H1 Informe Especial Análisis sobre las formalidades y clases de reducción de capital
INFORME ESPECIAL Análisis sobre las formalidades y clases de reducción de capital Héctor Jorge Gómez Bermeo(*)
Voces: Ley General de Sociedades – Reglamento de Registro de Sociedades – Capital – Reducción de capital – Acciones – Accionistas – Valor nominal – Acciones suscritas – Derecho a voto. .
1. Introducción Como punto de partida del presente artículo es necesario que nos centremos de forma previa al análisis de la justificación, clases y formalidades de la reducción del capital social regulados en la Ley General de Sociedades (en adelante la “LGS”), en la función que cumple el capital social en el desarrollo de las actividades propias del objeto social de la sociedad. En ese sentido, en palabras de ELIAS, debemos recordar que la función del capital social genera tres tipos de efectos que son:
“(i) Señalar un monto de contención inamovible, que no puede ser devuelto a los socios sin que antes se pague a todos los acreedores sociales, convirtiéndose de esta manera en la principal garantía para éstos últimos; (ii) Expresar el valor nominal de aporte de los bienes y derechos recibidos por la sociedad de sus accionistas; y (iii) Establecer el monto máximo que puede estar representado por fracciones, llamadas acciones, cuya tenencia determina el alcance de los derechos y obligaciones de cada accionista”.(1) Ante este marco que representa la visión tradicional del capital social, surgen las siguientes interrogantes ¿Qué debe entenderse por reducción de capital social? ¿Cuál es la justificación para que la sociedad pueda hacer ésta reducción? ¿Cuál es el papel que juegan los acreedores societarios respecto a ésta reducción? Todas estas interrogantes serán contestadas en el desarrollo del presente artículo.
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2. Conceptualización la reducción de capital La LGS no se ha detenido en definir qué es lo que debemos entender por una reducción de capital; sin embargo, dadas los efectos que tiene el capital social podremos entender que la reducción de capital consiste en la operación económica mediante la cual se disminuye la cifra de su capital social, generando como consecuencia de ésta operación la disminución de la cantidad de acciones creadas y emitidas, o en su defecto, la disminución del valor nominal de todas las acciones que representan el capital social resultante de la referida reducción de capital. Ahora bien, en lo concerniente a las motivaciones que podría tener una sociedad para ejecutar ésta operación tenemos los regulados en el artículo 216° de la LGS, el mismo que consiste en un listado meramente enunciativo que a continuación se procede a detallar: 1. La búsqueda de compensación de pérdidas, sean éstas voluntarias, como la regulada en el artículo 176º de la LGS(2) u obligatorias regulada en el artículo 220º de la LGS(3) y 407 inciso 3 del mismo cuerpo legal.(4) 2. Realizar la devolución de aporte si es que uno de los accionistas procedió, por cualquiera que sea la causa, a ejercer el derecho de separación con cargo al capital social. 3. La entrega a sus titulares del valor nominal amortizado. Lo cual puede ser descrito de la siguiente manera: se le paga a los accionistas el valor nominal de sus acciones, las mismas que son amortizadas y anuladas; o en su defecto, son disminuidas en su valor nominal. 4. La entrega a sus titulares del importe correspondiente a su participación en el patrimonio neto de la sociedad; 5. La condonación de dividendos pasivos a los accionistas generados como consecuencia del incumplimiento del pago del 100% del aporte en los términos establecidos en los artículos 78° y 79° de la LGS.(5) N° 797, Segunda quincena, DICIEMBRE 2014 REVISTA DE ASESORIA ESPECIALIZADA
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INFORMATIVO DERECHO CORPORATIVO 6. El reestablecimiento del equilibrio entre el capital social y el patrimonio neto disminuidos por consecuencia de pérdidas; u, 7. Otros medios específicamente establecidos al acordar la reducción del capital.
