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Universidad Dr. José Matías Delgado Dr. David Escobar Galindo Rector Dr. José Enrique Sorto Campbell Vicerrector Instituto de Investigación Jurídica Dr. René Fortín Magaña Director Dr. Pablo Mauricio Alvergue Subdirector
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CUADERNOS Número 7-Junio 2013 Revista Anual editada por el Instituto de Investigación Jurídica Director Editorial: Dr. René Fortín Magaña Esta edición y sus características son propiedad de la Universidad Dr. José Matías Delgado, Instituto de Investigación Jurídica. Dirección: Calle el Pedregal y Av. Finca el Espino, Campus II (Ed. Norte, Segundo Nivel), Antiguo Cuscatlán, La Libertad, El Salvador Centroamérica. Teléfono: (503) 2278-1011 Ext. 233 Fax: (503) 2278-1011 Ext. 249 E-mail: investigació
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CUADERNOS UNIVERSIDAD DR. JOSÉ MATÍAS DELGADO INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA
Nº7
2012 INDICE
Editorial…………………………………………………………………………………………………………..………………8 Artículos
LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN Rommell Ismael Sandoval R……………………………………………………………………..………………..….11 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN DE COMPETENCIA EN EL SALVADOR Lilliam Arrieta de Carsana…………………………………………………………………………………………….. 56 LA SEGURIDAD SOCIAL COMO SERVICIO PÚBLICO Gerardo Arístides Márquez……………………………………………………….…………………………….…….90 LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA ALIMENTACIÓN: ALGUNAS CONSIDERACIONES DE HECHO Y DERECHO Sandra Geraldine Huezo…………………………………………………………………………………………..…...97 LOS DERECHOS DEL ACREEDOR A LA LUZ DE LA TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES José Raúl Arévalo Silva…………………………………………………………………………………………………111
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El presente número de cuadernos incluye un conjunto de cinco artículos sobre temas jurídicos diversos en cuanto a la materia. El primer artículo se titula “La Fuerza normativa de la Constitución” y su autor es el doctor Rommel Ismael Sandoval R., formado en las corrientes del Derecho Constitucional y aunque el contenido del artículo es de carácter predominantemente teórico, contribuye a la interpretación actualizada de nuestra Constitución, coincidiendo en ello con la función que cumple la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia que en las sentencias de los recursos interpuestos ante ella, han significado positivos avances en materia de jurisprudencia constitucional. Por otra parte, ante la inminencia del cambio de gobierno en el Poder Ejecutivo se ha planteado con insistencia la necesidad de introducir en la Constitución algunas reformas que contribuyen a mejorar el funcionamiento del Estado. Como ejemplo de esa necesidad se señala insistentemente el caso del Tribunal Supremo Electoral que en el último proceso electoral no ha hecho cumplir las disposiciones constitucionales que rigen dichos procesos. El segundo tema titulado la Evolución Histórica de la Legislación de competencia en El Salvador y tiene como autora a la doctora Lilliam Virginia Arrieta de Carsana. El derecho de competencia ha experimentado un desarrollo reciente en la legislación salvadoreña ya que la ley de competencia inició su vigencia efectiva el primero de enero del año 2006. La Dra. Arrieta de Carsana continúa con el presente artículo, su trabajo en la línea investigativa en esta materia, tras la realización del libro titulado “Regulación de los acuerdos entre competidores en El Salvador”, editado por nuestro Instituto. La tercera colaboración es un tema de derecho administrativo y su denominación es “La seguridad Social como servicio público” y señala las características que identifican a nuestro sistema de seguridad social dentro de los servicios públicos así como las responsabilidades de sus operadores y del Estado Salvadoreño frente a este. Este artículo ha sido elaborado por el licenciado Gerardo Arístides Márquez catedrático de la materia en referencia e investigador ejecutivo de nuestro Instituto. El cuarto artículo se titula “La protección constitucional del derecho a la alimentación y su autora es la doctora Sandra Geraldine Huezo. El título el contenido se refiere a los aportes que sobre el derecho a la alimentación se han hecho en el derecho internacional y en específico en los documentos y normas emanadas de las Naciones Unidas como base para la creación a nivel constitucional en el país del derecho a la alimentación. La última colaboración de esta edición se titula “Los derechos del acreedor a la luz de la teoría general de las obligaciones”, que nos permite apreciar la situación jurídica del sujeto activo de las obligaciones civiles así como de las garantías que le concede el Derecho Civil a su posición y tiene como autor al licenciado José Raúl Arévalo silva distinguido profesor de Derecho Civil de nuestra Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales.
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LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCION Documento 190813
Sumario: Introducción. 1.-La Constitución como norma jurídica. 2.- El poder constituyente. 3.- La Constitución y el ordenamiento jurídico.4.- Efectos de la supremacía constitucional. Conclusiones. Bibliografía. “El tipo de Estado constitucional, i.e. democracia plural muestra ser hoy día la forma de gobierno más exitosa…El Estado constitucional se contrapone a cualquier tipo de Estado Totalitario del color que sea, a cualquier ambición de verdad absoluta y a cualquier monopolio de información e ideología totalitaria” Peter Häberle, Reflexión sobre la Teoría de la Constitución A Milagro, Fer, Noé, Ale y Javier, con amor.
Introducción Hace diez años, para ser más preciso en el año 2000, un grupo de entusiastas colegas nos dimos a la tarea de escribir sobre la Constitución. Este artículo contiene algunos párrafos del que fue titulado como: “La Constitución como norma jurídica” y publicado en el trabajo colectivo “Teoría de la Constitución Salvadoreña”. El objetivo que se tenía en aquél momento era preparar estudios doctrinarios y jurisprudenciales sobre la Constitución de la República para ir creando la necesaria cultura constitucional que nos permitiera entender, conversar y discutir que los poderes fácticos están sometidos a un orden jurídico constitucional. Y que los derechos fundamentales y las libertades, de todos los habitantes de la República, están protegidos por una norma de jerarquía superior a la cual los funcionarios del Estado –y los particulares- se han sometido a acatar y hacer cumplir. 11 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
Estuvimos conscientes que todos los habitantes de El Salvador tenemos el Derecho fundamental de vivir en una sociedad democrática y republicana, que el poder público está limitado por el Derecho y que el Estado debe garantizar el ejercicio pleno de los derechos fundamentales y el acceso a la protección jurisdiccional. No sólo como una discusión teórica de aula universitaria sino como una exigencia real. En este período, hemos conocido diversos conflictos sociales, políticos y económicos que han creado tensiones constitucionales. Algunas de éstas han bordeado los límites de la legalidad constitucional, atacando instituciones democráticas, afectado el ejercicio de los derechos fundamentales y desequilibrando la separación republicana de los poderes del Estado. Pese a esta conflictividad política. Lo relevante es que la Constitución ha sobrevivido y la mayor parte de estas amenazas han sido administradas y superadas bajo el ordenamiento constitucional. El peligro latente para la Democracia Constitucional y la convivencia humana, es la intolerancia de los poderes fácticos a la dignidad de la persona, a la fuerza normativa de la Constitución y a las decisiones de la jurisdicción constitucional. No es fácil olvidar la enseñanza de la historia: En nombre de dogmas y de los intentos de su imposición por la fuerza se han efectuado los peores abusos a la dignidad humana estableciendo ghettos, campos de concentración, gulags, desapariciones forzadas, exilios, discriminaciones (raciales, género y otros), asesinatos extrajudiciales, etc. En el país, en nombre de estos dogmas ideológicos siguen estando sin ser juzgados los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra cometidos antes y durante la guerra civil. Una de las posibles razones de la sensación de injusticia, impunidad e inseguridad, es que no se han cumplido, en su totalidad, las recomendaciones de la Comisión de la Verdad. La Comisión recomendó, entre otros aspectos, fortalecer el Estado de Derecho y el sistema judicial para investigar y castigar las violaciones a los derechos humanos. La razón y el Derecho, conforme a la Constitución de la República, establecen la forma civilizada de asegurar la convivencia humana en sociedad, los derechos fundamentales y su acceso a la protección judicial, la solución de controversias y diferencias políticas y económicas. Sin duda, el mérito de esta defensa de la Constitución, en la mayor parte de las ocasiones, ha residido en las peticiones de los particulares en los tribunales y en las 12 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
decisiones de los jueces, tribunales y en la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Esta labor los ha convertido en guardianes de la Constitución, pues son los jueces los que interpretan y aplican la norma fundamental en la solución de los conflictos o asuntos judiciales que le son sometidos. Ello pese a los ataques y presiones que han recibido el Poder Judicial, tanto al interior como desde el exterior. De allí que se pueda reafirmar que la Constitución es el instrumento por medio del cual se ordena jurídicamente al poder. Bajo este orden vinculante están sometidos tanto el poder público como el poder fáctico. Ello se debe a que la norma fundamental recoge un conjunto de reglas que reconocen derechos y obligaciones para los ciudadanos, facultades (principio de legalidad) para los Órganos Fundamentales de Gobierno y para sus funcionarios, así como el modelo económico y social del país fundamentado en el bien común. La efectividad de la fuerza normativa de la Constitución no requiere el consentimiento de los poderes constituidos. El consentimiento del poder constituyente de 1982 y las posteriores reformas constitucionales, especialmente las surgidas de los Acuerdos de Paz de 1991, han legitimado la irradiación de sus efectos. Es decir, la sociedad salvadoreña ha consentido que ésta sea el instrumento que garantice la vigencia de los derechos fundamentales y la solución jurídica de los conflictos políticos. Las tensiones que ocurran, en cada momento histórico, deberán ser resueltas mediante la imposición de la norma fundamental sobre lo fáctico. La anterior afirmación nace al considerar a la Constitución como norma jurídica, pues configura y ordena los poderes constituidos estableciendo los parámetros del ejercicio del poder por parte de éstos. La legitimidad democrática y política de la Constitución como norma jurídica ocurre al ser considerada como depositaria de la soberanía popular. Es el poder constituyente, el que por mandato del mismo pueblo soberano, le ha dado a la norma fundamental su carácter jurídico. Manifiesta PEREZ ROYO que si "la soberanía reside en el pueblo, se expresa directamente a través del poder constituyente y se objetiva jurídicamente en la Constitución. Todos los órganos del Estado, incluido el legislador, son poderes constituidos, sometidos, por tanto, a la soberanía de la Constitución. La soberanía no reside, pues, en ningún órgano del Estado…reside en la práctica en la Constitución, a la que están sometidos todos los órganos del Estado". Al considerar, que la soberanía popular ha sido depositada en la soberanía de la Constitución, es lo que permite, primero el acceso de los ciudadanos a la acción popular 13 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
de inconstitucionalidad (pretensión de inconstitucionalidad); y segundo, la legitimidad política de la insurrección popular ante un quebrantamiento del orden constitucional, para el solo efecto de restablecerlo. Se establece como límite la restauración del orden constitucional, no del cambio o modificación del régimen constitucional. Esta “soberanía constituida” se ejerce periódicamente en los procesos electorales y en las acciones de inconstitucionalidad o de control difuso (el acceso a la protección jurisdiccional de los derechos) de la norma infra constitucional. Así como en el ejercicio diario de los derechos y libertades fundamentales. De allí que el sistema y el ordenamiento jurídico salvadoreño, reconoce a la Constitución como norma jurídica suprema, fundamental y aplicable con fuerza normativa. La supremacía de la norma constitucional sobre el ordenamiento jurídico, está basada en la construcción de su fuente originaria: la expresión del pueblo a través del poder constituyente. Es la soberanía popular la base de la superioridad normativa de la Constitución (soberanía normativa) sobre las demás fuentes del ordenamiento jurídico. Resulta relevante parafrasear a ZAGREBELSKY quien afirma que la Constitución configura un patrimonio cultural de la nación, que no está en un museo, sino que convive diariamente con el ciudadano. La Constitución fija los presupuestos sustancias de la convivencia. Los principios y las reglas del ejercicio del poder político. Es por ello que la Constitución está por encima y afuera de las batallas políticas La Constitución, por lo tanto, no puede ser convertida en rehén de ningún partido político, de ningún funcionario público ni es un programa de gobierno . Sirvan las siguientes páginas para iniciar una conversación sobre la función que la Constitución debe tener en estos momentos en el país. 1.- LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA JURÍDICA La Constitución está llamada a regir una sociedad histórica y concreta. La Constitución es concebida como una unidad material y como un orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad en la que manda. La Constitución, es entonces, la norma jurídica fundamental que contiene la fórmula de la autodeterminación política salvadoreña como una realidad histórica y con una finalidad de unidad política y de fuente del ordenamiento jurídico. Para el constituyente salvadoreño, el fin primordial de la existencia del Estado, de las instituciones y de las normas jurídicas es asegurar el pleno desarrollo de la persona humana en una 14 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
sociedad democrática, cuyos poderes públicos están sometidos al Derecho como expresan los art. 1 y 2 de la Constitución de la República de El Salvador (Cn, en adelante). La Constitución salvadoreña, debe ser entendida, por lo tanto, como el instrumento de la autodeterminación política de la comunidad, que asegura la legitimidad de las instituciones públicas, el ejercicio del poder público y la formulación del ordenamiento jurídico sobre la base de sus valores materiales. Para HÄBERLE, el Estado constitucional de raíz común europea se caracteriza por la dignidad humana como una premisa antropológica cultural, por el sentido de la soberanía popular, las elecciones a cargos públicos y la división de poderes; así como por el respeto a los derechos humanos y a su tolerancia, la pluralidad de partidos políticos, la independencia de los tribunales –especialmente los de justicia constitucional-. La Constitución crea la estabilidad y permanencia de la sociedad y del Estado. La Constitución salvadoreña instaura, organiza, controla y limita jurídicamente al poder estatal. Es un principio esencial del constitucionalismo moderno que la norma fundamental regule las competencias de los órganos estatales y la de sus funcionarios estableciendo límites al ejercicio del poder público (arts. 83, 86, 168 ordinal 1o, 185, 235, 244, 246, 249 Cn), definiendo a la vez zonas de libertad de la persona. De allí el reconocimiento de un catálogo de libertades, derechos fundamentales y sus mecanismos constitucionales de protección (las garantías), que funcionan como un escudo frente a los ataques de la arbitrariedad y de la tiranía. Estos derechos, libertades y garantías son tutelados por los tribunales como reglas de Derecho. Pero además, el constituyente, a través de la norma fundamental ha establecido los órganos competentes de producción del Derecho y sus mecanismos o técnicas de creación del mismo. La Constitución, consecuentemente, es un acto normativo único y la primera “norma de producción jurídica”. Este imperativo dispone que toda las normas infra constitucionales deberán dictarse conforme a los procedimientos fijados en ella. El art. 249 Cn. al fijar la entrada en vigencia de la Constitución de 1983 derogó el ordenamiento preexistente, pero, a su vez convalidó a las normas infra constitucionales que no fueran contrarias a la Constitución. Por decisión del constituyente, la Constitución es la norma jurídica superior en el ordenamiento jurídico. Se ha dotado, consecuentemente, a la Constitución de una pretensión de permanencia que dificulta inclusive su reforma o abrogación, con lo que se le asegura una superioridad sobre las normas ordinarias (superlegalidad formal). También 15 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
esta idea de permanencia en el tiempo asegura su preeminencia jerárquica sobre todas las demás normas (superlegalidad material). La superlegalidad material garantiza la superlegalidad formal o rigidez de la Constitución, puesto que determina que toda norma que se desborde de los preceptos constitucionales necesita ser adoptada por medio de una reforma constitucional para que pueda incorporarse válidamente en el sistema normativo. La ley fundamental integra y formula el ordenamiento jurídico del Estado salvadoreño. La Constitución, entonces, dispone de las normas habilitantes para el desarrollo y renovación del ordenamiento jurídico –reglas de cambio, según Hart-, garantizado su unidad, coherencia y plenitud. En efecto, la norma fundamental crea los modos de producción del Derecho y funciona como un parámetro de validez formal y material del ordenamiento jurídico, como destaca el art. 246 Cn. Esta función deviene de su posición en la cima de la estructura jerárquica del sistema normativo, así como por su relación de supra/subordinación con el resto de normas. La Constitución se ofrece así como una manifestación normativa y ética del Estado. La norma fundamental refleja una realidad social existencial y la voluntad de la comunidad; por lo que el intérprete del Derecho no puede sustraerse de las variables que plantea la vida humana. El punto de partida del establecimiento de una Constitución se encuentra en el poder yacente de la comunidad política de ordenarse a sí misma y dictarse las normas de organización. Este es el sentido de la soberanía popular que reside en el pueblo y que se expresa directamente por medio del poder constituyente, objetivándose en la Constitución. Bajo la concepción que la Constitución es una norma jurídica superior en el ordenamiento jurídico se pueden derivar las siguientes funciones de ésta: a) Contiene la fórmula de la autodeterminación política comunitaria y crea a los órganos fundamentales de gobierno, les define sus competencias y limita el ejercicio de sus funciones; b) Reconoce los derechos y libertades fundamentales y sus garantías como reglas de Derecho invocables ante los jueces y tribunales; c) Es una norma directa e inmediatamente aplicable que vincula a los poderes públicos y a los particulares, y establece los mecanismos de corrección en las situaciones en que no se 16 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
ha efectuado su aplicación. Es un parámetro de validez formal y de contenido material del resto de normas del ordenamiento jurídico, como destaca el art. 246 Cn., existiendo una relación de supra/subordinación del resto de normas con respecto a ésta. Es decir es una fuente de derecho y una fuente de fuentes de derecho. d) Establece un sistema social y económico en función de la persona y del bien común. En este sentido la Constitución es al mismo tiempo un concepto político y una norma real y efectiva –la Constitución es el “orden jurídico fundamental de la Comunidad”, dice HESSE- . Un concepto político porque permite a la sociedad auto dirigirse con un mínimo de seguridad y justicia y es una norma real y efectiva porque vincula a los poderes públicos (órganos fundamentales de gobierno y demás instituciones públicas) y a los ciudadanos para que actúen de acuerdo a sus prescripciones normativas. ZAGREBLESKY, apunta que la principal función de la Constitución es establecer el “pactum societatis”, con el cual se establecen las condiciones de convivencia de la sociedad. Por ello manifiesta, que la verdadera depositaria de la Constitución es el pueblo quien dota a los Tribunales Constitucionales, o mejor dicho, a los tribunales con competencia en la jurisdicción constitucional a resguardarla frente a las amenazas de la lucha política cotidiana. Evitando que los partidos políticos, los jefes de gobierno, las mayorías parlamentarias o los poderes fácticos conviertan a la Constitución en su rehén. Conforme a ZIPPELIUS, el surgimiento de un poder estatal soberano regido por una Constitución obliga al poder público a actuar conforme al Derecho, esto es conforme a la legalidad constitucional. Entonces al considerar que el Estado únicamente podrá ejercer el poder bajo el Derecho, permite identificar el carácter normativo de la Constitución en la necesaria juridización de la vida estatal para orientar las conductas humanas, pero este orden también implica un alto grado de coacción para asegurar la eficacia de la norma. Es decir, que todo ordenamiento jurídico tiene su propio sistema coactivo para asegurar que se cumpla un determinado modelo de conducta. El Derecho es pues un producto humano, cuyo parámetro de validez formal es la Constitución, de ahí que para PECES-BARBA, “los modelos de conducta incluidos en un ordenamiento jurídico constituyen criterios de comportamiento a los que están sujetos los destinatarios de ese sistema. En ese sentido, se afirma que el contenido del Derecho pertenece al mundo del deber ser. Los individuos deben ajustarse a esas conductas para que modelo social propuesto por el Derecho pueda realizarse. Las normas jurídicas son expresión de un deber ser desde el momento en que tras ellas se encuentra una determinada voluntad. Es esa voluntad la que pretende que los individuos actúen de 17 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
determinada manera. Evidentemente los caracteres y las consecuencias de la imposición y del ejercicio de esa voluntad variarán profundamente en función de que nos hallemos en presencia de un Derecho de origen democrático o no, pero en todo caso la presencia de ese elemento volitivo tras el Derecho es insuprimible. Por ello, uno de los factores básicos para comprender el sentido y la actuación del Derecho está constituido por la relación entre el Derecho y el Poder, entre el Derecho y la Fuerza”. Bajo este marco de ideas es que conceptualmente no es posible que los poderes constituidos, en términos generales, puedan existir y actuar al margen del Derecho. Deben actuar bajo el Derecho. 1.1.- FUNCIONES DE LA CONSTITUCIÓN La Constitución en un Estado de Derecho debe ser considerada como un instrumento jurídico con las siguientes funciones: a) Contiene la fórmula de la autodeterminación política comunitaria y crea a los órganos fundamentales de gobierno, les define sus competencias y limita el ejercicio de sus funciones La Constitución, como instrumento de autodeterminación política de la comunidad , asegura una unidad del ordenamiento sobre la base de los valores materiales y no sobre simples reglas formales de producción normativa, es decir, que "la unidad del ordenamiento es, sobre todo, una unidad material de sentido, expresada en unos principios generales del Derecho que o al intérprete toca investigar y descubrir (sobre todo, naturalmente, al intérprete judicial, a la jurisprudencia), o la Constitución los ha declarado de manera formal, destacando ante todos, por la decisión suprema de la comunidad que la ha hecho, unos valores sociales determinados que se proclaman en el solemne momento constituyente como primordiales y básicos de toda la vida colectiva…los valores comunes expresados y reconocidos por la Constitución operan, pues, como valores de integración colectiva de los ciudadanos y así deben sobre todo ser comprendidos y aplicados” . Durante el siglo XIX el prototipo de la Constitución en Europa, en virtud de la Revolución Francesa, era concebido como una reacción frente al status quo que se acaba de derribar. Son documentos de ruptura que se proyectan como ideal de organización política. Se considera que la Constitución es de carácter “material”, y que la Constitución formal o “escrita” era un mal necesario. De allí nace la tesis que los asuntos o conflictos 18 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
constitucionales no se resuelven jurídicamente, sino que son cuestiones de poder y de fuerza. Tesis que ha sido adoptada por ideologías de origen totalitario, enemigos de la democracia constitucional. De allí que Ferdinand LASALLE, llama a la Constitución escrita una “hoja de papel”. Para este autor los problemas constitucionales no son de derecho, sino de poder. La verdadera Constitución reside en los factores reales y efectivos de poder. Las constituciones escritas no tienen valor porque las fuerzas reales de la sociedad pasan por encima de éstas. Ahora bien, desde el siglo XX, específicamente después de las guerras mundiales el constitucionalismo europeo retomó la doctrina de la Constitución racional normativa, reafirmado el principio de soberanía popular como fundamento de la Constitución. En El Salvador, si bien la Constitución de 1983 adopta el principio de soberanía popular, la misma guerra civil y las condiciones de abuso del poder y la falta de control del mismo, evitaban que ésta fuera un instrumento de ordenación real y efectiva del Estado. Es a partir de los Acuerdos de Paz y la reforma constitucional de 1991, que se abre una oportunidad de una Constitución democrática, con fuerza de una norma jurídica fundamental y superior. La Constitución organiza, controla y limita jurídicamente al poder estatal. Es un principio esencial del constitucionalismo moderno que la norma fundamental regule la limitación del ejercicio del poder público y la definición de zonas de libertad de la persona. Formalmente el sistema de frenos y contrapesos que la Constitución ha diseñado podría mantener bajo control cualquier disfunción del sistema, pero esto no es así, debido en primer lugar a que la relegación de la Constitución por el poder político demuestra que se puede pasar por encima de su contenido normativo para alcanzar determinados fines y en segundo lugar, y quizás, más grave, es que algún sector tradicional del poder judicial aún considera que la Constitución no es una norma jurídica; y por lo tanto, no merece la pena ni estudiarse para el caso concreto ni mucho menos aplicarla . b) Reconoce los derechos y libertades fundamentales y sus garantías como reglas de Derecho invocables ante los jueces y tribunales La Constitución establece un plus de la dignidad humana al elaborar el catálogo de los derechos fundamentales y de sus garantías, como reglas de Derecho invocable ante los Tribunales. 19 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
El reconocimiento de los derechos fundamentales y sus mecanismos de protección (las garantías) se deduce de considerar a la dignidad humana como un valor esencial de la comunidad, tanto el establecimiento de derechos inalienables como el otorgamiento de una determinada estructura al poder tienen el mismo significado: establecer un escudo protector frente a la fuerza arbitraria y frente a toda posible degradación tiránica del poder. El catálogo de derechos fundamentales reconoce adicionalmente la participación del ciudadano en la política, como candidato a un cargo de elección popular, como miembro de un partido político y ahora como aspirante a una candidatura independiente. En este último la sentencia de la Sala de lo Constitucional, puso de manifiesto el carácter progresivo de los derechos fundamentales y la posibilidad de ampliar su espectro vía interpretación constitucional. c) Es una norma directa e inmediatamente aplicable que vincula a los poderes públicos y a los particulares, y establece los mecanismos de corrección en las situaciones en que no se ha efectuado su aplicación La Constitución es una norma jurídica superior que formula los mecanismos de producción del Derecho Por decisión del poder constituyente, la Constitución es la norma jurídica superior en el ordenamiento jurídico -la Lex Superior-. Es así, que el poder constituyente ha dotado a la Constitución de una pretensión de permanencia que dificulta inclusive su reforma o abrogación, con lo que se le asegura una superioridad sobre las normas ordinarias (superlegalidad formal). También esta idea de permanencia en el tiempo asegura su preeminencia jerárquica sobre todas las demás normas por ser un producto del poder constituyente (superlegalidad material), “en un plano formal puede decirse que la superlegalidad material garantiza, en último extremo, la superlegalidad formal o rigidez de la Constitución, al imponer que toda decisión normativa que implique salirse del marco constitucional tenga que ir precedida, bajo pena de nulidad, de una reforma constitucional acordada por sus cauces propios” . Cuando se afirma que la Constitución es la fuente de las fuentes del Derecho, es porque el poder constituyente originario ha formulado a la Constitución de la República 20 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
como un acto normativo único, es decir, es la primera “norma de producción jurídica” por lo que las normas infraconstitucionales deberán dictarse conforme a ella. Según el Decreto Número 38 de la Asamblea Constituyente y el art. 249 Cn. la entrada en vigencia de la Constitución de 1983 tuvo efectos derogatorios tanto del sistema de fuentes como del ordenamiento preexistente que pueda contradecir sus disposiciones, así razonó la Sala de lo Constitucional: "…es evidente que la Constitución (de 1983), al entrar en vigencia el veinte de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, no apareció en un vacío jurídico, sino que se incardinó en un ordenamiento preexistente, el cual no desapareció en su totalidad por la promulgación de la nueva Ley Suprema, sino que pervivió, aunque afectado y modificado por la nueva regulación constitucional…el efecto, pues, que sobre todas las disposiciones preconstitucionales (incompatibles) con la vigente Constitución, es su derogación desde el veinte de diciembre de mil novecientos ochenta y tres…" . De ahí que el comportamiento del poder constituido será legítimo y válido en tanto y en cuanto sea el adecuado a lo preceptuado por la Constitución. La Constitución, pues, se configura como una norma suprema, inatacable, con un rango superior sobre las demás normas del ordenamiento jurídico, “la Constitución es una norma, pero una norma cualitativamente distinta de las demás, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico. La Constitución es así la norma fundamental y fundamentadora de todo el orden jurídico”. Consecuentemente, ya no es posible dividir al catálogo normativo de la Constitución en dos partes, una aplicable y otra meramente programática puesto que toda ella es una norma jurídica vinculante e inmediatamente aplicable como señala García de Enterría, con respecto a la Constitución española “…lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que toda Constitución tiene valor normativo inmediato y directo, como impone deducir el artículo 9,1 «los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico». Esta sujeción o vinculación es una consecuencia de su carácter normativo,…”. Uno de los efectos inmediatos de la fuerza normativa de la Constitución reside en el hecho de haber erigido a la jurisdicción constitucional, o sea, a los jueces y tribunales ordinarios y a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia como los garantes e intérpretes de la misma. 21 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
d) Establece un sistema social y económico en función de la persona y del bien común Uno de los objetivos de la Constitución en materia social y económica es hacer prevalecer el interés general sobre el particular. Y en su caso hacer prevalecer determinados valores esenciales de la sociedad, como los menores y la familia en la política económica-social. Así como la protección de los trabajadores. Adicionalmente, la Constitución estableció un concepto de respeto de la propiedad privada, en función social y ambiental, que bajo las disposiciones de ordenamiento del territorio, se tendrá un impacto jurídico muy importante sobre la cultura jurídica del dominio y posesión de la tierra. Así por ejemplo, la Constitución dispone y respeta el derecho de propiedad privada sobre los inmuebles eso no significa que su uso y su finalidad no esté limitada al cumplimiento de determinados valores y principios como la regla que prima el interés general sobre el particular (el interés público sobre el privado), y que los bienes inmuebles tienen una función social, como determina el art. 103 Cn “se reconoce y garantiza el derecho a la propiedad privada en función social” (arts. 101, 102, 103, 104 y 106 Cn), que sea ecológica o sustentable ambientalmente (art. 117 Cn), socioeconómica (arts. 116, 118, 119 y 120 Cn) y que además, la norma constitucional, estableció límites de justicia social al establecer un extensión máxima de propiedad en 245 hectáreas (reforma agraria, arts. 105 Cn). 1.2.- LA FUERZA NORMATIVA DE LOS PRINCIPIOS Y VALORES CONSTITUCIONALES Los principios y valores constitucionales, según el art. 246 Cn, son al igual que las normas constitucionales, parámetros de validez del ordenamiento jurídico. Esto permite reiterar que toda la Constitución tiene fuerza normativa, es inmediata y obligatoriamente aplicable, inclusive sus principios y valores. Lo anterior resulta del entendido de que la voluntad del constituyente crea ciertamente la norma constitucional positiva, pero tal voluntad extrae su propia legitimidad como "poder" de los principios y valores de una determinada concepción de mundo. La Constitución se ofrece así como una manifestación normativa y ética del Estado y siendo la norma fundamental una realidad social existencial y por ello parte de la voluntad del colectivo humano no puede sustraerse de las variables que se plantea la vida 22 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
humana en comunidad, dice HESSE “la Constitución jurídica puede dar forma y modificación a la realidad a la que se dirige. Puede mover a actuar a la fuerza que yace en la naturaleza de las cosas. Puede, además, ella misma convertirse en la fuerza actuante que opera en la realidad social y política, condicionándola. Esta fuerza podrá imponerse tanto mejor frente a eventuales resistencias cuanto más asentada se encuentre en la conciencia general la idea de la inviolabilidad de la Constitución, cuanto más viva se encuentre, sobre todo en la conciencia de los responsables de la vida constitucional. La intensidad de la fuerza normativa de la Constitución deviene así en primera línea una cuestión de voluntad de la norma, de voluntad de la Constitución”. Los principios si bien, no tipifican normas de conductas ni consecuencias jurídicas, proporcionan “razones para decidir en un determinado sentido, pero sin imponer una decisión particular. Los principios pueden conjugarse con otros principios que maticen su alcance. Además, cuando se produce un conflicto entre distintos principios que pueden aplicarse para la resolución de un supuesto, la aplicación de uno o de otro dependerá de su peso específico, de su importancia relativa en el caso concreto…en cambio, en un conflicto entre reglas, al menos una tiene que ser inválida” . Dice PECES-BARBA -parafraseando a Prieto Sanchís- "los principios son normas fundamentales, entendiendo en este sentido que su modificación o sustitución tiene como efecto directo una transformación del ordenamiento o del sector del ordenamiento en el que actúan o desarrollan sus efectos, ya que los principios constituyen, entre otras cosas, criterios preferenciales de interpretación, a su vez, la nota de fundamentalidad se puede entender de diversas formas: 1º) fundamentalidad jerárquica: se identifica con la jerarquía normativa; 2º) fundamentalidad lógico-deductiva: es la que tienen aquellas normas de los que pueden ser deducidas, por vía lógica otras normas; 3º) fundamentalidad teleológica: es la que caracteriza las normas que establecen fines u objetivos respecto a otras; y, 4º) fundamentalidad axiológica: se predica de aquellas normas que contienen los valores políticos y éticos sobre los que se asienta una determinada estructura política y social". Los principios podrán tener al menos cuatro funciones en el ordenamiento jurídico salvadoreño. Así, por su fundamentalidad jerárquica asumen un pleno valor normativo supremo (art. 246 Cn.) al enfrentarse con una norma de inferior jerarquía serán utilizados como parámetro de validez de la norma secundaria, inclusive serán útiles para la solución de antinomias jurídicas teniendo de esa manera una función hermenéutica. Por su fundamentalidad lógico-deductiva, los principios serán de suma utilidad en la actividad judicial ya que servirán como criterio metodológico para la interpretación y 23 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
aplicación de la norma, específicamente para cubrir áreas en las cuales no haya una norma particular (superarán las lagunas jurídicas). Los principios por su fundamentalidad teleológica, pueden establecer fines u objetivos respecto al ordenamiento juridico. Ello podrá implicar el establecimiento de criterios de acción, orientando el modelo político, económico y social para cumplir con la realización de la dignidad de la persona humana (art. 1 Cn). Por último y no menos importante, los principios tienen una fundamentalidad axiológica debido a que contienen los valores políticos y éticos sobre los que se asienta una determinada estructura política y social. Los principios orientan el ejercicio del poder, así por ejemplo establecen la legalidad de la actividad del Estado; la independencia de la administración de justicia; y, en materia de producción normativa, los principios constitucionales de la seguridad jurídica e igualdad formal serán sus ejes conductores. Sobre este último punto de la actividad legislativa, ha dicho la Sala de lo Constitucional: "los principios que el constituyente reconoció como orientadores e informadores de toda la actividad legislativa -democrático, pluralista, de publicidad, de contradicción y libre debate y la seguridad jurídica- deben garantizarse por medio del procedimiento de formación de las leyes; por cuanto, en definitiva, éstos principios legitiman toda creación normativa". Según DWORKIN, las normas establecen conductas y atribuyen su consecuencia jurídica, por lo que si se verifica el supuesto de hecho de la norma entonces es válido o inválido su resultado. Los principios por su parte, no tipifican normas de conductas ni consecuencias jurídicas, sino que proporcionan “razones para decidir en un determinado sentido, pero sin imponer una decisión particular. Los principios pueden conjugarse con otros principios que maticen su alcance. Además, cuando se produce un conflicto entre distintos principios que pueden aplicarse para la resolución de un conflicto entre distintos principios que pueden aplicarse para la resolución de un supuesto, la aplicación de uno o de otro dependerá de su peso específico, de su importancia relativa en el caso concreto…en cambio, en un conflicto entre reglas, al menos una tiene que ser inválida”. La dimensión axiológica de la Constitución salvadoreña dota de contenido al ordenamiento jurídico por medio de los principios (y valores). Existen, pues, en la Constitución dos grandes grupos de principios, unos de carácter general que orienta la vida social (a veces moral) y económica de la nación y que vinculan a la totalidad del Estado y otros de carácter específico que responden mejor a los criterios de la aplicación de la justicia, como son la equidad y la seguridad jurídica. 24 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
Siguiendo lo expuesto por DWORKIN, las normas jurídicas son identificadas por su validez con respecto a la norma fundamental, los principios en el régimen constitucional salvadoreño además de su utilidad en la aplicación judicial para solucionar un conflicto jurídico con base en las razones de oportunidad, a su fuerza argumentativa o a su conveniencia, pueden ser utilizadas como parámetro de validez frente a una norma infraconstitucional que le contraríe. Es decir, para los jueces y tribunales los principios constitucionales tienen el carácter de norma constitucional. La función de los principios en la actividad estatal en general será el establecimiento de criterios de acción, orientando el modelo económico y social para cumplir con el origen y el fin del Estado salvadoreño que es la realización de la dignidad de la persona humana (art. 1 Cn.). Los principios también juridizan el ejercicio del poder así por ejemplo establecen la legalidad de la actividad del Estado; la independencia de la administración de justicia; y en materia de producción normativa los principios constitucionales establecen los criterios de seguridad jurídica e igualdad formal, etc. En la actividad judicial la función de los principios en el ordenamiento jurídico será de suma utilidad, como mencionamos arriba, ya que sirven como criterio metodológico para la interpretación y aplicación de la norma, inclusive para la solución de antinomias jurídicas teniendo de esa manera una función hermenéutica. Y finalmente, los principios asumen un pleno valor normativo supremo (art. 246 Cn.) al enfrentarse con una norma de inferior jerarquía, puesto que dichos principios serán utilizados como parámetro de validez de la norma secundaria. La función de los valores es dar contenido a la norma constitucional y se integran al Derecho como “núcleos esenciales de moralidad” conectando a la actividad institucional con la dimensión ética del ordenamiento jurídico, es así que “el problema de la justicia es el problema de la correspondencia o no de la norma a los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico…cuando se considera que hay valores supremos, objetivamente evidentes, preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o no para realizar esos valores…el problema de si una norma es o no justa es un aspecto de la oposición entre el mundo ideal y el mundo real, entre lo que debe ser y lo que es…” . A partir del examen de los valores en el ordenamiento jurídico es que se plantea la teoría de la justicia. Al plantearse el tema de principios y valores en el moderno derecho constitucional, tanto ALEXY como ZAGREBELSKY parten que el legalismo o lo que queda del positivismo 25 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
ha impedido el desarrollo del Estado Constitucional de Derecho. Afirma ALEXY que el viejo Estado legalista europeo del siglo XIX –y que aún la vieja guardia de abogados salvadoreños sostiene y defiende frente al Estado Constitucional de Derecho- que establecía una superposición de la ley sobre el valor, la subsunción en lugar de la ponderación, la independencia del derecho ordinario en lugar de la omnipresencia de la Constitución; la autonomía del legislado sobre el poder judicial apoyado en la Constitución –especialmente los jueces o tribunales constitucionales- Por su lado ZAGREBELSKY expresa que al superación del Estado de “derecho legislativo” implica que la justicia y los derechos están por encima de la ley. ALEXY defiende un constitucionalismo basado en normas y principios, pero que, los principios son “mandatos de optimización” y las reglas son mandatos. Los principios, como mandatos de optimización ordenan al Estado de Derecho la realización de actuaciones, de acuerdo a las posibilidades jurídicas y fácticas. Ahora bien, los principios requieren de la ponderación para su aplicación. Las colisiones entre principios no se dan a nivel de validez sino en la dimensión de la ponderación. Por su lado, ZAGREBELSKY expresa que la diferencia entre principios y reglas, resultan que éstas no proporcionan criterios de acciones, sino “cómo debemos de actuar”. Así afirma que la diferencia entre principios y valores no puede ser solucionada por una regla de jerarquía, porque formalmente no la hay, entonces, lo aplicable es la prudencia y la ponderación. En el constitucionalismo moderno, de acuerdo a ALEXY y ZAGREBELSKY, se puede hablar que existe una conexión entre moral y derecho. Este es el neoconstitucionalismo. Debe existir en el Estado Constitucional de Derecho la obligación moral de obedecer la Constitución y las leyes emitidas conforme a aquella. 2.- EL PODER CONSTITUYENTE El constitucionalismo se origina en los movimientos políticos de Europa y de América de los siglos XVII y XVIII. En Europa se puede señalar como un punto de partida al modelo político de la Inglaterra de finales del siglo XVII y a la revolución francesa; en América, al proceso de independencia norteamericano del siglo XVIII. Estos movimientos políticos darán paso a nuevos modelos de organización política del Estado en cuyo seno se gestaba la idea de la libertad del hombre y la defensa de esa libertad y la doctrina de la división de los poderes del Estado y los mecanismos de su 26 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
control. Estas transformaciones políticas se vieron influidas por un pensamiento político liberal cuya expresión era la misma existencia de un derecho natural cuya posición era superior al derecho positivo, este carácter supremo sería plasmado en la formulación racional de un documento que llevaría el nombre de “Constitución”. Así en los Estados Unidos y en Francia se formularon las primeras Constituciones, aunque Inglaterra dará lugar al establecimiento de ciertos principios normativos particulares del common law que le darán el carácter de Constitución. Es decir, la idea de la superioridad normativa no era ignorada por la cultura jurídica inglesa propuesta por juristas como Coke que llegaron a sostener la supremacía del common law sobre las Acts emitidas por el Parlamento. Pero la normativa constitucional inglesa será lo suficientemente flexible como para que la misma función normativa del Parlamento carezca de límites formales para modificar el "texto" constitucional. La doctrina Coke del common law como ley fundamental tuvo una importancia histórica al producir al menos dos efectos políticos. El primero de alcance interno al atacar al absolutismo de los Estuardo y el otro de carácter externo al imponerse el principio de supremacía en la Constitución de los Estados Unidos -en el texto de la Constitución norteamericana se plasma como la «supreme law of the land»( art.6)-. La concepción de la Constitución como norma fundamental en el constitucionalismo norteamericano se encuentra en la formación iusfilosófica de los constituyentes al reproducir la superioridad del commom law contenido en el derecho natural. De esta manera el constitucionalista norteamericano estaba ideando un mecanismo para limitar el poder de la autoridad legislativa estableciendo la prioridad de la Constitución sobre la ley ordinaria. Además del rol de la filosofía política ius naturalista en la formación del carácter normativo de la Constitución norteamericana, también debe asignársele un papel importante a la necesidad política de cohesionar un Estado Federal, en el cual se reparten atribuciones competenciales entre el gobierno central y los estados federados. Esto supone que el papel de la Constitución norteamericana será la de un parámetro para la resolución de los conflictos de competencia entre los Estados miembros de la Federación y la Federación. Por otra parte tiene su correlato en la construcción de la idea de rigidez constitucional, cuya razón de ser no es otra que la de asegurar la supremacía de la normativa constitucional sobre el resto del ordenamiento como consecuencia del valor 27 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
fundamental que aquélla posee, dejando en manos de los jueces la responsabilidad de aplicar la Constitución en forma preferente a cualquier otra norma jurídica. En la Francia revolucionaria el constitucionalismo nace ligado al cambio de “gobierno de los hombres” por el “gobierno de las leyes”, aunque la Constitución es creada en dos textos distintos: uno que distribuye y organiza el poder, la Constitución propiamente dicha, y otro, que reconoce el valor de la persona humana en el Estado por medio de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano. Estos documentos engendraron durante los años de la revolución francesa una conciencia de la superioridad jerárquica de la Constitución. El nacimiento de la "Constitución" no será únicamente la expresión espontánea del encuentro del pensamiento liberal surgido en Europa y en América, sino que también su misma existencia estará afincada en la racionalidad de sus mismos efectos jurídicos de ahí que se concrete en una norma: fundamental y fundamentadora. Sobre todo porque la Constitución será la norma a la que estarán sujetos todos los órganos fundamentales del gobierno y estará sujeta a la interpretación y a la aplicación de los jueces. 2.1.- EL PODER CONSTITUYENTE Y LA PRODUCCIÓN DEL DERECHO El poder yacente de la comunidad política de ordenarse a sí misma y dictarse las normas de organización es la que decide la adaptación de una norma fundamental. Este es el sentido de la soberanía popular, la cual reside en el pueblo y se expresa directamente por medio del poder constituyente, objetivándose en la Constitución. El poder constituyente se ha considerado originario, o sea, que no depende de ninguna norma jurídica anterior sino que es expresión de su mismo poder político que genera la norma fundante. Por esta razón para QUIROGA LAVIÉ el poder constituyente es supremo porque no tiene otro poder por encima de él; es ilimitado, debido a que no existe ninguna posibilidad jurídica de encausarlo –en la actualidad el Derecho Internacional Convencional y consuetudinario, así como el derecho de los derechos humanos imponen límites para garantizar estados que respeten la dignidad de la persona, la democracia, las elecciones libres-; y es extraordinario, ya que se ejercita por una sola vez por las organizaciones políticas. El desarrollo de los principios democráticos ha supuesto que la voluntad del pueblo se exprese por medio del nombramiento de representantes con el encargo de elaborar y dictar una Constitución. El hecho que el constituyente dicte la norma constitucional como 28 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
corolario de un acto de la democracia directa implica que dicha norma tendrá un efecto jurídico autónomo, es decir, que mientras dure el plazo en que el pueblo pasa de ser poder constituyente a poder constituido se habrá dictado para sí mismo una norma jurídica. Al finalizar la vida del poder constituyente la norma constitucional tendrá un efecto jurídico heterónomo, ya que serán los poderes constituidos los receptores de dichos preceptos jurídicos, inclusive el pueblo. Bajo esta lógica la actividad de los poderes constituidos será válida siempre y cuando sea realizada bajo el marco constitucional. De acuerdo a RECASÉNS SICHES existen dos maneras de producir normas jurídicas, una tiene el carácter de originaria y otra es derivada. La de carácter originario es aquella que es creada por la norma fundamental, la cual da origen al ordenamiento jurídico y funciona como parámetro de validez de la norma derivada. La producción normativa derivada tiene lugar cuando se crean normas de conformidad a lo dispuesto por los medios de producción del orden jurídico vigente – especialmente el originario-, según los procedimientos, órganos y competencias establecidas. Cuando surge un orden jurídico por primera vez, no requiere la utilización de los medios de producción de ningún ordenamiento jurídico que esté vigente. En este sentido la norma fundamental del nuevo régimen jurídico –y político-, denominado como Constitución, no tiene su razón de validez formal en otras normas positivas debido a que no existen o porque ya perdieron su validez y vigencia. Cuando la producción jurídica originaria surge a partir de un proceso constituyente que tiene como precedente el haber nacido de una revolución o de un golpe de Estado se rompe con el orden constitucional establecido. En el caso salvadoreño, el golpe de Estado del 15 de octubre de 1979 dio lugar a la ruptura del orden jurídico establecido por la Constitución Política de 1962. Posteriormente, luego de dos juntas de gobierno y bajo el fragor de la guerra civil se llama a elecciones de diputados a la Asamblea Constituyente la cual durante el año 1982 prepara la Constitución vigente, la cual entra en vigor el día 15 de diciembre de 1983. Si bien el golpe de Estado del 15 de octubre de 1979 representa una ruptura del orden constitucional establecido por la Constitución de 1962, la Constitución de 1983 ha creado un nuevo Derecho, un nuevo ordenamiento jurídico originario formalmente válido, tal y como expresan los artículos 274 Cn. “la presente Constitución entrará en vigencia el 29 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
día veinte de diciembre de mil novecientos ochenta y tres, previa publicación en el Diario Oficial el día dieciséis de diciembre de mil novecientos ochenta y tres”; 249 Cn. que dice, “derógase la Constitución promulgada por Decreto No. 6, de fecha 8 de enero de 1962, publicado en el Diario Oficial No. 110, tomo 194, de fecha 16 del mismo mes y año, adoptada por Decreto Constituyente No. 3, de fecha 26 de abril de 1982, publicado en el Diario Oficial No. 75, tomo 275, de la misma fecha, su régimen de excepciones, así como todas aquellas disposiciones que estuvieren en contra de cualquier precepto de esta Constitución” . La Constitución, del mismo modo, estableció en el capítulo X una serie de disposiciones transitorias sobre el régimen sancionatorio penal; sobre la vigencia y validez de normas anteriores a la Constitución; sobre el régimen de excepción; la convalidación del régimen agrario y el ejercicio del cargo de determinados funcionarios públicos, como los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Fiscal General y otros. El constituyente del 82, en virtud de las disposiciones precitadas ha derogado expresamente la Constitución de 1962 y todas las normas derivadas de aquélla que le sean contrarias a la nueva Constitución. Es decir, que ha anulado la validez y efectividad del régimen jurídico instaurado por la Constitución de 1962 en el entendido que la norma fundamental vigente ha creado un nuevo orden jurídico sin vinculación jurídica formal con el anterior. Esto no es tampoco obstáculo para que el nuevo orden jurídico pueda conservar algunas de las normas que integraban el ordenamiento anterior, siempre y cuando no exista ninguna contradicción a la Constitución vigente, pero éstas normas no tienen validez en razón del régimen jurídico anterior sino por el nuevo. Como dice Rubio Llorente “es obvio que aunque la Constitución viene a insertarse en un ordenamiento preexistente no se acomoda a él sino que, por el contrario, lo fuerza a adecuarse a ella, de manera que puede decirse con exactitud y no como simple metáfora que la Constitución es base, si se prefiere, cúspide del ordenamiento entero. Esta acomodación no implica, sin embargo, destrucción de todo lo preexistente. El cambio constitucional no es una solución de continuidad en la vida del Estado sino sólo un avatar…” Concluido el fenómeno constituyente como un modo de producción jurídica originaria, la vida del poder constituyente se agota definitivamente.
