primordial en el procedimiento legislativo. Así, al Consejo Federal le corresponde, junto con la Dieta Federal y el Gobierno Federal, el derecho de iniciativa legislativa (art. 76.1 GG). Los proyectos de ley aprobados por el Bundesrat por mayoría absoluta, a propuesta de uno o más Länder, son dirigidos, en primer lugar, al Gobierno Federal, que, en el plazo de seis semanas –o, en casos especiales, dentro de tres o nueve semanas– debe emitir su toma de postura al respecto. Hecho esto, el proyecto de ley es trasladado por el Gobierno Federal a la Dieta Federal, que tendrá que deliberar y adoptar una decisión en un plazo razonable (art. 76.3 GG). Cuando los proyectos de ley provengan del Gobierno Federal, el Bundesrat tiene la facultad, en la llamada primera vuelta, de pronunciarse sobre los mismos, antes incluso de que lo haga la Dieta Federal, 45 Sobre las razones y propósitos que animaron la reforma constitucional del federalismo alemán acaecida en 2006, véase A. ARROYO GIL, El federalismo alemán…, ob. cit., pp. 61 y ss. 46 Un análisis crítico del contenido concreto de la reforma constitucional de 2006, en A. ARROYO GIL, La reforma constitucional…, pp. 41 y ss. Una primera valoración de la reforma, en A. ARROYO GIL, «La reforma del Estado federal alemán: Un primer balance», en J. TUDELA ARANDA, M. KÖLLING (eds.), «La reforma del Estado Autonómico español y del Estado Federal alemán», Cuadernos y Debates, 195, Fundación Manuel Giménez Abad de Estudios Parlamentarios y del Estado Autonómico, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2009, pp. 127 y ss. [en su versión alemana: A. ARROYO GIL, «Die Reform des Deutschen Bundesstaats – Eine Erste Bilanz aus spanischer Perspektive», en J. TUDELA ARANDA, M. KÖLLING (eds.), Die Reform des Deutschen Bundesstaates und die Reform des Spanischen Autonomiestaates, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2009, pp. 161 y ss.]. 47 Vid., al respecto, A. ARROYO GIL, «La reforma constitucional de 2009 de las relaciones financieras entre la Federación y los Länder en la República Federal de Alemania», REAF, 10, 2010.

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pudiendo emitir en el plazo de seis semanas –o, en casos especiales, de tres o de nueve semanas– su toma de postura o dictamen (Stellung) sobre ese proyecto gubernamental (art. 76.2 GG)48. Posición sobre la que después el Gobierno Federal, por su parte, habrá de manifestar su parecer en una réplica, de modo que ambas manifestaciones, tanto el dictamen del Consejo Federal como la réplica del Gobierno Federal, son enviadas conjuntamente a la Dieta Federal para continuar con la tramitación del procedimiento legislativo. Si el Bundestag, tras las preceptivas lecturas del proyecto de ley proveniente del Bundesrat, adopta un acuerdo legislativo (Gesetzesbeschluss), el (renovado) proyecto es enviado al Consejo Federal. En esta llamada segunda vuelta las posibilidades de actuación del Bundesrat son diferentes en función de si el acuerdo legislativo precisa o no de su asentimiento para poder ser aprobado como ley. Si se trata de una ley necesitada del asentimiento del Consejo Federal (Zustimmungsgesetz), éste tiene cuatro posibilidades: puede prestar su asentimiento, denegarlo, recurrir a la Comisión de mediación o ignorar esta facultad. En el primer caso, obtenido el preceptivo asentimiento del Bundesrat, la ley podrá ser válidamente aprobada. En el segundo, y sin perjuicio de que, denegado en un primer momento tal asentimiento por parte del Consejo Federal, la Dieta Federal o el Gobierno Federal puedan convocar la reunión de la Comisión de mediación con el fin de buscar ese acuerdo entre ambas Cámaras, la negativa final del Bundesrat impedirá la aprobación de la ley en cuestión. En el tercer caso, dependerá de que en la Comisión de mediación sea posible o no consensuar una propuesta de reforma del acuerdo legislativo del Bundestag. Si se alcanza ese consenso, la propuesta de reforma deberá ser después refrendada por la Dieta Federal y el Consejo Federal. Si no es posible lograr ese acuerdo, el Bundesrat tendrá que pronunciarse sobre la aprobación de la ley (en su redacción original) en un plazo razonable de tiempo; solución esta que es igualmente aplicable al cuarto supuesto, es decir, cuando la Comisión de mediación no haya sido convocada por el Bundesrat. En todo caso, la ley no podrá ser válidamente aprobada si no obtiene el voto favorable del Consejo Federal (art. 78 GG). 48 Como señala E. ALBERTÍ ROVIRA, Federalismo y cooperación…, ob. cit., p. 148, «[e]ste primer paso en el procedimiento se fundamenta en el interés que tiene tanto para el Gobierno Federal como sobre todo para el Bundestag conocer la primera impresión de los Länder sobre el proyecto, y prever así su reacción futura, cuando el mismo pase a su manos y el Bundesrat deba decidir sobre la interposición o no de su veto, o, en su caso, sobre el otorgamiento o denegación de su consentimiento. De esta manera, pueden evitarse, o cuando menos preverse, futuros conflictos, suponiendo tal medida un importante medio de economía parlamentaria».