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2.2.- LA RELACIÓN ENTRE EL DERECHO Y EL PODER La Constitución es el punto de confluencia de la relación del Derecho y el Poder. Desde un punto de vista externo la Constitución es el hecho fundante básico del Estado y de la normatividad fundamental. Desde un punto de vista interno la Constitución es la organizadora del poder del Estado y de las fuentes de producción del Derecho. En efecto, la Constitución no es un producto simple del azar sino de la fuerza ordenadora de la razón, es así que para GARCÍA PELAYO la Constitución racional normativa es el producto de la combinación de elementos materiales y formales. Materialmente implica que la Constitución permite a la sociedad dirigirse en forma permanente, dotándole de determinado “contenido” a dicha norma fundamental: principios, valores, orden económico y social y derechos fundamentales. Formalmente implica que es promulgada bajo la forma y procedimiento que el mismo poder constituyente establece. La pretensión de la Constitución es, pues, la de ordenar jurídicamente el ejercicio del poder estatal. El hecho que la Constitución ordene los poderes del Estado, supone que éstos estarán sometidos a los mandatos constitucionales, pues ésta les habilita el ejercicio de sus correspondientes competencias y atribuciones. La Constitución configura por una parte los poderes del Estado y las funciones de cada uno de sus órganos, y por la otra reconoce en su parte dogmática -y en otras partes de su cuerpo normativo- una serie de límites materiales al ejercicio del poder público a los que se le ha llamado derechos y junto a éstos los mecanismos que permiten protegerlos frente a una amenaza o frente a una posible conculcación, denominadas garantías procesales. Los derechos y libertades fundamentales conformarán junto con sus garantías el núcleo duro de una Constitución. 2.3.- LA CONSTITUCIÓN Y LA FORMULACIÓN JURÍDICA DEL ESTADO El Estado surge como fórmula jurídica a partir de la Constitución y por ende de la creación del Estado Constitucional de Derecho. Será esta norma fundamental la que deberá impedir la expansión totalitaria del poder manteniéndole bajo sus reglas jurídicas. En este sentido la Constitución es al mismo tiempo un concepto político y una norma real y efectiva –la Constitución es el “orden jurídico fundamental de la Comunidad”, diría HESSE-. Un concepto político porque permite a la sociedad autodirigirse con un mínimo de seguridad y justicia y es una norma real y efectiva porque vincula a los poderes públicos 31 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
(órganos fundamentales de gobierno y demás instituciones públicas) y a los ciudadanos para que actúen de acuerdo a sus prescripciones normativas. Conforme a ZIPPELIUS, el surgimiento de un poder estatal soberano regido por una Constitución obliga al poder público a actuar conforme al Derecho, esto es conforme a la legalidad constitucional. Entonces al considerar que el Estado únicamente podrá ejercer el poder bajo el Derecho, permite identificar el carácter normativo de la Constitución en la necesaria juridización de la vida estatal para orientar las conductas humanas, pero este orden también implica un alto grado de coacción para asegurar la eficacia de la norma. Es decir, que todo ordenamiento jurídico tiene su propio sistema coactivo para asegurar que se cumpla un determinado modelo de conducta. El Derecho es pues un producto humano, cuyo parámetro de validez formal es la Constitución, de ahí que para PECES-BARBA, “los modelos de conducta incluidos en un ordenamiento jurídico constituyen criterios de comportamiento a los que están sujetos los destinatarios de ese sistema. En ese sentido, se afirma que el contenido del Derecho pertenece al mundo del deber ser. Los individuos deben ajustarse a esas conductas para que modelo social propuesto por el Derecho pueda realizarse. Las normas jurídicas son expresión de un deber ser desde el momento en que tras ellas se encuentra una determinada voluntad. Es esa voluntad la que pretende que los individuos actúen de determinada manera. Evidentemente los caracteres y las consecuencias de la imposición y del ejercicio de esa voluntad variarán profundamente en función de que nos hallemos en presencia de un Derecho de origen democrático o no, pero en todo caso la presencia de ese elemento volitivo tras el Derecho es insuprimible. Por ello, uno de los factores básicos para comprender el sentido y la actuación del Derecho está constituido por la relación entre el Derecho y el Poder, entre el Derecho y la Fuerza”. Bajo estas ideas primigenias es que conceptualmente es imposible que los poderes constituidos, en términos generales, puedan existir y actuar al margen del Derecho, del Derecho formulado según los preceptos constitucionales. Esa separación del ejercicio de la actividad pública de la Constitución (Derecho) es para ZIPPELIUS y para RUBIO LLORENTE un imposible lógico porque no cabe identificar como acción del Estado una actuación pública cualquiera si no existe un precepto que así lo establezca, sin una «regla de atribución competencial». De manera tal que el Estado no es conditio sine qua non para la existencia de la Constitución, sino más precisamente donditio per quam. Esta necesaria conexión entre norma constitucional y poder constituido es lo que, utilizando una frase de DE OTTO, 32 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
adaptada para este contexto, es lo que se le denomina como «principio de juridicidad», el cual es un postulado jurídico–político que expresa en forma llana de que toda acción estatal se basa en el Derecho. Este efecto normativo de la Constitución se inserta estructuralmente en la forma política del Estado, puesto que le determina a la administración pública, a la legislatura y al poder judicial su sumisión a lo formulado en el texto fundamental. Lo advertido exige, pues la subordinación de los poderes constituidos al ordenamiento jurídico creado conforme a los postulados constitucionales. Es decir, que el principio de juridicidad constitucional impone la existencia de preceptos que vinculan al Estado cuando actúa y que de este modo se somete al Derecho. Para satisfacer esta exigencia no basta una simple norma de atribución, ni siquiera en la medida en la que pueda considerarse como cosa distinta una simple autorización, pues su exigencia expresa un contenido conforme a la Constitución. Esta vinculación de los poderes constituidos y de los particulares a la Constitución se encuentra establecida en varias de sus cláusulas que exigen una aplicación inmediata y directa. Los órganos fundamentales de gobierno y en general las instituciones públicas creados a partir de la vigencia de la Constitución de 1983 son poderes constituidos que ejercerán sus funciones y competencias tal y como lo determina la norma fundamental, así lo señala el art. 86, "el poder público emana del pueblo. Los órganos del Gobierno ejercerán independientemente dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitución y las leyes. Las atribuciones de los órganos de gobiernos son indelegables, pero éstos colaborarán entre sí en ejercicio de las funciones públicas. Los órganos fundamentales del Gobierno son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley". Cuando la Constitución dice que los funcionarios no tienen más atribuciones o funciones que las establecidas por la ley, no se trata de aplicar cualquier tipo de norma de que tenga carácter de ley, sino solamente aquella que ha sido elaborada conforme a los preceptos y procedimientos que la Constitución dictamina. De ahí que la regla de atribución y competencia del art. 86 Cn. está relacionada por lo dispuesto en el 235 Cn, en el sentido que todos los funcionarios civiles o militares están obligados a cumplir y hacer cumplir la Constitución. La misma norma fundamental señala 33 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
en el art. 244 Cn. una sanción por la vulneración de la misma, "la violación, la infracción o la alteración de las disposiciones constitucionales serán especialmente penadas por la ley, y las responsabilidades civiles o penales en que incurran los funcionarios públicos, civiles o militares, con tal motivo, no admitirán amnistía, conmutación o indulto, durante el período presidencial dentro del cual se cometieron". Se tiene pues que estas cláusulas constitucionales vinculan a los órganos fundamentales de gobierno a realizar sus funciones conforme a lo que la Constitución establece y bajo los procedimientos regulados por ella. Este mandato es de carácter general, puesto que también la norma fundamental prescribe de manera imperativa obligaciones específicas a determinados funcionarios del Órgano Ejecutivo, Judicial y Legislativo. Comprendida la juridicidad de la norma constitucional se puede comenzar a atacar la arbitrariedad con que pudieran actuar los poderes constituidos en el ejercicio de sus atribuciones o con abuso de ellas por medio del control de cualquier desviación por la jurisdicción constitucional (difusa, art. 172 inc. 3 y 185 Cn o concentrada arts. 183 y 246 Cn). En efecto, la comprensión del contenido jurídico de la Constitución no es una mera necesidad teórica, sino una opción jurídico– política necesaria. 3.- LA CONSTITUCIÓN Y EL ORDENAMIENTO JURÍDICO En los párrafos anteriores se ha expuesto que existe una íntima relación entre el concepto de Estado, como organización del poder político y del concepto de Constitución como instrumento de articulación jurídica. Así el Derecho del Estado sólo comienza con la Constitución, puesto que ni Estado ni Derecho por sí mismos tienen sentido, ya que son los instrumentos de los que se dota la sociedad política con el fin de garantizar la convivencia pacífica y libre, la seguridad jurídica y la justicia. Tampoco se puede hablar de Derechos Fundamentales sin Estado de Derecho –los regímenes no pueden aseverar que gobiernan un Estado de Derecho sin respetar los Derechos FundamentalesDe ahí que la Constitución es la fuente normativa y el modo regulador de la producción normativa en el Estado de Derecho. Es decir, la Constitución no es la totalidad del ordenamiento jurídico, porque sólo una parte de él, pero de la que se deriva el parámetro de validez de dicho ordenamiento jurídico (KELSEN). En efecto, en todo ordenamiento jurídico el punto de referencia es el poder originario por encima del cual no existe otro y en el que todas las normas tienen que encontrar, directa o indirectamente su validez. 34 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
Dice KELSEN que la Constitución, “como norma fundante básica”, establece diversos mandamientos a los poderes constituidos, por ejemplo le determina al legislador a producir normas jurídicas (la ley) a través de un procedimiento establecido por la Constitución (art. 133 y ss. Cn.) y a veces con contenidos específicos, coaccionado por la posible sanción que le imponga la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia (arts. 183 y 246 Cn) al declarar inconstitucional la ley a requerimiento de una demanda de inconstitucionalidad interpuesta por un ciudadano o la posible sanción que el juez llegue a imponerle al legislador al dejar de aplicar la ley. Para KELSEN la Constitución no debe ser considerada como la totalidad del ordenamiento jurídico ya que ésta se encuentra conectada en aquél; a partir de esta conexión se funda la unidad y el orden del sistema normativo del cual deriva la validez del mismo y asegura su dinamismo. La Constitución, pues, es la norma que establece el procedimiento para el desarrollo y la renovación del ordenamiento, garantizado su unidad, en esto consiste la noción de sistema dinámico del ordenamiento jurídico puesto que una norma habilita a un órgano para producir otras normas en virtud de dicha autorización. A partir de la concepción dinámica del ordenamiento jurídico es que se puede establecer una estructura jerarquizada y una noción sistematizada cuyo lugar de encuentro es la propia norma fundamental. El ordenamiento regula también la eficacia del mismo por medio de la sanción institucionalizada. Por otra parte, la validez de la producción normativa surge del vínculo de la norma fundamental que habilitó al órgano constituido a dictar una determinada regla de derecho la cual debe corresponder con aquélla. Los aportes de KELSEN, HART y BOBBIO han permitido pasar del análisis aislado de la norma jurídica a la teoría del ordenamiento jurídico al considerársele como un “sistema normativo”. La noción de sistema normativo es utilizada desde su perspectiva lógica y formal por medio de la cual se pueden definir los elementos necesarios para identificar las normas que pertenecen al sistema. También la teoría del ordenamiento jurídico permite estudiar las propiedades que le dan unidad y coherencia al mismo. Uno de los problemas que presenta el ordenamiento jurídico es encontrar un criterio que permita indicar cuando una norma pertenece a un determinado sistema jurídico y cuando no, sobre todo dada la realidad en que las normas no provienen de una 35 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
sola fuente. KELSEN y HART coinciden en que el criterio que confiere unidad al ordenamiento jurídico es la norma suprema: la norma fundamental o norma fundante básica en la terminología de Kelsen y la norma de reconocimiento en el caso de Hart. Afirma KELSEN que el ordenamiento jurídico es un sistema dinámico, en el cual la unidad entre sus elementos se logra por el principio de jerarquía normativa, o sea en la construcción de una graduación del ordenamiento cuya culminación es la Constitución, pues en ésta reside la validez de todo el ordenamiento y es la que establece su punto de unidad, “…una norma jurídica vale en tanto y en la medida en que ha sido producida en la forma determinada por otra norma; esta última configura el fundamento inmediato de validez de la primera. La relación entre la norma que regula la producción de otra norma, y la norma producida conforme a esa determinación, puede representarse mediante la imagen espacial de la supra y subordinación. La norma que regula la producción es una norma superior, mientras que la producida conforme a esa determinación es la norma inferior. El orden jurídico no es un sistema de normas de derecho situadas en mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una construcción escalonada de diversos estratos de normas jurídicas. Su unidad está configurada por la relación resultante de que la validez de la norma, producida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya producción a su vez está determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma fundante básica presupuesta. La norma fundamente básica, hipotética en ese sentido, es así el fundamento de validez supremo que funda la unidad de esta relación de producción”. Ahora bien, la validez de la norma fundamental no deriva de ninguna otra norma jurídica pues es la más elevada y es en la que culmina la estructura jerarquizada del ordenamiento jurídico. Norberto BOBBIO coincide con la propuesta de KELSEN, al expresar que es en la norma suprema o norma fundamental en la que reposa la unidad del ordenamiento, ya que logra que las normas dispersas y de distinta procedencia se conviertan en un conjunto unitario. Esta norma fundamental también da lugar a la creación de una estructura jerarquizada del ordenamiento jurídico. Para HART la unidad del ordenamiento jurídico se puede explicar por medio de la regla de reconocimiento. La estructura jerárquica del ordenamiento permite determinar la pertenencia de una norma al sistema jurídico a través de una prueba de origen o linaje – o prueba de pedigree-. Es decir: un examen de la cadena jurídica de derivación de la cual hace parte la norma en el ordenamiento jurídico. Estos es el criterio supremo de validez. La aplicación de la regla de reconocimiento implica que los jueces y tribunales acepten 36 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
como vinculantes los criterios establecidos en dicha regla. Esto conlleva también a un problema denominado como “circulo vicioso”, puesto que para la existencia de la regla de reconocimiento se requiere que los jueces y tribunales las acepten como vinculantes y válidas. Bajo el pensamiento de HART, son las reglas de adjudicación las que atribuyen la potestad jurisdiccional a los jueces y tribunales y para determinar si éstas son válidas hay que utilizar los criterios de validez establecidos en la regla de reconocimiento. Así según PECES-BARBA, “la combinación de una estructura basada en normas primarias, normas secundarias con sus reglas de cambio y de adjudicación y una norma de reconocimiento en su cúspide daría unidad a este sistema. Esta regla de reconocimiento como regla última quedaría vinculada a criterios fácticos, de obediencia e incluso…como obligación de los jueces de aplicar normas jurídicas que dicha regla reconoce o como mero hecho sociológico”. Para asegurar la certeza y la seguridad jurídica se incorporan dos elementos al análisis del ordenamiento jurídico: la plenitud y la coherencia del mismo. El concepto de plenitud implica que siempre existirá una norma que regula una situación o comportamiento determinado. Es decir, al menos siempre deberán existir las categorías normativas deónticas básicas como las normas imperativas (obligatorias y prohibitivas) y las permisivas. La falta de una norma jurídica para determinado caso es lo que produce una laguna jurídica. A contrario sensu, la ausencia de lagunas jurídicas implica la plenitud del ordenamiento jurídico. La plenitud del ordenamiento jurídico permite el establecimiento de un sistema completo y acabado que asegura la articulación de mecanismos para que los jueces y tribunales puedan resolver indefiniciones, ambigüedades y ausencia de normas aplicables a un caso concreto. El intérprete del derecho pues, tiene la obligación de colmar las lagunas que pudieran darse. La Constitución, entonces, es parte de un sistema normativo que dispone de los modos de producción del Derecho. Conforme a esta idea, la ley fundamental, disciplina el sistema de fuentes del derecho y además es fuente del derecho de la cual dimanan derechos y obligaciones para las personas y competencias para los poderes constituidos. El sistema de fuentes, entendido como formalización del reparto de la capacidad normativa dentro del ordenamiento, genera una distribución de poder político en la comunidad. Esa distribución es justamente una de las funciones esenciales de la Constitución, es decir, del derecho constitucional. 37 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
Ello explica que los principios que regulan el sistema de fuentes sean una parte fundamental del orden constitucional y de la estructuración y jerarquización normativa del ordenamiento jurídico. Un primer aspecto, es la misma referencia que se hace de la Constitución como fuente de fuentes, cuya legitimación proviene de su creador: el poder constituyente, convirtiéndose en la fuente principal de la cual deriva el resto. Otro aspecto es que la regulación de los modos de producción del derecho se opera, entonces, mediante la atribución de competencias a distintos órganos del Estado o a la participación necesaria de más de uno de éstos para la producción del derecho. Dice PÉREZ ROYO "por fuentes del derecho se entiende aquellos hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas. Es decir, el ordenamiento no sólo regula el comportamiento de las personas, sino que regula además -y esta es la esencia del derecho constitucional, unánimemente reconocida- el modo en que se deben producir las normas jurídicas. Dicho con otras palabras: regula la propia producción normativa". La expresión fuentes dejará de indicar únicamente el origen de las normas, por lo que en la actualidad la disciplina de las fuentes del derecho es utilizada en consideración del proceso global de producción y aplicación del derecho. También el criterio del sistema de fuentes debe abarcar a las reglas de producción del derecho, en cuanto creación de normas jurídicas incluyendo las reglas de interpretación y de aplicación. Además, la conceptualización del sistema de fuentes no debe limitarse a identificar las categorías jurídicas por su origen, sino que debe analizárseles con respecto a su relación con otras categorías. Desde esta perspectiva el análisis de las relaciones dentro del sistema de fuentes ya no puede limitarse exclusivamente al ámbito formal puesto que exige la consideración de sus contenidos materiales. 4.- EFECTOS DE LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL El concepto de la supremacía constitucional tiene su base política en la soberanía popular como origen de la organización estatal. La anterior afirmación resulta de considerar a la Constitución como norma jurídica, ya que si "la soberanía reside en el pueblo, se expresa directamente a través del poder constituyente y se objetiva jurídicamente en la Constitución. Todos los órganos del Estado, incluido el legislador, son poderes constituidos, sometidos, por tanto, a la soberanía de la Constitución. La soberanía 38 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
no reside, pues, en ningún órgano del Estado…reside en la práctica en la Constitución, a la que están sometidos todos los órganos del Estado". Esta consideración de la superioridad jerárquica de la Constitución es formulada en los arts. 246 y 249 Cn. Los efectos de la supremacía constitucional según lo prescrito por el art. 246 Cn. son a nuestro juicio: a) La derogatoria de todas las normas preexistentes contrarias a la Constitución La Constitución de 1983 realizó una derogatoria expresa de manera general de todas las normas que fueren contrarias a sus disposiciones (art. 249 Cn.). La Sala de lo Constitucional ha señalado sobre este punto que “tal derogación sólo puede entenderse como resultado de la contravención a la Constitución en sentido material o sustancial, es decir, lo que el art. 183 denomina inconstitucionalidad en su contenido…; el efecto de derogación ha de referirse precisamente a la contradicción con los principios materiales de la Constitución, no a las reglas formales de elaboración de las leyes…es conveniente dejar en claro que el pronunciamiento que esta Sala realice sobre la compatibilidad con la Constitución de una disposición o cuerpo normativo preconstitucional es para el solo efecto de producir seguridad jurídica; pues la aplicación de la derogatoria genérica del art. 249 Cn. no es privativa de la Sala de lo Constitucional. Cualquier juez o tribunal de la República tiene la plena potestad para realizar – de oficio o a instado por las partes- un examen de compatibilidad entre la normativa preconstitucional y la Ley Suprema…” La vigencia de la Constitución de 1983 no dejó de entrañar algunos problemas con la legislación existente que encontró, sobre todo para ordenar su situación y validez en el nuevo sistema de fuentes ya que éstas surgieron bajo los anteriores regímenes formalmente constitucionales. Este asunto tiene sus consecuencias prácticas y políticas por la misma función de la Constitución en la vida social y como fuente ordenadora de las fuentes del Derecho. En especial debido a que la norma fundamental se inserta en un ordenamiento preexistente que por su misma fuerza vinculante “activa” obliga a que éste se adecue a aquélla produciéndose una recomposición en el sistema. Es decir, el ordenamiento jurídico que existía al entrar en vigencia la Constitución del 83 se sometió a las prescripciones de ésta tanto en los modos de producción del derecho como en las materias que regulaba, así como en lo referente a las competencias de los órganos de formulación del derecho y en la nueva jerarquía o posición de las normas jurídicas en el sistema de fuentes. 39 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
Como dice RUBIO LLORENTE “es obvio que aunque la Constitución viene a insertarse en un ordenamiento preexistente no se acomoda a él sino que, por el contrario, lo fuerza a adecuarse a ella, de manera que puede decirse con exactitud y no como simple metáfora que la Constitución es base-o, si se prefiere, cúspide- del ordenamiento entero. Esta acomodación no implica, sin embargo, destrucción de todo lo preexistente. El cambio constitucional no es una solución de continuidad en la vida del Estado sino solo un avatar. Al establecer una nueva disciplina para los modos de producción del derecho, la Constitución opera sólo ex nunc y no deroga en absoluto las normas producidas válidamente según el modo (anterior)…” El constituyente, para asegurarse de la nueva situación de primacía de la Constitución derogó expresamente a la Constitución de 1962 y dictó una derogatoria general de todas las normas que fueran contrarias a la nueva norma fundamental cuando entrara ésta en vigencia, tal y como lo expresa el art. 249 Cn. También el constituyente dejó un mandato sobre la Asamblea Legislativa que se instalaría inmediatamente (art. 273 Cn) para que armonizar las leyes secundarias con la Constitución dentro de un período de un año (art. 271 Cn). Como la Asamblea no concluyó su trabajo, ha quedado en manos de los poderes constituidos, especialmente del órgano jurisdiccional, la potestad de desaplicar o de realizar el “examen de compatibilidad” cualquier norma anterior a la Constitución del 1983 que le sea contraria, o al menos a interpretar esas disposiciones conforme a la Constitución (art. 172 inc. 3o, 185 y 246 Cn). Y por otra parte ha quedado como un derecho del ciudadano el requerir por la vía de la acción de inconstitucionalidad ante la Sala de lo Constitucional para que se revise la validez de las normas anteriores a la Constitución de 1983. b) Vinculación de los Poderes Constituidos a la Constitución El pueblo en ejercicio de la soberanía se dicta para sí mismo la norma fundamental y fundamentadora. Este es el poder constituyente. Por lo tanto, una vez promulgada la Constitución, desaparece el poder constituyente y recae en la misma Constitución esa soberanía, (arts. 83 y 86 Cn). Es decir, el concepto de Constitución “racional-normativo” tiene el efecto jurídico que de los poderes u órganos de gobierno están sometidos a los dictados de la Constitución. Por lo que los órganos constitucionales e instituciones públicas creados a partir de la vigencia de la Constitución son poderes constituidos que ejercerán sus funciones y competencias conforme a lo establecido por la norma fundamental, como expresa el art. 40 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
86, "el poder público emana del pueblo. Los órganos del Gobierno ejercerán independientemente dentro de las respectivas atribuciones y competencias que establecen esta Constitución y las leyes. Las atribuciones de los órganos de gobiernos son indelegables, pero éstos colaborarán entre sí en ejercicio de las funciones públicas. Los órganos fundamentales del Gobierno son el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial. Los funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley". Si bien es cierto que los funcionarios no tienen más atribuciones o funciones que las establecidas por la ley, no se trata de aplicar cualquier tipo de norma de que tenga carácter de ley, sino únicamente aquella que no contraríe los preceptos constitucionales. De ahí que este mandato del art. 86 Cn. se ve completado por lo dispuesto en el 235 Cn., en el sentido que todos los funcionarios civiles o militares están obligados a cumplir y hacer cumplir la Constitución. La misma norma fundamental señala en el art. 244 Cn. una sanción por la vulneración de la misma, "la violación, la infracción o la alteración de las disposiciones constitucionales serán especialmente penadas por la ley, y las responsabilidades civiles o penales en que incurran los funcionarios públicos, civiles o militares, con tal motivo, no admitirán amnistía, conmutación o indulto, durante el período presidencial dentro del cual se cometieron". Las cláusulas constitucionales genéricas de los órganos fundamentales de gobierno - Órgano Ejecutivo, Judicial y Legislativo- constituyen la esencia del Estado de Derecho democrático, republicado y democrático, que separa las funciones públicas esenciales pero que a su vez los obliga a colaborar entre sí por el bien común de la nación: i) Órgano Ejecutivo. En el Órgano Ejecutivo la primera obligación del Presidente de la República es cumplir y hacer cumplir la Constitución (art. 168 ord. 1º Cn.); de ahí que los decretos, acuerdos, órdenes o resoluciones que emita él o los demás funcionarios del Órgano Ejecutivo, excediendo sus competencias constitucionales, serán nulas y no deberán ser obedecidas (art. 164 Cn.); ii) Órgano Judicial. Al Órgano Judicial, por su lado, le corresponde exclusivamente la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en las diversas materias de su competencia. En el ejercicio de la jurisdicción, los jueces y magistrados, únicamente están sometidos a la Constitución y por supuesto a la ley, pero a la ley aplicada y adecuada a los contenidos de la Constitución, art. 172 inc. 3º Cn; y, 41 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
iii) Órgano Legislativo. La Asamblea Legislativa es un cuerpo colegiado compuesto por diputados, elegidos en la forma prescrita por la Constitución y le compete esencialmente la función de legislar, además de la realización de otras funciones de control político (arts. 121, 131, 133,140 y 142 Cn). Los diputados representan al pueblo entero, es así que al integrar la Asamblea Legislativa, deberán participar en el procedimiento de creación del derecho por excelencia: la ley. También le compete a la Asamblea la aprobación de los tratados internacionales. El trabajo del legislador debe respetar los procedimientos establecidos en la Constitución para la producción del derecho así como el contenido de los derechos fundamentales, ya que tanto los derechos fundamentales como sus garantías son límites al ejercicio del poder de legislar y del poder de acción del ejecutivo. Hay que recordar que el constitucionalismo surge como un mecanismo para la formulación normativa del Estado y como un sistema de garantía de la libertad. El ejercicio de la libertad del individuo en el Estado, hace necesaria la protección de un conjunto de derechos que le aseguren su ámbito de existencia. Esto no es más que el reconocimiento de un estatus de la persona en la cual los poderes estatales no pueden inmiscuirse. Pero el carácter normativo de la Constitución no únicamente vincula a los poderes públicos sino también a los particulares. Los preceptos constitucionales vinculan esencialmente a los particulares con el reconocimiento de los derechos fundamentales; así como los derechos y deberes de carácter político, de ahí que el segundo deber político más importante del ciudadano después de ejercer el sufragio es, como expresa el art. 73 ord. 2º, "cumplir y velar porque se cumpla la Constitución de la República". c) El procedimiento agravado de reforma constitucional. La rigidez constitucional Al entrar en vigencia la Constitución todos los poderes estatales creados por ella son poderes constituidos, inclusive el poder de reforma se encuentra vinculada a sus prescripciones. En consecuencia, el tercer efecto de la supremacía de la Constitución (art. 271 Cn), por ser escrita y por su carácter fundamental, es la misma rigidez constitucional que formula un mecanismo de reforma agravado para evitar la manipulación de su contenido por el legislador ordinario, por el ejecutivo, o por cualquier órgano con potestades normativas que pretender pasar por encima del orden constitucional establecido por el poder constituyente. Así como de las interpretaciones jurisdiccionales que puedan poner en peligro su estabilidad a través de las decisiones “mutantes”
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Al procedimiento de reforma de la Constitución, la doctrina, le ha denominado “superlegalidad constitucional”, pues regula el procedimiento por el cual es posible introducir enmiendas a la misma y ha establecido los límites formales y materiales de aquellas cláusulas que pueden ser sujetas de reforma. El procedimiento de reforma establecido en el art. 248 Cn. implanta una mecánica compleja. Puesto que una primera Asamblea Legislativa acuerda la enmienda constitucional a iniciativa de no menos de diez diputados. El acuerdo legislativo de reforma constitucional debe ser aprobado por una mayoría simple de los diputados electos. Este es el acuerdo de reforma. Posteriormente, el acuerdo de reforma para que sea adoptado, necesitará la intervención de la siguiente Asamblea Legislativa para que se pueda ratificar la enmienda constitucional aprobada por la legislatura anterior. Esta ratificación deberá ser tomada con el voto de los dos tercios de los diputados electos. Emitido el decreto se mandará a publicar en el Diario Oficial. Este mismo art. 248 establece diferentes límites de reforma constitucional. Unos son explícitos y otros implícitos. Los límites explícitos pueden ser formales o materiales. Una limitación de carácter formal al poder de reforma es el acatamiento del procedimiento agravado. Es decir, únicamente pueden realizarse modificaciones a la Constitución por el procedimiento ideado por el poder constituyente y plasmado en el art. 248. Por lo que el procedimiento de reforma constitucional no sólo es un límite expreso sino también uno implícito, debido a que no se podría enmendar la Constitución para sustituir el procedimiento de reforma por otro más flexible debido al peligro de romper con el orden constitucional establecido. El límite de carácter material se refiere a la prohibición absoluta de modificar la forma y sistema de gobierno, el territorio de la República y a la alternabilidad en el ejercicio de la Presidencia de la República, estas normas son también denominadas como intangibles o cláusulas pétreas pues se entiende que protegen el núcleo esencial de la ley fundamental. Los límites implícitos al poder de reforma constitucional tienen que ver con el contenido de los derechos fundamentales, los principios y valores esenciales contenidos en la Constitución. Así se pueden mencionar:
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i) Imposibilidad de alterar el catálogo de los derechos fundamentales. Un límite de carácter implícito al que se puede hacer referencia es la imposibilidad de alterar o menoscabar el contenido esencial del catálogo de los derechos fundamentales y su régimen de garantías establecido en la Constitución, esencialmente en el art. 1 y el título II. Es decir, la facultad de reforma constitucional no puede disminuir ni los contenidos ni el alcance de los derechos fundamentales, puesto que esto significaría la reducción de la esfera de tutela y garantía de la persona humana. Las únicas reformas que serían admisibles son aquellas que tengan un carácter progresivo. Es más, en cuanto a la mutación de la Constitución por decisiones judiciales de la Sala de lo Constitucional, únicamente se podrían admitir aquellas que amplíen el espectro de protección de los derechos humanos, de las garantías y libertades individuales, económicos o de medio ambiente, así como los derechos políticos; ii) Imposibilidad de alterar los compromisos internacionales que completan la Constitución. Otro límite al poder de reforma constitucional es que no se podrán modificar aquellas normas cuya razón de ser sea el cumplimiento de compromisos internacionales adquiridos por el Estado salvadoreño como sujeto del Derecho Internacional y que han sido plasmados en la Constitución. Especialmente si se refieren al territorio de la República (por ejemplo, el art. 84 Cn.) y a los derechos y garantías fundamentales (por ejemplo, el art. 27 Cn no se podría reformar la Constitución para aplicar la pena de muerte pues se estaría vulnerando el compromiso del art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); y, iii) Imposibilidad de derogar la Constitución. La Constitución establece de manera implícita la prohibición de la abrogación de la Constitución por el sistema de reforma. Esta limitación inclusive abarca al ejercicio del derecho de insurrección ya que el poder constituyente le ha prohibido al poder constituido del pueblo que por este alzamiento popular se reforme o se derogue la Constitución, art. 87 inc. 2º Cn. Como recordamos, la insurrección popular tiene como objetivo el restablecimiento del orden constitucional conculcado. Se debe señalar que pese al sistema agravado de reforma constitucional es posible una modificación parcial o total de la Constitución según lo prevé el art. 89, debido a que esta disposición ordena al Estado, especialmente al Órgano Ejecutivo, a promover la integración económica y política con las naciones del istmo centroamericano. Incluso propicia “la reconstrucción total o parcial de la República de Centroamérica en forma unitaria, federal o confederada, con plena garantía de respeto a los principios democráticos y republicanos y de los derechos individuales y sociales de sus habitantes. El proyecto y bases de la unión se someterán a consulta popular”. 44 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
En el país después de los Acuerdos de Paz, se ha iniciado una constante revisión y formulación de enmiendas constitucionales, lo cual pueda dar lugar a un abuso del poder de reforma constitucional por parte de la Asamblea Legislativa que únicamente beneficiará a los grupos de poder y a los dirigentes enquistados en los partidos políticos. En este sentido, mucho se ha discutido si es posible ejercer un control jurídico o jurisdiccional sobre una decisión de carácter político como es el mismo acuerdo ratificado de enmienda constitucional. Si bien es pacífica la doctrina que expresa que la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, como poder constituido encargado de resguardar en última instancia el orden constitucional, puede realizar un control de constitucionalidad sobre los decretos de reforma constitucional, tanto en su contenido material como formal. Sobre este punto, TINETTI y BERTRAND GALINDO han expuesto una tesis en la que señalan que los decretos de reforma constitucional únicamente pueden ser controlados por vicios de forma. En consideración a lo expuesto anteriormente, no vemos obstáculo o límites constitucionales para que la jurisdicción ordinaria pueda efectuar de igual manera una revisión formal a los decretos de reforma constitucional. Especialmente si el vicio es visiblemente anticonstitucional. 4o) Control de constitucionalidad El constituyente con el fin de asegurar la supremacía y rigidez de la Constitución frente a cualquier amenaza de subversión o de conculcación del orden constitucional por parte de un órgano constituido, ha establecido los mecanismos de control de constitucionalidad. Para LOEWENSTEIN, el "Estado constitucional se basa en el principio de la distribución del poder. La distribución del poder existe cuando varios e independientes detentadores del poder u órganos estatales participan en la formación de la voluntad estatal. Las funciones que les han sido asignadas están sometidas a un respectivo control a través de los otros detentadores del poder; como está distribuido, el ejercicio del está necesariamente controlado"; o sea que en el Estado constitucional los medios de control están dirigidos al único fin objetivo de “fiscalizar la actividad del poder para evitar abusos”. La Constitución regula diversos mecanismos de defensa de la Constitución encargando a diversos órganos de gobierno la posibilidad de controlar el ejercicio del poder. Unos controles son interorgánicos y otros intraorgánicos. Esta responsabilidad ha sido dejada al Órgano Judicial por medio del desarrollo de los sistemas jurisdiccionales de 45 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
control difuso o desconcentrado y del control concentrado de constitucionalidad o sistema austríaco. El sistema ideado por el constituyente para defender desde la jurisdicción los derechos fundamentales y la Constitución ha recaído en el Órgano Judicial. La Sala de lo Constitucional que integra la Corte Suprema de Justicia es el intérprete máximo y último de la Constitución. A este se le ha llamado control concentrado de constitucionalidad. Por su parte, todos los jueces y tribunales en cualquier materia y grado son responsables de interpretar para su caso concreto la norma fundamental. Esto es el control desconcentrado o difuso de interpretación constitucional. El control concentrado, es decir la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurídico una norma por considerarla anticonstitucional, o la facultad de interpretar la norma secundaria “conforme a la Constitución” para no expulsarla del ordenamiento jurídico, así como la posibilidad de dictar “parámetros adecuados” al legislador para que no rompa el orden constitucional son facultades exclusivas y excluyentes de la Sala de lo Constitucional. El control concentrado de la constitucionalidad de las normas infraconstitucionales es potestad exclusiva de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por medio de la acción de inconstitucionalidad (arts. 174, 183, 246 y 247 Cn). Los tipos de normas susceptibles de ser sometidas al control de constitucionalidad son tanto las leyes emanadas de la Asamblea Legislativa como otros actos normativos similares, este análisis de constitucionalidad puede ser por vicios de forma o de fondo y tiene efectos jurídicos erga omnes. ZAGREBLESKY, manifiesta sobre el control de constitucionalidad que realizan los tribunales o salas constitucionales que, si bien la función de éstos es jurídica-política, no pertenecen a la política partidista. Cada uno de los jueces constitucionales es independiente del poder externo y (ellos) son independientes de sí mismos. La vinculación de estos tribunales de la jurisdicción constitucional es proteger la democracia constitucional. La función esencial de un tribunal o sala constitucional es aplicar la Constitución y garantizar su efectividad. La Constitución contiene “todo sobre lo que no se vota” porque ya se votó y aprobaron sus contenidos por la Asamblea Constituyente por mandato del poder constituyente. Los efectos jurídicos del control abstracto de la ley y de los otros actos normativos pronunciados por las sentencias de la Sala de lo Constitucional son de carácter general. Si 46 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
las sentencias son estimatorias, expulsan del ordenamiento jurídico a la norma declarada inconstitucional (art. 10 LPrCn). El control difuso o desconcentrado, en cambio es potestad de cada uno de los jueces o tribunales de la República, incluso de la Corte Suprema de Justicia en pleno y de la misma Sala de lo Constitucional. En materia jurisdiccional, en cuanto al mecanismo del control difuso, los jueces y los tribunales ejercer un control externo hacia el órgano del que emanó la norma impugnada o declarada inaplicable (Arts. 149 y 185 Cn). De igual manera los órganos jurisdiccionales superiores mantienen un control sobre los inferiores cuando conocen en grado de algún recurso. Los tipos de normas susceptibles de ser sometidas al control de constitucionalidad son tanto las leyes emanadas de la Asamblea Legislativa como otros actos normativos similares, este análisis de constitucionalidad puede ser por vicios de forma o de fondo y tiene efectos jurídicos erga omnes. Si las sentencias son estimatorias expulsan del ordenamiento jurídico a la norma declarada inconstitucional (art. 10 LPrCn). Si las decisiones de la Sala de lo Constitucional son desestimatorias, ningún juez o tribunal podrá desaplicar la norma que se impugna en el litigio que está conociendo. A manera de ilustración se enumeran las normas y actos jurídicos que pueden ser sujetas al examen de constitucionalidad por parte de la Sala de lo Constitucional: a) Las leyes de la República, en cuanto actos normativos de la Asamblea Legislativa, tanto en su contenido como en su forma (art. 183 Cn); esta competencia incluye la revisión a petición de parte de la validez formal o material de las leyes anteriores a la Constitución de 1983 así como los decretos-ley emitidos por los regímenes de facto (art. 249 Cn); b) Los tratados internacionales (art. 149 Cn); c) Los decretos de reforma constitucional, tanto en su forma como en su contenido. Por motivos de forma cuando se vulnere el procedimiento formulado por la Constitución y por razones de contenido cuando se violenten las normas pétreas o cuando se introduzcan enmiendas que menoscaben el contenido esencial de los derechos fundamentales reconocidos (arts. 1 y título II por ejemplo) , art. 248 Cn; d) El decreto legislativo que declara el régimen de excepción y suspende el ejercicio de los derechos fundamentales, arts. 29 y 131 ord. 27 Cn; así como el decreto ejecutivo con fuerza de ley emitido por el Consejo de Ministros para estos mismos efectos, arts. 29 y 167 ord. 6º Cn; 47 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
e) Reglamentos orgánicos con fuerza de ley emitidos por el Consejo de Ministros, denominados "Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo" y "Reglamento del Consejo de Ministros", art. 166 y 167 ord. 1º Cn, y el "reglamento interior" de la Asamblea Legislativa, art. 131 ord. 1º Cn.; f) Las ordenanzas municipales, tanto las de carácter reglamentario como las que tiene fuerza de ley en la circunscripción territorial del municipio emitidas por los Consejos Municipales; g) Los reglamentos emitidos por el Presidente de la República para la aplicación o desarrollo de leyes cuya ejecución le corresponde (art. 68 ord 14º Cn); así como los reglamentos emitidos por otros órganos constitucionales como la Corte de Cuentas para el cumplimiento de sus atribuciones, art, 195 ord 6ª Cn; también los reglamentos locales emitidos por los Concejos Municipales (art. 204, ord 5º Cn); h) Declaración de inaplicabilidad por la propia Sala de lo Constitucional de normas que impidan su organización, decisión, sistema de votación o independencia jurisdiccional; i) Declaración de inaplicabilidad de resoluciones judiciales internacionales y nacionales que pretendan afectar la autonomía e independencia de la jurisdicción exclusiva de la Sala de lo Constitucional (la categoría de “actos jurídicos públicos y privados, incluye las resoluciones de tribunales bajo el control de constitucionalidad o por avocación prohibida); y, j) Inconstitucionalidad de los actos de nombramiento de funcionarios elegidos por la Asamblea Legislativa, si ésta no cumple con los requisitos constitucionales de fondo y forma (“actos jurídicos públicos y privados”). Por medio del control difuso los jueces imponen a la Constitución como una "ley fundamental". Es decir, que los jueces tienen una vinculación más fuerte a la Constitución que a las leyes ordinarias, con lo que se establece la posibilidad de los tribunales de desaplicar toda ley contraria a aquélla. En El Salvador, el juez ordinario en cualquier materia, en cualquier grado y en cualquier lugar del territorio en que sea competente tiene la potestad de revisar la constitucionalidad de cualquier norma (ley en sentido formal y tratados internacionales) que deba aplicar al caso concreto del que está conociendo (arts. 149, 185, 172 inc 3, 235, 246, 249) . El sistema salvadoreño obliga a que los jueces o tribunales sí lo hagan antes de dictar una resolución, dice el art. 172 inc 3º. Cn., “los magistrados y los jueces, en lo referente al ejercicio de la función jurisdiccional, son independientes y están sometidos exclusivamente a la Constitución y a las leyes”, el art. 185 Cn, por su parte prescribe que 48 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
“dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan que pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposición de los otros órganos, contraria a los preceptos constitucionales”, y el art. 149 inc. 1º Cn. dice: “la facultad de declarar la inaplicabilidad de las disposiciones de cualquier tratado contrarias a las disposiciones constitucionales, se ejercerá por los tribunales dentro de la potestad de administrar justicia”. Por su parte, el Código Procesal Civil y Mercantil (CPCM), siguió la misma línea al establecer un refuerzo de la vinculación a la Constitución, leyes y demás normas: “Art. 2.- Los jueces están vinculados por la normativa constitucional, las leyes y demás normas del ordenamiento jurídico, sin que puedan desconocerlas ni desobedecerlas. Todo juez, a instancia de parte o de oficio, deberá examinar previamente la constitucionalidad de las normas de cuya validez dependa la tramitación de cualquier proceso o el fundamento de las decisiones que adopten en el mismo; y si alguna de ellas contradice la normativa constitucional, la declarará inaplicable en resolución debidamente motivada, en la que se consignen la disposición cuya inaplicabilidad se declara, el derecho, principio o valor constitucional que se considera infringido y las específicas razones que fundamentan. Las pruebas que se hubieren obtenido, directa o indirectamente, con infracción de derechos o libertades fundamentales, no surtirán efecto” Los efectos jurídicos de una declaración de inaplicabilidad en una resolución judicial, tanto de carácter interlocutoria como definitiva, únicamente tiene efectos entre los sujetos procesales (inter partes) que participan en el procedimiento judicial correspondiente. Este sistema de control difuso o desconcentrado que debería de ser llevado a cabo a petición de parte o de oficio por los jueces y tribunales nacionales; asimismo, debería de convertirse en el mecanismo más usual para la tutela de los derechos constitucionales en sede judicial, puesto que independientemente de los procedimientos o de la naturaleza del litigio y de la pretensión o resistencia, la jurisdicción común aseguraría la aplicación directa, inmediata y prevalente de la Constitución y de los derechos fundamentales ahí reconocidos. Los efectos jurídicos de una declaración de inaplicabilidad en una resolución judicial, tanto de carácter interlocutoria como definitiva, únicamente tiene efectos entre los sujetos procesales (inter partes) que participan en el procedimiento judicial 49 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
correspondiente. Este efecto inter partes también resulta de aquella interpretación que el juez o el tribunal realice de la ley “conforme” a la Constitución. El control desconcentrado de constitucionalidad, que se realiza en un litigio por la vía “incidental”, sobre el ordenamiento jurídico utilizando como parámetro de validez formal a la Constitución – y a veces sobre los actos administrativos -, es de carácter reparador a requerimiento de cualquiera de las partes procesales. Así ha manifestado la Sala de lo Constitucional “Los jueces ordinarios, al ejercer el control difuso, deben verificar si la disposición objeto de control ha sido ya enjuiciada por la Sala de lo Constitucional en un proceso de inconstitucionalidad para verificar si está expulsada del ordenamiento jurídico -caso de sentencia estimatoria- o se ha descartado su confrontación con la Constitución según los motivos por los cuales se ha impugnado, mediante un pronunciamiento general y obligatorio -caso de sentencia desestimatoria”- continúa afirmando la Sala “cuando no fuere posible hacer una interpretación conforme a la Constitución de la ley relevante para la resolución del caso, el juez debe ejercer el control difuso; para tal fin, el juez tiene la obligación de identificar el objeto de control, es decir, la ley, disposición o acto que, siendo relevante para la resolución del caso, le parece al juzgador que contraría la Constitución”. “Es necesario que se expongan las razones que fundamentan la inaplicación de una ley, considerando que el control difuso es un control jurídico, y la negativa del juez a aplicar la ley no puede obedecer a motivaciones de conveniencia u oportunidad, sino sólo a que la norma inferior contradice a la superior en el sentido de su imperatividad” Con la inclusión a la Ley de Procedimientos Constitucionales de los artículos 77 AG, se pretendió ordenar la técnica de control difuso de constitucionalidad y evitar la emisión de decisiones de inaplicación. Es decir, el legislador prefirió establecer un procedimiento normativo evitando la aplicación de las líneas jurisprudenciales por parte del poder judicial. Por un lado intentó cerrar la discrecionalidad de los jueces para decidir sobre la constitucionalidad de la norma, y por el otro intentó evitar la creación de la figura del precedente. La técnica procesal establecida es que los jueces tienen la obligación de evaluar la constitucionalidad de la norma ordinaria, deben fundamentar su decisión. Una vez desaplicada se remite certificada a la Sala de lo Constitucional para que decida sobre su constitucionalidad. La decisión posterior de la Sala no modifica la resolución adoptada por el tribunal ordinario. 50 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
CONCLUSIONES En estas páginas se ha analizado la legitimidad del poder constituyente y las reformas constitucionales de 1991, como punto de partida para comprender la Constitución como norma y su fuerza normativa. La Constitución es el acto fundante básico del Estado y de la normatividad fundamental. La Constitución tiene la función de organizar el poder del Estado y las fuentes de producción del Derecho. La Constitución configura, entonces, por una parte a los poderes del Estado, sus atribuciones y competencias y por la otra reconoce en su parte dogmática una serie de límites materiales al ejercicio del poder público a los que se le ha llamado derechos –especialmente los individuales que son de abstención y protección por parte del Estado- y junto a éstos los mecanismos que permiten protegerlos frente a una amenaza o frente a una posible conculcación, es decir a las garantías procesales. Consecuentemente la Constitución debe ser considerada como una norma real y efectiva porque vincula a los poderes públicos (órganos fundamentales de gobierno y demás instituciones públicas) y a los ciudadanos para que actúen de acuerdo a sus prescripciones normativas. La Constitución, sin embargo, no debe ser considerada como la totalidad del ordenamiento jurídico, puesto que es sólo una parte de él, pero es la norma de la que se deriva el parámetro de validez de dicho ordenamiento jurídico (KELSEN, HART y BOBBIO). De ahí que la Constitución es la fuente normativa y regula los modos de la producción normativa (la norma normarun). Las aportaciones de KELSEN, HART y BOBBIO han permitido pasar del análisis aislado de la norma jurídica a la teoría del ordenamiento jurídico al considerársele como un “sistema normativo”. La noción de sistema normativo es utilizada desde su perspectiva lógica y formal por medio de la cual se pueden definir los elementos necesarios para identificar las normas que pertenecen al sistema. En efecto, la Constitución no debe ser considerada como la totalidad del ordenamiento jurídico ya que ésta se encuentra conectada en aquél; a partir de esta conexión se funda la unidad y el orden del sistema normativo del cual deriva la validez del mismo y asegura su dinamismo.
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La Constitución, por tanto, es la norma que establece el procedimiento para el desarrollo y la renovación del ordenamiento, garantizado su unidad, en esto consiste la noción de sistema dinámico del ordenamiento jurídico. A partir de la concepción dinámica del ordenamiento jurídico es que se puede establecer una estructura jerarquizada y una noción sistematizada cuyo lugar de encuentro es la propia norma fundamental. Por otra parte, la validez de la producción normativa surge del vínculo de la norma fundamental que habilitó al órgano constituido a dictar una determinada regla de derecho la cual debe corresponder con aquélla. La ley fundamental disciplina el sistema de fuentes del derecho y además es fuente del derecho. Desde esta perspectiva la Constitución juega un papel vital en la estructuración del sistema de fuentes. Un primer aspecto, es la misma referencia que se hace de la Constitución como fuente de fuentes, cuya legitimación proviene de su creador: el poder constituyente, convirtiéndose en la fuente principal de la cual deriva el resto. La regulación de los modos de producción del derecho se opera, entonces, mediante la atribución de competencias a distintos órganos del Estado o a la participación necesaria de más de uno de éstos para la producción del derecho. Para asegurar la supremacía de la norma fundamental frente a cualquier amenaza de un órgano constituido que tenga funciones de producción normativa y que intente subvertir el orden constitucional establecido es que la Constitución ha establecido los mecanismos de control de constitucionalidad. La ley fundamental ha dejado en manos del órgano judicial la principal responsabilidad de defender la Constitución. Esta tarea es realizada por medio de los sistemas de control difuso o control de constitucionalidad americano y el control concentrado de constitucionalidad o sistema austríaco. Es el ordenamiento jurídico el que debe ser sujeto al “test de pedigree” (HART), por parte de los jueces y tribunales, tanto bajo el procedimiento de control desconcentrado o concentrado, para saber si choca o no con la Constitución. Los valores y principios constitucionales, como destaca el art. 246 Cn, nos lleva a reiterar que toda la Constitución es vinculante, especialmente los destacados por el art. 1 de la Constitución, sin desmerecer los demás contenidos a lo largo de la ley fundamental. Con esto queremos decir que la norma constitucional escrita como norma concreta tiene un contenido incompleto y evolutivo válida en términos relativos. Con esto se deja a un lado la estricta concepción positivista de la Constitución y vemos la conexión entre la norma como tal y sus valores y principios como manda el constituyente. Todo poder necesita, para actuar con legitimidad y ser coherente con actuación, el respeto y resguardo 52 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
de los principios y valores constitucionales. El juramento a la Constitución en la toma de poder de los funcionarios, no puede ser una mera formalidad o una actuación cínica frente al pueblo. El moderno derecho constitucional reconoce el contenido ético y valorativo de la Constitución y su fundamento en la precisión de su legitimación originaria (el poder constituyente). De ahí que es posible concluir que el carácter creador del poder de la Constitución en el poder público, en los poderes fácticos y en la comunidad, reside justamente en sus fundamentos suprapositivos. Bibliografía AAVV, Teoría de la Constitución Salvadoreña, Proyecto de Cultura Constitucional, Unión Europea/Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 2000. ARAGÓN, Manuel La Interpretación de la Constitución y el Carácter objetivado del Control Jurisdiccional”, en Revista Española de Derecho Constitucional, Año No. 6, No. 17, mayoagosto de 1986 ALEXY, Robert, El concepto y validez del Derecho, Trad. Jorge M. Seña. Barcelona, Gedisa, 1994 BALAGUER CALLEJÓN, Francisco Fuentes del Derecho. Principios del ordenamiento constitucional, Tecnos, Madrid, 1991. BASILE, Silvio Los principios fundamentales, Jurisprudencia constitucional, en el trabajo colectivo La Garantía Constitucional de los Derechos Fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia, 1a. Edición,Servicio de publicaciones de la Facultad de Derecho, Universidad Complutense,Madrid, Editorial Civitas S.A., 1991 BERTRAND GALINDO, Francisco y otros, Manual de Derecho Constitucional,T.1 y T.2, Centro de Investigación y Capacitación, Proyecto de Reforma Judicial, San Salvador, 1992. BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho, Editorial Temis, Bogotá, 1992. COMISIÓN DE LA VERDAD, De la Locura a la Esperanza. La guerra de 12 años en El Salvador. Informe de la Comisión de la Verdad para El Salvador, Naciones Unidas, San SalvadorNueva York, 1992-1993. 53 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
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EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA LEGISLACIÓN DE COMPETENCIA EN EL SALVADOR Lilliam Virginia Arrieta de Carsana (*1)
SUMARIO: 1. Antecedentes de la primera Ley de Competencia.- 1.1. Antecedentes normativos nacionales en sectores regulados.- 1.2. Caso especial de la Ley Reguladora del Depósito, Transporte y Distribución de Productos de Petróleo.- 1.3. Ley General de Electricidad.- 1.4. Ley de Telecomunicaciones.- 1.5. Ley Orgánica de Aviación Civil.- 1.6. Ley General Marítimo Portuaria.- 1.7. Conductas anticompetitivas prohibidas por la Ley de Bancos.- 1.8. Transición hacia una primera Ley de Competencia en El Salvador. 2. Otros antecedentes.- 2.1 Referencias a la libre competencia en las Leyes de Protección al Consumidor de 1992, 1996 y 2005.- 2.2. Protección Penal de la libre competencia.- 3. Aprobación de la Primera Ley de Competencia de El Salvador
1.
Antecedentes de la primera Ley de Competencia
1.1
Antecedentes en sectores regulados
Antes de la entrada en vigencia de la Ley de Competencia-LC-, en el sistema normativo salvadoreño la mayor parte de normas referentes a la protección de la libre competencia, las encontrábamos en algunas leyes relativas a mercados de servicios liberalizados,2 ejercidos en parte en régimen de libre competencia y en parte con cierto
1
(*) Doctora en Ciencias Jurídicas de la Universidad Autónoma de Barcelona y Doctora en Derecho Privado de la Universidad Dr. José Matías Delgado, Catedrática de Derecho de Competencia. Investigadora Coordinadora del Departamento de Estudios Legales de Fusades:
[email protected]
2
De forma general sobre competencia en mercados regulados, ARIÑO ORTIZ, G. y LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO, L., La Competencia en Sectores Regulados, Comares, Granada, 2003; BEATO, P., LAFFONT, J.J. y otros, Competion Policy in Regulated Industries, Approaches for Emerging Economies, BID, Washington, D.C., 2002 y BEL i QUERALT, G. “Privatización y Desregulación: cuando la liberalización no basta para aumentar la competencia” en AA.VV., Privatización, Desregulación y ¿Competencia?, edición a cargo de Germá Bel i Queralt, Civitas, 1ª edición, Madrid, 1996, pp. 17 y ss.
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grado de intervención del Estado.3 Nos referimos en particular a las normas reguladoras de la electricidad,4 las telecomunicaciones, los puertos, la aviación civil y los productos del petróleo: Ley General de Electricidad, Considerando inicial II en el que se establece que corresponde al Estado “promover el desarrollo económico y social…, garantizando la libertad económica y fomentando la iniciativa privada dentro de las condiciones necesaria de competencia…”. Ley de Telecomunicaciones, Considerandos iniciales I y V, en los que se establece que corresponde al Estado regular y vigilar los servicios públicos, así como “fomentar la libertad de elección y contratación…otorgando a la iniciativa privada en el campo de las telecomunicaciones un marco legal regulatorio moderno que fomente la libre competencia…”. Ley Orgánica de Aviación Civil, art. 7.- “Son atribuciones de la AAC…11) Velar por una sana competencia dentro de las actividades de la aeronáutica civil y del transporte aéreo, y que no se desarrollen prácticas monopólicas”. Ley General Marítimo Portuaria, art. 7.- “Son competencias de la Autoridad Marítimo Portuaria, las siguientes:…20) Prevenir conductas anticompetitivas y discriminatorias entre los usuarios de los servicios
(*) Doctora en Ciencias Jurídicas de la Universidad Autónoma de Barcelona y Doctora en Derecho Privado de la Universidad Dr. José Matías Delgado, Catedrática de Derecho de Competencia. Investigadora Coordinadora del Departamento de Estudios Legales de Fusades:
[email protected] 3 ARIÑO ORTIZ, G. y LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO, L., op. cit., pp. 11 y ss.; ARIÑO ORTIZ, G. y otros, Principios de Derecho Público Económico, Comares, Granada, 2004, p. 602, quien comenta que en virtud de la liberalización y modernización que se produjo en sectores como las telecomunicaciones y la electricidad, las leyes respectivas tuvieron que crear un nuevo modelo de regulación para la libre competencia, en el que regulación y competencia no son antitéticas sino complementarias. BEATO, P., LAFFONT, J.J. y otros, op. cit., p. ix y BEL i QUERALT, G. “Privatización y Desregulación: cuando la liberalización no basta para aumentar la competencia”, en op. cit., pp. 17 y ss., para comentarios sobre la introducción de normas reguladoras de la competencia en sectores desregulados, liberalizados y privatizados. 4 También Ley para la Venta de Acciones de las Sociedades Distribuidoras de Energía Eléctrica, Decreto Legislativo n. 1004 del 10 de abril de 1997, publicado en el D.O. n. 76, Tomo 335 del 29 de abril de 1997, la cual tenía por objetivo el fomento de la privatización del sector eléctrico en el país y el Reglamento Aplicable a las Actividades de Comercialización de Energía Eléctrica, aprobado mediante Decreto Ejecutivo n. 90 del 21 de octubre de 2000, publicado en el D.O. n. 205, Tomo 349 del 1 de noviembre de 2000, con el que se pretendía facilitar la implementación de la regulación relativa a la libre competencia en este sector.
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marítimos y portuarios, a acuerdo a lo establecido en la presente ley y su reglamento”. En su mayoría, las disposiciones contenidas en estas normas sectoriales se referían a las facultades otorgadas a las entidades supervisoras de cada ramo, para ejercer atribuciones preservadoras de la libre competencia. Por el carácter exclusivo que le otorga la LC, cuando se creó la Superintendencia todas estas atribuciones quedaron derogadas. 5 En los apartados que siguen, se examinarán los antecedentes reguladores de la libre competencia establecidos en las leyes de algunos sectores de servicios de interés bajo regulación estatal, las que incluían cláusulas que transitoriamente confirieron funciones tuitivas de la libre competencia, a las entidades supervisoras de estos mercados de servicios. El examen de las leyes sigue un orden cronológico con el fin de observar el surgimiento progresivo de algunas instituciones básicas del derecho de competencia. El objetivo de este artículo es conocer y resaltar los principios e instituciones que fueron surgiendo en estas leyes sectoriales y que constituyeron verdaderos antecedentes a la protección de la competencia en el país, antes de la aprobación de la entrada en vigencia de la LC. 1.2.
Caso especial de la Ley Reguladora del Depósito, Transporte y Distribución de Productos de Petróleo
La Ley Reguladora del Depósito, Transporte y Distribución de Productos de Petróleo de 1970 ha sido incluida en este artículo por razones distintas que las demás, puesto que no constituye un verdadero antecedente, en la medida en que no contribuyó con el desarrollo de la legislación de competencia nacional. La LRDTDPP no contenía ninguna referencia a la protección de la libre competencia. No obstante ello, la LC tuvo que derogar expresamente una de sus disposiciones, que en sentido opuesto, permitía establecer limitaciones territoriales a la competencia entre estaciones de servicio de gasolina. 6 5
LC Art. 57.- “Deróganse las siguientes disposiciones: … c) Los Artículos 7 numeral 20), 10 numeral 15), 13 numeral 22), 194 inciso 2°, 212 y 248 de la Ley General Marítima Portuaria y cualquier disposición contenida en la referida ley que contraríe la presente; d) Los Artículos 7 numerales 11) y 13), 11 numeral 8), 14 numeral 47), 21 inciso primero, 22, 77, 89 inciso primero, 90 y 218 de la Ley Orgánica de Aviación Civil y cualquier disposición contenida en la referida ley que contraríe la presente; e) Los artículos 3 literales b), d) y g), 105bis y 106 inciso 2° de la Ley General de Electricidad, y cualquier disposición contenida en la referida ley que contraríe la presente; f) El Art. 111 de la Ley de Telecomunicaciones y cualquier disposición contenida en la referida ley que contraríe la presente; g) El Art. 8 de la Ley Reguladora del Depósito, Transporte y Distribución de Productos de Petróleo y cualquier disposición contenida en la referida ley que contraríe la presente”. 6 Ley Reguladora del Depósito, Transporte y Distribución de Productos de Petróleo, aprobada mediante Decreto Legislativo n. 169 del 19 de noviembre de 1970, publicado en el D.O. n. 235, Tomo 229 del 23 de
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El ahora derogado art. 8 de la LRDTDPP prohibía la construcción de estaciones dispensadoras de gasolina en zonas urbanas, a menos de 600 metros de distancia una de la otra y en el ámbito rural, esta prohibición se extendía a 10 kilómetros, como mínimo. Esta disposición fue expresamente derogada por la LC, ya que amparaba una práctica que protegía al empresario, en detrimento de los efectos benéficos de la competencia sobre el mercado. Este artículo avalaba una práctica que fomentaba el reparto del mercado geográfico de la venta de gasolina y la consiguiente eliminación de la competencia entre empresarios. Se trataba de una clara muestra de normas proempresario y no promercados, similar a la regulación anteriormente contenida en el Código de Comercio de nuestro país7. En 1992, un particular presentó una demanda de inconstitucionalidad de este artículo específico de la Ley Reguladora del Depósito, Transporte y Distribución de Productos de Petróleo, por considerar que el art. 8 contenía una práctica anticompetitiva, contraria al art. 110 de la Constitución de 1983. El demandante argumentó que esta limitación territorial a la competencia habilitaba la creación de un monopolio a favor del primer comerciante que instalara una gasolinera en un radio territorial determinado. Dicha demanda fue resuelta mediante la sentencia de inconstitucionalidad 2-92 de 1999, en la que la Sala declaró que no existía la inconstitucionalidad alegada, ya que –en síntesis- si bien el art. 8 de esta ley regulaba el ejercicio de una actividad comercial, no constituía una práctica monopolística puesto que no impedía que otras personas se dedicaran al ejercicio de la misma, en los términos siguientes: “…En el presente caso, no es cierto que las personas que deseen dedicarse a la actividad empresarial de estaciones de servicio de productos de petróleo, no lo puedan hacer, pues las disposiciones impugnadas se limitan a regular algunas condiciones para el ejercicio del derecho de libertad económica en el ámbito ya señalado; y, a juicio de este tribunal, las condiciones reguladas no alteran o modifican la esencia o núcleo del derecho de libertad económica”.8
diciembre de 1970. Para comentarios sobre casos idénticos, FERNÁNDEZ- ORDÓÑEZ, M., La Competencia, Alianza, 1ª edición, Madrid, 2000, pp. 71-73, explica las restricciones a la localización establecidas por ley como la fijación de una distancia mínima entre establecimientos (gasolineras y farmacias)- constituye una de esas intervenciones del Estado en la economía que han servido para restringir la competencia, ayudando a los operadores económicos a “librarse de sus competidores”. 7 Los artículos 488, 489 y 490 del Código de Comercio establecían una habilitación legal para conductas como los repartos de mercado, entre otras. 8 Inc. 2-92 del 26 de julio de 1999.
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En el informe rendido por la Asamblea Legislativa en ese proceso constitucional, ésta manifestó que el artículo impugnado, lejos de habilitar una práctica monopólica, protegía a los empresarios de una competencia excesiva, entendida en ese entonces como competencia desleal. Esta perspectiva nos permite resaltar -al igual que el Código de comercio- los errores conceptuales que existían en ese momento en nuestro ordenamiento jurídico, respecto del objeto y fines del derecho de competencia, puesto que se priorizaba la protección del competidor sobre la de la competencia y la de los consumidores, tal como se comprueba con la cita textual de la sentencia: “… tal disposición no viola los principios constitucionales a que hace referencia el demandante, pues dentro de los argumentos expuesto por él, ninguno es de peso; ya que, en lo relativo a la violación del Art. 110 Cn., él considera que el artículo impugnado se convierte en un privilegio exclusivo o monopolio de la primera persona o empresa que se establece en un sitio determinado, argumento que carece de sustento legal, en tanto que al analizar el contenido de dicha norma legal, se advierte que su finalidad es evitar la competencia desleal, como lo establece el Código de Comercio; en ese sentido -dijo-, legislar para evitar concentraciones excesivas no es atentatorio de los Arts. 110 y 102 de la Constitución, sino que conlleva la intención de ordenar situaciones que le causen problemas a los usuarios del servicio”. 1.3.
Ley General de Electricidad
En este apartado haremos referencia a las disposiciones de la Ley General de Electricidad derogadas con la entrada en vigencia de la LC, ya que existen disposiciones de esta Ley que aún se encuentran vigentes y normas complementarias que inciden o fomentan la libre competencia en el sector de la electricidad.9 No obstante ello, anticipamos que la normativa liberalizadora de la electricidad, y en especial la Ley General
9
Complementan la Ley General de Electricidad, una serie de reglamentos cuya finalidad esencial fue la de regular las actividades de los operadores para fomentar y garantizar un régimen de libre competencia al momento de liberalizarse este sector: Reglamento de Operación del Sistema de Transmisión y del Mercado Mayorista de Electricidad, aprobado mediante Acuerdo Ejecutivo n. E13-99, del 19 de julio de 1999, publicado en el D.O. n. 138, Tomo 344 del 23 de julio de 1999; Reglamento aplicable a las Actividades de Comercialización de Energía Eléctrica, aprobado mediante Decreto Ejecutivo n. 90 del 21 de octubre de 2000, publicado en el D.O. n. 205, Tomo 349 del 1 de noviembre de 2000; Reglamento Transitorio de Funcionamiento de la Comisión Regional de Interconexión Eléctrica, aprobado mediante Acuerdo Ejecutivo, n. 26937 del 4 de abril de 2000, publicado en el D.O. n. 217, Tomo 349 del 20 de noviembre de 2000.
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de Electricidad de 1996, se aprobó esencialmente con el propósito de abrir el mercado de la electricidad a la inversión privada en condiciones de libre competencia.10 Esta situación incidió para que en su texto se incluyera un número considerable de artículos destinados específicamente al fomento de un régimen de libre competencia en el sector, tal como se aprecia en el considerando preliminar II de dicha ley: “Que el Estado debe promover el desarrollo económico y social, mediante el incremento de la producción, la productividad y la racional utilización de recursos, garantizando la libertad económica y fomentando la iniciativa privada, dentro de las condiciones necesarias de competencia, para acrecentar la riqueza nacional y para asegurar los beneficios de ésta al mayor número de habitantes del país”.
La LC de nuestro país derogó los literales b), d) y g) del art. 3 de la Ley General de Electricidad- LGE. Esta derogatoria sustrajo del ámbito de atribuciones de la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones –SIGET-, la facultad para ordenar estudios de mercado relacionados con la comisión de prácticas anticompetitivas; para ordenar el cese de las mismas; y/o, para dar aviso a la Fiscalía General de la República, en caso de que éstas pudieran ser constitutivas de delito. El Legislador de 1996 tuvo que conferir atribuciones de fomento y fiscalización de la libre competencia a la entidad supervisora del ramo de la electricidad y telecomunicaciones, ya que en ese momento no existía ninguna autoridad nacional que tuviera esta función. Hasta la entrada en vigencia de la LC, la SIGET fungió como autoridad garante de la libre competencia en el mercado de la electricidad. Otra de las disposiciones de la Ley General de Electricidad derogadas, se refería al régimen sancionador. El art. 105 bis tipificaba como infracción, el abuso de poder de mercado en la determinación de los precios de la electricidad en el mercado mayorista y en la prestación de servicios auxiliares. Esta disposición ofrecía un intento de definición de abuso de poder de mercado, a partir de la enumeración de varías conductas que se consideraban constitutivas de esta infracción y una definición de poder de mercado, 10
Ley para la Venta de Acciones de las Sociedades Distribuidoras de Energía Eléctrica y Ley General de Electricidad, citadas anteriormente, consideraciones preliminares de esta última: III. Que se requiere de un adecuado y sostenido desarrollo de las actividades relacionadas con el sector eléctrico nacional, para lo cual es necesario y conveniente que el sector productivo del país se integre plenamente a las mismas; IV. Que es necesario el establecimiento de un marco regulatorio que permita e incentive la inversión en las distintas actividades del sector, ya que la Ley de Servicios Eléctricos, vigente desde el 18 de enero de 1936, ha dejado de ser un instrumento ágil, práctico e idóneo”.
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basada en la capacidad del operador o prestador de servicios, para provocar unilateral o concertadamente, cambios sustanciales en los precios del mercado mayorista11: Art. 105 bis-“Se considera una infracción muy grave el abuso de poder de mercado en la determinación de los precios de la electricidad en el mercado mayorista y prestación de servicios auxiliares…Para los efectos de la presente Ley, se considerará que un operador detenta poder de mercado en la determinación de los precios en el mercado mayorista de electricidad, si dicho operador, por sí o en conjunto con sus empresas controladas, controlantes o vinculadas poseyere la capacidad de provocar, con independencia de cualquier cambio en la oferta y la demanda o condiciones del costo de mercado, cambios sustanciales en los precios del mercado mayorista”. El sistema de protección de la libre competencia instituido por la LGE sirvió como mecanismo de tutela transitorio para el sector de la electricidad en El Salvador entre 1996 y 2006. Sin embargo, a pesar de las modificaciones aportadas por la LC, la SIGET aún conserva ciertas atribuciones para su protección. De conformidad con las disposiciones vigentes de la Ley General de Electricidad, la SIGET conserva la potestad de regular el acceso y el uso de ciertas infraestructuras indispensables para participar en el mercado de la transmisión y distribución de la electricidad, ya que existe una obligación legal de garantizar la interconexión con las redes existentes, con el propósito de garantizar acceso al mercado y competencia en este servicio de interés general (arts. 27 y 29). Brevemente cabe precisar que por tratarse de un mercado regulado, el acceso a estas instalaciones esenciales constituye un cuello de botella, cuya reglamentación corresponde a la entidad vigilante del sector,12 ya que el libre acceso a estos recursos en 11
En forma complementaria, el artículo 106 de la LGE establecía que la SIGET podía imponer multas hasta por 500,000 colones salvadoreños, en caso de comprobar la comisión de alguna de las conductas prohibidas por el artículo 105 bis. Aproximadamente $57,143.00 dólares de los E.E.U.U., de conformidad con la Ley de Integración Monetaria de El Salvador, aprobada mediante Decreto Legislativo N. 201 del 30 de noviembre de 2000, publicado en el D.O. N. 241, Tomo 349 del 22 de diciembre de 2000 12 Sentencia pronunciada por la Corte Suprema de Justicia de los EE.UU. en el caso Verizon Communications Inc. v. Law Office of Curtis v. Trinko, LLP 540 U.S. 398 (2004). Sobre este tema puede consultarse también, CABRAL, L.M.B., Introduction to Industrial Organization, MIT Press, Cambridge, 2000, pp. 78-79; ARIÑO ORTIZ, G. y LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO, L., op. cit., p. 2, para una ampliación sobre la teoría de las facilidades o recursos esenciales, enfatizando su trascendencia para el acceso o entrada a determinados mercados, en los cuales ciertas infraestructuras, redes de información o instalaciones físicas en su mayoría, constituyen un elemento indispensable para prestar los servicios porque, conforman el soporte físico del mismo- como en el caso de la electricidad- o porque integran un instrumento indispensable para el ejercicio de la actividad.