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Qué leyes necesitan del asentimiento del Bundesrat para poder ser válidamente aprobadas es algo que viene expresa y taxativamente regulado en la Ley Fundamental49. Aquéllas se pueden agrupar en tres categorías básicas: – Leyes de reforma constitucional (art. 79 GG). Para su aprobación se requiere reunir en el Bundestag y en el Bundesrat una mayoría de dos tercios del total de votos (46 sobre 69, en la actualidad, por lo que se refiere a este último). – Leyes que, de alguna manera, afecten a las finanzas de los Länder. Entre ellas se encuentran, desde el lado de los ingresos, todas las leyes relativas a los impuestos de cuya recaudación participan los Länder o los municipios, como, por ejemplo, los impuestos sobre sueldos y salarios, sobre la renta, sobre el valor añadido, sobre la industria y sobre vehículos automóviles. Y desde el lado de los gastos se cuentan todas aquellas leyes que fundamentan obligaciones de los Länder de producción de prestaciones monetarias o económicamente evaluables o aquellas otras prestaciones de servicios equivalentes frente a terceros. – Leyes que inciden en la llamada soberanía organizativa y administrativa de los Länder. No obstante esta enumeración constitucional de las leyes federales necesitadas del asentimiento obligatorio del Consejo Federal para poder ser aprobadas, lo cierto es que en la práctica legislativa ese número se ha visto netamente incrementado, como consecuencia, en buena medida, de la interpretación extensiva que se ha realizado de determinados preceptos constitucionales, amparada, en parte, por la propia jurisprudencia constitucional50. Tanto fue así que, cuando se decidió acometer la reforma constitucional de 2006 a que nos hemos referido ya, aproximadamente el 60% de todas las leyes federales aprobadas en Alemania requerían del concurso imprescindible del Bundesrat, siendo ésta, precisamente, una de las razones esenciales que motivaron tal reforma51, uno de cuyos principales objetivos no era otro que reducir significativamente ese porcentaje, algo que, por el momento, sólo se ha conseguido de manera parcial52. 49 Si bien el Tribunal Constitucional ha entendido que también sería preciso ese asentimiento del Bundesrat, aunque no esté expresamente prescrito en la Constitución federal, cuando así proceda interpretarlo. 50 Vid. A. ARROYO GIL, La reforma constitucional…, pp. 81 y ss. 51 Vid. A. ARROYO GIL, El federalismo alemán…, pp. 122 y ss. 52 Al año de entrada en vigor de la reforma el número de leyes necesitadas del asentimiento del Consejo Federal se había visto reducido de casi un 60% a poco más de un 42%. Vid. A. ARROYO GIL, «La reforma del Estado federal…», p. 160 [en su versión alemana: A. ARROYO GIL, «Die Reform des Deutschen…», p. 193].

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Estas trascendentales competencias del Bundesrat en la aprobación de las leyes de más alto calado político y, particularmente, en aquellas que más pueden afectar a la llamada soberanía de los Länder, sitúan a éstos en una posición de relativo equilibrio frente a los poderes federales. Así, la crítica que apunta al hecho de que la Federación, al ostentar la competencia sobre la competencia (Kompetenz-Kompetenz), es decir, la facultad de distribuir las competencias de otro modo mediante la modificación de la Ley Fundamental, se encuentra en una posición supraordenada a los Länder, no se puede aceptar sin más, en tanto en cuanto, como hemos visto, tales modificaciones constitucionales únicamente podrán llevarse a cabo con el consentimiento de aproximadamente dos tercios de los gobiernos de los Länder (exactamente, dos tercios de los votos del Consejo Federal, en donde, como bien sabemos, se sientan los representantes de tales gobiernos, sujetos a sus instrucciones)53. No obstante, esta apreciación, que se puede aceptar por lo que se refiere a los Länder entendidos como conjunto, resulta más difícilmente compartible si de lo que se está hablando es de cada Land individualmente considerado, que, por sí solo, difícilmente podría oponerse a una modificación constitucional que supusiese, para él, una pérdida sustancial de competencias y, por consiguiente, de calidad estatal. Por su lado, en el caso de que se trate de una ley de veto (Einspruchsgesetz), no necesitada, por tanto, del asentimiento del Consejo Federal, éste tiene dos posibilidades: mostrar su acuerdo con la aprobación de la ley u oponer su veto a la misma, en cuyo caso, antes de hacerlo, habrá de acudir a la Comisión de mediación. En el primer caso, la ley podrá, sin más, ser aprobada válidamente. En el segundo, se llegue o no a un acuerdo en la Comisión de mediación, corresponderá también a la Dieta Federal decidir, en último término, si la ley es aprobada o no, dado que el veto del Consejo Federal podrá ser levantado por aquélla siempre que se alcance mayoría absoluta de los votos (la conocida como «mayoría del Canciller» – «Kanzlermehrheit»). No obstante, si el veto del Bundesrat fuese interpuesto por una mayoría de dos tercios, el levantamiento del mismo por parte del Bundestag requerirá reunir en éste una mayoría de dos tercios del total de votos emitidos (y siempre que, al menos, ese número supere al de la mitad de los votos de todos los diputados). Como hemos visto, en el caso de las leyes no necesitadas del asentimiento del Consejo Federal, antes de que éste interponga el veto (devolutivo) al proyecto de ley en cuestión, habrá de celebrarse el correspondiente procedimiento ante la Comisión de mediación. Así pues, a 53