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condiciones de legalidad e igualdad constituye un requisito indispensable para la existencia de verdadera competencia en este ámbito de actividades. Esta situación fue afortunadamente prevista por la normativa sectorial con el fin de asegurar la participación de nuevos operadores ya que en materia de energía eléctrica, el acceso a las redes de transmisión y distribución constituye el soporte físico que habilita el acceso material al mercado.13 Actualmente, sin perjuicio de las atribuciones conferidas a la Superintendencia de Competencia, aún corresponde a la SIGET velar para que la regulación aplicable al sector se cumpla, para fomentar y proteger la libertad económica y la iniciativa privada en condiciones de libre concurrencia en el mercado de la energía eléctrica. En atención a las particularidades técnicas del sector, la existencia de una verdadera y sana competencia depende en la actualidad, de acciones coordinadas entre la Superintendencia de Competencia y la SIGET, tal como consta en disposiciones aún vigentes: Artículo 3 LGE.- “La Superintendencia de Electricidad y Telecomunicaciones, en adelante la SIGET, será la responsable del cumplimiento de las disposiciones de la presente Ley. Para lo cual se le faculta: a) Velar por la defensa de la competencia en los términos establecidos en la presente Ley;… c) Determinar la existencia de condiciones que garanticen la sana competencia en los precios ofertados en el mercado regulador del sistema, de conformidad al Artículo 112 E de la presente Ley…”. 1.4.
Ley de Telecomunicaciones
En la Ley de Telecomunicaciones de 1997 –LT- promulgada un año después de la Ley General de Electricidad, el Legislador manifestó por primera vez en forma expresa, la necesidad de crear en el país una entidad con atribuciones exclusivas para regular la competencia.14 Sin embargo, dado que ésta no existía al momento de entrar en vigencia la LT, confirió estas atribuciones transitorias, para el mercado de las telecomunicaciones,
13
Sobre el tema, IMMENGA, U., El Mercado y el Derecho: Estudios de Derecho de la Competencia, traducido por José Miguel Embid Irujo y otros, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 28 y 29 y Asociación Francesa de Estudios de la Competencia-AFEC-, Observaciones sobre el Libro Verde: Los Servicios de Interés General en Europa, Paris, 2003, pp. 73 y ss., en el cual se afirma que si bien la explotación de una infraestructura material o inmaterial indispensable para la prestación de un servicio puede quedar en manos de un único operador, la norma debe asegurar y regular el acceso a los competidores. 14 LT Art. 111 inc. 2.-“Mientras no exista un organismo gubernamental que regule el ejercicio de las prácticas restrictivas de la competencia…”.
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a la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones.15 La LT promovió en su momento, la liberalización del sector de las telecomunicaciones, estableciendo un régimen de libre competencia para la prestación de los servicios y un régimen de precios y servicios, brindados en condiciones de libertad.16 Uno de los artículos derogados por la LC fue el art. 111 de la Ley de Telecomunicaciones. Durante su vigencia, éste estipuló varias innovaciones importantes en materia de tutela de la competencia. Prohibió expresamente las formas de concentración económica que pudieran afectar a los usuarios o a nuevos prestadores del servicio, sin limitar el aumento del tamaño o de la estructura empresarial por sí misma. Esta disposición prohibía el crecimiento o las concentraciones capaces de afectar negativamente a los demás competidores o prestadores del servicio y/o a los usuarios o consumidores. El art. 111 también prohibió bajo amenaza de sanción monetaria, cualquier acuerdo que tuviera por efecto el aumento artificial de los precios, así como los acuerdos distributivos de franjas de mercado, permitidos por el Código de Comercio en las relaciones de derecho privado.17 En este cuerpo normativo se estableció por primera vez el control previo de las fusiones empresariales. Los operadores que superaban ciertas dimensiones y que deseaban combinarse, debían solicitar la autorización previa de la SIGET para poder concretar la pretendida fusión. Como requisito esencial a fin de obtener esta autorización, las empresas debían demostrar que la nueva estructura empresarial no tendría efectos negativos en la competencia en el sector: Art. 111 inc. 4.- “… los operadores de servicios de acceso con más de cincuenta mil usuarios solo podrán fusionarse con la previa aprobación de
15
Ley de Creación de la Superintendencia General de Electricidad y Comunicaciones, aprobada mediante Decreto Legislativo n. 808 del 12 de septiembre de 1996, publicado en el D.O. n. 189, Tomo 333 del 9 de octubre de 1996, aunque precisamos que si bien el sector de las telecomunicaciones se encuentra regido por una ley específica, su tutela corresponde a la misma entidad que regula el sector de la electricidad. 16
LT Art. 4 derogado.- Régimen de Libre Competencia.-“Los precios y las condiciones de los servicios de telecomunicaciones entre operadores serán negociados libremente…”. Esta Ley tuvo como antecedente la Ley de Privatización de la Administración Nacional de Telecomunicaciones, Decreto Legislativo n. 53 del 24 de julio de 1997, publicado en el D.O. n. 143, Tomo 336 del 7 de agosto de 1997. 17 Código de Comercio: Arts. 386, 387, 395, 1062 y 1063, relativos a acuerdos distributivos de mercados y a pactos de no competir entre operadores verticales o entre el agente y su representante.
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la SIGET, para lo cual los interesados deberán comprobar que la fusión no limita la competencia”.18 Actualmente, esta disposición ha sido derogada por la LC, ya que actualmente las autorizaciones de fusiones deben ser solicitadas exclusivamente a la Superintendencia de Competencia: LC Art. 36.- “Cuando se trate de concentraciones que son llevadas a cabo por agentes económicos sujetos a la fiscalización de cualquiera otra entidad fiscalizadora: Superintendencia del Sistema Financiero, Superintendencia de Pensiones, Superintendencia de Valores, Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones; Autoridad de Aviación Civil, Autoridad Marítima Portuaria, la Superintendencia, deberá emitir opinión sobre su procedencia de conformidad a esta Ley. Esta opinión tendrá carácter vinculante para el ente fiscalizador”. En materia de tutela de la competencia en el sector de las telecomunicaciones, las potestades de la SIGET también se encontraban fortalecidas por la facultad para actuar de oficio, en la comprobación y eventual sanción de prácticas anticompetitivas, que le confería el art. 65 LT cuando ello resultare indispensable para el cumplimiento de sus atribuciones. Por otra parte, el inciso quinto del art. 111 de la LT agregaba que la SIGET podía denegar las autorizaciones para participar en el mercado de las telecomunicaciones, a empresas o empresarios que tuvieran la capacidad para crear obstáculos a la entrada de otros competidores. Sin embargo, es criticable que durante su vigencia, la Ley no proporcionó criterios para determinar esta capacidad, concediendo a la Superintendencia del ramo, un margen de discrecionalidad muy amplio. Entre mayo 2001 y enero 2006, la SIGET estuvo facultada para obrar como autoridad garante de la libre competencia en el marco de las telecomunicaciones. Actualmente, en igual modo que para el sector de la electricidad, todavía conserva cierta incidencia en la libre competencia, dado que le corresponde autorizar el acceso al espectro radioeléctrico,19 bajo el régimen de libre acceso a los recursos esenciales o redes
18
En la actualidad, de conformidad con el artículo 33 y siguientes de la Ley de Competencia, el control previo de las fusiones y su autorización corresponde a la Superintendencia de Competencia, aún en los casos de agentes económicos sujetos a la fiscalización de otras entidades. 19 LT Art. 13/3º y Art. 76 y ss., en los que se establece el régimen de concesiones, autorizaciones y licencias para el acceso y el uso del espectro regulado, propiedad del Estado.
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indispensables para la entrada y participación en el mercado de las telecomunicacionesasí como para resolver los recursos que respecto del mismo se presenten.20 1.5.
Ley Orgánica de Aviación Civil
Esta Ley regula un amplio espectro de servicios y prestaciones relacionadas con la aviación civil en El Salvador, así como el uso comercial del espacio aéreo nacional. Antes de la entrada en vigencia de la LC, esta norma regulaba mayor número de aspectos relativos a la libre concurrencia que las otras leyes que hemos venido comentando, aunque no lo estableció expresamente como uno de sus objetivos primordiales, como si lo hacen la Ley de Telecomunicaciones, la Ley General de Electricidad y la Ley General Marítimo Portuaria, establecen expresamente que la libre competencia es uno de sus fines esenciales. La Ley Orgánica de Aviación Civil creó la Autoridad de Aviación Civil- AAC a quien confirió una pluralidad de atribuciones, entre las que se incluyeron varias potestades para garantizar la libre y sana competencia en el sector de la aviación civil. La autoridad especializada, creada para controlar los servicios prestados en este mercado desde una perspectiva técnica, también tenía atribuciones de garante de la competencia en este sector hasta la entrada en vigencia de la nueva LC. En la parte orgánica, la LOAC estableció que la supervisión de las actuaciones anticompetitivas de los operadores del sector debía llevarse a cabo en coordinación entre las autoridades aeronáuticas y la agencia gubernamental encargada de velar por la libre concurrencia en el país. Esta es la segunda Ley en la que el Legislador manifestó en forma expresa, la necesidad de contar con tal entidad en nuestro país. En el régimen instituido para preservar la libre concurrencia en el mercado aeronáutico, las actuaciones de las autoridades de aviación civil en materia de competencia, estaban en su mayoría supeditadas a la emisión previa de un dictamen de la autoridad garante de la competencia, en el que ésta debía declarar la existencia de una práctica anticompetitiva en el sector.21 Conforme a este régimen coordinado, la investigación y pronunciamiento técnico correspondía a la autoridad tuitiva de la 20
LT Arts. 86 al 93, en los que se desarrolla el procedimiento de solución alternativa de conflictos por acceso a recursos esenciales, del que se deduce que, si bien las partes pueden pactar libremente las condiciones de acceso y uso de los mismos, se presume que en virtud del espíritu y fines de la Ley, éstos deben otorgarse en régimen de no discriminación. 21 LOAC artículos 11/8º, 22 y 77 ahora derogados por la Ley de Competencia, en los que se preveía que las Autoridades de Aviación Civil tenían la obligación de solicitar dictámenes sobres situaciones que presentaran características de prácticas anticompetitivas, con el fin de aprobar normas y fijar tarifas que pudieran corregirlos y/o de aplicar sanciones en determinados supuestos.
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concurrencia, mientras que la eliminación de la práctica anticoncurrencial o la aplicación de la sanción, correspondía a la entidad reguladora de la aviación civil. Sin embargo, dado que la Superintendencia de Competencia fue creada hasta 2006, con el fin de evitar la inaplicabilidad o la inoperatividad de estas previsiones, debida a la inexistencia de una entidad garante de la competencia en el país en ese momento, el Legislador incluyó una disposición transitoria en el art. 218 de la Ley Orgánica del ramo, por medio de la cual facultó a la Junta de Directores de la Autoridad de Aviación Civil- JDAC, para que se desempeñara estas funciones, mientras no se emitiera una legislación específica para la defensa de la libre competencia. El artículo citado confería un alto poder discrecional a la autoridad sectorial, puesto que establecía que la Junta de Directores podía emitir los dictámenes y -sobre todo- tomar las medidas correctivas necesarias, sin fijar los criterios para la determinación de estas últimas. Esta Ley también confirió poderes a la AAC para fijar directamente las tarifas de algunos servicios,22 previo dictamen de la Junta de Directores que expresara la necesidad de intervenir directamente en el mercado, frente a la existencia de una práctica anticompetitiva. En la parte sustantiva, la Ley Orgánica de Aviación Civil estableció que los servicios aeronáuticos y aeroportuarios debían ser prestados evitando las prácticas de competencia desleal.23 Esta norma incorporó una mayor enumeración de prácticas contrarias a la libre competencia que las leyes analizadas previamente. El inciso primero del art. 90 de la LOAC hizo un intento por detallarlas, pero al igual que en los otros dos sectores de servicios comentados –electricidad y telecomunicaciones-, el Legislador confundió algunas conductas anticompetitivas entre sí, estigmatizó al monopolio y a las prácticas monopolísticas y erróneamente equiparó muchas de éstas a los actos de competencia desleal. Esta norma hizo varios aportes en materia de protección de la competencia, al referirse por primera vez al concepto de precios predatorios y colusiones de precios.
22
LOAC artículos 21 y 22, con los que se pretendió eliminar los riesgos de arbitrariedad en la que podía incurrir la AAC. La misma norma señaló los procedimientos que debían realizarse para fijar los precios de los servicios por parte del Estado – dentro de un rango de máximos y mínimos. Sin perjuicio de partir de una buena intención, estas normas agregaron a las funciones de las autoridades aeronáuticas, las de expertos en el ramo de la competencia y las de analistas económicos, al facultarlas para tener este tipo de injerencia en el sector. 23 LOAC artículo 89 que se refiere especialmente a los derechos de tráfico para servicios de transporte aéreo internacional, los que debían ser otorgados en régimen de igualdad y reciprocidad, en modo sano y económico, evitando prácticas de competencia desleal.
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También hizo referencia a prácticas que ya habían sido reguladas en normas previas, como el abuso de posición de dominio, las prácticas monopolísticas y los monopolios. Sin embargo, también contribuyó a la confusión existente, porque equiparó estas conductas a actos de competencia desleal, como inducir en error a los consumidores respecto del precio o calidad del servicio de un concurrente, o buscar el desprestigio de un servicio ofrecido por un competidor ajeno.24 Al manifestar una vocación exclusivamente transitoria con relación a las atribuciones tuitivas de la libre competencia, esta Ley se sumó a la naciente convicción que el Legislador venía expresando en otras leyes- LGE y LT-, respecto de la necesidad de contar en el país con una autoridad gubernamental específicamente encargada de la protección de la competencia, que actuara en forma coordinada con la entidad reguladora del ramo, tal como es el caso en la actualidad. 1.6.
Ley General Marítimo Portuaria
La LGMP es la más reciente de las normas consideradas en este artículo. Esta Ley se promulgó en 2002 con el fin de regular –entre otros aspectos de menor relevancia para este estudio- los servicios de navegación y los servicios portuarios. Se creó la Autoridad Marítima Portuaria- AMP- y se le confirieron potestades para prevenir conductas anticompetitivas y discriminatorias entre los proveedores y los usuarios de los servicios marítimo-portuarios, en coordinación con la autoridad gubernamental para la protección de la libre competencia, que desde el primero de enero de dos mil seis está representada por la Superintendencia de Competencia. En este sector, al igual que en los dos examinados en los apartados anteriores, el Legislador supeditó las actuaciones de la Autoridad Marítima Portuaria dirigidas a la protección de la concurrencia entre los operadores económicos, a un pronunciamiento técnico previo por parte de la autoridad garante de la libre competencia. La AMP debía solicitar a esta autoridad, un pronunciamiento que confirmara la existencia de prácticas
24
ALONSO SOTO, R., “Derecho de la Competencia (IV): Competencia Desleal y Publicidad”, en URÍA, R., MENÉNDEZ, A. y otros, Curso de Derecho Mercantil, Tomo I, 2ª edición, Civitas, Madrid, 2006, p. 326; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, A., Apuntes de Derecho Mercantil, Thomson-Aranzadi, 8ª edición, Madrid, 2007, p. 290 y p. 343 y ROBLES MARTÍN-LABORDA, A., Libre Competencia y Competencia Desleal (examen del artículo 7 de la Ley de Defensa de la Competencia), La Ley, 1ª edición, Madrid, 2001, pp. 34 y ss., pp. 61-62 y p. 64, para una distinción entre ambas disciplinas, ya que si bien tutelan conjuntamente el orden concurrencial en el mercado, la prohibición de los actos de competencia desleal, además de proteger la competencia, despliega efectos más directos en los sujetos intervinientes: previene y sanciona el daño al empresario competidor y protege la capacidad del consumidor para elegir libremente.
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monopólicas, de abuso de posición dominante y/o de competencia desleal. En caso de constatar la comisión de las prácticas mencionadas, la Autoridad debía proceder a aplicar las medidas correctivas o sancionadoras correspondientes. Otros artículos, como por ejemplo el 194, facultaban a la AMP para intervenir directamente para fomentar un régimen de libre competencia entre operadores del sector: en caso de existir suficiente competencia en este ámbito de actividades, la Autoridad Marítimo Portuaria estaba facultada para desregular las tarifas de los servicios portuarios, abriéndolas a las fuerzas del mercado. Sin embargo, con el fin de garantizar la existencia de un verdadero régimen de libre competencia en el mercado, esta misma norma estableció que la Autoridad Marítimo Portuaria podía solicitar dictámenes a la autoridad responsable de velar por la libre y sana competencia, para que se pronunciara sobre la existencia de prácticas anticompetitivas que afectaran las tarifas de los servicios. En el caso de comprobar distorsiones en las tarifas debidas a prácticas anticompetitivas, la Autoridad sectorial podía fijar directamente sus rangos mínimos y máximos: Art. 194, inciso 2.-“La AMP también definirá los servicios portuarios que serán desregulados en aquellos casos en los que exista suficiente competencia en el marcado. Sin embargo, en el caso que las tarifas de los servicios portuarios desregulados presenten desequilibrios entre la oferta y la demanda, o se evidencia la existencia de prácticas anticompetitivas que alteran el funcionamiento normal del mercado, la AMP deberá consultar a la entidad responsable de velar por la libre y sana competencia, el dictamen sobre la existencia de dichas prácticas o viceversa, y en caso que el dictamen confirme prácticas anticompetitivas, la AMP deberá fijar tarifas máximas y mínimas para los servicios, las cuales deberán permanecer vigentes durante el tiempo que permanezcan las distorsiones del mercado”.. El Legislador también constató que en ese momento todavía no existía una autoridad independiente encargada de garantizar la libre concurrencia, por lo que fue necesario conferirle potestades a la Junta de Directores de la Autoridad Marítima Portuaria:
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Art. 7.- “Son atribuciones de la Autoridad Marítima Portuaria, las siguientes:… 20.-Prevenir conductas anticompetitivas y discriminatorias entre los usuarios de los servicios marítimos y portuarios, de acuerdo a lo establecido en la presente ley y su reglamento”. Art. 10.-“…El CDAMP tendrá bajo su responsabilidad las atribuciones siguientes:…15. Solicitar ante la autoridad gubernamental que tenga la responsabilidad de velar por la libre y sana competencia, dictámenes sobre situaciones de servicios de transporte marítimo que presenten características monopólicas y de posición dominante, así como de competencia desleal entre operadores de transporte marítimo; y, con base a dichos dictámenes, aprobar la regulación efectiva para la corrección de las respectivas situaciones”. Art. 248 derogado.- “Mientras el país no cuente con una legislación específica que norme la libre competencia, en atención a las disposiciones de la presente ley, será atribución de la Junta de Directores de la AMP velar porque se cumpla con los principios que rigen la materia dentro de las actividades marítimas y portuarias”.
El derogado art. 212 de esta Ley enumeró los actos restrictivos de la leal competencia, confundiendo -al igual que la normativa considerada anteriormente- dos tipologías de conducta diferentes: las prácticas anticompetitivas y los actos de competencia desleal. Este artículo prohibía expresamente los repartos de cuotas de mercado, el abuso de posición de dominio, la fijación de precios predatorios, además cualquier práctica vedada por la entidad responsable de velar por la libre competencia. Esta ley se manifestó en el mismo sentido que las tres anteriormente comentadas, reiterando la necesidad de contar en el país con un organismo garante de la libre competencia, ya que si bien las leyes sectoriales tuvieron que ocuparse de la materia al ser liberalizados los mercados aludidos, en ellos se hizo patente la necesidad de garantizar la libre competencia en todos los sectores de la actividad económica y de contar para este efecto con una autoridad garante de la libre competencia en el mercado salvadoreño. 1.7.
Ley de Bancos de 1999
En la Ley de Bancos de El Salvador de 1999 -LB- encontramos un precepto tuitivo de la libre competencia anterior a la vigencia de la LC que no fue derogado, a pesar de 70 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
regular en forma paralela algunas prohibiciones incluidas en la nueva ley. El art. 241 de la Ley de Bancos prohíbe cualquier tipo de acuerdos o practica concertada entre bancos, que tengan por objeto o efecto directo o indirecto, la fijación de precios o la imposición de restricciones a la libre competencia dentro del sistema financiero: Artículo 241.- “Se prohíben los acuerdos o convenios entre bancos, las decisiones de asociaciones de bancos y las prácticas concertadas que, directa o indirectamente, tengan por objeto o efecto fijar precios o impedir, restringir o distorsionar la libre competencia dentro del sistema financiero. Las infracciones a lo dispuesto en este Artículo serán sancionadas por la Superintendencia de conformidad a su Ley Orgánica”.25 Esta disposición se complementaba con la aplicación del régimen sancionador previsto en la Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, en cuyo art. 37 y siguientes se preceptuaba que las infracciones cometidas por las entidades sujetas a la fiscalización de la Superintendencia del Sistema Financiero, estaban sujetas a la apertura de un procedimiento sancionador en su contra, que podía resultar en la aplicación de una multa hasta del 2% sobre el capital y reservas de capital, sin perjuicio de otras sanciones incluidas en otras leyes.26 No obstante la aprobación de la LC, podría considerarse que el art. 241 LB no fue derogado por la LC que contiene una derogatoria general de cualquier disposición de igual o inferior jerarquía que la contradiga, ya que su contenido no se opone a las prohibiciones establecidas por la LC. Las prácticas prohibidas por la citada disposición de la Ley de Bancos constituyen una prohibición específica para el sector bancario las prácticas generales prohibidas por la LC. Sin embargo, consideramos que la compatibilidad entre ambas normas se limita al inciso primero del artículo en referencia, ya que el inciso segundo del art. 241 de la Ley de Bancos ya no puede aplicarse, puesto que a partir del 1 de enero de 2006. El conocimiento y sanción de los actos contrarios a la libre competencia corresponde exclusivamente a la 25
Ley de Bancos, aprobada mediante Decreto Legislativo n. 697 del 2 de septiembre de 1999 y publicada en el D.O. n. 181, Tomo 344 del 30 de septiembre de 1999. 26 Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, aprobada mediante Decreto Legislativo n. 628, del 22 de noviembre de 1990, publicada en al D.O. n. 278, Tomo 309 del 10 de diciembre de 1990, artículo 37 y ss., en los que se preveía la cuantificación de la multa señalada, la cual era aplicable a la institución. Sin embargo, en el artículo 38 y siguientes se preveían diversos tipos de multas aplicables a los Directivos y/o empleados de las instituciones, que pudieran tener diversos tipos de participación en la comisión de las conductas prohibidas.
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Superintendencia de Competencia, en cuya ley de creación -art. 55- se señaló que las entidades fiscalizadoras sectoriales únicamente podrían terminar de conocer en aquellos procedimientos iniciados antes de la fecha mencionada. Esta transferencia de potestades a favor de la Superintendencia de Competencia para aplicar el régimen sancionador en casos de prácticas restrictivas de la competencia, tuvo por efecto suprimir la aplicación de las multas establecidas en el art. 37 del Ley Orgánica de la Superintendencia del Sistema Financiero, que constituía un mecanismo disuasivo y punitivo más efectivo que el sistema de multas inicialmente previsto por la LC. La primera preveía la aplicación de multas hasta del 2% del capital y reservas del capital del banco, mientras que la segunda estableció en su redacción original que la cuantificación máxima de la multa podía ascender a 5,000 salarios mínimos urbanos.27 Sin embargo, la primera reforma que se hizo a la LC incrementó los criterios para la cuantificación de las sanciones pecuniarias hasta el 6% de las ventas anuales o de los activos declarados en el año fiscal anterior o entre 2 y 10 veces las ganancias obtenidas a través de las prácticas anticompetitivas, resultando en un endurecimiento de la multa mayor al que preveía la Ley Orgánica del Sistema Financiero, para casos de prácticas anticompetitivas entre instituciones bancarias.28 1.8.
Transición hacia una primera LC en El Salvador
Antes de la entrada en vigencia de la LC, las normas reguladoras de servicios de interés público o general, como las telecomunicaciones, la electricidad, la aviación civil y la actividad marítimo-portuaria, ofrecieron en cada uno de los sectores concernidos, los primeros regímenes de protección de la competencia en nuestro país. Estas disposiciones garantes de la libre competencia, también fueron acompañadas por la protección que ofrece el derecho de consumo y por el derecho penal, tal como se examinará en los apartados que siguen.
27
LC Art. 38.- “Las infracciones a la presente Ley serán sancionadas con multa, cuyo monto se determinará de conformidad a los criterios establecidos en el artículo anterior y que tendrá un máximo de cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos en la industria”. 28
Reforma aprobada con Decreto Legislativo n. 436 del 18 de octubre de 2007, publicada en el D.O. n. 204, tomo 377, del 1 de noviembre de 2007, inciso segundo del Art. 38 LC: ”No obstante lo anterior, cuando la práctica incurrida revista particular gravedad, la Superintendencia podrá imponer, en lugar de la multa prevista en el inciso anterior, una multa hasta por el seis por ciento de las ventas anuales obtenidas por el infractor o hasta por el seis por ciento del valor de sus activos durante el ejercicio fiscal anterior o una multa equivalente a un mínimo de dos veces y hasta un máximo de diez veces la ganancia estimada derivada de las prácticas anticompetitivas, cualquiera que resulte más alta”.
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La apertura de estos sectores hizo necesario elaborar un marco protector de la libre competencia que permitiera crear las condiciones para fomentar una concurrencia empresarial inexistente hasta ese momento, en un régimen compatible con la naturaleza pública del servicio prestado y a través de un estatuto propio para cada sector. Cada una de las normas sectoriales en referencia fue progresivamente incorporando algunas instituciones jurídicas del derecho de la competencia y dotó a las autoridades encargadas de la fiscalización especializada, de funciones en beneficio de la competencia en el sector bajo su supervisión. Estos -y otros- servicios tradicionalmente prestados por el Estado, fueron privatizados, desregulados y liberalizados en El Salvador atendiendo la tendencia a la despublificación o huida hacia el derecho privado,29 también experimentada en este país a partir de la década de los 90: En orden cronológico y a título de ejemplo, Ley de Privatización de los Bancos Comerciales y de las Asociaciones de Ahorro y Préstamo del 29 de noviembre de 1990; Ley de Creación de la Comisión Nacional de Privatización, del 25 de abril de 1991; Ley de Disolución y Liquidación del Instituto Nacional del Café del 2 de febrero de 1994; Ley de Privatización de Ingenios y Plantas de Alcohol del 21 de julio de 1994; Ley para la Venta de Acciones de las Sociedades Distribuidoras de Energía Eléctrica del 10 de abril de 1997; Ley de Privatización de la Administración Nacional de Telecomunicaciones del 24 de julio de 1997. En el modelo económico salvadoreño, los cambios aportados por estos procesos han producido la evolución de una etapa en la que una serie de servicios estaban totalmente bajo control estatal y en la que no era necesario proteger o fomentar una competencia inexistente, por un sistema de protección de la libre competencia fraccionado y especializado en razón del sector, en el cual las entidades fiscalizadoras establecieron reglas de competencia propias y exclusivas para sus franjas del mercado,30 29
ARIÑO ORTIZ, G. y otros, op. cit., p. 602 y p. 715, quien comenta la “despublificación” implicó el retiro de la intervención o gestión directa del Estado en algunos sectores de servicios. Sobre el tema de la desregulación, liberalización y privatización de los servicios públicos y sus implicaciones en la libre competencia, puede consultarse también FERNÁNDEZ-ORDÓÑEZ, M., La Competencia, Alianza, 1ª edición, Madrid, 2000, p. 31; DEQUIROS, L.B., “Liberalización, Desregulación y Mercado”, en AA.VV., Derecho Administrativo Económico, dirigido por Eduardo Ortega Martin, en Cuadernos de Derecho Judicial XII-2000, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, pp. 223 y ss.; KAY, J.A. Y THOMSON, D.J., “La privatización: una política necesitada de base racional” y BEL I QUERALT, G., “Privatización y Desregulación: cuando la liberalización no basta para amentar la competencia”, ambos en AA.VV., Privatización, Desregulación y ¿Competencia?, Edición a cargo de Germá Bel i Queralt, Civitas, 1ª edición, Madrid, 1996, pp. 17 y ss. y 161 y ss., respectivamente; y, NALLAR, D.M., El Estado Regulador y el Nuevo Mercado del Servicio Público, Depalma, Buenos Aires, 1999, pp. 15-56. 30 LGE artículo 122, incluido en las disposiciones transitorias, por medio del cual, se facultó a la Superintendencia General de Electricidad y Telecomunicaciones –SIGET- para fijar transitoriamente precios
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hasta llegar a la etapa actual, en la que la competencia entre agentes que actúan en todos los ámbitos, se encuentra regida por la norma general aplicable a todos los operadores económicos.31 Los sectores de la economía examinados han pasado por un proceso de transformación que los ha llevado de una etapa de estatalización, a una de intervención mínima del Estado en la economía, representada por el derecho de la competencia.32 Al entrar en vigencia, la nueva norma especial derogó muchas de las atribuciones relativas a la protección de la libre competencia, antes ejercidas por las autoridades de los mercados regulados, otorgando a la Superintendencia de Competencia, atribuciones para supervisar a los agentes económicos sectoriales con base en reglas del juego ahora comunes para todos, sin perjuicio de que las primeras hayan facilitado esta transición, hayan contribuido a sentar las bases para la aprobación de una norma protectora de la libre competencia y al respecto aún deban ejercer cierta supervisión en sus respectivos ramos, como hemos venido reiterando.
o tarifas en el sector de la electricidad hasta por 3 años para garantizar los derechos de los usuarios más modestos: “Se faculta a la SIGET para que durante los dieciocho meses posteriores a la vigencia de la presente Ley, establezca en forma periódica precios máximos y condiciones para los suministros de energía eléctrica a usuarios finales del sector residencial con un consumo promedio mensual inferior a quinientos kilovatios hora. Transcurrido ese plazo, se establecerán precios máximos y condiciones para los suministros de energía eléctrica a usuarios finales del sector residencial con un consumo promedio mensual inferior a doscientos kilovatios hora, durante los siguientes dieciocho meses”. 31 IMMENGA, U., op.cit., p. 20, quien enfatiza que en el régimen de mercados intervenidos directamente por el Estado, la regulación sustituye al mercado, por lo que no existe competencia entre rivales. En el mismo sentido, SULLIVAN, L.A. and GRIMES, W.S., The Law of Antitrust: An Integrated Handbook, Thomson-West, 2nd edition, Los Angeles, 2006, quienes expresan que el derecho de competencia es un “laissez faire” moderado. Por otra parte, ARIÑO ORTÍZ, G. y otros, op. cit., p. 716 y p. 720, agrega que las normas de libre competencia constituyen una forma de regulación indirecta para no tener que intervenir directamente. Es decir que, el derecho de la competencia es una regulación que debe proteger al mercado, no sustituirlo. En igual sentido, CASES PALLARES, L., Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia, Escola D’Administració Pública de Catalunya-Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 38 y ss. 32 HERRERO SUÁREZ, C., Los Contratos Vinculados, Ed. La Ley, Madrid, 2006., p. 77, quien recapitula los diversos correctivos intentados por el Estado a través de varias formas de intervención en la economía: La estatalización supone el grado máximo de intervención al ser asumidas por los poderes públicos las funciones que con anterioridad realizaban las empresas privadas. La regulación concede una mayor libertad a los agentes económicos privados, a ellos sigue correspondiendo la titularidad de la actividad económica, si bien sujetos en determinados ámbitos, a las órdenes de dirección y control basadas en el mercado, provenientes de los poderes públicos. Finalmente, para la autora, el Derecho de Competencia constituye la forma de intervención mínima de los poderes públicos en la economía y la alternativa más garantista del sistema de libre mercado.
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2.
Otros antecedentes normativos
2.1
Referencias a la libre competencia en las Leyes de Protección al Consumidor de 1992, 1996 y 2005
En este apartado examinaremos algunos elementos de defensa de la libre competencia introducidos en las normas de protección al consumidor anteriores a la LPC vigente, puesto que antes de la entrada en vigencia de la Ley de Competencia, además de los sectores regulados mencionados anteriormente, las leyes de protección al consumidor intentaron fortalecer la protección de los intereses de este colectivo, a través de la prohibición de algunas prácticas anticompetitivas.33 Derecho de consumo y derecho de competencia son dos disciplinas que tanto la legislación comparada, como la doctrina tienden a relacionar, porque que ambas forman parte de la normativa reguladora del mercado y porque se ha constatado que la defensa de la competencia tiene una protección refleja en los intereses de los consumidores: Por ejemplo, Ley Costarricense de Promoción de Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Ley n. 7472 del 20 de diciembre de 1994; en Panamá, Ley n. 45 del 31 de octubre de 2007, que dicta Normas sobre Protección al Consumidor y Defensa de la Competencia y otra Disposición; en Francia encontramos la Dirección General de la Competencia, del Consumo y de la Represión de los Fraudes, aunque también bajo la dependencia del Ministerio de Economía y Finanzas de ese país existe una entidad especializada encargada sólo de competencia: el Consejo de la Competencia y en Australia, la Comisión para la Competencia y el Consumo. Por otra parte, al igual que las normas de países como Panamá, Honduras, Brasil y Nicaragua, la Ley de Competencia de El Salvador ejerce una función de defensa de los
33
Entre los escasos estudios que existen sobre la legislación salvadoreña, MOLINA, F., Condiciones Generales de Competencia en Países Centroamericanos: el caso de El Salvador, Serie Estudios y Perspectivas n. 67, Unidad de Comercio Internacional e Industria de la CEPAL, México, enero de 2007, p. 16, hace notar que al evaluar el estado de la política de protección al consumidor y su relación con la promoción de la competencia- antes de la vigencia de la LC-, se advierte que existió tendencia a confundir la protección del consumidor con la protección de la competencia y que esta situación se hizo patente en la normativa tuitiva de los consumidores, puesto que las autoridades garantes de los derechos de los consumidores, se vieron asignadas también funciones garantes de la libre competencia. Este mismo autor, agrega que se trata de normas complementarias que constituyen factores de desarrollo de la competitividad de las empresas y de la economía en su conjunto.
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consumidores, al establecer en el artículo 1 que el bienestar de los consumidores constituye uno de sus principales fines34. Las leyes de protección al consumidor de 1992 y 1996 enlazaron la protección del consumidor con la prohibición de prácticas anticompetitivas, a partir de algunas referencias mínimas.35 Tanto la Ley de Protección al Consumidor de 1996, como la ley de 1992 contenían un artículo idéntico, en número de orden y contenido – Art. 5-, en el que se mencionaba que correspondía al Ministerio de Economía velar por el fomento de la libre y sana competencia. Sin embargo, ninguna de las dos leyes estableció mecanismos que permitieran operativizar este mandato, por cuanto los procedimientos regulados por ambas normas estaban únicamente diseñados para proteger los derechos de los consumidores. Este nexo entre la libre competencia y la protección del consumidor observado en las leyes de Protección al Consumidor derogadas, fue decreciendo en la normativa más reciente. La Ley de 1992 ofrecía una protección más amplia de la libre competencia que la norma de 1996, al encomendar al MINEC el fomento de la apertura del mercado para el ingreso de nuevos operadores, en caso de presenciarse estructuras oligopólicas o monopólicas u otras prácticas anticompetitivas. 36
34
En los estudios doctrinales, encontramos que URÍA, R. y MENÉNDEZ, A., “El Derecho Mercantil”, en URÍA, R., MENÉNDEZ, A. y otros, Curso de Derecho Mercantil, 1ª edición, Civitas, Madrid, 2001, p. 39, señalan que la tendencia moderna del derecho mercantil en general es a convertirse en un derecho del mercado, en el que además de la tradicional subjetividad empresarial cobra mayor protagonismo el consumidor; SULLIVAN, L.A. and GRIMES, W.S., op.cit., pp. 12-16, acotan que el primero de los fines del derecho antitrust debe ser la protección del mercado, ya que su correcto funcionamiento, asegurado con la regulación antitrust, evita intervenciones estatales más intrusivas, pero el bienestar de los consumidores viene a constituir también uno de los fines más importantes de esta rama del derecho. En el mismo sentido, IMMENGA, U., cit., pp. 22 a 30, quien también considera que el derecho de la competencia opera para la protección del mercado como mecanismo de tutela de los agentes económicos. En igual sentido, BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, cit., pp. 25 y ss. Por otra parte, FONT GALÁN, J.I. y MIRANDA SERRANO L.M., op. cit., p. 13 y SÁNCHEZ CALERO, F. y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., Instituciones de Derecho Mercantil, Thomson-Aranzadi, 29ª edición actualizada y ampliada, Navarra, 2007, p. 169, coinciden en manifestar que el derecho de la competencia debe tomar en consideración tanto los intereses de los competidores como los de los consumidores. 35 Ley de Protección al Consumidor de 1996, Decreto Legislativo n. 666, del 14 de marzo de 1996, publicado en el D.O. n. 58, Tomo 330, del 22 de marzo de 1996 y Ley de Protección al Consumidor de 1992, Decreto Legislativo, n. 267 del 19 de junio de 1992, publicado en el D.O. n. 159, Tomo 316 del 31 de agosto de 1992. El Reglamento de la LPC de 1996, también desarrollaba un mínimo de aspectos relativos a la libre competencia, confiriendo a la Dirección de Protección al Consumidor la función de propiciar una sana competencia en el mercado. 36 Ley de Protección al Consumidor de 1996 y Ley de Protección al Consumidor de 1992, las cuales contenían un artículo 5 idéntico en ambas, que en lo pertinente decía: “Con el objeto de que el Ministerio puede ejercer acciones tendientes a proteger en forma efectiva el interés de los consumidores, propiciando a la vez la sana competencia en el mercado, tendrá las siguientes facultades...”. En forma complementaria, el artículo 22 del Reglamento Interno del MINEC del 2003, derogado mediante Decreto Ejecutivo n. 1347, s/f, publicado en el
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Como complemento de esta disposición, en el articulado de la Ley de 1992, el Legislador incluyó definiciones de monopolio y de oligopolio: Artículo 5, d): “Asegurar y facilitar la apertura y operación de establecimientos cuando existan presiones en forma de monopolio, oligopolio o grupos tendientes a evitar su apertura y operación y a obligarlos a operar en desventaja”. Artículo 6.- “Para los efectos del artículo anterior se entenderá por…3) MONOPOLIO: aprovechamiento y control por parte de una solo persona o empresa en forma exclusiva en la producción y comercialización de un producto o servicio dentro del mercado; 4) OLIGOPOLIO: la producción o el suministro de un producto o servicio, o parte de un pequeño grupo de empresas que puedan influir en el precio del mercado con sus propio actos o restringir el acceso al mercado de otros o restringir el acceso al mercado de otros oferentes del mismo producto o servicio…”.