Vid. E. STEIN, Staatsrecht, Mohr Siebeck, Tübingen, 16. Aufl., 1998, p. 114.

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diferencia de la Dieta Federal y del Gobierno Federal, que sólo pueden activar la Comisión de mediación cuando el Bundesrat haya denegado su asentimiento a una ley que lo precise inexcusablemente para poder ser aprobada, el Consejo Federal puede (o debe) convocar tal Comisión de mediación respecto de todas las leyes aprobadas (provisionalmente) por la Dieta Federal. En las sesiones de la Comisión de mediación se intenta buscar el acuerdo entre las posturas divergentes de la Dieta Federal y del Consejo Federal, pudiendo la Comisión elevar propuestas de modificación del acuerdo legislativo o, simplemente, recomendar que el mismo sea rechazado. Si finalmente no fuera posible llegar a un acuerdo entre ambas partes se entenderá concluido el procedimiento de mediación54. La Comisión de mediación sólo puede hacer propuestas de ajuste de las discrepancias que existan entre el Consejo Federal y la Dieta Federal, pero no aprobar por sí misma modificaciones legislativas. Esto es, las propuestas de acuerdo provenientes de la Comisión de mediación han de ser después refrendadas por la Dieta Federal y el Consejo Federal para poder prosperar, tanto si consisten en una modificación del contenido de la ley (en cuyo caso, habrá de pronunciarse primero el Bundestag y, a continuación, el Bundesrat sobre el alcance de esa modificación), como si se limitan a ratificar el acuerdo legislativo del Bundestag o si el procedimiento de mediación concluye sin acuerdo (en cuyo caso, el Bundesrat debe decidir si presta finalmente su asentimiento a ese proyecto de ley no modificado). Cuando se trata de una ley de veto, el plazo de que dispone el Bundesrat para pronunciarse es de dos semanas. Si se opusiese el veto, la Dieta Federal podrá levantarlo en una votación ulterior (art. 77.3 GG). Si, por el contrario, la ley en cuestión está necesitada del asentimiento del Consejo Federal, éste no está sujeto a un plazo fijo, debiendo el Bundesrat adoptar el preceptivo acuerdo únicamente en un plazo de tiempo adecuado (art. 77.2a GG). Cuando exista duda acerca de si una ley requiere o no el asentimiento del Consejo Federal, corresponde decidir al Presidente Federal en el momento de proceder a la publicación de la ley, si bien la decisión final y vinculante para todos sólo puede adoptarla, llegado el caso, el Tribunal Constitucional Federal.

54 Sobre la «desparlamentarización» que supone acudir con demasiada frecuencia a la Comisión de mediación, a fin de buscar en ella, mediante procedimientos de negociación no siempre claros, el acuerdo que no ha sido posible lograr en el seno de los órganos constitucionales por los que media, la Dieta Federal y el Consejo Federal, vid. A. ARROYO GIL, El federalismo alemán…, pp. 128 y ss.

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Concluido el procedimiento legislativo, la ley debe ser refrendada por el Ministro competente y por el Canciller Federal, expedida por el Presidente Federal y publicada en el Diario Oficial (art. 82.1 GG). IV.2. PARTICIPACIÓN

EN LOS ASUNTOS DE LA

UNIÓN EUROPEA

El creciente proceso de integración comunitaria ha hecho que la participación del Bundesrat en los asuntos de la Unión Europea haya ido ganando en peso e importancia con el paso de los años. Sus facultades van desde un amplio derecho a obtener información, pasando por la posibilidad de manifestar su posición acerca de todos los proyectos normativos comunitarios que afecten a los intereses de los Länder, hasta el envío de representantes propios al Consejo. En definitiva, al Consejo Federal le corresponde asumir, junto con el Bundestag, la responsabilidad política derivada de la integración europea. A este respecto, el precepto constitucional determinante de esta responsabilidad es el artículo 23 GG (conocido como «Artículo de Europa»), que fue introducido en 1992, tras la aprobación del Tratado de Maastricht, y que en su apartado segundo expresamente determina que en los asuntos de la Unión Europea participan la Dieta Federal y los Länder por medio del Consejo Federal55. De particular importancia es que la transferencia de los llamados derechos de soberanía a la Unión Europea deba ser realizada por medio de ley necesitada de la aprobación del Consejo Federal (art. 23.1 GG), poniéndose así en valor una realidad evidente, a saber, que cualquier cuestión que ataña a esos derechos soberanos de un Estado territorialmente descentralizado necesariamente va a afectar no sólo al ámbito propio del Estado global, sino también al de los Estados miembros del mismo, en este caso, los Länder. De ahí que sea más que conveniente, precisa, la participación de éstos en cualquier proceso de toma de decisiones que afecte a la titularidad y ejercicio de tales derechos. Igualmente significativo es que desde un principio exista un deber de información, en detalle y con la menor dilación posible, del Gobierno Federal a favor del Consejo Federal (y de la Dieta Federal, lógicamente) sobre todos aquellos proyectos que puedan ser de interés para los Länder (art. 23.2 GG), incluidos los documentos, informes y comunicaciones de los órganos de la Unión Europea y de la Representación Permanente de Alemania ante la misma, relativos a las sesiones y decisiones de los distintos gremios comunitarios, así como 55

Vid. A. LÓPEZ CASTILLO, «El Consejo Federal alemán…», ob. cit., pp. 326 y ss.

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los documentos e informaciones sobre iniciativas y tomas de postura del Gobierno Federal en el seno de los órganos de la Unión Europea. Además de este deber de información del Gobierno Federal a favor del Bundesrat, éste también participa de manera muy activa en la formación de la posición negociadora de Alemania ante las instancias europeas en relación con aquellos asuntos que afecten a los intereses de los Länder, lo que se produce cuando el mismo tenga que participar en la adopción de las correspondientes medidas a nivel nacional o en tanto los Länder fueran competentes para su materialización a nivel interno (art. 23.4 GG). Por otro lado, en la medida en que un proyecto comunitario concierna a la facultad legislativa exclusiva o concurrente de la Federación, y, sin embargo, también afecte a los intereses de los Länder, el Gobierno Federal habrá de tener en consideración la postura que al respecto adopte el Bundesrat. En particular, cuando el proyecto normativo comunitario afecte de manera directa a las facultades legislativas de los Länder, la organización de sus autoridades o su procedimiento administrativo, el posicionamiento del Consejo Federal habrá de ser tomado en consideración con carácter decisivo en la formación de la voluntad federal; lo que quiere decir que, en caso de duda, tal parecer del Bundesrat resultará determinante para la fijación de la posición negociadora alemana (art. 23.5 GG). Por otro lado, aunque la dirección de las negociaciones en el Consejo o en los distintos organismos deliberativos de la Comisión Europea corresponde al Gobierno Federal, éste, en caso de ser requerido para ello, puede dejar participar en tales negociaciones a representantes de los Länder, en la medida en que el Consejo Federal tuviera que participar en las correspondientes medidas a nivel nacional, los Länder fueran competentes a nivel interno o sus intereses se vieran afectados. Finalmente, cuando el proyecto comunitario afecte de manera esencial a las facultades legislativas exclusivas de los Länder en los terrenos de la enseñanza, la cultura o la radiodifusión, el ejercicio de los derechos que le corresponden a la República Federal de Alemania como Estado miembro de la Unión Europea será transferido por la Federación a un representante de los Länder nombrado por el Bundesrat, sin perjuicio de que el ejercicio de tales derechos se realice con participación del Gobierno Federal y de acuerdo con él, quedando garantizada, a este respecto, la responsabilidad de la Federación por el conjunto del Estado (art. 23.6 GG)56. 56 Esta ha sido la única modificación del llamado Artículo de Europa llevada a cabo por la reforma constitucional de 2006. A través de ella se ha pretendido reforzar la com-

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Además de la participación directa del Bundesrat en los asuntos europeos, éste, como tuvimos ocasión de ver con anterioridad, también está constitucionalmente habilitado para crear una Cámara de Europa, cuyas decisiones serán consideradas como decisiones del propio Consejo Federal (art. 52.3a GG). Sin necesidad de entrar en mayores detalles en este lugar, tal y como se apuntó más arriba, en el epígrafe 2.4, la propia existencia de esta Cámara de asuntos europeos, con su composición reducida, viene, en cierto modo, a poner en cuestión la propia necesidad de un órgano de más compleja composición y funcionamiento como lo es el Consejo Federal, porque si para asuntos de tanta trascendencia como los europeos se admite que una Cámara de reducidas dimensiones pueda adoptar decisiones que valen como las propias del Bundesrat, ¿para qué es éste necesario?57. A mayor abundamiento, el hecho de que en esta Cámara el voto pueda ser emitido por correo, no deja de constituir una extrañeza a la luz del principio democrático-parlamentario, que, entre otras muchas cosas, demanda una exposición y contraste público de argumentos entre las diferentes partes en liza. IV.3. PARTICIPACIÓN