Estas referencias no fueron retomadas en la Ley de 1996 y en la normativa de protección al consumidor vigente, ya no existe ninguna alusión a la defensa de la libre competencia, correspondiéndole exclusivamente a la ley y autoridades especializadas. En la LC no existen referencias expresas al monopolio o a los oligopolios, las autoridades de competencia han definido ambos términos, en el Glosario de Términos emitido por el Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, por medio de la resolución RC-AG-08/2006 del 17 de octubre de 2006, el cual retoma en términos muy similares la definición de monopolio, agregando que se trata de un bien o servicio para el cual no existen sustitutos, mientras que define el oligopolio, como la organización de mercado en la que hay pocos vendedores, de forma tal que las actividades de uno afectan las de los demás.
D.O. n. 112, Tomo 375, del 20 de junio de 2007, encomendaba a la Dirección General de Protección al Consumidor, la función de regular en forma eficiente los mercados a través de la libre competencia.
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2.2
Protección Penal de la libre competencia
En este apartado haremos una breve referencia a la regulación penal de las prácticas anticompetitivas, con el propósito de completar nuestro examen de los antecedentes normativos más significativos de la Ley de Competencia. Examinaremos el delito de monopolio, tipificado en el artículo 232 del Código Penal de 1998, por ser el único que la Legislación Penal preveía en defensa de la libre competencia,37 aunque el mismo haya sido derogado por la LC, para resaltar la voluntad del Legislador salvadoreño por implantar un sistema de protección de la libre competencia basado en sanciones administrativas.38 El análisis del derogado artículo 232 del Código Penal de 1998 también nos permitirá resaltar la confusión teórica que existía de parte del Legislador, en materia de protección de la libre competencia y de prohibición de prácticas anticompetitivas, por tratarse de aspectos basados en conceptos pertenecientes a la ciencia económica, carentes de desarrollo normativo anterior,39 que resultaron en la redacción de un artículo extremadamente confuso. El precepto bajo examen encabezaba la lista de los delitos del Capítulo II del Libro Segundo, denominado “De los Delitos Relativos al Mercado, a la Libre Competencia y la Protección al Consumidor”. El delito de monopolio era considerado un delito grave con una pena de prisión hasta de 8 años;40 que protegía el bien jurídico competencia y no al
37
Código Penal de 1998, Decreto Legislativo n. 1030, del 26 de abril de 1997, publicado en el D.O. n. 105, Tomo 335, del 10 de junio de 1997. 38 Borrador n. 8 del Anteproyecto de Ley de Libre Competencia, MINEC, San Salvador, octubre 2000. En la parte final de la exposición de motivos que acompañaba el borrador n. 8 del anteproyecto de Ley de Libre Competencia, elaborado por el MINEC, consta una breve referencia a la intención de derogar el artículo 232 del Código Penal de 1998, con el fin de priorizar un enfoque administrativista del sistema de defensa de la libre competencia. Por otra parte, el artículo 33 del Anteproyecto de Ley de Libre Competencia elaborado por FUSADES en mayo de 1992, proponía que se agregará dos artículos en el Código Penal de 1973, con el fin de proteger la libertad de competencia: El Art. 365 A, relativo a las lesiones que los particulares pudieran infligir en la libertad de competencia y el Art. 365 B, el cual tenía como sujeto activo a las personas jurídicas. 39 El Código Penal de 1973, aprobado mediante Decreto Legislativo n. 270 del 11 de octubre de 1973, publicado en el D.O. n. 208, Tomo n. 241 del 9 de noviembre de 1973, no tipificó el delito de monopolio, ni ningún otro delito relativo a la defensa de la competencia. En la Sección Primera, reguladora de los fraudes comerciales e industriales del Capítulo II, relativo a los delitos contra la industria y el comercio, únicamente se encontraba tipificado el delito de competencia desleal (Art. 364 CPN 1973). 40 El delito de monopolio se configuraba como delito grave, puesto que tenía señalada una pena de prisión de cuatro a ocho años, al igual que delitos como las lesiones muy graves o el hurto agravado (Art. 144 y Art. 208 del CPN), pero una pena mayor que el delito de privación de libertad, que tiene como pena máxima 6 años de prisión (Art. 148 CPN).
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empresario competidor;41 y, que prohibía una amplia gama de conductas restrictivas de la libre competencia, reunidas básicamente en tres grupos: el abuso de posición de dominio, los acuerdos para limitar la competencia entre competidores y las limitaciones voluntarias de la producción. Artículo 232.- Monopolio: “Será sancionado con prisión de cuatro a ocho años y multa de ciento ochenta a trescientos días multa el que abusando e una posición de dominio total o parcial del mercado o mediante acuerdos con otras personas o empresas, impidiere, dificultare o falseare las reglas de competencia, conforme a alguna de las modalidades siguientes: 1) La imposición, directa o indirecta, de los precios de compra o venta; 2) La imposición de condiciones especiales para las transacciones o mediante la subordinación de la conclusión de contratos a la aceptación de prestaciones o de operaciones comerciales suplementarias, que por su naturaleza y según las prácticas usuales, no guarden relación con el objeto de los contratos; 3) La imposición de condiciones contractuales desiguales para prestaciones similares; 4) La imposición de limitaciones a la producción, desarrollo técnico o las inversiones de otras personas; 5) El reparto de los mercados, o de las áreas de suministro o de aprovisionamiento; 6) La imposición de condiciones discriminatorias para el transporte de cosas, valores o bienes; 7) El abandono de cosechas, cultivos, plantaciones, productos agrícolas o ganaderos; y, 8) La detención u obstaculización del funcionamiento de establecimientos industriales o la exploración o de explotación de yacimientos mineros”.
41
MORENO CARRASCO, F. y RUEDA GARCÍA, L., Código Penal de El Salvador Comentado, Publicación de la Corte Suprema de Justicia: Proyecto de Asistencia Técnica a los Juzgados de Paz, San Salvador, 1999, p. 580, obra que constituye hasta la fecha, el único comentario que existe sobre todo el articulado del CPN de El Salvador de 1998, y especialmente el único sobre el delito de monopolio. Sobre este tema, los autores apuntan que el bien jurídico protegido por este delito es la competencia, en virtud de los beneficios que este proceso genera para los consumidores. En sentido similar, TREJO ESCOBAR, M.A., El Derecho Penal Salvadoreño Vigente, Antecedentes y Movimientos de Reforma, Publicación del Ministerio de Justicia, Ediciones Último Decenio, San Salvador, 1ª edición, 1995, p. 102, comenta que la introducción del delito de monopolio en el CPN de 1998 fortaleció el sistema de protección del orden económico.
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En la tipificación del delito de monopolio la normativa penal protegió el bien jurídico competencia y no al competidor. Sin embargo, el Código Penal de 1998, también se ocupó de proteger a los empresarios, tipificando el delito de competencia desleal (art. 238) y el de desviación fraudulenta de clientela (art. 239). Estos aún se encuentran vigentes, puesto que no fueron derogados por la entrada en vigencia de la Ley de Competencia. Además de su ubicación dentro del CPN, el texto del artículo establecía expresamente que el bien jurídico protegido era la competencia: Se prohibía cualquier afectación que pudiera eliminarla, dificultarla o falsear sus reglas. El delito de monopolio se incardinaba dentro de los delitos que la doctrina y el derecho comparado moderno denominan delitos en contra del orden económico, por lo que no se requería la producción de una lesión a personas naturales o jurídicas, sino únicamente el daño a un bien supra individual representado por la libre competencia.42 Por otra parte, la confusión conceptual que existió al momento de tipificar el delito de monopolio, quedaba de manifiesto con la descripción de las conductas reprochadas. En un mismo artículo, el Legislador prohibió simultáneamente varios tipos de conductas constitutivas de prácticas anticompetitivas. La mayor confusión podía advertirse en la identificación del monopolio con el abuso de posición de dominio. De forma general, para la comisión de las 5 conductas prohibidas, se requería que el sujeto activo tuviera la capacidad para imponer determinadas condiciones a sus rivales, identificando el poder de dominio en el mercado con el poder que ostenta el monopolista, por ser el único oferente de un bien o servicio determinado. También podemos reprochar al legislador penal que, con la tipificación de una conducta unilateral, como el monopolio, también sancionó conductas cuya comisión requería la actuación conjunta o concertada de varios sujetos, como los acuerdos restrictivos de la competencia, constitutivos de repartos de mercado, de áreas de suministro o de aprovisionamiento. Finalmente, en los dos últimos numerales del artículo 232 CPN, se incluían conductas que, si bien afectan negativamente a la libre competencia, no implican la comisión de prácticas monopolísticas. Se trata de conductas que lesionan la competencia a través de una limitación de la producción u oferta. El CPN prohibía el abandono de 42
En la Exposición de Motivos del Código Penal de 1998, consta que si bien el delito de monopolio se introdujo con el fin de proteger el mercado y la libre competencia, este formaba parte de los delitos que más indirectamente también protegían el orden socio económico.
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cosechas, de productos agrícolas y ganaderos o aquellas conductas que impidieran el funcionamiento de establecimientos industriales o la exploración de yacimientos mineros, para evitar carencias en el abastecimiento de estos productos. Independientemente de la confusión conceptual existente, respecto de las diversas prácticas anticompetitivas que el Legislador tipificó como monopolio, la prohibición de estas conductas por la norma penal, pretendió evitar su comisión y la consiguiente afectación a la competencia, confiando en el efecto disuasivo-preventivo y en el sancionador, tradicionalmente atribuidos al derecho penal, aun cuando en la práctica este artículo nunca se aplicó. A título de conclusión, algunos sectores del entorno jurídico salvadoreño han expresado su descontento con la supresión de sanciones penales, ya que consideran que ciertos actos contrarios a la libre competencia, como las infracciones reiteradas podrían ameritar aún una sanción de tipo penal, que fortaleciera el sistema de protección de la libre competencia en el país. A pesar de la entrada en vigencia de la nueva Ley, los defensores de la penalización de la protección de la libre competencia consideran que se debería haber reformado el artículo 232 CPN, para corregir la confusión conceptual que éste reflejaba y para armonizarlo con las disposiciones de la nueva LC, pero que se debería haber conservado un mínimo de protección penal de la libre competencia, para fortalecer las prohibiciones y el sistema de sanciones establecidos en la Ley de Competencia, tal como se hace en los Estados Unidos actualmente, uno de los regímenes más efectivos del mundo en esta materia.43
43
CENTRO DE ESTUDIOS JURÍDICOS, “Condiciones Jurídicas que Debe Contemplar una Ley de Competencia en El Salvador”, en Consideraciones Jurídicas en Torno a una Ley de Libre Competencia en El Salvador, Documentos de Trabajo de FUNDAUNGO, Serie Análisis de la Realidad Nacional, 2001-3, San Salvador, septiembre 2001, pp. 17 y ss., donde se critica esta derogatoria del delito de monopolio, ya que si bien se considera que en su redacción era excesivamente amplio e indefinido para tipificar las conductas prohibidas, éste debería haber sido objeto de una revisión o reforma, pero no de una supresión total de la prohibición penal de los actos anticompetitivos, ya que algunas prácticas, como los actos reiterativos, podrían ameritar una sanción penal que fortalezca la efectividad del sistema, tal como se ha hecho en otros países. En sentido similar, FUSADES, “Ley de Competencia” en Boletín de Estudios Legales, N. 48, Antiguo Cucatlán, diciembre, 2004, p. 15, quien acota que no debió haberse descartado la sanción penal de algunas conductas. Téngase también presente que en la Transcripción Taquigráfica de la Discusión y Aprobación de la Ley de Competencia en la Asamblea Legislativa de El Salvador, San Salvador, 25 y 26 de noviembre de 2004, consta que al momento de aprobar la derogatoria expresa del artículo 232 del CPN de 1998, contenida en el literal b) del artículo 57 de la LC, los Diputados de la fracción política del Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional se opusieron, porque consideraban que era necesario mantener un sistema de sanciones penales para cierto tipo de conductas anticompetitivas.
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3.
Aprobación de la primera Ley de Competencia en El Salvador
El debate para aprobar la primera Ley de Competencia en El Salvador duró más de 12 años. El primer anteproyecto fue presentado por la Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social en 1992 y la ley fue aprobada hasta finales de noviembre de 2004 y además entró en vigencia hasta enero de 2006. Durante ese periodo hubo varios proyectos más, así como varias comisiones de la Asamblea Legislativa dedicadas al estudio del tema. El segundo anteproyecto fue presentado en 1994, por la Fundación Nacional para el Desarrollo (FUNDE) y el Centro para la Defensa del Consumidor (CDC).44 Subsiguientemente, en 1995, el Partido Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN) presentó un anteproyecto de Ley de Defensa de la Libre Competencia a la Asamblea Legislativa, el cual también fue remitido al Ministerio de Economía, quien en agosto de ese mismo año envío su propio anteproyecto, a la Asamblea Legislativa informando que lo sometería a consulta pública junto con el anteproyecto de Ley de Protección al Consumidor.45 Sin embargo ambos anteproyectos permanecieron estancados hasta agosto de 1999, cuando la Comisión de Economía y Agricultura de la Asamblea Legislativa invitó al Ministerio de Economía a involucrarse nuevamente en el proceso de discusión y elaboración de una Ley para la Defensa de la Libre Competencia en el país, con el fin de reactivar la discusión de este anteproyecto. En noviembre de ese mismo año, la Comisión organizó una serie de conferencias impartidas por expertos nacionales e internacionales en materia de defensa de libre competencia: En el Expediente 443-9-94 que lleva el Órgano Legislativo, constan los sumarios de las ponencias de Margarita Alarcón, Julia Evelyn
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Anteproyecto de Ley de Defensa de la Libre Competencia de FUNDE y CDC, que consta en el expediente n. 443-9-94 que lleva la AL de El Salvador, el cual fue introducido ante el Órgano Legislativo a iniciativa de algunos diputados del partido Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional el 20 de septiembre de 1994. Sin embargo, existen documentos en los que se menciona que el primer anteproyecto para una Ley de Defensa de la Libre Competencia fue elaborado y presentado por la Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social en 1992, aunque no hayamos encontrado registro del mismo en la AL. Sobre este punto, MOLINA, F., op.cit., p. 53 y FUSADES, “Ley de Competencia” en Boletín de Estudios Legales N. 48, cit., p. 2, donde se expresa que el Anteproyecto primigenio para la aprobación de una Ley de Defensa de la Competencia fue presentado a la AL por FUSADES en 1992. 45 nota del Ministro de Economía del 23 de agosto de 1995, por medio de la cual remiten a la Asamblea Legislativa el anteproyecto de Ley de Defensa de la Libre Competencia elaborado por ese Ministerio, así como una copia de un comunicado de prensa convocando a la ciudadanía en general a hacer sus observaciones sobre este anteproyecto y sobre el de Ley de Protección al Consumidor (Expediente 1115-495 de la AL).
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Martínez, Gerald Meyerman y Axel Bucheisterr en la conferencia del 5 de noviembre de 1999. La Legislatura electa para el periodo 2000-2003 mostró un particular interés en este tema y decidió crear la Comisión para el Fomento de la Competencia en El Salvador, con el mandato exclusivo de elaborar un proyecto de Ley de Defensa de la Libre Competencia.46 Durante el primer año de funcionamiento, la Comisión recibió la asesoría técnica de expertos internacionales en materia de competencia, entre los que se incluyen ex funcionarios de instituciones de defensa de la competencia de Canadá, Colombia, México, Brasil y Chile. En los Informes de la Comisión de Fomento de la Competencia que constan en el expediente 632-1-2001 que lleva la AL de El Salvador, se registraron las actividades realizadas por la Comisión. El primer año, la comisión recibió el apoyo técnico de Gerald Meyerman, ex Comisionado de Competencia de Canadá; Margarita Alarcón, ex Superintendente de Competencia de Colombia; Gabriel Castañeda, ex Secretario Ejecutivo de la Comisión Federal de la Competencia de México; Gestner Oliveira, ex Presidente del Consejo de Defensa Económica de la Agencia de Competencia de Brasil y Jaime Sponda, Fiscal Económico de Chile: Durante el segundo año de funcionamiento la Comisión visitó agencias de defensa de la competencia de Europa y América Latina: En la Plenaria de 25 y 26 de noviembre de 2004, el relator de la Comisión de Economía y Agricultura, Noé González informó al Pleno de la AL sobre las principales actividades realizadas por la Comisión de Fomento de la Competencia, señalando que ésta había visitado el Tribunal de Defensa de la Competencia de España, la Comisión de Competencia de la Unión Europea, el Consejo de Defensa de la
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Acuerdo Legislativo n. 19 del 19 de mayo de 2000, que fue uno de los primeros acuerdos tomados por la Legislatura 2000-2003, que inició sus labores el 1 de ese mes y año. La Comisión comenzó sus labores el 31 de mayo de ese año. Desde sus inicios recibió el apoyo técnico de la abogada Celina Escolán Suay -quien se convertiría luego en la primera Superintendente de Competencia del país, en representación del Ministerio de Economía y de la economista Julia Evelyn Martínez, así como el apoyo financiero de la Unión Europea. Sobre este tema, MUADI GARCÍA, G.A., Informe sobre las Necesidades y Prioridades en el Área de Políticas de Competencia, Proyecto de la UNCTAD apoyado por SECO (Suiza) sobre el Fortalecimiento de Capacidades e Instituciones en el Área de Políticas de Competencia y Protección del Consumidor para los países de Centroamérica, San Salvador, noviembre 2003, p. 22 , quien apunta que en 1998 la Agencia Internacional para el Desarrollo del Gobierno de los EE.UU., ya había financiado un proyecto ejecutado por la Fundación Dr. Guillermo Manuel Ungo (FUNDAUNGO), denominado “Fortalecimiento de las Condiciones de Competencia y del Sistema de Protección al Consumidor en El Salvador”, mientras que en el año 2000, la Unión Europea financió un proyecto de la Fundación Friedrich Ebert a fin de ejecutar un programa que incluía la capacitación y asistencia técnica a la Comisión de Fomento de la Competencia de la AL.
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Competencia de Brasil, el Tribunal de Competencia de Argentina y otros entes reguladores, como los de Chile y México. Se le reprocha haber funcionado en forma irregular por aproximadamente 18 meses, sin llegar al resultado esperado. Durante este tiempo, la Comisión consideró 8 borradores propuestos por el Ministerio de Economía, pero ninguno alcanzó el consenso suficiente para convertirse en un anteproyecto al que se le pudiera dar iniciativa de Ley para su aprobación.47 Sin embargo, los borradores n. 7 y n. 8 presentados por el MINEC a la Comisión de Fomento de la Competencia, sirvieron como base para el anteproyecto de la Ley de Competencia que se aprobó finalmente en noviembre de 2004: En el Borrador n. 7 del Anteproyecto de Ley de Libre Competencia, Ministerio de Economía, San Salvador, 2000, del cual se retomó esencialmente la tipificación de las prácticas prohibidas. Del borrador n. 8 del Anteproyecto de Ley de Libre Competencia, Ministerio de Economía, San Salvador, 2000, se retomaron las disposiciones relativas al ente controlador, ya que este fue el único de los anteproyectos en el que se propuso la creación de una Superintendencia de Competencia. Entre 2000 y 2003, se presentaron 3 anteproyectos más: el del partido FMLN, otro del Partido de Conciliación Nacional (PCN) y un tercero, presentado por algunos parlamentarios miembros de la Comisión de Fomento de la Competencia, actuando independientemente de ésta, en su carácter de Diputados de Asamblea Legislativa.48 Estos anteproyectos que diferían esencialmente en la tipificación de las prácticas prohibidas, en la cuantía de las multas y en la naturaleza de la entidad contralora, no fueron impulsados por la Asamblea Legislativa. Los anteproyectos para una Ley de Defensa de la Libre Competencia del FMLN y de FUNDE/CDC contenían aspectos muy similares. Ambos proponían vedar los monopolios, las prácticas monopólicas y la competencia desleal. Con relación a los órganos de control, 47
MARTÍNEZ, J.E., Condiciones Generales de Competencia en Países Centroamericanos sin Autoridad de Competencia: el caso de El Salvador, mimeo, San Salvador, 2005, p. 3, donde esta economista que fungió como asesora de la Comisión de Fomento de la Competencia desde su creación hasta la aprobación de la Ley, comenta que uno de los principales obstáculos enfrentados fue el mecanismo de trabajo acordado con el MINEC, al que se le había encomendado la elaboración de los borradores del anteproyecto que la Comisión debía discutir y aprobar, antes de presentar la versión definitiva a la AL. En sentido idéntico, MOLINA F., Condiciones Generales de Competencia en Países Centroamericanos: el caso de El Salvador, Serie Estudios y Perspectivas n. 67, Unidad de Comercio Internacional e Industria de la CEPAL, México, enero de 2007, p. 13 y FUSADES, “Ley de Competencia” en Boletín de Estudios Legales N. 48, cit., p. 2. 48 MARTÍNEZ, J.E., cit., p. 3 y MOLINA, F., cit., p. 13, donde ambos autores explican que durante el periodo 2000-2003, se presentaron a la AL, tres anteproyectos de Ley para la Defensa de la Libre Competencia propuestos por distintas fracciones políticas, pero no se les dio impulso.
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ambos anteproyectos proponían la creación de una Comisión Nacional de Libre Competencia, variando sin embargo, en su integración, pero concordando en que debía estar conformada por representantes de diversos sectores. El anteproyecto del PCN no hacía referencia a la competencia desleal ni a los monopolios y proponía la creación de un Tribunal de Defensa de la Competencia. En julio de 2003, algunos parlamentarios del partido político Alianza Republicana Nacionalista de El Salvador (ARENA), presentaron un nuevo anteproyecto de Ley de Libre Competencia, el cual, ante la inoperatividad de la Comisión de Fomento de la Competencia, fue estudiado y discutido por la Comisión de Economía y Agricultura de la Asamblea Legislativa, hasta lograr su aprobación en noviembre de 2004.49 En septiembre de 2003, la Comisión de Economía de la Asamblea organizó un Foro Consultivo sobre Legislación de Libre Competencia, al que convocó a representantes del sector empresarial, de los consumidores y de algunas instituciones universitarias del país: En el Primer Foro Consultivo sobre Legislación de Libre Competencia realizado el 2 de septiembre de 2003, participaron la Asociación de Medianas y Pequeñas Empresas de El Salvador, la Asociación Nacional de la Empresa Privada, la Asociación Salvadoreña de Industriales, el MINEC, el Centro para la Defensa del Consumidor, la Cámara de Comercio, el Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas y profesores de las facultades de economía y derecho de la Universidad de El Salvador, la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas y la Universidad Dr. José Matías Delgado. En este foro, cada sector pudo formular sus inquietudes y se pudieron discutir y concertar algunos de los contenidos básicos de la Ley. Entre los principales logros de ese encuentro, destacan el consenso sobre la necesidad de contar con una autoridad contralora independiente, de diseñar una normativa que proteja los intereses de los consumidores y de elaborar un sistema de sanciones que no fuera excesivamente gravoso para las empresas.50 49
Anteproyecto de “Ley de Libre Competencia”, presentado a los Secretarios de la AL por la fracción del partido Alianza Republicana Nacionalista de El Salvador el 7 de julio de 2003, que consta en el expediente 632-1-2001-4 que lleva la AL, en cuya estudio y redacción continuaron participando la abogada Celina Escolán Suay y la economista Julia Evelyn Martínez. La versión definitiva de este anteproyecto fue elaborada en una sesión especial de la Comisión, celebrada a mediados de noviembre de 2004, en Apaneca (Ahuachapán). 50 MARTÍNEZ, J.E., cit., p. 4 y MOLINA, F., op.cit., p. 13, donde ambos autores señalan que este foro de consulta realizado en septiembre de 2003, tuvo como principal resultado el consenso sobre los aspectos más básicos del anteproyecto de Ley que estaba discutiendo. Por otra parte, el mes siguiente, el MINEC y la ANEP convocaron a un foro similar, al que invitaron a algunos de los grupos empresariales más significativos en la economía salvadoreña. Sobre los consensos logrados en el Foro convocado por la Comisión de Economía y Agricultura de la Asamblea, también MUADI GARCÍA, G.A., op. cit., p. 22, quien menciona que también se
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Posteriormente, los avances se estancaron nuevamente durante prácticamente un año, para ser retomados en septiembre de 2004, hasta culminar el 23 de noviembre de ese año, con la presentación de un dictamen favorable de la Comisión de Economía y Agricultura para la aprobación de la Ley de Competencia.51 El proceso de discusión, consultas y elaboración del anteproyecto duró en total más de una década. Expertos internacionales y nacionales que se han interesado en el proceso de elaboración y aprobación de la primera Ley de Competencia de El Salvador concuerdan en señalar que la demora en la aprobación de esta Ley se debió esencialmente a tres factores: a) la resistencia de los sectores empresariales frente a esta nueva regulación pro mercado; b) la falta de una cultura y de una política de competencia en el modelo económico salvadoreño; y, c) el desacuerdo entre las principales fuerzas políticas representadas en la Asamblea Legislativa, sobre el tipo de institución más apropiada para la defensa de la libre competencia en el país, así como sobre su grado de autonomía.52 Finalmente, en la sesión plenaria que comenzó el 25 de noviembre de 2004 y terminó en la madrugada del día siguiente, se aprobó la primera Ley de Competencia de nuestro país, siendo necesario pasar de un estudio teórico a otro sobre los aspectos prácticos y funcionales relacionados con esta legislación a efecto de determinar si la aprobación de esta nueva ley ha generado los beneficios que de ella se esperaban, especialmente en sectores de servicios de interés público o general como los que se han examinado en este breve estudio.
acordó la necesidad de independencia de la agencia de competencia y sanciones que inhiban conductas anticompetitivas, pero que no sean confiscatorias para las empresas. 51 Dictamen n. 25 de la Comisión de Economía y Agricultura de la AL, presentado al Pleno el 23 de noviembre de 2004, luego de haber acordado el texto final del anteproyecto de Ley, durante la reunión celebrada entre el 15 y 16 de noviembre de ese año, en Apaneca. 52 MARTÍNEZ, J.E., cit., p. 9; MOLINA, F., op. cit., pp. 18 y 19 y MUADI GARCÍA, G.A., op. cit., p. 22, quienes concuerdan en señalar que uno de los mayores obstáculos a la aprobación de esta Ley fue la resistencia del sector empresarial, que hasta ese momento se había visto beneficiado con reformas pro empresa. Por su parte, MARTÍNEZ y MOLINA, también agregan, que la falta de una orientación clara a favor de la competencia, así como la ausencia de este tema en las agendas políticas-económicas constituyeron otros dos obstáculos significativos para la aprobación de la Ley. Ambos autores agregan que uno de los puntos más álgidos que surgieron durante el proceso de discusión de los anteproyectos de la Ley de competencia, fue el grado de autonomía de la entidad contralora.
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LA SEGURIDAD SOCIAL COMO SERVICIO PÚBLICO Gerardo Arístides Márquez Reyes53 El concepto de servicio público hay que plantearlo en el marco de un esquema más general: el de los fines del Estado54. La idea del servicio público, inicialmente fue un concepto sociopolítico, algo así como la transposición liberal del servicio del Rey, que surge justamente bajo una determinada concepción del dualismo Estado-Sociedad, propio de la Revolución Francesa. Es sabido que el servicio público, que es una técnica institucional, finalista, no puramente instrumental, impensable fuera del contexto político-social y de una cierta idea del Estado que arranca de la Revolución. Suele citarse un texto de J. J. Rousseau, en el cual la expresión servicio público aparece como referida a todas aquellas materias constituyen asuntos colectivos de los ciudadanos. El concepto de servicio público evidentemente no es un concepto jurídico, es un concepto político que abarca cualquier actividad estatal, incluido el ejército o la hacienda; el concepto aparece como todo aquello que dice en relación a los intereses colectivos del Estado y por tanto que atañe personalmente a todos los que integran la nación, algo que se contrapone a asuntos privados. El servicio público “sucede al servicio al Rey, porque se ha operado una sustitución en la titularidad de la soberanía”55 Este concepto tiene también otra dimensión: se trata de actividades destinadas al servicio del público, esto es acciones a través de las cuales se asegura a los ciudadanos la satisfacción de una necesidad sin que cada ciudadano tenga que atender personalmente al cuidado de ella. Esta significación para Meilán viene a decir que a medida que el Estado se organiza, los asuntos públicos empiezan a prevalecer y a invadir el dominio privado; que hay incluso muchos más asuntos públicos que asuntos privados, porque la suma de felicidad que proporciona a cada ciudadano la gestión de lo público es superior a la suma de felicidad que cada uno se puede proporcionar a sí mismo.56 En la medida en que el Estado ofrece servicios, bienestar a los ciudadanos, cada ciudadano se desentiende de muchos de sus asuntos privados, de los que inicialmente constituían tareas privadas. Esa
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Máster en Derecho Pluralista Público y Privado con Diploma de Estudios Avanzados en Derecho Laboral de la Universidad Autónoma de Barcelona. Abogado y notario. Se ha desempeñado como docente a tiempo completo en la Universidad Dr. José Matías Delgado impartiendo las cátedras de Derecho Procesal Administrativo, Derecho Tributario y Derecho Administrativo; actualmente se desempeña como investigador jurídico en el Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad. 54 Guaita, A., Derecho administrativo especial, Tomo I, Zaragoza 1969, Pág. 15 y ss. 55 Meilán Gil. La cláusula del progreso en los servicios públicos. IEA, Madrid, 1968, Págs. 11 y 12 56 Op. Cit. Pág. 12
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idea expansiva del Estado, que está en la esencia del servicio público informa al movimiento de la Ilustración. Esta que fue la madre de la Revolución Francesa, trajo por otro lado, el gran descubrimiento de la libertad, de los derechos del hombre, de un ámbito privado que es previo y superior al Estado y que se estructura con la definición de unas libertades políticas que tienen por objeto garantizar el ámbito de autonomía del individuo. Junto a ello, el otro gran descubrimiento fue el de la igualdad radical de los hombres, con la ruptura consiguiente de la sociedad estamental, jerarquizada, del antiguo régimen. Se configuran así dos ámbitos separados, Estado y Sociedad, cuya relación queda articulada a través de la representación igualitaria de la sociedad en el Parlamento. Con ello, estaban sentadas las bases sociopolíticas para el surgimiento de la idea del servicio público, tal como esta institución ha llegado a nuestros días. Paradójicamente, los propósitos de los ilustrados franceses, que trataban de acotar estrechamente la acción del Estado y preservar la libertad, en ese tiempo burguesa, contribuyeron a acelerar el proceso histórico de concentración y absorción del poder en manos de una Administración personificada y progresivamente centralizadora. El individuo se quedó solo, como un elemento indiferenciado frente al Estado, que se vio obligado asumir como tareas propias algunas que antes estaban desarrolladas por la sociedad orgánicamente estructurada57. Se ha dicho paradójicamente porque la preocupación de la burguesía liberal por acotar la esfera de acción estatal, limitando teóricamente la misión del Estado, irá acompañada en la práctica por una progresiva asunción de actividades que hasta entonces no se habían considerado estatales sino que eran asumidas por los gremios, la Iglesia, las Fundaciones, Corporaciones, Universidades y otros entes representativos del cuerpo social. Hasta mediados del siglo XIX todo lo que hoy llamamos servicios públicos sociales: la educación en todos sus niveles, la sanidad, la beneficencia, la asistencia social, el arte y la cultura, etc., eran actividades no asumidas por el Estado. Cuando, como consecuencia del individualismo liberal, se produce una progresiva disgregación social y cuando políticamente se queda el individuo sólo frente al Estado, este se encuentra en la necesidad de asumir muchas de esas tareas, que han sido abandonadas por sus antiguos gestores y de declarar que tales actividades le son propias. Con el progreso técnico y la Revolución Industrial surgen los primeros servicios públicos de carácter económico que llegan a nuestros días. Los ferrocarriles, el gas, la electricidad, el teléfono, los transportes por carretera, suponen nuevas actividades para cuya ordenada prestación no basta la vieja acción de la policía ni la pura medida de fomento. Este tipo de 57
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actividades exigía una positiva intervención estatal, asumiendo la dirección de las mismas, proyectando y planificando su establecimiento y su prestación. Inicialmente muchas de esas actividades no se veían como susceptible de prestación por parte del Estado, ya que se consideraba como función de éste garantizar el libre y espontáneo desenvolvimiento de la iniciativa privada, incluyendo en ésta a la responsabilidad individual. Al principio se quiso resolver por medio de la figura administrativista de la concesión, pero debido a la presión de las masas urbanas demandantes de servicios, la nueva conciencia de clase hizo que el Estado viera actividades como las que desembocaron en la Seguridad Social, una exigencia de unidad organizativa y convocación de exclusividad que solo podían en ese momento ser prestados bajo la figura de un monopolio de titularidad estatal. En adelante trataremos de verificar si la Seguridad Social puede considerarse un servicio público y disfruta de esas características. Según Ariño Ortiz58, Servicio Público es “Aquella actividad propia del Estado o de otra Administración Pública, de prestación positiva, con la cual, mediante un procedimiento de Derecho Público, se asegura la ejecución regular y continua, por organización política o delegación, de un servicio indispensable para la vida social”. Las notas definitorias que se contienen en esa modalidad de actuación que llamamos servicio público son las siguientes: a) Actividad Administrativa de prestación. b) Exclusividad Regalística c) Régimen de Derecho Público d) Actividad Indispensable e) Prestación Regular y continua f) Prestación al Público (finalidades de utilidad general del público). a) Actividad Administrativa de Prestación. En primer lugar se trata de una actividad de prestación, diríamos que frente a la acción de policía frente a la acción de fomento, en que la Administración queda siempre fuera de la gestión (La administración autoriza, condiciona, estimula la gestión, pero no gestiona) en la actividad de servicio público el Estado asume directamente, por organización propia o por delegación, la prestación. Prestación de la cual es primariamente responsable, aún cuando la gestiones mediante operadores privados interpuestos59.
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Ariño Ortiz. Derecho Administrativo Económico. Pág. 503 Como lo establecen los artículos 2, 48 y ss. De la ley del ISSS.
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b) Exclusividad regalística: Esta se refiere a la titularidad del Estado sobre la función o actividad que se trate. Se ha dicho por eso que los servicios públicos tienen como una vocación natural al monopolio, en el sentido de que la titularidad de ellos es única; ahora bien, conviene distinguir en ese punto lo que es monopolio de derecho y lo que la exclusiva de prestación. El monopolio de derecho, siempre se da, lo cual no quiere decir que siempre se gestione en exclusiva; la administración puede otorgar una concesión, según las necesidades, según los condicionamientos técnicos de la prestación de que se trate. Los servicios prestados con organización pública, en gestión directo, tienen como una tendencia irrefrenable al monopolio. Los prestados por algunas de las fórmulas de gestor interpuesto sólo se prestan en régimen de monopolio cuando las condiciones técnicas de la prestación así lo requieren ineludiblemente. Modernamente se ha desarrollado otra modalidad con las actividades indispensables para la vida en sociedad que es un título de intervención especialmente intensa. Este lo apoya en una referencia subjetiva, en una titulación declarada a su favor y otras veces el Estado justifica esa intervención en la importancia social de aquellas actividades que le autorizan a reglamentarlas intensamente sin necesidad de declararlas propias, ya que en algunos campos el Estado sería incapaz de afrontarla en toda su extensión, en estos casos, políticamente no es posible, la declaración pública y subjetiva de reserva de titularidad porque el Estado se sabe a priori incapaz de cubrir la totalidad de las necesidades o porque la sociedad no la consiente. Como sería el caso de la totalidad de las atenciones sanitarias. La declaración de servicio público y la previa concesión supondría un cierto freno a aquellas actividades, al inhibir las mismas si el Estado intentase someterles a un régimen de servicio público específico. c) Régimen de Derecho Público. En tercer lugar, ha de tratarse de una actividad que se presta en régimen de Derecho Público, esto es, que existe un régimen jurídico de protección especial de su prestación con inmunidades y prerrogativas especiales, tanto de la Administración en relación con los titulares de la gestión, como del servicio frente a terceros. Esto se manifiesta en su régimen jurídico fiscal, laboral, procesal, de protección de sus bienes, beneficios de expropiación, también en las relaciones con los usuarios cuando el conflicto efectivamente se produce. d) Actividad indispensable. En cuarto lugar, hay que afirmar como una nota definitoria del servicio público, no son actividades del ser del Estado como son las actividades de soberanía, sino actividades de mera utilidad, pero actividades indispensables para la vida de la sociedad y eso es lo que justifica la asunción por el Estado; este 93 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
carácter indispensable es la clave de comprensión de muchas de las notas de su régimen jurídico. También explica la variabilidad de dichas actividades, según los momentos históricos, según los países, según las zonas o territorios de un país. e) Prestación regular y continua. Ésta es una nota esencial, sobre esta exigencia, el principio de continuidad de los servicios públicos, se monta buena parte de su especial régimen jurídico (régimen de huelgas, quiebras, etc.) La continuidad, la habitualidad, la profesionalidad y uniformidad son notas de esencia del servicio público. f) Finalidades de utilidad general del público. No es servicio público en principio una actividad que tenga como exclusiva finalidad conseguir ingresos para el tesoro o proporcionarse bienes para sí mismo. Se deriva un derecho abstracto del usuario a la prestación, exigible judicialmente tal como lo estudiamos en el apartado referente al derecho a las prestaciones sociales. La existencia del derecho cuya titularidad colma el presupuesto procesal exigido para ser parte en el proceso, no deriva directamente con carácter general, de la normativa reguladora del servicio, sino de una infracción al principio de igualdad surgida en el momento en que se procede a decidir su admisión del servicio, se parte obviamente, de una relación jurídico-administrativa y se desechan las fórmulas contractuales, propias del ámbito privado. Estamos frente a un derecho reaccional a exigir el cumplimiento de una legalidad conculcada, que comporta la adopción de medidas adicionales de restablecimiento de la situación adecuada a la referida legalidad. Como se ha estudiado y se desprende de la regulación legal y jurisprudencial salvadoreña, todas estas características son posesión de la Seguridad Social por lo que desde el aspecto doctrinario podemos señalar que es un servicio público, más adelante se verá sus proyección jurisprudencial. Una segunda cuestión, cronológicamente posterior, que aflora en relación a la problemática que venimos tratando versa sobre la posibilidad de exigir un determinado mínimo prestacional, en forma de estándar mínimo del servicio y en su caso sobre la aptitud para reclamar la alteración de la forma de prestación60. Esto 60
Sobre este punto García de Enterría en Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, pp. 74 y ss. Señala que la creación u organización de un servicio público se ha entendido siempre como perteneciente a la facultad discrecional de la Administración, como una decisión de principio y normalmente como una habilitación más que como un mandato, negándose en un principio la posibilidad de exigencia en la vía jurisdiccional, hasta el cambio legislativo en la legislación del régimen local española y en la promulgación de su nueva constitución en el art. 24.