EN LA ADMINISTRACIÓN FEDERAL

La participación del Consejo Federal en la administración de la Federación consiste, en esencia, en el hecho de que aquél debe otorgar su asentimiento para la aprobación de gran parte de los reglamentos jurídicos (decretos) del Gobierno Federal y de ciertas disposiciones administrativas de carácter general reguladoras del funcionamiento interno de la Administración. Respecto de los primeros, corresponde también al Bundesrat el derecho de propuesta o iniciativa (art. 80.3 GG). Respecto de las segundas, el asentimiento del Consejo Federal es sólo preciso cuando las mismas afecten a competencias de los Länder y así venga prescrito por la propia Ley Fundamental. Más concretamente, de acuerdo con el artículo 80.2 GG, siempre que una ley federal no disponga otra cosa, se requerirá el asentimiento del Consejo Federal para la aprobación de aquellos decretos del Gopetencia de los Länder en la defensa y representación de sus intereses más genuinos, los que afectan a la llamada soberanía cultural, ante las instancias comunitarias. Como contrapartida de ese incremento de la participación (obligatoria ahora) de los Länder en ese concreto terreno, se ha visto reducido el número de materias en que tal intervención va a tener lugar, lo que, presumiblemente, traerá consigo una disminución de la actividad del Bundesrat en este ámbito. Vid. A. ARROYO GIL, La reforma constitucional…, pp. 92 y ss. 57 Una reflexión más detenida sobre esta cuestión, en A. ARROYO GIL, La reforma constitucional…, pp. 94 y ss.

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bierno Federal o de un ministro federal relativos a los principios y tasas para el uso de instalaciones de correos y telecomunicaciones, la construcción y explotación de los ferrocarriles federales, así como los decretos basados en leyes federales que requieran la aprobación del Consejo Federal o que sean ejecutados por los Länder, bien como asunto propio, bien por encomienda de la Federación. Se exceptúa, por tanto, el requisito de la conformidad del Consejo Federal únicamente respecto de los reglamentos basados en leyes federales no necesitadas del asentimiento de aquél para ser válidamente aprobadas (las conocidas como leyes de veto). Pero quizás la cuestión más importante en el ámbito de la administración, desde la perspectiva del Bundesrat, tenga que ver con la ejecución de la legislación federal por parte de los Länder como asunto propio, regulada en el artículo 84.1 GG hasta la reforma constitucional de 2006 en unos términos tales que se había convertido en la causa de más de la mitad de los supuestos de leyes federales necesitadas del asentimiento del Consejo Federal58. Con la citada reforma se vienen a paliar, en alguna medida, esos perniciosos efectos por la polémica vía de la introducción de un supuesto de legislación divergente de los Länder59. Así, de acuerdo con el nuevo artículo 84.1 GG, se mantiene la competencia general de los Länder para regular la organización de las autoridades y el procedimiento administrativos cuando se trate de la ejecución de las leyes federales como asunto propio, si bien se admite ahora que las leyes federales puedan establecer otra cosa sin tener que contar ya para ello con la aprobación del Consejo Federal. A cambio, según se ha señalado, se permite a los Länder aprobar a ese respecto regulaciones divergentes de las federales, tal y como sucede en el artículo 72.3 GG, también modificado en 2006. Regulación divergente de los Länder que, sin embargo, no impedirá que, en el futuro, la Federación pueda establecer una nueva (y asimismo diferente) regulación de las autoridades y del procedimiento administrativos, y que, a continuación, los Länder, otra vez, puedan aprobar la suya propia igualmente divergente, etcétera. Como se puede apreciar, esta técnica legislativa, basada en el criterio de la lex posterior derogat lex anterior (sin atender a la procedencia territorial de cada una de las normas), resulta, cuando menos, cuestionable desde el punto de vista de la economía y la racionalidad legislativas, en tanto en cuanto, entre otras cosas, puede acabar geneVid. A. ARROYO GIL, La reforma constitucional…, pp. 84 y ss. Sobre este discutido y discutible nuevo tipo legislativo de los Länder, véase A. ARROYO GIL, La reforma constitucional…, pp. 59 y ss. 58 59

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rando, al menos, en pura teoría, una multiplicidad de disposiciones federales y de los Länder, contradictorias, que eventualmente podrían sustituirse entre sí de forma indefinida. Ni que decir tiene que la confusión que ello, entre otras cosas, puede acarrear para los ciudadanos, a quienes, con toda probabilidad, les va a resultar harto complejo determinar quién es de qué responsable, resulta de difícil justificación. Pero por si fuera poco complejo el panorama, este mismo artículo 84.1 GG dispone también que, en casos excepcionales, derivados de la necesidad de establecer una regulación unitaria, la Federación se encuentra facultada para regular el procedimiento administrativo, sin que los Länder puedan establecer ahora una regulación divergente, si bien para aprobar esas leyes se requiere, de manera ciertamente nada fácil de entender, el asentimiento inexcusable del Consejo Federal60. Para concluir con este punto, hemos de hacer referencia a la reforma que en 2006 experimentó también el artículo 104a.4 GG, en virtud del cual, a partir de ahora, «[l]as leyes federales que den lugar a obligaciones de los Länder de producción de prestaciones monetarias, prestaciones evaluables económicamente o prestaciones de servicios equivalentes frente a terceros y que sean ejecutadas por los Länder como asunto propio o por encomienda de la Federación de acuerdo con el apartado 3, frase 2.ª, precisan del asentimiento del Consejo Federal cuando de ello se deriven costes que tengan que ser soportados por los Länder». Esta nueva previsión constitucional, aunque resulte razonable desde el punto de vista del equilibro federal entre las distintas partes que componen el Estado descentralizado, al prever que cualquier medida federal que signifique una carga económica para los Länder deberá contar con el consentimiento de éstos, no el individual, pero sí el colectivo manifestado por la mayoría correspondiente de los votos en el Bundesrat, va a significar, sin embargo, un incremento notable de los supuestos de intervención de este órgano constitucional, algo que, como sabemos, era, en buena medida, lo que se pretendía evitar con la referida reforma constitucional61.

60 Sobre la inconcreción de la condición habilitante y la aparente contradicción que supone que para la determinación de la existencia de una especial necesidad de la regulación federal unitaria sea imprescindible el voto favorable del Consejo Federal, véase A. ARROYO GIL, La reforma constitucional…, pp. 86 y ss. 61 Vid. A. ARROYO GIL, La reforma constitucional…, pp. 88 y ss.

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TAREAS

Además de la participación en la legislación y administración federal y en los asuntos relacionados con la Unión Europea, el Consejo Federal ejerce otras muchas tareas que van desde los derechos especiales de participación en los casos de situaciones de crisis exterior o interior hasta el ejercicio de diferentes derechos de nombramiento y nominación de altos cargos públicos, pasando por otras funciones de carácter gubernativo, entendidas en sentido amplio. Así, en relación con los supuestos de excepción interior (catástrofes naturales o peligros que amenacen la existencia de un Land o su orden fundamental democrático de libertades), corresponde al Consejo Federal, sobre todo, ejercer derechos de control y defensa, estando incluso facultado para exigir al Gobierno Federal que concluya la intervención de las fuerzas de orden público cuando considere que ya no existe ninguna necesidad de que continúe en vigor el estado de excepción (art. 35.3 GG). En caso de emergencia exterior, la declaración del estado de defensa sólo puede llevarse a cabo con el asentimiento del Consejo Federal, ostentando asimismo éste importantes derechos de participación en las facultades legislativas ampliadas de la Federación. A tal efecto, puede demandar de la Dieta Federal que declare el fin del estado de emergencia o declararlo el mismo en colaboración con ésta62. Por lo que se refiere a los derechos de nombramiento o nominación, es tarea del Bundesrat designar a la mitad de los magistrados del Tribunal Constitucional Federal (art. 94.1 GG)63. Igualmente, le corresponde en numerosos supuestos ejercer los derechos de participación en la provisión de puestos en la función pública, consejos de administración, consejos asesores, comisiones especializadas y otros organismos públicos. Así, por ejemplo, el nombramiento del Fiscal General Federal y de los Fiscales Federales no puede llevarse a cabo sin el asentimiento del Consejo Federal. De igual modo, los derechos de nominación alcanzan también al Consejo de Planificación Financiera, a los Consejos de Radio-Televisión de la Onda Alemana y de la Radio Alemana, así como al Consejo Asesor de las autoridades reguladoras de Telecomunicaciones y Correos64. En general, sobre este tema, véanse los arts. 115.a a 115l GG. En este sentido, merece ser también destacado que el Consejo Federal puede ser parte en muchos de los procedimientos que se sustancian ante el Tribunal Constitucional Federal. 64 Quizás, a este respecto, resulte curioso que pese a su generosa capacidad para intervenir en el nombramiento de altos cargos del Estado, sin embargo, no participe en el nombramiento del Presidente Federal, a quien, por otra parte, y como sabemos ya, susti62 63