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puede comportar incluso la modificación de algunos aspectos de la forma de prestar el servicio, es obvio que la correspondiente declaración oficial puede no sólo perseguir por arbitraria, ilógica y abusiva y en consecuencia incompatible con el interés público, la actuación administrativa, sino respaldar mediante sentencia de condena la pretensión procesal de parte, si se considera que ésta es la única solución justa. Con ello no se pretende viabilizar pronunciamientos judiciales que afecten la oportunidad de la actuación administrativa sino la adecuación al Derecho, de su actividad prestacional. Se deriva de este principio de utilidad pública que se debe destinar a los servicios sociales un determinado porcentaje presupuestario como instrumento destinado a garantizar el cumplimiento de las obligaciones mínimas impuestas al Estado por la legislación sectorial correspondiente ya que se derivan de la propia Constitución como lo establecen los artículos 50, 65 y demás de la Constitución Salvadoreña que regulan los derechos sociales como los que integran la Seguridad Social. Jurisprudencialmente se ha establecido una definición de Seguridad Social siguiendo la definición propuesta por la Oficina Internacional del Trabajo -en la Introducción a la Seguridad Social-, quien afirma que tal expresión, "en lo esencial puede interpretarse como la protección que la sociedad proporciona a sus miembros, mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que de otra manera derivarían de la desaparición o de una fuerte reducción de sus ingresos como consecuencia de enfermedad, maternidad, accidente del trabajo o enfermedad profesional, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos". Con lo cual El Salvador forma parte de la comunidad internacional que considera deber del Estado tener un papel frente a las necesidades de sus habitantes en las contingencias de su vida. No ha quedado duda para la Sala de lo Constitucional en la sentencia 4-97 el concepto de servicio público que posee la Seguridad Social, confirmándolo en su análisis en torno a tres elementos básicos: (a) la necesidad o interés que debe satisfacerse, (b) la titularidad del sujeto que presta el servicio, y (c) el régimen jurídico del mismo. A. La necesidad o interés que debe satisfacerse, para el Tribunal Constitucional, es un elemento de carácter necesariamente general, entendido como la suma de necesidades o intereses individuales y es claro que la Seguridad Social como derecho 95 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
establecido en la Constitución constituye una necesidad para la sociedad y una obligación para el Estado cumplirla. B. Sobre la titularidad del sujeto que presta el servicio público, la Sala ha establecido que pueden existir diversas modalidades de gestión y por lo tanto el carácter de servicio público, no deja de existir por el hecho de no ser prestado exclusivamente por parte del Estado, pudiendo ser la gestión: directa, indirecta y mixta. C. Respecto del régimen jurídico del servicio público, el hecho de ser regulada la Seguridad Social por disposiciones constitucionales como los arts. 112, 110 inc. 4° y 221 inc. 2° CS., obligan a que la regulación de los servicios públicos se encuentre en el ámbito del derecho público, cuya gestión como se ha dicho anteriormente, puede ser realizada por el Estado en forma directa, indirecta o mixta, sujeta a un régimen jurídico que garantice continuidad, regularidad y generalidad. Planteadas así las cosas, y al hacer la concreción de los mencionados elementos expresados en dicha sentencia, la Sala expresa “al caso de la seguridad social, se tiene que las medidas protectoras que conforman la misma, responden a una necesidad general o pública, entendida como la suma de las necesidades de seguridad social de todos los miembros de la sociedad: la garantía de una provisión de medios materiales y de otra índole para hacer frente a los riesgos, contingencias o necesidades sociales a los que antes se ha hecho referencia. Ello justifica que sean plenamente aplicables a la seguridad social los caracteres jurídicos propios del servicio público.” Finalmente, en relación con el régimen jurídico aplicable a la seguridad social, para la Sala es irrelevante que los entes encargados de la prestación de tal servicio sean privados, la actividad tendente a la satisfacción de las necesidades de seguridad social no puede entenderse como de naturaleza privada, pues el Estado está obligado a intervenir en la regulación de tal servicio para el aseguramiento de su continuidad, regularidad y generalidad y, por tanto, dicha regulación debe encontrarse sometida a un régimen de derecho público. Como se ha podido analizar, es de manera manifiesta tanto en su regulación constitucional como en las demás fuentes del derecho salvadoreño que la Seguridad Social es un servicio público obligatorio, independientemente de la gestión que realice el Estado para su prestación, que establece obligaciones para éste que no puede evadir por ninguna razón y constituye además un principio programático para la función pública con el fin de establecer un verdadero Estado de Bienestar para sus habitantes. 96 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
"LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA ALIMENTACIÓN: ALGUNAS CONSIDERACIONES DE HECHO Y DERECHO" Sandra Geraldine Huezo Alférez61* Recientes declaraciones sobre los riesgos del salmón de granja en Noruega62 han producido un efecto inquietante en los consumidores. Si dicho país, con estrictos controles y medidas precautorias en su derecho (y el establecido en la Unión Europea) se encuentra en un incipiente debate sobre la salud, ¿Qué podemos esperar de la casi inexistente regulación sobre seguridad e inocuidad alimentaria en El Salvador? Quizá sea hora que tras la realidad de la ingesta alimenticia, en cuanto a demanda, producción, variedad, costos etc., pueda el ciudadano, decidir bajo que riesgos garantiza su alimentación. Esto le llevará a ser responsable de lo que consume, exigir de la industria alimenticia mejores productos, y al Estado, mejores controles basados en una relación de veracidad en la información, que propicie el derecho a la elección y seguridad de los consumidores. En El Salvador, está presente, desde el año 2009, la discusión sobre la posibilidad de configuración y protección constitucional del Derecho a la alimentación. No obstante, existen instrumentos internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos63, que expresa la preocupación porque el Estado garantice todo un proceso nutricional y de acceso a los alimentos como elemento clave del desarrollo. Pero en esta primera parte del análisis, la intención es dejar claro que antes del acceso a los alimentos, se encuentra la seguridad de su contenido ¿Qué debemos entender por alimentos?¿Cómo garantizamos que éstos son seguros? ¿Qué mecanismos legales 61
Doctora en Derecho Privado de la Universidad Dr. José Matías Delgado y Universidad Autónoma de Barcelona. Se ha desempeñado como catedrática de diferentes disciplinas jurídicas, y ha ejercido cargos y posiciones como Administradora Adjunta de la Policía Nacional Civil y como miembro del equipo de trabajo del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD. 62 http://www.vg.no/helse/artikkel.php?artid=10117390, http://www.nationen.no/2013/06/10/naring/miljogifter/helse/helsefare/oppdrettslaks/8124216/ 63 Artículo 25 Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), Adoptada el 10 de diciembre de 1948: “Toda persona tiene derecho a….y en especial la alimentación…” Adoptada y Proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948.
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tienen los ciudadanos? ¿Existen las instancias al efecto? ¿Cómo hacer cumplir los derechos consagrados en instrumentos internacionales y que por tanto, son ley de la Republica? Quizás demasiadas preguntas y muy pocas respuestas; lo cierto es que el debate ha sido pequeño y sin fundamentos, no ha existido un análisis más completo sobre su relación con otros derechos fundamentales, por ejemplo. Los derechos de los consumidores han hecho eco más de los objetos de consumo no vitales: vestuario, productos y enseres tecnológicos, servicios (públicos y privados) entre otros. “Lo que no mata engorda" refiere el dicho popular en El Salvador, mostrando el descuido de la vigilancia en los alimentos. La Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación, FAO, define al Derecho a la Alimentación como : “Un derecho inalienable, de todo ser humano a contar con acceso regular a una cantidad de alimentos adecuados desde el punto de vista nutricional, y culturalmente aceptables, para desarrollar una vida sana y activa. Es el derecho a poder alimentarse uno mismo de forma digna, autónoma, más que el derecho a ser alimentado”64. Se afirma que todos los individuos, “per se”, en su naturaleza de consumidores natos para la subsistencia, no precisan tener condiciones especiales para poder alimentarse. El derecho a la alimentación ha sido considerado como de “segunda generación”, es decir, económico y social, debido a que su contenido es prestacional. Los gobiernos se encuentran en la obligación de adoptar políticas pertinentes para propiciar la producción o compra de alimentos suficientes logrando así una alimentación adecuada, que es en suma, el objeto de tal derecho. La progresividad de la exigencia del derecho, sin embargo, no requiere que exista un crecimiento económico sin precedentes, más bien es el manejo o creación de condiciones para eliminar las barreras existentes en términos físicos y económicos para poder alimentarse.
El Derecho a la Alimentación fue reconocido en el Artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, instrumento vinculante para los países que lo han ratificado. El Salvador es uno de ellos65, ratificando incluso el Protocolo Facultativo de dicho Pacto en 2011.
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Esta definición es parte de una campaña de difusión sobre el reconocimiento expreso del Derecho a la alimentación. La información es proporcionada a diferentes actores sociales, sobre todo a la población, con motivo del Día Mundial de la Alimentación que se celebra el 16 de octubre por parte de la FAO. 65 http://www.rree.gob.sv/index.php?/avisos-ciudadano/el-salvador-se-complace-por-ratificacion-delprotocolo-facultativo-del-pacto-internacional-de-derechos-economicos-sociales-y-culturales.php
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En 1999, el Derecho a la Alimentación fue interpretado por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) en su Observación General 12, estableciendo que: “El derecho a la alimentación adecuada se ejerce cuando todo hombre, mujer o niño, ya sea sólo o en común con otros, tiene acceso físico y económico, en todo momento, a la alimentación adecuada o a medios para obtenerla.” Además, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre el derecho a la alimentación, definió éste como: “El derecho a tener acceso regular, permanente y sin restricciones a la alimentación, ya sea directamente o a través de la compra, a un nivel suficiente y adecuado, tanto en términos cualitativos como cuantitativos, que corresponda a las tradiciones culturales de la población a la que el consumidor pertenece, y que garantice una vida psíquica y física, individual y colectiva, satisfactoria, digna y libre de temor.” Para el cumplimiento de tal derecho se requiere de un proceso desde los principios hacia la práctica, con acciones estatales en una gran variedad de campos.66El Derecho a la Alimentación supone tres presupuestos para ser exigible al Estado:
1) El respeto directo con la no implementación de medidas de gobierno colaterales que reduzcan el contenido del derecho, o lo hagan desigual, por ejemplo, atentatorias al agro; 2) La obligación de proteger a los ciudadanos para que su Derecho a la alimentación no sea violentado por terceros, debiendo crearse un sistema institucional y normativo al efecto; 3) Facilitar progresivamente las actividades para lograr el pleno goce del derecho. Esto es, procurar la comida o alimentos en cuanto a su existencia, determinar que los ciudadanos puedan adquirirlos por sus medios bajo supuestos de igualdad y de creación de oportunidades para el desarrollo económico y social; así, el derecho a alimentarse no se configura como un mero asistencialismo, sino como una derivación de la posibilidad propia de alimentarse por sí, bajo condiciones favorables a los ciudadanos, con autonomía y suficiencia. La legislación sobre alimentos, en general, puede situarse en dos posturas: a) La línea previsora, cuyo fundamento es el conocimiento de las consecuencias que se producen ante un supuesto, y el manejo para evitarlas; y b) el enfoque precautorio, que
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http://www.fao.org/righttofood/acerca-del-derecho-a-la-alimentacion/es/
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aún sin la evidencia sobre los efectos de ciertos productos, es cauteloso sobre la existencia del riesgo. Cada legislación asume el nivel de protección. La prevención se mueve dentro de la certidumbre de la ciencia; la precaución por el contrario enfrenta la incertidumbre de los saberes científicos67. Lo que es certero es que ambos responden a la acepción jurídica de “seguridad e inocuidad” que si bien es exhaustiva, mas no absoluta, debe incluir como mínimo “cuestiones que como consecuencia de posibles imputaciones de responsabilidad, sean causadas o devengan en un prejuicio extensible a la salud, medio ambiente e interés de los consumidores68”. Comer es también una actividad de riesgo. Haciendo un análisis de los presupuestos y los principios sobre los cuales es posible el Derecho a la Alimentación, se obtienen dos importantes elementos: 1. El Derecho Alimentario, como la parte de regulación y sistema institucional administrativo, y 2. La seguridad alimentaria como el mecanismo institucional para contar con alimentos seguros, suficientes e inocuos. Como principios de Derecho Alimentario pueden establecerse: a) Precaución en la toma de decisiones: "Ausencia de evidencia no es evidencia de ausencia de riesgo"; la naturaleza precautoria en el tema alimentario es igual a la toma de medidas jurídicamente permitidas ante la incertidumbre científica y la irreversibilidad de los efectos que puedan ocasionarse careciendo aún de nexo, causa y efecto, por lo que la gestión de riesgo alimentaria se encuentra en la etapa de su formación. b) Trazabilidad: Trazar implica seguir la pista al producto, mejor explicado: conocer el camino de los 67
BERGEL, S., El Principio Precautorio y los riesgos en el cultivo de variedades, BERGEL, Salvador y CANTU, José María, Genética y Derecho, Editorial de Ciencia y Cultura, 1ª edición, Buenos Aires, 2000 pág.110, da una explicación muy válida para distinguir a la precaución incluso de la previsión, otorgándole a esta ultima un carácter de contingencia ante un aleas, o a la ignorancia del mismo; mientras que la prevención es más cierta en cuanto a lo que pretende evitar, puesto que hay un riesgo objetivo y no incierto como en el caso de la precaución 68 LOSADA MANOSALVAS, S. La Gestión de la Seguridad Alimentaria”, Editorial Ariel, 1° Edición, Barcelona 2001, pág. 33, amplia la idea hasta el ámbito de la Seguridad Alimentaria (cuya naturaleza discutiremos más adelante respecto de la alimentación como derecho humano, las implicaciones de la biotecnología en el acceso y seguridad que representa) introduciendo la mejora en la calidad de los productos cuando se aplica el principio, cumpliendo así con la adaptación del derecho al medio social del consumo alimenticio en específico.
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alimentos hasta llegar a la mesa a través de un código de registro. Esto depende mucho del sistema legal que se adopte. Si es un sistema basado en el proceso difícilmente podrá obviarse este paso; si es del producto y hay una homologación con otro convencional la experiencia informa y la administración responde. Lamentable es que su utilidad diste de ser vista como prevención en materia de alimentos. El manejo del riesgo en el proceso lleva consigo la continuación de un control en el producto. Este llega hasta los consumidores (si de alimentos se trata) y medida su identificación, puede procederse a seguir el curso hacia su destino final. En caso de no ocasionar daño alguno, en corto plazo, la seguridad como resultado de la precaución llamaría a la vigilancia permanente en los casos de incertidumbre; en tal caso podría ampliarse el concepto hasta los productos obtenidos por otras técnicas productivas y que sean homólogos, por ejemplo, por la biotecnología. c) Etiquetado: No obstante el seguimiento, los consumidores deben tener la posibilidad de considerar, de manera responsable, su elección frente a productos alimenticios convencionales y aquellos que son producidos por otras tecnologías. Etiquetar es identificar o describir las propiedades, de diversa naturaleza, que tiene el producto, es una garantía de conocimiento, no de seguridad del producto. Se acrecienta la seguridad de los consumidores, pero no genera per se, la ausencia de riesgo en la ingesta, aun cuando con el cumplimiento de la disposición que lo exija según la normativa legal nacional o internacional, el etiquetado sea un reflejo de que el producto ha superado todos los controles de calidad y seguridad. Es un derecho que ofrece información que el consumidor no encontraría de forma simple, y que de forma responsable se proporciona por el productor y con interés del Estado. Cuando se desea establecer márgenes de seguridad tras el seguimiento de la cadena alimenticia, es decir, la trazabilidad, las obligaciones están orientadas a mantener la expectación sobre los riesgos alimenticios y sus posibles efectos. Posteriores análisis pueden arrojar datos que simplemente se considerarían desconocidos hasta que acontezcan un buen sistema de trazo y etiquetado puede ayudar a conseguirlo. Para ello es necesario que la cadena alimentaria esté acompañada de suficiente información que detalle la manufactura del producto, el resultado, e incluso, siendo optimistas y garantistas, los posibles riesgos, no solo para personas con cierta vulnerabilidad, sino el riesgo potencial a la salud de manera general. El riesgo cero no existe. 101 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
Otra de las consideraciones importantes es, que la información vertida en la etiqueta y el trazado, sea capaz de ser asimilada por los consumidores; de otra manera, solo es una referencia componencial de laboratorio de la cual no se conoce contenido y posibles efectos. Estos principios puede que se encuentren dispersos en diferentes cuerpos normativos69, pero es necesario especializar y armonizar aquellas referidas a los alimentos en cuanto objetos de derecho, derechos del consumidor y presupuestos para la existencia de otros derechos fundamentales como la vida y la salud. Seguridad y Soberanía Alimentaria ¿Merece especial regulación? Al definirse el Derecho a la Alimentación, uno de los elementos que llama la atención, y que puede tomarse como base para la discusión, es definir el adjetivo “adecuada” debiendo entenderse valor nutricional y aceptación cultural de los alimentos. En tal sentido, es vital que se hable de los límites sobre las medidas para garantizar el acceso y así erradicar el hambre; determinar la factibilidad de autoabastecimiento y generar certidumbre sobre lo que se consume bajo procesos desconocidos. La Seguridad Alimentaria suele presentar problemas de definición por el sinnúmero de enfoques y de presupuestos que pueden significar: a) Mecanismos de higiene; b) Distribución; c) Seguridad del consumidor; d) Condiciones propicias para el acceso a los alimentos; e) Productos seguros, y control posterior a la comercialización de los alimentos; f) Manejo sostenible de la tierra y apoyo a la agricultura, lo que produce un incremento en el desarrollo económico y social de los más desfavorecidos; g) Apoyo a la investigación y la ciencia para obtener mejores resultados, aminorando el hambre a nivel mundial, entre otros70. 69
Código de Salud, Decreto Legislativo 955, publicado en el Diario Oficial número 86, tomo 299 del 11 de mayo de 1988. Esta es la normativa hasta el momento, que más regulaciones tiene sobre el Derecho Alimentario; sin embargo, su enfoque es más por la línea previsora, y referida a los alimentos, no al proceso de alimentación. La concepción de alimentos que establece no es moderna, o al menos es tímida para la fecha, al no establecer posibilidades de productos alimenticios con aplicación de otras tecnologías. 70 LOSADA MANOSALVAS, Samuel, La gestión de la seguridad alimentaria, cit. pp. 27 -34, no obstante identificar este enfoque multidisciplinar de la seguridad alimentaria, concluye que existen tres características que son propias a la misma, sobre todo, porque ayudan a su compresión de una manera más sencilla en cuanto a contenido se refiere: Higiene, Inspección, Control.; en este sentido también la FAO, Alimentos para todos, cit. p.1, se pronuncia por el establecimiento de condiciones para garantizar el acceso
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Tales circunstancias inducen a establecer un concepto más certero para el ámbito jurídico, por ejemplo, para establecer márgenes de responsabilidad. El derecho formularía, entonces, una regulación de las probabilidades y la acertada elección, a través de un precepto legal, sobre la decisión política o administrativa que garantice, ante todo, que se respete la salud de los consumidores; e igualmente, que no se atente contra la biodiversidad poniéndose en peligro la capacidad productiva de los suelos y ecosistemas destinados a la agricultura71. El nivel de compromiso que deben asumir los Estados, a nivel jurídico, se complementa con un repaso de la situación actual del hambre, el aumento de la población, y las condiciones agrícolas. Si bien la biotecnología agrícola ofrece una serie considerable de oportunidades para el aumento de la productividad agrícola, el punto de equilibrio con la Seguridad alimentaria debe estar fundamentado en el desarrollo sostenible72; por ello, el Derecho intentará mediar la gestión del riesgo bajo principios y disposiciones que no negaran el papel creciente y novedoso de otros recursos, como los genéticos por citar un ejemplo, en la alimentación73. La garantía de Seguridad Alimentaria sugiere el establecimiento de un sistema de control, seguimiento y regulación de alimentos regulares, homólogos y novedosos también del proceso, las contingencias económicas y las responsabilidades a cargo de los Estados para promover ese nivel de acceso y certeza a los alimentos junto a su inocuidad.
a los alimentos y sobre todo, para generar seguridad alimentaria a nivel familiar, convirtiéndola en actor importante para el caso de la producción alimenticia, o generar los recursos para la compra de productos y mantener un nivel de vida saludable en base a requerimientos mínimos de nutrición y calidad. 71 MELLADO RUIZ, Lorenzo, Seguridad alimentaria y alimentos transgénicos: nuevas vías de integración desde el enfoque de gestión de riesgos”, publicada en “Noticias de la Unión Europea”, Año XXI, Nº 251, 2005, pp.25, 30, 31; es de la opinión de que la variedad de riesgos del entorno, deben pasar a ocupar un plano de importancia en cuanto a las nuevas responsabilidades del poder políticos, exigidas por el poder social; aun cuando la normativa sobre seguridad alimentaria en OMG`s es “transversal y fragmentada” dadas las nuevas posibilidades de la ingeniería genética. 72 Declaración de Barcelona sobre los Derechos alimentarios del hombre, 1992, pp. 353 – 356, Se menciona que el logro de la Seguridad Alimentaria se produce de la relación entre medio ambiente, ecosistemas, diversidad biológica y sostenibilidad de condiciones. Esta última debe entenderse como la preocupación porque en el manejo de los recursos, con o sin manipulación genética, las estrategias o medidas que tomen los Estados respecto al desarrollo no comprometa el bienestar de las generaciones futuras. 73 PEREZ VALLEJO, Ana María, Los Deberes Precontractuales de Información y publicidad. Su reflejo en el marco de la legislación alimentaria”, pág.161; HERRERA CAMPOS, Ramón y CARZOLA GONZALEZ, María José, Sociedad de Consumo y agricultura biotecnológica, 1ª edición, Almería 2006. La autora considera que la garantía de seguridad alimentaria es una exigencia para la sociedad de consumo. El enfoque parte de que hay una relación con otros bienes jurídicos protegibles como la salud; por lo que esta converge junto al riesgo y la necesidad de nutrición.
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Es evidente que la responsabilidad mayor en el caso de la Seguridad Alimentaria proviene del Estado. Su papel es aún más determinante porque garantizar la libre circulación de los alimentos es también una forma de cumplir el derecho alimentario y el derecho a la alimentación. Sin embargo, es de suponer que la Administración al proceder a la autorización de un alimento ha tomado en cuenta que se trata de alimentos seguros y saludables, que contribuyen al bienestar social y económico74en la creciente sociedad de riesgo y consumo. El Derecho alimentario deberá hacer su parte con el reconocimiento de que la agricultura sustentable, (sin daños al medio ambiente, económicamente viable, aceptables en el núcleo duro de consumidores, esto por la opinión pública) es en buena medida también un presupuesto de la seguridad alimentaria75. He aquí su relación indisoluble como presupuesto del Derecho a la Alimentación. Con un sistema legal de Seguridad alimentaria se podría disipar los conflictos que desde hace algún tiempo ya atormentan diversos intereses en juego tras la aplicación biotecnológica de la agricultura; por ello, los procesos regulatorios han de ser de cara al destinatario del consumo, y a la misma autoridad que tendrá que mostrar los compromisos y políticas de cumplimiento76. Si el riesgo se genera por comer, la primera barrera que ha de romperse es que el Estado sea capaz no de prever sino de regular, esta sería la visión jurídica de la Seguridad Alimentaria.
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PEREZ VALLEJO, Ana María, Los Deberes Precontractuales de Información y publicidad. Su reflejo en el marco de la legislación alimentaria”, pág.161; HERRERA CAMPOS, Ramón y CARZOLA GONZALEZ, María José, “Sociedad de Consumo y agricultura biotecnológica”, 1ª edición, Almería 2006. La autora considera que la garantía de seguridad alimentaria es una exigencia para la sociedad de consumo. El enfoque parte de que hay una relación con otros bienes jurídicos protegibles como la salud; por lo que esta converge junto al riesgo y la necesidad de nutrición. 75 SASSON, Albert, Agro biotecnologías en los países en desarrollo, el papel de la Cooperación Internacional; IAÑEZ PAREJA, (Coord.) “Plantas Transgénicas, de la Ciencia al Derecho”, Editorial Comares, 1ª edición, Granada, 2002. pág. 163; expone de forma detallada como la agro biotecnología es una herramienta fiable a nivel mundial para salir del subdesarrollo, e indica que los sistemas jurídicos al efecto pueden tener buenos resultados a partir de la soberanía alimentaria que generarían. 76 MORA SANCHEZ, J., Biotecnología Vegetal, un enfoque legal; IAÑEZ PAREJA, “Plantas transgénicas de la ciencia al derecho”, cit. pág. 243 cuestiona el que los ordenamientos referentes a la biotecnología no logren advertir en algunos casos, los beneficios y riesgos de la ingeniería genética en la alimentación, justificando que el riesgo también puede ser un signo de desarrollo.
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LA PROPUESTA CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO A LA ALIMENTACIÓN EN EL SALVADOR: PROBLEMÁTICA, DESAFÍOS Y COMPARACIÓN CON OTRA LEGISLACIÓN. En el seno de la Comisión de Medio Ambiente y Recursos Naturales de la Asamblea Legislativa77 se dictaminó favorable pasar a pleno la ratificación de reforma constitucional que incluye el Derecho a la Alimentación. Es preciso reiterar que es un derecho que ya ha sido consagrado en instrumentos internacionales y, por tanto, perteneciente a los ciudadanos. Sin embargo, a su paso por el pleno no alcanzó los votos necesarios para la ratificación78. Entre los argumentos aducidos para la negativa a la aprobación legislativa, se encuentra la imposibilidad del Estado para proveer alimentos a la población como un derecho pleno y constitucional. Debió entonces ser devuelto a la Comisión de Legislación y puntos constitucionales del Parlamento. He aquí algunas valoraciones sobre la naturaleza y contenido de la alimentación como derecho: Es comprensible la preocupación del Estado por no establecer cargas, que a su juicio, no pueden ser exigibles por los ciudadanos de forma inmediata; no sería lógico crear un derecho que fenece en el instante mismo de su nacimiento por carecer de un sistema institucional que lo ampare. Esta conclusión es válida si la referencia fuese el "derecho a ser alimentado", lo cual se agota con una acción asistencialista que incluso podría ser efectiva por parte de la familia, u otro actor de entorno social con responsabilidad; de hecho, muchas entidades brindan asistencia alimenticia como prioridad por ser la principal carencia y a la vez necesidad de existencia, para un nivel de vida adecuado. También es cierto que tal precepto solo podría ser exigible al Estado como resultado de otros derechos que procuren que a un sujeto no hábil o en una condición especial para alimentarse por sí, se le pueda proveer alimento; pero es más una acción de beneficencia que un proceso de nutrición controlado y garantizado por el seguimiento de la cadena alimentaria, verificando la seguridad de lo que se consume.
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La Asamblea Legislativa está compuesta por 84 diputados, e interiormente, tal como lo establece su Reglamento Interno, para mayor eficiencia está compuesta por catorce comisiones permanentes, una de ellas es la de Medio Ambiente y Recursos Naturales, Articulo 131 (1). 78 Constitución de la Republica de El Salvador, Decreto Legislativo número 38 , 15 de diciembre de 1983, publicado en el Diario Oficial número 234, Tomo 281, 16 de diciembre de 1983. El Artículo 248 (2) establece que para proceder a la reforma constitucional esta deberá, además de ser aprobada por la legislatura vigente, ratificarse por la Asamblea posterior con mayoría calificada.
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La configuración del Derecho a la Alimentación, contribuiría al desarrollo de los Objetivos del Milenio79, al reducir a la mitad la pobreza extrema y el hambre para el año 2015, siendo el primero de los objetivos; a partir de una alimentación autónoma y suficiente. Diferente es el caso del "Derecho a la Alimentación", del cual ya hemos definido la categoría y su naturaleza prestacional, progresiva y vital, bajo dos premisas básicas: Acceso y Seguridad en la ingesta. Probablemente ha existido escaso debate para comprender la naturaleza de este derecho y más aún, para comprender su inclusión como derecho constitucional, y su nexo con los restantes derechos en ese orden: vida, salud, medio ambiente, entre otros. Hay una diferencia clara entre "Derecho a ser alimentado", "Derecho a alimentos" y "Derecho a la Alimentación", este último es el que garantiza la protección de un proceso de subsistencia dentro de la esfera de libertad para escoger también la nutrición adecuada y el origen de lo que consume. De manera muy respetuosa, se considera que los legisladores podrían estar en una confusión, y entender la reforma constitucional más como el segundo de los derechos, más limitado y con supuesta mayor responsabilidad para el Estado en la acción de “dar de comer”80. El nivel de compromiso que deben asumir los Estados, a nivel jurídico, se complementa con un repaso de la situación actual del hambre, el aumento de la población, y las condiciones agrícolas. Si bien la biotecnología agrícola ofrece una serie considerable de oportunidades para el aumento de la productividad agrícola, el punto de equilibrio con la Seguridad alimentaria debe estar fundamentado en el desarrollo sostenible81; 79
Según datos del Informe de Objetivos del Desarrollo del Milenio de la Organización de las Naciones Unidas 2009, el primer objetivo relacionado con la erradicación del hambre sufrió un duro revés entre el año 2008 y 2009, debido a la crisis económica; la caída en los precios de los alimentos agudiza el cumplimiento de la meta. Se argumenta que agrava la crisis alimentaria no tomar las medidas pertinentes por los Estados para superar el impase, haciendo imposible el que más personas tengan acceso a los alimentos, y no por escasez, sino por precio. Como complemento se encuentra el que existan trabajos vulnerables e inestables; así como una baja en la productividad que arroja el que se tengan niveles de pobreza y hambruna de forma creciente, aun con todos los esfuerzos en África Subsahariana y Oceanía. http://www.un.org/spanish/milleniumgoals/pdf/MDG_Report_2009_SP_r3.pdf 80 La comilla es nuestra. 81 Declaración de Barcelona sobre los Derechos alimentarios del hombre, 1992, pp. 353 – 356, menciona que el logro de la Seguridad Alimentaria se da como resultado de la relación entre medio ambiente, ecosistemas, diversidad biológica y sostenibilidad de condiciones. Esta última debe entenderse como la preocupación porque en el manejo de los recursos, con o sin manipulación genética, las estrategias o medidas que tomen los Estados respecto al desarrollo no comprometa el bienestar de las generaciones futuras.
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La propuesta de reforma constitucional se presentó en los términos siguientes: Artículo 69 de la Constitución..."Asimismo, el Estado controlará la calidad de los productos alimenticios y las condiciones ambientales que puedan afectar la salud y el bienestar. Toda persona tiene derecho a una alimentación adecuada. Es obligación del Estado crear una política de seguridad alimentaria y nutricional para todos los habitantes. Una ley regulará esta materia". Con tal propuesta pareciera que los legisladores le han dado la categoría prestacional incluyéndola en la parte dogmática, dentro de los derechos sociales, y más categóricamente, vinculado a la salud pública. Cuando se sugiere el control de la calidad de los productos, resulta interesante saber que algunas normas atinentes se encuentran dispersas, y en algunos casos, distan de enfocar su contenido sobre la seguridad e información de los alimentos. Hay un interés creciente desde la perspectiva de los consumidores, pero que es insuficiente; la mayoría de preceptos lo hacen de la mano con las medidas sanitarias y fitosanitarias. El Código de Salud establece algunos requerimientos en relación a las bebidas, el dato curioso es que no existen normas que evolucionen hacia principios jurídicos sobre el origen, tránsito y contenido de los alimentos, entiéndase estos en cualquiera presentación (líquidos, sólidos o de consistencia novedosa o similar). Por hoy, este Derecho no ha trascendido hacia la inclusión mixta de principios de prevención y de precaución como parte del ordenamiento jurídico salvadoreño. Además, debe recordarse que el Derecho a la Alimentación se sustenta en dos pilares: El Derecho Alimentario y la Seguridad Alimentaria. La Ley de Protección al Consumidor de El Salvador, establece algunos supuestos para poder exigir de distribuidores y productores, información general sobre productos que puedan incidir en la salud, incluyendo82 la inocuidad de los alimentos de manera general por su conexión vital con el derecho a la salud. Pero según el portal de la Defensoría del Consumidor del país83en su mayoría los reclamos obedecen a la puesta en el mercado de productos caducados, y son solo algunos consumidores los que conocen de su derecho a cambio, por tanto, advierten las consecuencias y tienen la iniciativa de acudir a las instancias pertinentes. 82
Art 8: Todo productor, importador, distribuidor o comercializador de productos alimenticios, bebidas, medicinas o productos que puedan incidir en la salud humana o animal, además de cumplir con las normas contenidas en el Código de Salud y demás leyes, reglamentos y regulaciones aplicables, deberán colocar en un lugar visible, en el establecimiento comercial en él se vendan tales productos, carteles en los que se consignen los derechos del Consumidor. 83 http://www.defensoria.gob.sv/temas/resoluciones-del-tribunal-sancionador.html
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Para el caso de la obligación formal de etiquetado y trazabilidad, aun cuando la Ley de Acceso a la Información Pública84 está dirigida al Estado, bajo diferentes supuestos, aún es muy laxa, es decir, con poca referencia a la puesta de información sobre procesos de autorización que el Estado sigue sobre productos alimenticios, es decir, el cumplimiento de medidas sanitarias y fitosanitarias cruciales para su control y permanencia en el mercado de productos destinados a la alimentación humana. Tampoco se habla de la posibilidad de exigir a la administración que explique sus omisiones cuando no han existido mecanismos de control o el porqué de la diferencia de regular la inocuidad de algunos productos y otros no. El consumidor tiene una necesidad, sino es que primigenia, para subsistir, y el problema con los alimentos es que en ciertos casos el resarcimiento del daño puede ser tardío o simplemente no procedería por danos irreversibles cuando de la salud se trata. En relación a la seguridad alimentaria, sería de utilidad el retomar el cumplimiento de la estrategia administrativa de El Salvador, en consonancia con la FAO, cuando se elaboró un Plan Nacional de Seguridad Alimentaria (2006)85, donde se agrega al concepto tradicional, el adjetivo de “alimentación nutricional”. La relación y obligación del Estado dentro del Plan se resume en proteger a los individuos de las desgracias ocasionadas por el hambre y que atentan contra la vida digna; expresándose en una limitación al mismo desarrollo físico, emocional y sicológico. Las tareas básicas de cumplimiento de este nivel de protección que el Derecho otorgaría son identificadas como: a) Disponibilidad total de alimentos, o al menos suficiente; b) Acceso del núcleo familiar, según su condición, a lo que sin embargo, es considerado necesario para la subsistencia activa y sana; c) Consumo de alimentos de calidad, inocuos, seguros, obtenidos por diferentes medios, con mayor énfasis en los de efectos aún desconocidos, pero de productividad rentable y demanda creciente. d) Utilización apropiada de los alimentos, es decir, basado en su función nutricional.
84
Ley de Acceso a la Información Pública, Decreto Legislativo 534, publicado en el Diario Oficial número 70, Tomo 391, 8 de abril de 2011. 85 Plan Nacional de Seguridad Alimentaria, Ministerio de Agricultura y Ganadería de El Salvador, (PNSA) impulsado en el año 2006 por el Ministerio de Agricultura y Ganadería, y la FAO, en el marco del Proyecto TCP/ELS/3001, pp. 15 18.
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Al desarrollar políticas como las que se han mencionado, es decir, el quehacer administrativo de la inocuidad y manejo del riesgo, se ha dado lugar al reconocimiento de la Seguridad Alimentaria como una derivación del Derecho a la Alimentación, necesitando una fuente de legitimidad y de manejo de la incerteza, donde se incluyan los beneficios y riesgos de todos los alimentos puesto en el Mercado, incluso los transgénicos, a la hora de la toma de decisiones. El enfoque legal salvadoreño estaría dando un paso agigantado si avanza hacia la gestión del riesgo alimenticio homogéneo, como sistema jurídico especial de protección que ha dejado atrás los peligros naturales de los alimentos para enfrentarse a los riesgos tecnológicos del presente. Adicional a la visión legislativa, organismos internacionales como la ONU, a través de la FAO, se han propuesto el lograr el reconocimiento pleno del Derecho a la alimentación, y para ello, el cumplimiento de la seguridad alimentaria se vuelve una prioridad. El establecimiento de Directrices voluntarias86 es un mecanismo de acercamiento entre el reconocimiento legal y la realización efectiva del derecho, sin importar si la realización es progresiva, y con el objeto de obtener una alimentación adecuada en el contexto de la Seguridad Alimentaria Nutricional. Aunque lo que se establece es, en esencia, una serie de recomendaciones a los Estados, la aspiración sería una inclusión en los sistemas normativos internos. El contenido de las Directrices Voluntarias tiene seis ejes principales, dos de cuales merecen suma atención y son referidas a la alimentación adecuada y las medidas de emergencia87. Ambas involucran la actividad nacional e internacional para garantizar la inocuidad y nutrición, así como la procura en tiempos de crisis a través de la ayuda alimentaria internacional. En este último caso, el tema de la biotecnología agrícola presenta algunas particularidades, tales como el señalamiento de que los Programas de Alimentos de Naciones Unidas están a favor de la industria biotecnológica al proveer solo alimentos de tal naturaleza en las ayudas internacionales; y por otro lado, la utilización de los países del tercer mundo para los cultivos transgénicos que luego son consumidos en el primer mundo88. 86
Directrices Voluntarias sobre el Derecho a la Alimentación aprobado por unanimidad Consejo de la FAO en 2004. 87 Las restantes Directrices voluntarias están referidas a: a) Entornos propicios, que involucran Democracia, buen gobierno y Estado de Derecho; sistemas de mercado; partes interesadas; instrumentos legales; recursos financieros nacionales; b) Marco Legal: instituciones; marco jurídico y legal; educación; vigilancia e indicadores; derechos humanos; c) Políticas y estrategias: Desarrollo económico; estrategias, instituciones; vigilancia e indicadores; acceso a los recursos. 88 ESCAJEDO SAN EPIFANIO, L., Productos Transgénicos y alimentación en el tercer mundo, cit. pp.341 -343, “Biotecnología, Desarrollo y Justicia”, agrega la autora que el problema se agrava cuando los cultivos en
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Incluso se discute que la Seguridad Alimentaria es más una actividad caritativa con trasfondo comercial, que una medida de actuación política jurídica para el acceso a la alimentación como derecho, medida que ocasionaría la imposibilidad de decidir, por desconocimiento de los pueblos receptores de la ayuda los alimentos culturalmente aceptables y nutritivos desde el sentido de seguridad alimentaria que defienden. La industria biotecnológica alimentaria ha respondido con una dosis de técnica, haciendo ver la capacidad de los países pobres para poder autoalimentarse gracias al rendimiento de plantas más resistentes89. De ser cualquiera de los argumentos el que goce de aceptación, y por tanto, reflejado en el ordenamiento jurídico, el Derecho alimentario deberá hacer su parte con el reconocimiento de que la agricultura sustentable, (sin daños al medio ambiente, económicamente viable, aceptables en el núcleo duro de consumidores, esto por la opinión pública) es en buena medida también un presupuesto de la seguridad alimentaria90.