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Respecto de su relación con el Gobierno Federal, el Bundesrat tiene derecho a exigir a los miembros de aquél que asistan a sus debates y comisiones; asimismo, el Gobierno Federal tiene el deber de mantener oportunamente informado al Consejo Federal acerca de la gestión de los asuntos públicos (art. 53 GG). El Bundesrat ostenta también determinadas facultades en materia presupuestaria (art. 110.3 GG) y de control y rendición de cuentas (art. 114 GG), así como en el terreno de la coerción federal (art. 37 GG) y del control o supervisión federal (art. 84.2 GG). A través de esta última, el Gobierno Federal controla si los Länder ejecutan las leyes federales conforme al derecho vigente. De no suceder así, el Bundesrat, a instancias del Gobierno Federal o del Land que se vea afectado por ese incumplimiento, decidirá si el Land en cuestión efectivamente ha actuado de manera contraria a derecho (art. 84.3 y 4 GG). Por lo que se refiere al recurso extremo de la coerción federal, previsto en el artículo 37 GG para el caso de que un Land no haga frente a las obligaciones que federalmente le vienen impuestas por la Ley Fundamental o por una ley federal, es al Gobierno Federal al que le corresponde adoptar las medidas necesarias para obligar a ese Land al cumplimiento de dichos deberes por vía coactiva, si bien, en tal supuesto, precisará necesariamente del asentimiento del Consejo Federal. En el terreno, asimismo extremo, de los peligros que supongan una amenaza para la existencia del régimen fundamental de libertad y democracia de la Federación o de un Land, el artículo 91.1 GG faculta a cada Land a demandar el concurso de fuerzas policiales de otros Länder, así como personal e instituciones de otras administraciones y del Servicio Federal de Protección de las Fronteras. De acuerdo con el apartado 2 de este artículo 91 GG, en caso de que el Land amenazado por el peligro no estuviera por sí mismo dispuesto o en condiciones de combatirlo, el Gobierno Federal podrá tomar bajo su mando la policía de dicho Land y las fuerzas policiales de otros Länder, así como movilizar unidades del Servicio Federal de Protección de las Fronteras. No obstante, esta decisión habrá de ser revocada una vez haya desaparecido tal peligro o en cualquier momento en que así lo exija el Consejo Federal. Si el peligro se extendiere más allá del territorio de un Land, el Gobierno Federal podrá impartir instrucciones a los Gobiernos de los Länder en tanto que así lo requiera un combate tuirá, en caso de que sea preciso, el Presidente del Bundesrat. Y es que en este caso, de acuerdo con el art. 54.1 y 3 GG, el Presidente Federal es elegido por la Asamblea Federal, compuesta de los miembros del Bundestag y de un número igual de miembros elegidos, de acuerdo con el criterio de proporcionalidad, por las representaciones popular de los Länder. Vid. A. LÓPEZ CASTILLO: «El Consejo Federal alemán»…, ob. cit., p. 333.

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efectivo de dicho peligro; en todo caso, también en este último supuesto la decisión habrá de ser revocada en cuanto acabe esa amenaza o cuando así lo pida el Bundesrat. Cuando concurrieren las circunstancias a que hace referencia este artículo 91.2 GG, y en el supuesto de que para controlar la situación de amenaza no fuera suficiente con movilizar a la policía y al Servicio Federal de Fronteras, el Gobierno Federal está facultado, de acuerdo con el artículo 87a.4 GG, a recurrir a las Fuerzas Armadas para proteger objetivos civiles y para luchar contra levantamientos organizados y militarmente armados. También en este caso, la actuación de las Fuerzas Armadas habrá de cesar cuando así lo decidan el Bundestag o el Bundesrat.

V. Conclusión En el ordenamiento jurídico-constitucional alemán están previstas muchas formas de participación o intervención de los Länder en la formación de la voluntad federal, entre las que cabe destacar la participación de los delegados de los Länder en la Asamblea federal y en la elección por ésta del Presidente federal (art. 54.3 GG); la participación, en un tercio, de los ministros de Land en la Comisión Conjunta (art. 53a GG), que, en caso de defensa, asume el poder de legislar; la participación de los ministros de Land en la Comisión de selección de jueces federales (art. 95.2 GG), etcétera. Además, existe un considerable número de asambleas, conferencias y consejos, más o menos institucionalizados, previstos en la Ley Fundamental o en leyes federales, integrados por miembros de los gobiernos y de las administraciones central y de los Länder, que llevan a efecto labores de concertación política (Conferencia del Canciller Federal y de los Jefes de Gobierno de los Länder, Conferencias de Ministros de ramo, Consejo de Planificación Financiera, etc.). Junto a todos ellos destaca, sin embargo, por su relevancia constitucional y peso político específico, el Consejo Federal o Bundesrat, que cumple una función de mediación entre la Federación y los Länder de gran importancia, sobre todo, teniendo en cuenta las estrechas vinculaciones que existen entre las competencias de aquélla y de éstos. Y es que aunque en un sistema territorialmente descentralizado, como lo es el alemán, el reparto y la delimitación de las competencias entre el Estado central y los Estados miembros constituya la mejor garantía de la cualidad estatal de todos ellos y, por ende, del buen funcionamiento del complejo institucional, no se puede ignorar que las conexiones entre las tareas públicas que corresponde ejercer a las dis263