En espera del análisis constitucional de la respectiva Comisión en el Parlamento salvadoreño, es una buena oportunidad para construir Estado de Derecho desde el mismo derecho al desarrollo y calidad de vida, los cuales no serían posibles si no se garantiza el Derecho a la Alimentación.
países del tercer mundo van acompañados de la búsqueda o implantación de sistemas jurídicos débiles con relación a la biotecnología para no encontrarse con obstáculos en la producción y la comercialización. 89 VELASQUEZ PEREZ, Rafael Andrés, El dilema ético entre soberanía alimentaria y alimentos transgénicos, Cuba, 2006, p. 553. En su opinión el gran debate de la legislación agroalimentaria es conciliar los intereses del desarrollo científico y su concepto de supervivencia con el adoptado por quienes asumen que la biotecnología es más un riesgo que un beneficio, es un riesgo de los riesgos; ESCAJEDO SAN EPIFANIO, L., Productos y Transgénicos y alimentación en el tercer mundo, “Biotecnología, Desarrollo y Justicia”, cit. pp. 352 – 353, sostiene que a partir de 2000 por conducto del Programa Mundial de Alimentos y USAID se han enviado, sin especificarlo, alimentos modificados genéticamente a países como India, Filipinas, Federación Rusa, África Subsahariana, Jordania, Ecuador, Bolivia, o Bosnia, entre otros. 90 SASSON, Albert, Agro biotecnologías en los países en desarrollo, el papel de la Cooperación Internacional; IAÑEZ PAREJA, (Coord.) “Plantas Transgénicas, de la Ciencia al Derecho”, Editorial Comares, 1ª edición, Granada, 2002. pág. 163; expone de forma detallada como la agro biotecnología es una herramienta fiable a nivel mundial para salir del subdesarrollo, e indica que los sistemas jurídicos al efecto pueden tener buenos resultados a partir de la soberanía alimentaria que generarían.
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LOS DERECHOS DEL ACREEDOR A LA LUZ DE LA TEORÍA GENERAL DE LAS OBLIGACIONES
José Raúl Arévalo Silva91
1.-
En materia patrimonial –y por regla general- todo acreedor se encuentra
premunido de tres derechos para la satisfacción de su crédito frente al deudor. Son, por su orden de importancia, el derecho primario, el derecho secundario y los llamados derechos auxiliares o terciarios. Que todo acreedor tenga derecho primario significa que cuenta con las acciones procesales para poder exigir del deudor el cumplimiento de la obligación en los términos pactados. Fundamentalmente, este derecho se ve cristalizado en una acción procesal llamada “acción de cumplimiento”. Lo propio recuerda cómo la coercibilidad es característica esencial del Derecho, según muchos autores.92 Pero como el tema exige tratar también de otras acciones procesales que tienen incidencia, conviene dividir el estudio del derecho primario del acreedor en dos partes, dependiendo si el contrato es bilateral o unilateral.
2.-
Si el contrato es bilateral, ambas partes son –como se sabe- acreedores y
deudores recíprocos. Se denominará, entonces, parte diligente al que haya cumplido con su obligación o se allane a cumplirla; y se denominará parte negligente al que no ha cumplido aún con la suya o no se allane a hacerlo, con responsabilidad de su parte; es 91
Licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad Dr. José Matías Delgado. Es abogado y notario de la República y ha sido profesor de Derecho Civil en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Dr. José Matías Delgado desde 1991. Fue también Secretario General de la Facultad de Jurisprudencia de la misma Universidad. Ha realizado estudios sobre temas jurídicos en la Ciudad de Roma, Italia. Es también profesor de Derecho Civil y Derecho Romano en la Escuela Superior de Economía y Negocios (ESEN). Ha sido colaborador del Centro de Estudios Públicos en esta misma institución educativa. 92
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo: “Introducción al Estudio del Derecho”. 34ª ed., Editorial Porrúa, S.A.; México, 1982. Núm. 11, págs. 21 y 22.
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decir, por su dolo o culpa, ya que el caso fortuito o fuerza mayor le eximiría de esa responsabilidad (Arts. 1429 C. y 43 C.). Ante esta hipótesis, pues, la ley le concede a la parte diligente, en contra de la negligente, dos acciones principales a elección suya: la acción de cumplimiento y la acción resolutoria. El interesado escogerá la de su conveniencia, con la debida asesoría legal. Por la acción de cumplimiento, el demandante está exigiendo el pago de la obligación in natura, es decir, “en los términos pactados”. El demandante, pues, en principio, no quiere una prestación sustitutiva de la original o una compensación, sino lo acordado expresamente en el contrato. Después de todo, a guisa de ejemplo, el Art. 1631 C., entre otras disposiciones, ordena: “El vendedor es obligado a entregar lo que reza el contrato”.93 Se impone aclarar que para hacer uso de esta acción, el demandante debe estar provisto de un instrumento con fuerza ejecutiva. Así, por ejemplo, si el vendedor de un inmueble reclama del comprador el pago del precio, que es en dinero, sólo con el embargo y realización de los bienes del deudor se podría hacer efectivo el pago de lo debido al vendedor.94 Se deduce también por lógica que la acción de cumplimiento es la gran representativa del derecho primario del acreedor. He aquí los diferentes casos que pueden presentarse: 1°) Obligaciones dinerarias.- Tales prestaciones son de dar, por supuesto. Cabe en este rubro el ejemplo básico del que se hablaba unas líneas arriba. Las disposiciones aplicables son los Arts. 604 al 674 Pr., que incluyen generalidades sobre la ejecución forzosa, el embargo y realización de bienes, normas especiales sobre el embargo, tercería de dominio, normas especiales sobre la realización de bienes raíces, etc. Para efectos de lo que interesa, se transcriben solamente los Arts. 604 y 608 Pr., que dicen: Título Tercero LA EJECUCIÓN DINERARIA 93
Con lo expuesto, se hace imposible de olvidar al infame Shylock, el intransigente comerciante judío que pinta Shakespeare en “El Mercader de Venecia”. Literal y expresamente el contrato decía que, en caso de incumplimiento de la obligación por parte de Antonio, el deudor debía entregarle una libra de la carne de su propio cuerpo. Sólo el ingenio de Porcia sacó a Antonio de semejante aprieto. 94 En el ejemplo propuesto, que es el más básico, el instrumento con fuerza ejecutiva es la escritura pública en la que consta la venta inmobiliaria (Arts. 1605 C. inc. 2°; 331 Pr. y 457 Pr. ord. 1°). Si el proceso no pudiera ser ejecutivo sino declarativo común o abreviado (Arts. 239 Pr. y ss.), tendría que obtener el acreedor sentencia favorable a sus pretensiones para poder tener acceso con ella a la ejecución forzosa que conlleva al embargo y realización de bienes. Recuérdese que una certificación de sentencia ejecutoriada es una suerte de instrumento público que, por ende, tiene fuerza ejecutiva (Arts. 331 Pr. y 457 Pr. ord. 1°).
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Capítulo Primero ÁMBITO DE APLICACIÓN Procedencia “Art. 604.- Serán aplicables las disposiciones contenidas en el presente título a todos los reclamos derivados de la existencia de un título de ejecución cuando la obligación contenida en el mismo sea líquida. “Para ordenar la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, expresada en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles, prevaleciendo la que conste con letras si hubiera disconformidad. “Sin embargo, al efecto de ordenar la ejecución, la cantidad que el ejecutante solicite por los intereses que se pudieran devengar durante la ejecución y por las costas que ésta origine no tendrá que ser líquida”. Cantidad por la que se despacha la ejecución “Art. 608.- La ejecución se decretará por la cantidad que indique el ejecutante en la solicitud, en concepto de principal e intereses vencidos hasta la fecha en que se presenta. “Igualmente, alcanzará a la cantidad que provisionalmente se fije en concepto de intereses devengados durante la ejecución y costas originadas por ésta, sin que esta cantidad pueda exceder de una tercera parte de la señalada en el inciso anterior, salvo que excepcionalmente se justifique una superior cuantía previsible, atendidas las circunstancias del caso. La ejecución por estas cantidades se entiende sin perjuicio de la posterior liquidación”. 2°) Obligaciones de dar no dinerarias o de hacer simple entrega de bienes fungibles o genéricos.- La situación es aplicable –por ejemplo- a contratos de mutuo que no versen sobre dinero o al arrendamiento de bienes que sean genéricos, etc.95 En todos estos casos, pues, la acción de cumplimiento la recoge el Art. 692 Pr., que reza: Obligación de entrega de cosas genéricas o indeterminadas
95
La idea de señalar estos ejemplos va con el fin de reflejar la acción de cumplimiento tanto en un contrato unilateral como el mutuo, así como en uno bilateral como el arrendamiento (de bienes, en este caso, y de bienes genéricos).
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“Art. 692.- Si el ejecutado no cumple la obligación de entregar96 cosas genéricas o indeterminadas,97 el ejecutante podrá pedir que se le ponga en posesión de las cosas debidas98 o que se sustituya la obligación de entrega incumplida por el abono del equivalente de su valor, previa determinación si fuere necesario,99 o por el pago de los daños y perjuicios que se hubieren causado”.100 3°) Obligación de dar o de hacer simple entrega de bienes muebles determinados.- En esta situación, la acción de cumplimiento la recoge el Art. 693 Pr., que dice: “Si el obligado no cumple la obligación de entregar cosas muebles determinadas,101 el juez, a solicitud del ejecutante, pondrá a éste en posesión de la que se deba, para lo cual empleará los medios que considere necesarios. En su caso, se ordenará la inscripción de la transferencia en los registros públicos correspondientes, sin necesidad de intervención del obligado.102 “Si se ignorase el lugar donde estuviera la cosa o no se encontrare ésta, se podrán utilizar los medios de investigación que el juez declare pertinentes. “Si la cosa no pudiera ser habida se sustituirá su entrega [o dación] por el importe del valor de la cosa103 más la reparación de los daños y perjuicios que se hubieren causado al ejecutante”.104 4°) Obligación de dar o de hacer simple entrega de bienes inmuebles.- El caso se puede presentar en una venta inmobiliaria en la que el vendedor es la parte negligente por no 96
La palabra “entregar” abarca también a las daciones, en sentido técnico. La norma, eso sí, se refiere a bienes fungibles o genéricos con excepción de dinero; por ejemplo: pesos, cuentas o medidas de café de cierta clase, o de frijol, maíz, etc. 97 Hubiera sido más apropiada la palabra “fungibles”, ya que los bienes indeterminados no podrían ser objeto de las declaraciones de voluntad (Art. 1332 C.). 98 Que es la opción donde resalta el derecho primario del acreedor, canalizado a través de la acción de cumplimiento aplicable al caso. 99 Esta opción es una modalidad de la acción de cumplimiento franqueada por la ley al acreedor. 100 El colon de esta disposición se refiere a un tópico diferente: la indemnización compensatoria. De ella se hablará cuando se trate el tema del derecho secundario de los acreedores. 101 Con esta expresión, como se dijo, el legislador procesal se refiere tanto a las obligaciones de dar como a las de hacer de simple entrega. 102 De nuevo salta a la vista el carácter de derecho primario del acreedor que envuelve esta acción de cumplimiento. La norma, por cierto, es de aplicación tanto para contratos bilaterales como unilaterales. 103 Esta opción, como ya se dijo, es una modalidad de la acción de cumplimiento, pero, en este caso, puede ser también equiparada al derecho secundario del acreedor, cristalizado en una indemnización compensatoria. 104 Esta última frase alude a la indemnización moratoria, de la que se hablará más adelante, cuando se estudie al derecho secundario de los acreedores. El ejecutante la puede añadir a su pretensión sin que interese si hizo uso de su derecho primario o de su derecho secundario, pues se refiere solamente a la reparación de los perjuicios que se le han ocasionado al acreedor por el cumplimiento a destiempo de la obligación.
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haber cumplido con su obligación de tradir y entregar la cosa vendida al comprador, ni allanarse a hacerlo. La acción de cumplimiento intentada por el comprador estaría orientada a que por la vía coercitiva del derecho, se le pida al Juez que obligue al vendedor a hacer la tradición adeudada. Con ello, pues, el acreedor estaría haciendo claro uso de su derecho primario. El caso también puede presentarse en un arrendamiento de bienes raíces en que el arrendador esté en mora de efectuar la simple entrega del inmueble arrendado (Art. 1712 C. ord. 1°). La ejecución pertinente la desarrolla el legislador en el Art. 694 Pr.. Se transcribe a continuación el inciso primero de dicha norma, que dice: Obligación de entrega de inmuebles “Art. 694 [inc. 1°].- Cuando deba entregarse105 algún inmueble, el juez, admitida la solicitud, ordenará que se ponga en posesión del mismo al ejecutante, con las oportunas adecuaciones registrales”.106 5°) Obligación de hacer un hecho no personalísimo.- El legislador procesal, a las obligaciones de hacer un hecho, es decir, con exclusión de las obligaciones de hacer que consistan en la simple entrega de bienes, las divide en tres grupos: obligaciones de hacer no personalísimas, obligaciones de hacer personalísimas y obligaciones de hacer que consistan en efectuar declaraciones de voluntad. En este ordinal 5° se está tratando de las primeras de ellas: las obligaciones de hacer no personalísimas. Esto quiere decir que el deudor se obliga a realizar un hecho que bien pudiera realizarlo otra persona. Así, por ejemplo, si “x” contrata a “y” para que repare una maquinaria, el hecho pudiera ser efectuado por otra empresa que se dedique a lo mismo.107 Es un hecho no personalísimo. Diferente fuera el caso del que contrata a un artista en particular por sus dotes geniales en el campo de la estética, pues se está en presencia de una prestación de hacer personalísima que, en principio, no podría realizarla nadie más.
105
Nuevamente se hace ver que la expresión “entregarse” abarca también a las daciones, en sentido técnico. Lo dicho refleja directamente el carácter de derecho primario que tiene aquí la acción de cumplimiento. 107 El contrato sería de arrendamiento de servicios materiales. 106
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Aclarados los conceptos e ilustrados los ejemplos, la ejecución de obligaciones de hacer no personalísimas está regulada por los Arts. 675 Pr. y ss.. Se transcriben a continuación solamente los Arts. 675, 677 y 678 Pr., que prescriben: Sección Primera Obligaciones de hacer no personalísimas Solicitud y requerimiento “Art. 675.- Cuando, admitida la solicitud del ejecutante, el obligado no cumpla la prestación de hacer, se le requerirá para que lo haga en sus propios términos con lo que el título establezca, dentro del plazo que el juez estime necesario según la naturaleza de la obligación y las circunstancias del caso. El plazo señalado para el inicio del cumplimiento en ninguna circunstancia podrá exceder de quince días”.108 Incumplimiento de la obligación. Sustitución o indemnización “Art. 677.- Si el obligado no cumpliere con lo que se le ordene, dentro del plazo señalado, o lo hiciere contraviniendo inicialmente o con posterioridad el tenor de la obligación, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargar el cumplimiento a un tercero, a costa del ejecutado,109 o solicitar que el costo de lo ordenado se abone como daños y perjuicios.110 “No obstante, cuando el título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, se estará a lo dispuesto en él”.111
108
El requerimiento judicial del que habla este Artículo refleja claramente la acción de cumplimiento aplicada al caso, en ejecución del derecho primario del acreedor. Nótese la coercibilidad que encierra. No debe perderse tampoco de vista que desobedecer este requerimiento o apremio judicial acarrea responsabilidad penal, pues se comete el delito de desobediencia de particulares, tipificado en el Art. 338 Pn., que reza: “El que desobedeciere una orden dictada conforme a la ley y emanada de un funcionario o autoridad pública en el ejercicio de sus funciones, será sancionado con prisión de tres a nueve meses”. 109 Ésta es también una forma de ejecución del derecho primario del acreedor. La acción de cumplimiento va encaminada a que el ejecutante pida del Juez la facultad de encargarle la realización del hecho o conducta a un tercero, a expensas del deudor. Así, verbigracia, en el ejemplo que se señaló, el ejecutante quedaría facultado para contratar a otra empresa que repara maquinarias de ese tipo, a costa de la empresa negligente en hacerlo. La idea se completa con lo ordenado por el Artículo siguiente: el 678 Pr.. Se reitera, pues, que esta es una modalidad de la acción de cumplimiento. La original es la del requerimiento judicial del Art. 675 Pr. 110 Esta frase se refiere a otro tema: el del derecho secundario del acreedor, del que se hablará después y que lo complementa el Art. 679 Pr. 111 El inciso alude a la posibilidad que las partes hayan estipulado una cláusula penal (Arts. 1406 C. y ss.). El papel más relevante de esta figura es el de ser una forma anticipada de evaluación de los daños y perjuicios
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Realización por un tercero “Art. 678.- Si el ejecutante opta por encargar la realización a un tercero, se valorará el coste de la misma, sea mediante el presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el juez; y se procederá al embargo y realización de bienes del ejecutado hasta obtener la cantidad que se determine. El ejecutante designará a la persona que habrá de encargarse de la ejecución, la cual será nombrada por el juez”.112 Lo transcrito en materia adjetiva encuentra fundamento en la normativa sustantiva del Art. 1424 C., que dice: “Art. 1424.- Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización de la mora,113 cualquiera de estas dos cosas, a elección suya:114 “1ª) Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido; “2ª) Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor. “También podrá pedir que se rescinda la obligación115 y que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato”.116 6°) Obligación de hacer un hecho personalísimo.- Como se dijo, en esta clase de situaciones, la prestación no podría encargársele a un tercero. La única forma posible que
compensatorios o moratorios. El tema también se refiere al derecho secundario del acreedor, del que se hablará después. 112 En esta disposición, el legislador trata a la manera de hacer coerciblemente efectiva la modalidad de la acción de cumplimiento del Art. 677 Pr., reflejándose nuevamente al derecho primario del acreedor. 113 La indemnización moratoria por los daños y perjuicios es un recurso legal que todo acreedor puede pedir de manera anexa a cualquiera de las otras acciones que le franquea la ley. 114 No son dos recursos en realidad sino cinco, como lo constata la lectura de este Artículo. 115 El legislador quiso decir que también podrá pedir la RESOLUCIÓN del contrato, si éste fuera bilateral. Es otro recurso legal que tienen los acreedores, pues, paralelo a la acción de cumplimiento de la que se habla. 116 La parte final de este último inciso se refiere al derecho secundario del acreedor, del que se tratará después. La figura alude a la indemnización compensatoria de los daños y perjuicios que ha ocasionado el incumplimiento.
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tiene el ejecutante para hacer uso de su derecho primario es que la acción de cumplimiento vaya encaminada a que el Juez requiera el hecho del deudor coerciblemente por apremio. Y si aun así éste no lo ejecutase, el acreedor sólo podría ver satisfecha su pretensión con una compensación dineraria. Pero eso ya no sería ejercicio de su derecho primario sino del secundario, del que se tratará después. Lo expuesto lo regulan los Arts. 680 Pr. y ss.. A continuación se transcriben solamente los Arts. 680, 683, 684 y 685 Pr..
Sección Segunda Obligaciones de hacer personalísimas Solicitud y requerimiento “Art. 680.- Si admitida la solicitud del ejecutante, el obligado no realizare la prestación, se le requerirá para que, dentro del plazo que el juez estime necesario de acuerdo con la naturaleza de la obligación y con las circunstancias del caso, cumpla en sus propios términos lo que el título establezca. El plazo señalado para el inicio del cumplimiento en ningún caso podrá exceder de quince días. “En el requerimiento se advertirá al ejecutado que si no procede a darle cumplimiento a la prestación se adoptarán los oportunos apremios y multas”.117 Incumplimiento de la obligación. Opción del ejecutante “Art. 683.- Transcurrido el plazo concedido sin que el ejecutado cumpla la obligación ni presente alegaciones, el ejecutante podrá optar entre pedir que la ejecución se concrete en la entrega de un equivalente en dinero, que incluya la reparación de daños y perjuicios,118 o seguir hasta obtener el cumplimiento.119
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Esta disposición refleja claramente el derecho primario del acreedor. El requerimiento implica el apremio para que se realice el cumplimiento de lo pactado. Nótese también la coercibilidad del derecho al respecto; inobservar el requerimiento judicial implica responsabilidad penal. Ya se señaló que se comete el delito de desobediencia de particulares, tipificado en el Art. 338 Pn.. 118 Esta opción ya no es ejercicio del derecho primario del acreedor sino del secundario, del que se tratará después. 119 En el colon de este primer inciso sí vuelve a retomarse la idea de un derecho primario del acreedor, pues el ejecutante está más interesado en el cumplimiento in natura de la obligación que en su equivalente dinerario.
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“No obstante, cuando el título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, se estará a lo dispuesto en él”.120
Equivalente dinerario “Art. 684.- Si el ejecutante hubiera optado por la entrega del equivalente en dinero de la obligación de hacer, se ordenará que prosiga la ejecución con ese propósito, procediéndose a la cuantificación en los términos establecidos para la liquidación de cantidades.121 “Sin perjuicio de ello, el juez impondrá una multa única al ejecutado en consideración al precio o a la contraprestación satisfecha, que puede llegar hasta la mitad de estas cuantías o del valor que se atribuya generalmente a la obligación”.122 Ejecución por el obligado y apremios “Art. 685.- Cuando se acuerde el cumplimiento específico, se apremiará al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevar a efecto la obligación; dicha multa podrá ascender al veinte por ciento del precio o de la contraprestación insatisfecha o del valor que se atribuya generalmente a la obligación.123 “Si, transcurrido un año, el ejecutado no hubiera cumplido o estuviera cumpliendo la obligación, el juez ordenará, a instancia del ejecutante, la sustitución por la entrega del equivalente dinerario o la adopción de cualquier medida esencialmente análoga que resulte adecuada para la satisfacción del ejecutante”.124
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En este inciso segundo, el legislador alude a la posibilidad que las partes hayan estipulado un contrato de cláusula penal (Arts. 1406 C. y ss.). Ya se estableció que uno de los fines principales de esta figura es avaluar anticipadamente los daños y perjuicios compensatorios o moratorios del deudor insolvente. El tema se relaciona, por lo mismo, con el derecho secundario del acreedor. 121 La opción del equivalente dinerario escapa a los objetivos que se estudian, ya que se refieren al derecho secundario del acreedor. Específicamente este inciso se refiere a la indemnización compensatoria de daños y perjuicios, ya sea ésta fijada por el Juez o estipulada por las partes en el contrato de cláusula penal. 122 El inciso 2° se refiere a la indemnización moratoria de daños y perjuicios. El punto se relaciona de manera indirecta con el tema del derecho secundario del acreedor. 123 Lo dicho aquí por el legislador, sí alude claramente al derecho primario del acreedor, vertido en la acción de cumplimiento. 124 Por el contrario, en este segundo inciso, el legislador retoma la posibilidad de un equivalente en dinero, es decir, el ejercicio del derecho secundario del acreedor, si a éste le conviniere.
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7°) Obligación de efectuar declaraciones de voluntad.- Tal como fue advertido, en esta situación, la obligación de hacer consiste en que el deudor deberá realizar –en favor del acreedor- un hecho o conducta que consista específicamente en la ejecución de una declaración de voluntad, es decir, de un acto o negocio jurídico. El ejemplo típico de lo dicho es la promesa de celebrar un contrato, en los términos del Art. 1425 C.. En esta clase de obligaciones de hacer, la acción de cumplimiento que ejecuta el derecho primario del acreedor, pasa por una primera etapa en la que el Juez –con su poder coercible- requiere al demandado para que emita el acto jurídico que debe, en el plazo que se establezca para ello. ¿Qué procede si el ejecutado desatiende el requerimiento judicial, o bien, el deudor realiza la prestación imperfectamente?. R/ Depende si el acto jurídico que debe ejecutarse tiene previamente fijados sus elementos esenciales o no. Así, por ejemplo, si lo que se debe es la ejecución de una venta que fue prometida, hay que distinguir la situación de si ya estaban previamente fijados y especificados la cosa objeto de la venta y el precio; o si por el contrario, no lo estaban. Si ya lo estaban, el Juez, en la sentencia, dará por realizada la declaración de voluntad que al acreedor se le debe.125 La certificación de dicha resolución judicial, pues, equivale a ello y sirve de TÍTULO para las debidas inscripciones registrales que deban hacerse.126 Si se diera el caso que los elementos que no están previamente fijados fuesen no esenciales, éstos serán establecidos por el Juez, oyéndose a las partes y tomándose en cuenta las condiciones del mercado. Finalmente, si se diere el caso extremo que los elementos esenciales no estaban previamente fijados y tampoco pudieren ser determinados, el ejecutante tiene expedita la opción de hacer uso de su derecho secundario, exigiendo la indemnización compensatoria por los daños y perjuicios que al respecto se le deban, más la indemnización de la mora, desde luego. Al punto lo disciplinan los Arts. 686 y 687 Pr., que dicen: Sección Tercera Obligaciones de efectuar declaraciones de voluntad
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La desobediencia al requerimiento judicial no deviene, en este caso, responsabilidad penal, desde el momento que el propio Código Procesal Civil y Mercantil da la opción que se tiene en caso que el ejecutado no atendiera el apremio que se le hizo. La ley penal se aplica sólo cuando es necesaria (Arts. 3 y 5 Pn.). 126 En la lógica de la Teoría del Título y el Modo, el “título” del que se habla viene a ser declarativo de derechos reales.
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Solicitud y requerimiento “Art. 686.- Si el obligado a emitir una declaración de voluntad no la hubiere realizado, a solicitud del ejecutante se le requerirá para que, dentro del plazo que el juez señale, que en ningún caso podrá exceder de quince días, proceda a emitirla”.127 Incumplimiento “Art. 687.- Si el obligado desatendiera el requerimiento o efectuara la declaración de voluntad contraviniendo el tenor de la obligación, el juez la tendrá por realizada siempre que estén fijados los elementos esenciales del acto o contrato. La resolución judicial tendrá plena validez y eficacia como si hubiera sido hecha por el ejecutado.128 “Cuando faltase la fijación de elementos no esenciales del acto o contrato sobre el que deba recaer la declaración de voluntad, el juez, oídas las partes, los determinará en la propia resolución en que tenga por emitida la declaración, conforme a lo que sea usual en el mercado o en el tráfico jurídico.129 “Cuando la indeterminación afectase a elementos esenciales del acto o contrato sobre el que deba recaer la declaración de voluntad, la ejecución se seguirá para la reparación de los daños y perjuicios causados al ejecutante, procediéndose a cuantificarlos conforme se previene para la liquidación de cantidades”.130 8°) Obligación de no hacer.- En el caso que la obligación sea negativa, es decir, de no hacer; en la que el deudor, pues, se ve en la necesidad de no realizar un hecho o conducta 127
Que refleja claramente al derecho primario del acreedor a través de la acción de cumplimiento, cuya inobservancia –normalmente- devendría responsabilidad penal (Art. 338 Pn.). 128 El inciso 1° recoge el efecto coercible que se produce cuando se desatiende el requerimiento judicial o el cumplimiento imperfecto de la obligación: el acto jurídico se tendrá por emitido por resolución judicial, con plena validez y eficacia, como si lo hubiera realizado el ejecutado. Es también, pues, una forma en que se vería ejercitado el derecho primario del acreedor, a través de la acción de cumplimiento. Este efecto se presentará, eso sí, si los elementos esenciales de la declaración de voluntad estuvieren previamente fijados, como es el caso del contrato que se promete celebrar, según el Art. 1425 C. ord. 4°. La resolución judicial juega el papel de título declarativo de derechos reales, en la lógica de la Teoría del Título y el Modo, dando pauta a las inscripciones registrales que fueren procedentes. 129 En caso que elementos no esenciales del acto que debió realizarse no estuvieren previamente fijados por las partes, el Juez los fijará en su resolución, basándose en las prácticas usuales del mercado y del tráfico jurídico. Lo cual también viene a ser una forma de ejercitar el acreedor su derecho primario. 130 El inciso 3° recoge el caso extremo en que no pudieran ser determinados los elementos esenciales del acto jurídico que debía realizarse. En tal caso, el acreedor tiene expedito el uso de su derecho secundario, es decir, la indemnización compensatoria por los daños y perjuicios que le ha ocasionado el incumplimiento. Tanto a esa opción como a las opciones de la acción de cumplimiento, el acreedor también tiene derecho a la indemnización MORATORIA de los daños y perjuicios.
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a favor del acreedor, la acción de cumplimiento de su parte –y que encierra al derecho primario- va encaminada a que, por orden judicial, el ejecutado deshaga lo que no debió hacer. La resolución judicial deberá advertirle también que “se abstenga de hacerlo de nuevo”, so pena de responsabilidad penal, pues se comete el delito de desobediencia de particulares, tipificado en el Art. 338 Pn.131 En el caso que fuere posible que el deudor deshaga lo realizado, dicha labor suele dejar a veces secuelas materiales de las que el acreedor tiene derecho a ser indemnizado de manera especial. Esto no debe confundirse con la indemnización de perjuicios que constituye a su derecho secundario, ya que esta opción sólo la tiene expedita si no fuere posible deshacer lo realizado por el deudor que contravino el acto. Así, por ejemplo, si el deudor se había obligado a no hacer cierta construcción o edificación en el inmueble, la orden judicial de que deshaga lo hecho ocasiona los problemas típicos de toda construcción: molestias de polvo, desperdicios, ripio, etc. La ley también habla de multas por cada mes que transcurra sin que el deudor deshaga lo que no debió hacer.132 ¿Podría también el ejecutante exigir que, amén de la acción de cumplimiento, el deudor que contravino el acto le pague una indemnización MORATORIA por los daños y perjuicios?. R/ No. Este es el único caso donde la acción de indemnización por mora no procede como un añadido a cualquiera de las opciones que le franquea la ley a los acreedores, por la sencilla razón que en materia de obligaciones de no hacer no podría hablarse de constitución en mora del deudor. Ni siquiera de simple retardo. La razón se debe a que en esta clase de obligaciones, la prestación consiste en la abstención de un hecho y, por lógica, el deudor no podría caer en retraso por eso. De ahí que el Art. 1428 C., aclare las cosas al decir: “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, SI LA OBLIGACIÓN ES DE NO HACER, DESDE EL MOMENTO DE LA CONTRAVENCIÓN”.
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El Código Procesal Civil y Mercantil se equivoca de delito. No es el de desobediencia a mandato judicial sino el de desobediencia de particulares el que se comete. No se refiere, pues, al Art. 313 sino al 338 del Código Penal. 132 Confróntese en este punto al Art. 701 Pr.. De esto se colige también que no es necesario imputarle al ejecutado el delito penal de desobediencia, pues las multas y las otras medidas existentes que prevé el Código Procesal Civil y Mercantil van encaminadas a dejar indemne al acreedor. Nunca debe olvidarse que la ley penal se aplica sólo cuando es necesaria (Arts. 3 y 5 Pn.). Diferente es el caso señalado por el 691 Pr., que definitivamente sí da lugar a la responsabilidad penal, como se aprenderá.
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¿Qué sucede si el acreedor no puede intentar la acción de cumplimiento porque no es posible deshacer lo que el deudor efectuó, contraviniendo el acto?. R/ En tal caso, el acreedor no tiene más recurso que hacer uso de su derecho secundario, exigiendo la correspondiente indemnización compensatoria por los daños y perjuicios que le ocasionó la contravención del acto. Así, por ejemplo, si parte de una casa tenía una construcción arquitectónicamente valiosa por ser de cierto estilo antiguo que el acreedor deseaba conservar, y estipuló con el deudor que éste se obligaba a no modificar ni derrumbar esa construcción, y lo hace, evidentemente que no podrá repararse el daño, pues toda construcción que intentara imitar el estilo no sería auténtica. Todo lo expuesto encuentra basamento legal en los Arts. 688, 689, 690 y 691 Pr., que se transcriben a continuación: Capítulo Segundo Ejecución de obligaciones de no hacer Solicitud y requerimiento “Art. 688.- Si el obligado a no hacer alguna cosa hiciera lo prohibido a solicitud del ejecutante se le ordenará que deshaga lo hecho en contravención, si fuera posible, y que se abstenga de hacerlo de nuevo, con advertencia de que podría incurrir en delito de desobediencia a mandato judicial.133 “En todo caso, deberán repararse los daños y perjuicios causados por el quebrantamiento de la obligación, los que serán cuantificados de acuerdo con lo dispuesto para la liquidación de cantidades”.134 Posibilidad de deshacer
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La disposición refleja claramente -en esta acción de cumplimiento- al derecho primario del acreedor. Se parte de la base –claro está- que lo hecho se puede deshacer. La ley añade que la resolución judicial debe contener también una advertencia para que el ejecutado “se abstenga de hacerlo de nuevo”, pues podría incurrir en el delito de desobediencia a mandato judicial, tipificado en el Art. 313 Pn.. En realidad de verdad, el delito que se comete es el de desobediencia de particulares, tipificado en el Art. 338 Pn., pues la figura delictiva señalada por el Código Procesal Civil y Mercantil tiene un campo de aplicación diferente. Aun así, la ley penal se aplica sólo si es necesaria (Arts. 3 y 5 Pn.), pues en el caso planteado el ejecutante cuenta con otros medios para quedar indemne. 134 Este inciso alude a la indemnización de daños y perjuicios “especial” de la que se habló, pues muchas veces, el deshacer lo que no debió hacerse, deja secuelas materiales molestas. Verbigracia: polvo y ripio de construcciones; daño de pisos, techos o pinturas de otros sectores del inmueble; etc. Esta indemnización de daños y perjuicios no debe confundirse con la propia que constituiría al derecho secundario del acreedor, cuando lo hecho por el deudor no pudiere deshacerse, según el Art. 690 Pr..
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“Art. 689.- Si el obligado no procediera de inmediato a deshacer lo hecho en contra de lo que debe, cuando es posible, se le impondrán multas, cada una de las cuales ascenderá al veinte por ciento del valor que se atribuye generalmente a la obligación, por cada mes que transcurra sin deshacer lo hecho, hasta un límite de cinco veces”.135 Imposibilidad de deshacer “Art. 690.- Cuando no fuere posible deshacer lo indebidamente realizado se sustituirá la obligación por la reparación de los daños y perjuicios causados al ejecutante”.136 Reiteración del quebrantamiento de la obligación “Art. 691.- Si el obligado volviera a ejecutar lo prohibido, y cuantas veces lo haga, se procederá en los términos de este código. En todo caso, si se acredita voluntad rebelde de incumplir se certificará lo conducente a la Fiscalía General de la República, por si los hechos fueran constitutivos de delito”.137 La normativa de orden adjetivo que acaba de exponerse, encuentra fundamento sustantivo en el Art. 1426 C., que reza: “Art. 1426.- Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios, si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho.138
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La ley habla de las multas a que puede ser condenado el deudor que desobedezca la resolución judicial de deshacer lo hecho, cuando esto es posible. Cada multa –pagadera mensualmente- puede ascender hasta un veinte por ciento del valor que se atribuye generalmente a la obligación, hasta un límite de cinco veces. La norma es –entonces- consecuencia del ejercicio de la acción de cumplimiento que encierra el derecho primario del acreedor. Confróntese también al respecto el Art. 701 Pr. 136 Esta norma se refiere al derecho secundario del acreedor, es decir, que se le indemnice de manera compensatoria por los daños y perjuicios que le ocasionó la contravención del acto. Tampoco a ella podría añadírsele una acción de perjuicios moratoria, porque en obligaciones de no hacer ya se explicó que no podría haber mora (Art. 1428 C.). 137 Esta norma, de carácter especial, se refiere al caso que el deudor adopte una conducta rebelde y negativa de intentar seguir haciendo lo que está obligado a no hacer por el contrato. Su conducta raya lo ilícito, por lo que el Juez puede remitir los autos pertinentes a la Fiscalía General de la República para que ésta proceda penalmente (Art. 338 Pn.). La ley penal en este caso sí se aplica de manera necesaria. 138 Este inciso alude, evidentemente, al derecho secundario del acreedor, en los términos aprendidos.
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“Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, 139 o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.140 “Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlos. “El acreedor quedará de todos modos indemne”.
3.- Amén de lo anterior, se tratará ahora de la otra acción procesal que tiene el acreedor en los contratos bilaterales, cuando la parte negligente no ha cumplido con la obligación, siendo ésta ya exigible, ni tampoco da muestras de allanarse a hacerlo. Se trata de la mal llamada “condición resolutoria tácita”, cuya denominación correcta es la de “condición resolutoria legal”, la cual se hace efectiva –como en el caso de una condición resolutoria ordinaria- a través de una acción resolutoria. Por medio de la acción resolutoria, pues, el demandante pide la resolución del contrato bilateral celebrado, es decir, pide que las cosas vuelvan al estado en que se hallarían si no se hubiese celebrado el contrato.El efecto de toda resolución declarada en sentencia firme es ut ex tunc; retroactivo. Ya lo dice la primera parte del Art. 1358 C.: “Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, …”. Hacer de cuenta y caso que las partes jamás celebraron contrato alguno. Así, por ejemplo, si en una venta el comprador ya pagó el precio o parte de él, pero el vendedor no le ha traditado la cosa vendida en el lugar y tiempo que debía hacerlo, el primero, al pedir la resolución de la venta, está demandando que se le devuelva –entoncesel precio. La razón jurídica es clara: si con la resolución declarada en sentencia se hace de cuenta y caso que nunca hubo una venta, el pago realizado no tiene causa. Habría solutio sine causa, pago de lo no debido, que obliga al accipiens a repetir lo recibido, pues habría enriquecimiento ilícito (Art. 2046 C.).141 139
Este sí es ejercicio del derecho primario del acreedor, en una acción de cumplimiento, enderezada a que el deudor deshaga lo hecho, siendo esto posible, y siendo –además- necesaria la destrucción de lo realizado para el objeto que se tuvo en mira al tiempo en que se celebró el contrato; como sería el caso de deshacer un muro o una construcción que no debía erguirse. 140 Esta opción también es producto de la acción de cumplimiento en el ejercicio del derecho primario del acreedor, cuando es posible que el deudor deshaga lo hecho. Y que era necesario. La modalidad no fue reconocida expresamente por el Código Procesal Civil y Mercantil. Consiste en pedir el acreedor al Juez ser facultado para contratar a un tercero que deshaga lo hecho por el deudor y a expensas de este último. 141 El enriquecimiento ilícito es un hecho jurídico de segunda acepción, fuente de obligaciones.