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tintas partes integrantes de la relación federativa demanda mecanismos de cooperación o colaboración y, en su caso, coordinación, que procuren un desarrollo armónico de la actividad pública. En este sentido, el Consejo Federal alemán desempeña una función de gran trascendencia para facilitar la integración de las diversas posiciones políticas, tanto a nivel federal como de Land, propias de un Estado compuesto que, precisamente por ello, es también complejo. Heredero del viejo Bundesrath de 1871 y del Reichsrat de 1919, el Consejo Federal configurado por la Ley Fundamental de 1949 es también un órgano constitucional sui generis, no una mera segunda cámara legislativa, en el que predominan los rasgos unitarios. Algo que se ha visto acentuado como consecuencia del indudable protagonismo que los partidos políticos han ido ocupando en la vida pública y que ha llevado con frecuencia a que sus intereses, cuando se trata de partidos de ámbito nacional, primen sobre los propios de los entes territoriales, que, sin embargo, son, no lo olvidemos, los que se encuentran representados en el Bundesrat. Precisamente ese peso preponderante de la política partidista ha hecho que el Consejo Federal haya sido utilizado, en numerosas ocasiones, como instrumento de desgaste o al servicio de la oposición a la acción política del Gobierno Federal (y de su correspondiente mayoría parlamentaria en el Bundestag). Lo que se ha visto fuertemente favorecido por el hecho de que muchas de las leyes federales necesiten, para poder ser válidamente aprobadas, el asentimiento inexcusable del Bundesrat. Precisamente, ésta fue una de las razones principales que motivaron, como sabemos, la reforma constitucional de 2006 del federalismo alemán. Sin ánimo alguno de entrar ahora a valorar su contenido, lo cierto es que con la misma uno de los objetivos primordiales que se perseguía radicaba, precisamente, en devolver una mayor autonomía al Parlamento federal, a fin de que pudiese legislar en más campos materiales sin estar sujeto a la aprobación del Consejo Federal. Pues bien, pese a estas disfunciones, parece de justicia reconocer que en estos sesenta años de vida el Bundesrat se ha consolidado como un órgano constitucional que cumple una decisiva función de integración de los intereses de los Länder en la acción política del Estado global, favoreciendo la negociación de las distintas posturas y, lo que no es irrelevante en democracia, el debate público de las mismas. Que se encuentre integrado por miembros de los gobiernos de los Länder tampoco es una característica insustancial del mismo. Más bien constituye uno de sus rasgos definitorios. Desde luego, desde la perspectiva del principio democrático esa composición lo sitúa en una posición claramente subordinada a la cá264

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mara de representación popular propiamente dicha, la Dieta o Parlamento Federal, lo que vendría a justificar las críticas de que es objeto con motivo de su importante (muchas veces, decisiva) participación en el procedimiento legislativo. Sin embargo, desde otro punto de vista, tales objeciones deben verse matizadas o, al menos, enmarcadas en un plano de comprensión más amplio que atienda no sólo al diseño teórico de las instituciones, sino también a su real funcionamiento. Y es que ampararse en la fuerte legitimación democrática del Bundestag para poner en cuestión la debilidad de la misma en el Bundesrat, derivando de ahí consecuencias directas sobre cómo y en qué medida cada uno de estos órganos constitucionales debería de participar en la labor legislativa, no deja de ser un ejercicio bienintencionado de ingenuidad política. A nadie se le escapa que en las llamadas «democracias de partido» son precisamente éstos, los partidos políticos, los que ejercen un control férreo y casi absoluto de las decisiones que adoptan los agentes políticos institucionalizados, llámense, en Alemania, diputados de la Dieta Federal o miembros del Bundesrat. Es ésta una cuestión sobradamente conocida y de la que seguramente deberíamos ocuparnos con más insistencia, pues en ella nos jugamos mucho. La «desparlamentarización» («Entparlamentarisierung»), si se me permite utilizar el vocablo, ciertamente no muy ortodoxo pero sí muy descriptivo, de que está siendo objeto la vida política en las democracias occidentales, y Alemania no es una excepción, merece, en efecto, una reflexión detenida. Mientras tanto, parece honesto reconocer que la fuerza de los hechos se impone. Los gobiernos (sea el federal, sean los de los Länder), indudablemente se encuentran menos legitimados democráticamente que los parlamentos. Sin embargo, lo cierto es que éstos, o la mayoría dentro de éstos, responden, casi inexorablemente, a los dictados provenientes del gobierno de turno, partido político mediante. Aunque la boutade sea merecedora de reproches (y de muchas matizaciones), no puedo dejar de decirla: son los gobiernos los que controlan los parlamentos (en condiciones de normalidad política). A nuestros alumnos de primero de Derecho les explicamos lo contrario y, reconozcámoslo, algunos (normalmente los mejor informados) esbozan sonrisas de escepticismo. Y la verdad es que el tema no tiene mucha gracia, pues, en último término, y sin intención alguna de ponernos solemnes, estamos jugando con el corazón mismo de la democracia. En todo caso, como decía, y por concluir ya, que el Bundesrat alemán, objeto de atención en estas páginas, se encuentre compuesto por sesenta y nueve miembros provenientes de los gobiernos de los dieciséis Länder alemanes, más allá de las críticas a su débil legitima265

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ción democrática, es una muestra de cómo el constituyente alemán, en un ejercicio de realismo y pragmatismo políticos, colocó a los actores que ejercen auténtico poder público en los respectivos Länder en el centro mismo de la toma de decisiones a nivel federal. Podrá gustarnos más o menos, y podremos seguir criticándolo refugiados en los argumentos, siempre muy decorosos, que apelan a la legitimación democrática, pero lo que no podremos negar es que responde, sin rodeos, a una realidad política muy asentada y sobre la que, insisto, habremos de seguir reflexionando, si es que no queremos llevarnos, algún día, una sorpresa. Empieza a urgir, en efecto, la apertura de un debate focalizado en eso que, de nuevo, de manera un tanto heterodoxa, podemos llamar «reparlamentarización» de la vida pública.

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