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La situación también podría presentarse a la inversa. Si es el vendedor el que ya cumplió con su obligación de tradir la cosa, pero el comprador no lo ha hecho con la suya, el primero tiene derecho –en caso de pedir la resolución- a que el comprador y adquirente le restituya el dominio y posesión de la cosa vendida. En el caso que se tratare de una cosa registrable, y el adquirente ya la hubiese enajenado a un tercero, el vendedor podrá demandar de este tercero la restitución; quedándole a salvo a este último la acción de saneamiento por evicción a que hubiere lugar contra el que le enajenó la cosa (Arts. 1640 C. y ss.). La base legal de lo dicho es el Art. 1362 C., que dice: “Si el que debe un inmueble bajo condición, lo enajena o lo grava con hipoteca o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición conste en el título respectivo, inscrito en el Registro de la Propiedad”.142 Es verdad que en la hipótesis señalada, el demandado es un causahabiente a título particular con relación al que le enajenó la cosa, pero debe recordarse que este es uno de los casos en donde –por excepción- los sucesores a título particular se reputan “parte contratante”.143 Como se dijo al inicio, en los contratos bilaterales, la parte diligente puede elegir entre la acción de cumplimiento o la acción resolutoria. La primera refleja en toda su plenitud al derecho primario del acreedor del que tanto se ha hablado. Y ya fuere que el acreedor se decida por una acción o por la otra, podrá pedir también la indemnización por los daños y perjuicios que le ocasionó la mora del deudor. Se trataría, pues, de una indemnización moratoria, que no debe confundirse con la “compensatoria”, que encierra al derecho secundario del acreedor, y del que se hablará más adelante. Lo dicho queda normado con toda claridad por el Art. 1360 C., que reza: “Art. 1360.- En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. “Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios en uno u otro caso”.144 142
La norma habla de bienes raíces, pero hoy en día, su concepto es extensivo a toda clase de bienes registrables. 143 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo: “Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos”. 3ª ed., Editorial Temis, S.A.; Bogotá, Colombia, 1987. Núm. 441, pág. 370. 144 La norma se refiere, como puede apreciarse, sólo a contratos bilaterales. Al decir que en ellos va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse POR UNO DE LOS CONTRATANTES lo pactado, alude a que hay una parte diligente y otra negligente, pues ambos son acreedores y deudores recíprocos. En el inciso 2°, partiéndose del supuesto que una de las partes está en mora de cumplir su compromiso obligacional, la ley
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Vale la pena aclarar, que si en el contrato bilateral se diera el caso que ninguna de las partes ha cumplido con su obligación, ninguna podría tampoco ejercer la acción de cumplimiento o la acción resolutoria contra la otra, sin que esta última le oponga la excepción dilatoria de incumplimiento de su obligación correlativa. Tal excepción procesal es la que la doctrina llama exceptio non adimpletii contractus, es decir, excepción de contrato no cumplido, la cual está recogida en el Art. 1423 C., que dice: “Art. 1423.- En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.145
4.- Se dirán a continuación unas palabras sobre el derecho primario del acreedor en el ámbito de los contratos unilaterales. En los contratos unilaterales, el único vehículo que refleja al derecho primario de los acreedores es la acción de cumplimiento y sus modalidades que han sido estudiadas. En ellos no aplica la otra opción de la acción resolutoria. El intérprete de la ley o el litigante no deben olvidar las ocho situaciones posibles que reconoce el Código Procesal Civil y Mercantil en materia de ejecución de obligaciones exigibles, de acuerdo a las clases que, de ellas, este mismo cuerpo de leyes reconoce: 1°) Obligaciones dinerarias (Arts. 604 a 674 Pr.). 2°) Obligaciones de dar no dinerarias o de hacer simple entrega de bienes fungibles o genéricos (Art. 692 Pr.). 3°) Obligaciones de dar o de hacer simple entrega de bienes muebles determinados (Art. 693 Pr.). 4°) Obligaciones de dar o de hacer simple entrega de bienes inmuebles (Arts. 694 y 695 Pr.). 5°) Obligaciones de hacer un hecho o conducta no personalísimo (Arts. 675 a 679 Pr.). 6°) Obligaciones de hacer un hecho o conducta personalísimo (Arts. 680 a 685 Pr.). 7°) Obligaciones de hacer un hecho o conducta que
dice que podrá “el otro contratante”, es decir, la parte diligente, pedir “a su arbitrio” o la resolución o el cumplimiento del contrato. Al decir “a su arbitrio”, la ley se refiere a que el acreedor –a un mismo tiempono podrá hacer uso de esas dos acciones que ella le franquea a su favor. O se decide por una o se decide por la otra. Si se decide por la resolución, está pidiendo la restitución de lo que ya hubiere pagado, pues las cosas volverán al estado en que se hallaban antes de celebrarse el contrato. Y si se decide por la acción de cumplimiento, el acreedor estará haciendo uso de su derecho primario, en los términos que han sido explicados. Finalmente, en el colon del mandato transcrito, la ley alude al derecho que también tiene el acreedor con independencia de la acción procesal elegida: el derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios que le ocasionó la MORA del deudor. Se trata, pues, de una indemnización moratoria, que no debe confundirse con otra llamada “compensatoria”, que encierra al derecho secundario del acreedor, en circunstancias ajenas a lo tratado por este Artículo. 145 Ambas partes son “negligentes”. Ninguna tiene facultad de reclamo contra la otra. La exceptio non adimpletii contractus es una forma de suspensión de los efectos de un acto jurídico, como lo son también la condición suspensiva, el plazo suspensivo y la imposibilidad transitoria de ejecución.
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consista en efectuar declaraciones de voluntad (Arts. 686 y 687 Pr.). Y 8°) Obligaciones de no hacer (Arts. 688 a 691 Pr.).
5.- Se estudia a continuación el derecho secundario de los acreedores. El vehículo que lo transporta es la acción indemnizatoria por los daños y perjuicios que ha ocasionado el incumplimiento de la obligación por parte del deudor. Indemnización que, por lo general, es pagadera en dinero.146 En efecto, el derecho secundario viene a ser el “Plan B” del acreedor. Con el pago de una cantidad de dinero que “compense” la no ejecución de la obligación en los términos pactados, él puede verse satisfecho. El pago de una cantidad de dinero, pues, “subroga” o “sustituye” al pago de la obligación general cuando ésta no era dineraria.147 Pretendiendo ser más precisos, no es que la indemnización de perjuicios sea una sustitución material de bienes en sí, sino más bien, viene a ofrecerle al acreedor agraviado una “equivalencia de valores económicos” que repare el daño causado. La base legal de toda clase de indemnizaciones de perjuicios la brinda el Art. 696 Pr., que dice: Capítulo Cuarto Liquidación de cantidades Liquidación de daños y perjuicios “Art. 696.- Cuando en la ejecución hubiere de procederse a determinar la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios, o el equivalente en dinero de una obligación no dineraria, junto con la solicitud se presentará una relación detallada que incluya el importe y las justificaciones o informes que el solicitante considere pertinentes. De todo ello se dará audiencia al obligado por un plazo de seis días, para conocer su respuesta. “Si el deudor acepta expresamente la relación de los daños y perjuicios y su importe, la aprobará el juez, continuándose la ejecución de acuerdo con lo dispuesto para las obligaciones de pago de dinero.
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Art. 696 Pr.. “El dinero lo arregla todo”, se dice con mucha frecuencia, encerrando una verdad materialista de las cosas. Se comprende también –lógicamente- que la obligación original no puede ser dineraria. 147
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“Se entenderá que existe aceptación tácita de la relación de daños y perjuicios y de su importe si el deudor deja pasar el plazo sin contestar a la solicitud o si en la contestación no concreta su oposición a la solicitud del acreedor. “Cuando el deudor presente oposición motivada dentro de los seis días, se dará audiencia al acreedor, sustanciándose el procedimiento por los trámites del proceso abreviado, que finalizará por medio de auto, en el que se fijará la cantidad que deba abonarse al solicitante”. La Teoría General de las Obligaciones enseña que la indemnización de perjuicios es de dos grandes clases: la indemnización compensatoria y la indemnización moratoria. La indemnización compensatoria –como la palabra lo dice- tiene por objeto obligar al deudor a pagarle al acreedor una suma de dinero que “compense” la no ejecución de la obligación original, que no era dineraria. La indemnización compensatoria, pues, como se dijo, “subroga” o “sustituye” a la obligación original. Equipara valores económicos. La idea recuerda a una suerte de novación objetiva legal, ya que la obligación original cambia de objeto (Arts. 1498 C. y ss.). La indemnización moratoria, en cambio, tiene por objeto obligar al deudor a pagarle al acreedor una suma de dinero que repare el perjuicio sufrido por éste ante el cumplimiento a destiempo de la obligación. El retraso en la ejecución de la prestación ocasiona daños y perjuicios al acreedor. Sobre todo en materia mercantil que hace eco de la frase popular que dice: “el tiempo es oro”. Si un proveedor, por ejemplo, de artículos navideños, retrasa por su dolo o culpa la entrega de tales productos al almacén que los requiere, le ocasiona a este último un perjuicio comercial aunque la entrega se efectuara. Es el “cumplimiento a destiempo” el punto central de la discusión, pues viene a ser una forma de incumplimiento de obligaciones (Art. 1427 C. inc. 1° in fine). De lo dicho se obtienen dos conclusiones importantes: 1ª) Que la acción indemnizatoria que encierra al derecho secundario del acreedor es solamente la compensatoria, porque está sustituyendo a la prestación original no dineraria. Ninguna parte diligente de un contrato bilateral podría pedir al Juez, por ejemplo, la acción de cumplimiento y la indemnización compensatoria al mismo tiempo, porque ello equivaldría a un “doble pago” por parte del deudor. Igual cosa sucedería si el acreedor pidiera la resolución de dicho contrato más una indemnización compensatoria. Y otro tanto se puede decir del acreedor de contratos unilaterales que se haya premunido, como 129 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
se sabe, de la acción de cumplimiento. De ahí que la doctrina sostenga que la indemnización compensatoria es “subsidiaria”.148 2ª) Que la acción de la indemnización moratoria sí puede ser exigida por el acreedor con independencia del recurso legal franqueado por la ley del que haya hecho uso. Así, para el caso, si la parte diligente en un contrato bilateral, optó por la acción de cumplimiento, sí puede pedir por añadidura que se le indemnice por los perjuicios DE LA MORA. Si la parte diligente en un contrato bilateral optó por la acción resolutoria, también puede solicitar que se le sume a su petitorio la indemnización moratoria. Si la parte diligente en un contrato bilateral, o bien, el acreedor en un contrato unilateral, hubieren optado por una indemnización compensatoria, también podrán pedir que se adicione una indemnización moratoria. En todas estas situaciones no habría “doble pago”, porque la indemnización moratoria no está sustituyendo la naturaleza de ninguna prestación. Es solamente una reparación al perjuicio sufrido por el acreedor a raíz del cumplimiento a destiempo de la obligación. Va anexa a cualquier recurso usado por el acreedor. De ahí que la doctrina sostenga que la indemnización moratoria es “complementaria”.149 La indemnización moratoria, en suma, no encierra a ningún derecho secundario del acreedor. Este derecho es solamente entrañado por la acción de una indemnización compensatoria. Tanto para la indemnización compensatoria como para la moratoria se aplica el ya transcrito Art. 696 Pr.. Igualmente se reitera la idea que, aunque las indemnizaciones compensatoria o moratoria son –en sí mismas- obligaciones dinerarias por naturaleza, la autonomía de la voluntad de las partes puede acordar una prestación diferente a dinero (Art. 1406 C.).
6.- ¿Son iguales los conceptos de “daño” y de “perjuicio”?. R/ Cuando se habla con ligereza de lenguaje, la respuesta es afirmativa. Pero si las cosas se observan con lente de aumento y en un sentido técnico, el daño se refiere a un agravio material o moral emergente (damnum emergens), al tanto que el perjuicio se refiere a lo que el agraviado deja de percibir económicamente por motivo del daño emergente sufrido, es decir, el lucro
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OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo: “Régimen General de las Obligaciones”. 4ª ed., Editorial Temis, S.A.; Bogotá, Colombia, 1984. Núm. 126, pág. 97. 149 Opus cit., núm. 128, pág. 98.
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cesante (lucrum cessans). Así, verbigracia, en materia de responsabilidad civil extracontractual o aquiliana (Arts. 2065 C. y ss.), el accidente de tránsito es un buen ejemplo de lo que se explica. Si “x”, con responsabilidad de su parte, colisiona con otro vehículo que es un taxi, no sólo le ocasiona daños materiales que impliquen la reparación del golpe al carro, sino también le ocasiona un perjuicio a la persona que utiliza ese taxi como modus vivendi. Mientras el carro esté en reparación, el taxista deja de percibir ingresos. La regla general es que el autor de ambas clases de agravio responda de los dos, a menos que la ley limite su responsabilidad solamente al daño emergente. La base legal es el Art. 1427 C., que dice: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”.150 “Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”.
7.- Se impone ahora tratar el tema de cómo se clasifican los daños y perjuicios. Los criterios sobre el particular, expuestos en binomios, son los siguientes: 1°) Materiales y morales. 2°) Directos e indirectos. 3°) Previsibles e imprevisibles. 4°) Actuales y futuros. Y 5°) Ciertos y eventuales.151 Los perjuicios152 materiales, se refieren al patrimonio del acreedor, es decir, al conjunto de sus valores económicos. Los perjuicios morales “estriban en el daño que el acreedor experimenta en su propia persona, en sus afectos y, en general, en su esfera moral”.153 La reparación de los daños morales es –en términos relativos- de reciente aparición y aplicación en la Doctrina y en las diferentes legislaciones latinoamericanas, respectivamente. Los antiguos tomaban en cuenta únicamente la referida a daños materiales. En El Salvador, la propia Constitución de la República la reconoce desde 1983. El Art. 2 inc. 3°, en efecto, reza: “Se establece la indemnización, conforme a la ley, por daños de carácter moral”. 150
El inciso de esta norma también enumera a las “formas de incumplimiento de obligaciones”. OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo: “Régimen General de las Obligaciones”. 4ª ed., Editorial Temis, S.A.; Bogotá, Colombia, 1984. Núm. 173, pág. 130. 152 La palabra “perjuicios” se expone aquí de manera general. Es una forma abreviada de decir “daños y perjuicios”. 153 OSPINA…, ob. cit., núm. 174, pág. 130. 151
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El problema siempre ha sido cómo calcular en dinero la reparación de un mal que concierne a aspectos de la esfera moral de las personas. Cómo calcular en dinero, por ejemplo, el mal que ocasiona una difamación. Cómo calcular en dinero, de igual manera, el mal que un paciente sufre de por vida al haber quedado desfigurado su rostro a raíz de una cirugía mal ejecutada. Don Guillermo Ospina expresa las siguientes ideas: “Verdad es que la cabal y perfecta reparación del daño moral no es factible, porque el dinero no puede borrar el dolor moral. Pero es que jurídicamente lo que se pretende con la indemnización pecuniaria es una equivalencia de valores y no una sustitución material de bienes: así como el dinero no remplaza el edificio destruido, tampoco elimina el dolor sufrido; pero sí produce una satisfacción que, en todo caso, es preferible a nada”.154 El daño material puede presentarse también en el caso de la culpa in contrahendo. El Art. 1326 C., reza: “El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato”. “Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato”. Así, por ejemplo, si desde El Salvador alguien contrata por error a un pintor extranjero, haciéndolo incurrir en gastos de transporte, éste último tiene derecho a que se le indemnice por los daños y perjuicios sufridos. Se dirán a continuación unas palabras sobre el segundo binomio que clasifica a los perjuicios: éstos pueden ser directos e indirectos. Este criterio se refiere –en materia civil y mercantil- a la vinculación causal entre el incumplimiento del deudor y el daño experimentado por el acreedor. Algunas veces, este daño será una consecuencia inmediata del incumplimiento de obligaciones, mas, en algunas otras, es posible que el daño sea una consecuencia mediata de los hechos, a tal grado que pueda ser incierta la conexión entre el incumplimiento de la obligación y los daños que han sobrevenido. En el primer fenómeno, el deudor responderá de perjuicios directos; en el segundo, el deudor respondería de los perjuicios indirectos.155
154 155
OSPINA…, ob. cit., núm. 174, pág. 131. OSPINA…, ob. cit., núm. 175, pág. 132.
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En la legislación salvadoreña, el deudor responde solamente de los perjuicios directos, aun cuando su incumplimiento hubiera sido doloso, que de por sí es ya una situación grave. En efecto, el Art. 1429 C. inc. 1°, establece: “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios QUE FUERON UNA CONSECUENCIA INMEDIATA O DIRECTA de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”. Así, por ejemplo, el deudor que –dolosa o culposamente- repara mal la maquinaria de una empresa, generando pérdidas en la producción de esta última, responderá de tales perjuicios, pero no de la posterior y eventual quiebra completa del comercio. El binomio anteriormente estudiado da la pauta para el siguiente: los perjuicios directos pueden ser previsibles e imprevisibles. En materia civil y mercantil, si el deudor incumple la obligación por su culpa o descuido, responde solamente de perjuicios directos previstos o previsibles.156 Pero, si el incumplimiento se debió al dolo, la ley lo responsabiliza hasta de los perjuicios directos imprevisibles. Se transcribe, de nuevo, el Art. 1429 C. inc. 1°, que reza: “Si no se puede imputar dolo al deudor, sólo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”. El deudor está obligado a prever lo que es normal, corriente, ordinario, pero no lo insólito y excepcional.157 Los jueces determinarán, con su prudente arbitrio, en cada caso y circunstancia, si el deudor deberá responder de perjuicios que pudieron ser previstos. Ospina señala el siguiente ejemplo que ha sido ya concebido por otros autores con anterioridad: “Ejemplo también clásico a este respecto es el de la pérdida de la valija de un viajero, que contenga objetos de gran importancia y precio, como valiosas joyas o irremplazables obras de arte. Doctrina y jurisprudencia declaran entonces que el transportador sólo responde hasta concurrencia del valor que tendría el equipaje que usual 156
La diferencia entre “perjuicios que se previeron” y “perjuicios que pudieron preverse”, establecida por la ley en el Art. 1429 C. inc. 1°, radica en que, en los primeros, las partes han pactado una cláusula penal que los ha estimado convencionalmente por anticipado (Arts. 1406 C. y ss.). Recuérdese que esta es la función principal de la cláusula penal en los contratos (Ospina Fernández, Guillermo: obra citada. Núms. 218 y ss., págs. 158 y ss.). 157 OSPINA…, opus cit., núm. 176, pág. 133.
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y normalmente suelen llevar las personas en sus viajes. El no denunciarle el viajero al transportador el extraordinario contenido de la valija constituye grave culpa concurrente de parte del primero y que compensa la del segundo, reduciendo ésta a sus límites razonables y equitativos”.158 Ahora bien, si al deudor se le prueba dolo en su actuación, deberá responder de todos los perjuicios, como dice la ley, es decir, incluyendo los imprevisibles, debido a que el legislador estaría castigando la mala fe. Por lo que toca al cuarto criterio clasificador de los perjuicios, es decir, el binomio que los señala como actuales y futuros, se exponen las ideas siguientes del autor que sirve de guía valiosa: “El incumplimiento de la obligación no siempre repercute de modo instantáneo en la órbita jurídica del acreedor, produciendo en esta una lesión presente, sino que el efecto nocivo de aquel puede proyectarse hacia el futuro. Por ejemplo, la muerte del viajero ocasionada por culpa del transportador no sólo priva a los hijos de aquel del apoyo económico que con el producto de su trabajo les venía prestando para su subsistencia y educación, sino también del que continuaría prestándoles en el porvenir de no haber sido tronchada accidentalmente su vida”.159 Para que lo dicho se aplique, se requiere, según Josserand y los Mazeaud, que los perjuicios sean ciertos y que su cuantía pueda ser fijada de antemano.160 Finalmente, a raíz del binomio referido, se deduce el último de ellos: el que clasifica a los perjuicios en ciertos y eventuales. Si el acreedor alega el pago de perjuicios actuales, éstos serán, entonces, al mismo tiempo, ciertos. Pero en el caso que exigiera el pago de perjuicios futuros, cabe la duda de si deben pagársele también perjuicios que son eventuales, es decir, hipotéticos. Sólo los jueces, con su prudente arbitrio, podrán solucionar una cuestión que es –por demásdelicada. En caso de duda, deberá resolverse a favor del deudor demandado, según el principio general de derecho in dubio pro reo.161
8.- Se tratará ahora el tema de las distintas formas de estimación de los perjuicios.
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Ídem.. OSPINA…, ob. cit., núm. 177, pág. 134. 160 Ídem.. 161 Ídem, ibídem.. 159
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La indemnización de perjuicios consiste, como se sabe, en la condena judicial que recae sobre el agresor,162 de pagar una cantidad de dinero a la persona agraviada o damnificada,163 que repare –aunque sea simbólicamente- el daño ocasionado en su persona o en sus bienes, debido al incumplimiento de obligaciones o retardo en la ejecución de las mismas, indistintamente de cuál pueda ser la fuente de dichas obligaciones (Art. 696 Pr.).164 De lo anterior se colige que esa cantidad de dinero a pagar deberá estimarse o avaluarse de alguna manera. Al respecto, hay tres formas de hacerlo: judicial, legal y convencionalmente. La estimación judicial es la regla general. La base legal es el Art. 1427 C., ya transcrito. En algunas ocasiones el Juez deberá valerse del peritaje a que haya lugar para tomar sus providencias. Si la obligación es dineraria, la estimación de perjuicios que procede es la legal. La base normativa de lo dicho es el Art. 1430 C., que dice: “Art. 1430.- Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora165 está sujeta a las reglas siguientes: “1ª) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; “2ª) El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo; “3ª) Se deberán intereses de intereses sólo en el caso del artículo 1967;166 “4ª) Las reglas anteriores se aplican a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas”. Finalmente, si las partes, en el contrato accesorio de cláusula penal, habían ya estimado el valor de los perjuicios de manera anticipada, se estará en presencia de una valuación convencional de los mismos, que será preferida a las dos anteriores. La base normativa de
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Es decir, el deudor o deudores (o sus representantes legales o convencionales). Esto es, el acreedor o acreedores (o sus representantes legales o convencionales). 164 La responsabilidad civil puede ser, como es sabido, pre-contractual (Art. 1329 C. inc. 1°); contractual o post-contractual (Art. 1429 C. inc. 1°) y extra-contractual o aquiliana (Arts. 2080 C. inc. 1°, 2035 C. incs. 1°, 3° y 4° y 2065 C.). Toda ella se entiende sin perjuicio de la penal a la que pudiera haber lugar. 165 Nótese cómo el legislador habla de una indemnización MORATORIA derivada de una obligación dineraria, pues no podría tratarse de una indemnización compensatoria, ya que ésta sólo podría derivarse de obligaciones incumplidas no dinerarias. 166 Que alude a la figura jurídica del anatocismo. 163
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lo afirmado son los Arts. 1406 C. y ss., que desarrollan el tratado de las obligaciones con cláusula penal. A este particular, se transcriben y comentan los siguientes Artículos del Código Civil: “Art. 1406.- La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar la obligación principal o de retardar su ejecución”. La palabra “asegurar”, empleada por el legislador, denota el carácter de caución que tiene este contrato (Art. 44 C.). Por lo mismo y consiguiente, se nota también su carácter de accesorio, pues asegura el cumplimiento de una obligación principal. De hecho es un contrato sujeto a condición suspensiva legal, pues el incumplimiento posible de la obligación principal viene a ser el acontecimiento futuro e incierto que las partes prevén. La ley dice que la pena, es decir, la obligación accesoria a la que se sujeta el deudor en caso de incumplimiento de la obligación principal, puede ser una prestación de dar o de hacer. Pero nada obsta en derecho para que no pudiera ser también una prestación de no hacer. Lo dicho comprueba que aunque la naturaleza de la obligación indemnizatoria sea dineraria, las partes pueden modificar eso con su libertad de contratación. Finalmente, el Art. 1406 C. también señala que el pacto de cláusula penal puede tener por objeto avaluar anticipadamente los perjuicios tanto de una indemnización compensatoria como de una moratoria, o de ambas. Lo relativo a una indemnización compensatoria encuentra base en la frase “en caso de no ejecutar la obligación principal”. Lo relativo a una indemnización moratoria se finca en la frase final “o de retardar su ejecución”. Recuérdese que las cuatro formas de incumplimiento de obligaciones son, por su orden: el incumplimiento total; el cumplimiento parcial; el cumplimiento imperfecto y el cumplimiento retardado (Art. 1427 C. inc. 1° in fine). Las tres primeras formas son las que pretenden salvaguardarse con una indemnización compensatoria pactada previsiblemente en un contrato de cláusula penal. La última, en cambio, que da lugar a la Teoría de la Mora, pretende también subsanarse con el pacto de la cláusula penal aludida. “Art. 1407 [inc. 1°].- La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, pero la nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal. …”. Lo afirmado por el legislador es lógico. “Accesio cedit principalii”, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si es el contrato que genera la obligación principal el que adolece de 136 CUADERNOS Nº7 -2013 Universidad Dr. José Matías Delgado-Instituto de Investigación Jurídica
alguna suerte de ineficacia, la obligación penal estará contaminada de lo mismo. Mas no a la inversa. “Art. 1408.- Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar la pena; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”. La primera frase de la ley en la que afirma que antes de constituirse el deudor en mora no puede el acreedor demandar la pena, es completamente lógica. La obligación penal se vuelve exigible sólo si se cumple la condición suspensiva, esto es, sólo si el deudor incumple la obligación principal.167 La siguiente frase tiene también completo sentido. Al decir la ley que aun en el caso que el deudor estuviere constituido en mora, el acreedor no podría pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, se debe a que si dicha situación la permitiera el legislador habría un doble pago por parte del deudor. Recuérdese que el contrato de cláusula penal ha evaluado previamente la indemnización compensatoria que ha de pagarse si no se cumple con la obligación principal. Es, por lo tanto, ejercicio del derecho secundario del acreedor ante tres eventualidades que podrían darse: incumplimiento total, cumplimiento parcial o cumplimiento imperfecto de la obligación principal.168 A continuación, la ley aclara que el acreedor sí podrá exigir el cumplimiento de la obligación principal más la pena, en dos casos excepcionales: 1°) Que el contrato de cláusula penal haya sido pactado solamente para evaluar por anticipado los daños y perjuicios “de la mora”, es decir, la forma de incumplimiento de obligaciones llamada cumplimiento retardado. Pero ya quedó establecido que esa clase de indemnización no constituye derecho secundario del acreedor. Y 2°) Que por convenio de las partes se haya pactado que el acreedor sí podrá pedir las dos cosas. Situación que, en lo personal, se
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La condición suspensiva de la que se habla es, por cierto, negativa (Art. 1345 C.). Vale la pena aclarar en este punto, que si el deudor incumple la obligación principal bajo la forma denominada “cumplimiento parcial”, y el acreedor acepta voluntariamente ese pago parcial ofrecido, el deudor tiene derecho a que se le rebaje proporcionalmente la pena estipulada. La base legal de lo dicho es el Art. 1410 C.. 168
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considera abusiva del derecho de libre contratación y que no debería permitirla el legislador en una futura reforma. Las ideas anteriormente expuestas, incluyendo la crítica que se señaló como abusiva, es reiterada por el Art. 1414 C., que reza: “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”. “Art. 1409.- El deudor no incurre en la pena sino cuando se ha constituido en mora, si la obligación es positiva. “Si la obligación es negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse”. En esta disposición, la ley distingue a las obligaciones positivas de las negativas. Las primeras son las de dar o hacer una cosa; las segundas, son las de no hacer una cosa. La razón se debe a que en estas últimas no puede hablarse de mora del deudor. Ni siquiera de simple retardo. El deudor incumple una obligación de no hacer cuando realiza el hecho que no debía ejecutar; cuando no se abstuvo de realizarlo. Lo que hay de su parte, pues, es una “contravención del acto” (Art. 1428 C.). Si dicha obligación de no hacer –entoncesfuese principal, y las partes habían pactado una pena en caso de contravención, la única indemnización posible sería solamente la compensatoria; la cual constituye –como se sabeal derecho secundario del acreedor. En las obligaciones de no hacer no podría hablarse de indemnización moratoria.
9.- Para concluir el estudio de la indemnización compensatoria, que es la figura jurídica que encierra al derecho secundario del acreedor, se transcriben a continuación las partes de las disposiciones legales del Código Procesal Civil y Mercantil que lo recogen en la etapa de la ejecución forzosa. 1°) En las obligaciones de dar no dinerarias169 o de hacer simple entrega de bienes fungibles o genéricos, el Art. 692, dice: “Si el ejecutado no cumple la obligación de entregar cosas genéricas o indeterminadas, el ejecutante podrá pedir que se le ponga en posesión de las cosas debidas o que se sustituya la obligación de entrega incumplida por el abono
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Recuérdese que en las obligaciones dinerarias, el acreedor no tiene derecho secundario, puesto que la indemnización compensatoria también es una obligación dineraria.
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del equivalente de su valor, previa determinación si fuere necesario, O POR EL PAGO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE SE HUBIEREN CAUSADO”. 2°) En las obligaciones de dar o de hacer simple entrega de bienes muebles determinados, en caso que el acreedor no quiera o no pueda hacer uso de su derecho primario por no haber podido ser ubicada la cosa mueble, el Art. 693 in fine, prescribe: “Si la cosa no pudiere ser habida SE SUSTITUIRÁ SU ENTREGA [O DACIÓN] POR EL IMPORTE DEL VALOR DE LA COSA170 más la reparación de los daños y perjuicios que se hubieren causado al ejecutante”.171 3°) En las obligaciones de dar o de hacer simple entrega de bienes inmuebles, la ley no trató de manera expresa al derecho secundario, sin que ello signifique que no exista en la situación. El Art. 694, reguló solamente al derecho primario, según se tuvo ya la oportunidad de estudiarlo. 4°) En las obligaciones de hacer un hecho no personalísimo, el derecho secundario del acreedor se ve plasmado en la parte final del Art. 677 inc. 1°, que dice: “Si el obligado no cumpliere con lo que se le ordene, dentro del plazo señalado, o lo hiciere contraviniendo inicialmente o con posterioridad el tenor de la obligación, el ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargar el cumplimiento a un tercero, a costa del ejecutado, O SOLICITAR QUE EL COSTO DE LO ORDENADO SE ABONE COMO DAÑOS Y PERJUICIOS”. El inc. 2° de esta norma aclara que, no obstante “cuando el título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, se estará a lo dispuesto en él”; aludiendo con ello a una cláusula penal que, en todo caso, se refiere al derecho secundario del acreedor, como se ha aprendido. La opción que tiene el acreedor de pedir una indemnización compensatoria por el incumplimiento de la obligación, la reitera el Art. 679 que dice: “Si el ejecutante opta por el resarcimiento de daños y perjuicios, se procederá a cuantificarlos conforme se previene para la liquidación de cantidades”.172 5°) En las obligaciones de hacer un hecho personalísimo, siendo infructuoso el derecho primario del acreedor intentado por la vía de los apremios y requerimientos, en el inciso 170
Esta opción, que es el derecho secundario del acreedor, puede verse también como una modalidad del derecho primario. 171 Esta última frase alude a la indemnización moratoria, que, como se ha aprendido, es un tema diferente. 172 Art. 696 Pr..
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1° del Art. 683, se lee: “Transcurrido el plazo concedido sin que el ejecutado cumpla la obligación ni presente alegaciones, el ejecutante podrá optar entre PEDIR QUE LA EJECUCIÓN SE CONCRETE EN LA ENTREGA DE UN EQUIVALENTE EN DINERO, QUE INCLUYA LA REPARACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, o seguir hasta obtener el cumplimiento”. En el inciso 2° se plantea la posibilidad de ejercer ese derecho secundario en virtud de cláusula penal pactada con anterioridad a ese propósito. El Art. 684 inc. 1°, agrega: “Si el ejecutante hubiera optado por la entrega del equivalente en dinero de la obligación de hacer, se ordenará que prosiga la ejecución con ese propósito, procediéndose a la cuantificación en los términos establecidos para la liquidación de cantidades”. El inciso 2° se refiere al pago de una multa especial que el deudor deberá pagar sin perjuicio de haber satisfecho el equivalente en dinero o la ejecución del hecho, lo cual equivale a una indemnización moratoria que, como se sabe, escapa a la noción del derecho secundario. Finalmente debe decirse, que si el ejecutante optara por el cumplimiento de lo debido, el Juez apremiará al ejecutado con una multa por cada mes de retraso en la ejecución. Y si transcurrido un año el ejecutado no hubiera cumplido o todavía estuviere cumpliendo la obligación, se puede ordenar, a instancia del ejecutante, la sustitución del cumplimiento por la entrega del equivalente dinerario, lo cual redundaría nuevamente en el ejercicio del derecho secundario del acreedor. La base legal de lo dicho se tiene en el Art. 685 Pr.. Todo lo relativo a multas, lo regula el Art. 701 Pr.. 6°) En las obligaciones de efectuar declaraciones de voluntad, si al acto jurídico que el deudor deba celebrar le hacen falta elementos esenciales que lo vuelvan indeterminado, el ejecutante tiene expedita la acción de indemnización compensatoria, es decir, el ejercicio puro de su derecho secundario. A ese particular, el Art. 687 inc. 3°, dice: “Cuando la indeterminación afectase a elementos esenciales del acto o contrato sobre el que deba recaer la declaración de voluntad, LA EJECUCIÓN SE SEGUIRÁ PARA LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS AL EJECUTANTE, PROCEDIÉNDOSE A CUANTIFICARLOS CONFORME SE PREVIENE PARA LA LIQUIDACIÓN DE CANTIDADES”.173
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Art. 696 Pr..
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7°) Finalmente, en las obligaciones de no hacer, claramente el Art. 690 ordena: “Cuando no fuere posible deshacer lo indebidamente realizado SE SUSTITUIRÁ LA OBLIGACIÓN POR LA REPARACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS AL EJECUTANTE”.
10.- Habiéndose estudiado a los derechos primario y secundario del acreedor, se pasa a continuación a hacer un estudio breve de los llamados “derechos auxiliares de los acreedores”, denominados también “terciarios”. Como es sabido, “el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores” (Art. 2212 C.).174 Y sus derechos primario y secundario, el acreedor los hace valer – precisamente- sobre los bienes de ese patrimonio. La ley le ha franqueado, entonces, a los acreedores, los llamados “derechos auxiliares”, para evitar que los bienes del patrimonio del deudor se deterioren o para obtener su reconstitución en caso que el deudor los enajene fraudulenta o simuladamente.175 En el estudio que se está haciendo se analizarán únicamente los siguientes, comenzándose con los medios conservativos para tratar luego a los reconstitutivos: 1°) La guarda de bienes y la aposición de sellos.- Al respecto, el Art. 1146 C., establece: “Art. 1146.- Desde el momento de abrirse una sucesión, todo el que tenga interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo, podrá pedir que los muebles y papeles de la sucesión se guarden bajo llave y sello, hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios. “No se guardarán bajo llave y sello los muebles domésticos de uso cotidiano, pero se formará lista de ellos. “La guarda y aposición de sellos deberá hacerse por el Juez con las formalidades legales. “El Juez practicará de oficio inmediatamente las diligencias que quedan prevenidas, si los herederos estuvieren ausentes, o fueren menores, dementes o desconocidos”. 2°) El inventario y avalúo de bienes.- Esta es la medida idónea para conocer el número de bienes importantes del deudor y el valor económico actual de cada uno de ellos. El uso
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Particularmente de los acreedores quirografarios. Para mayor abundancia sobre el tema, consúltese a OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo: “Régimen General de las Obligaciones”. 4ª ed., Editorial Temis, S.A., Bogotá, Colombia, 1984. Núm. 231 y ss., págs. 167 y ss.. 175
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de la figura es procedente en variados casos y circunstancias, tanto en el campo del derecho sustantivo como del adjetivo o procesal. Entre muchas disposiciones legales, sobresale el Art. 1174 C. inc. 1°, que reza: “El inventario es solemne o menos solemne. El solemne deberá ser hecho ante el Juez de Primera Instancia y su Secretario, o ante Notario y dos testigos. El menos solemne se practicará ante Notario o ante dos testigos en su defecto”.176 3°) El secuestro de bienes.- Con relación a la figura, el Art. 2006 C., reza: “El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor”. “El depositario se llama secuestre”. El Art. 2008 C. aclara que pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino también bienes raíces. El Art. 2009 C., lo clasifica en secuestro convencional y judicial. 4°) En obligaciones aún no exigibles.- Si una obligación, por ejemplo, todavía no es exigible porque está sujeta a una condición suspensiva en estado pendiente, el acreedor – sin embargo- puede pedir que se tomen medidas para que la cosa debida no se deteriore en caso que la condición se cumpliese (Art. 1363 C. inc. 3°). 5°) El derecho de retención.- En materia mercantil, el derecho de retención es derecho real, específicamente de garantía, pues se equipara a la prenda (Arts. 957, 958 y 959 Com.). En materia civil –en la legislación salvadoreña- no lo es,177 pero sí es una garantía real, cuya aplicación revela un derecho auxiliar del acreedor de naturaleza conservativa. La ley señala los casos en que el derecho de retención opera por su ministerio. En el caso que dicho derecho sea pactado por las partes, la seguridad que ofrece al acreedor es una verdadera caución. La base matriz de la figura es el Art. 2142 C., que espeta: “Art. 2142.- No se podrá tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda, sino por el ministerio de la justicia. “No se podrá retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin su consentimiento; excepto en los casos que las leyes expresamente designan”.
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En los inventarios practicados por Notario, éste recibe el nombre de cartulario inventariante. La figura no cuenta con jus persequendi, el cual, como se sabe, es característica esencial de todo derecho real. 177
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6°) La acción pauliana.- Cuando el deudor en peligro de insolvencia y ante un inminente embargo de sus bienes, los enajena a terceros en perjuicio de sus acreedores, disminuye su riqueza patrimonial que puede volver inefectivo el derecho general de prenda de los acreedores (Art. 2212 C.).178 Contra esa eventualidad, entonces, la ley concede a los acreedores defraudados la acción pauliana, señalada en el Art. 2215 C., con la cual pretenden que las enajenaciones realizadas por el deudor a terceros queden “judicialmente revocadas”.179 Con ello logran reconstituir el patrimonio del deudor para poder hacer efectivo su derecho general de prenda. La acción pauliana es, entonces, como puede verse, una suerte de derecho auxiliar de los acreedores. Si la enajenación fue a título oneroso, el interesado deberá probar el concilio fraudulento entre tradente y adquirente, es decir, la mala fe de ambas partes (Art. 2215 C. ord. 1°). Si por el contrario, la tradición fue hecha a título gratuito, bastará con probar la mala fe del tradente (Art. 2215 C. ord. 2°). La acción pauliana prescribe en un año contado desde la fecha de la enajenación (Art. 2215 C. ord. 3°), y opera, desde luego, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.180 7°) La acción oblicua.- El heredero que repudia una herencia en la que el causante era deudor de obligaciones exigibles, ocasiona un perjuicio al acreedor. Éste puede –entoncesaceptar por el deudor con la debida autorización judicial, para poder tener acceso a los bienes hereditarios, realizarlos y, con el producido, amortizarse la deuda. El sobrante subsistiría. La figura la recoge el Art. 1160 C., que dice: “Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el Juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste”. 178
Debe advertirse, sin embargo, que los acreedores de los que se habla solamente podrían ser, en principio, los que no cuentan con garantías reales, pues de todos es sabido que los acreedores prendarios o hipotecarios son titulares de derechos reales y, en consecuencia, cuentan con el jus persequendii (Arts. 2143 y 2176 C.), el jus distrahendii (Arts. 2147 y 2172 C.) y el jus preferendii (Arts. 2221 C. ord. 3° y 2224 C.) en los bienes sobre los cuales ejercen tales derechos. Podrían perseguir la cosa pignorada o hipotecada en manos de quien se encuentren. La acción pauliana puede ser ejercida, pues, en principio, por acreedores quirografarios, solamente. Y se aclara que “en principio”, porque los acreedores que gozan de derechos reales de garantía siguen teniendo el derecho general de prenda sobre el resto de bienes del deudor cuando los bienes objeto de ellos se hubieren extinguido o disminuido por cualquier causa. 179 Tales enajenaciones son válidas. Los acreedores, por consiguiente, no piden que dichas enajenaciones sean declaradas nulas, pues en verdad no lo son. Ellos piden, se repite, una revocación judicial de las mismas. Hay, por lo tanto, cierta impropiedad cuando en el texto del Art. 2215 C., el legislador utiliza las expresiones “rescindan” y “rescindibles” al referirse a que las enajenaciones fraudulentas deberán quedar sin efecto. 180 Se tipifica el delito de alzamiento de bienes (Art. 241 Pn.).
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8°) La acción de simulación.- Los efectos de los actos jurídicos simulados –tanto en el ámbito de la simulación absoluta como en el de la simulación relativa- son inoponibles a los terceros, los cuales, en estos casos, son los acreedores (Art. 1578 C.). Si el acto es absolutamente simulado, la acción que deberán interponer los acreedores es la de nulidad del acto por falta de consentimiento.181 El ejemplo puede ser el de la suposición de deudas. Si el acto es relativamente simulado, como cuando se disfraza un acto con el ropaje de otro, o se camufla a una de las partes verdaderas con la interposición de un testaferro, la acción de simulación de los terceros va encaminada a que el Juez “levante el velo” y ordene que el acto jurídico real produzca sus efectos.
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Que más bien es una inexistencia por faltarle al acto jurídico uno de sus elementos sustanciales.
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