3. Formalidades y afectación accionaria Sobre las formalidades a seguir debemos ceñirnos al contenido de los artículos 217º de la LGS y el artículo 74° del Reglamento de Registro de Sociedades (en adelante el “RRS”), los mismos que establecen lo siguiente:
“Artículo 217°.- Formalidades El acuerdo de reducción del capital debe expresar la cifra en que se reduce el capital, la forma cómo se realiza, los recursos con cargo a los cuales se efectúa y el procedimiento mediante el cual se lleva a cabo. La reducción debe afectar a todos los accionistas a prorrata de su participación en el capital sin modificar su porcentaje accionario o por sorteo que se debe aplicar por igual a todos los accionistas. Cuando se acuerde una afectación distinta, ella debe ser decidida por unanimidad de las acciones suscritas con derecho a voto. El acuerdo de reducción debe publicarse por tres veces con intervalos de cinco días.” “Artículo 74°.- Reducción en forma no proporcional. La unanimidad que exige la parte final del segundo párrafo del artículo 217° de la Ley, es de la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto, emitidas por la sociedad.” Los artículos citados encontramos dos reglas; la primera que versa en la afectación a prorrata de todos los accionistas; y, la segunda, en contraposición de la regla a prorrata, encontramos el descuento no parejo de todos los accionistas, descrita como “afectación por sorteo”. Respecto a la primera regla denominada “afectación proporcional” o “afectación a prorrata” de la reducción de capital social, ésta se encuentra sustentada bajo el respeto del principio de paridad de trato, con lo cual se evidencia que la finalidad de la norma es proteger a los accionistas minoritarios a efectos que la operación de la reducción de capital no pueda utilizarse en formas que puedan ser consideradas como exclusiones societarias encubiertas. En esta línea, ELIAS al comentar la regla de la proporcionalidad señala que “(…) la reducción de capital debe afectar, a todos los accionistas, a prorrata de su participación en el capital social, sin modificar su porcentaje de tenencia de acciones. De esta manera se evita que la reducción de capital pueda ser empleada para separar o diluir a alguno o algunos accionistas contra su voluntad".(6) Como consecuencia de lo mencionado, surge una nueva interrogante, ¿Puede ocurrir que la reducción de capital mediante amortización de acciones ocasione que un socio sea excluido? ¿La adopción de éste tipo de acuerdos sería plenamente eficaz? La respuesta es afirmativa, ya que existe una excepción a la regla de afectación proporcional que se encuentra contenida en el segundo párrafo del artículo del artículo 217º de la LGS y de forma expresa en el artículo 74º del RRS exigiendo que en el acuerdo societario se adopte por unanimidad de todas las acciones suscritas con derecho a voto.(7) Por lo tanto, el acuerdo societario será plenamente efi-
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caz siempre que éste haya sido adoptado por unanimidad, si en caso el acuerdo societario se adopte solo con mayoría calificada, el referido acuerdo no podrá excluir a un socio. Ahora bien, respecto a la segunda regla referida a la reducción de capital por sorteo, la cual afecta la integridad de accionistas pero en diferentes porcentajes, o incluso efectuar la reducción a través de un número diferente de acciones, v. gr. La reducción de acciones de 40, 60, 80 y 100 acciones para los accionistas A, B, C y D, siendo la suerte la que va a indicar a cuál de ellos se le reduce, por ejemplo, 100 acciones ¿Sería suficiente exigir para la eficacia del acuerdo mayoría calificada como en el caso de la reducción al amparo de la regla de afectación proporcional? En nuestra opinión no es correcto adoptar el acuerdo de reducción de capital por mayoría calificada debido a algo muy simple, bajo el ejemplo propuesto, supongamos que el accionista A no acudió ni participó a una Junta de Socios en la que se adoptó un acuerdo de reducción de capital por sorteo a través de mayoría calificada, y que bajo ese escenario producto de la reducción por sale sorteado A con la reducción de 100 acciones. En este caso existe una evidente exclusión societaria encubierta que afecta el principio de paridad de trato; por lo tanto, la única forma que una reducción por sorteo pueda tener plenos efectos que este acuerdo sea adoptado por unanimidad de todas las acciones suscritas con derecho a voto. Sobre el particular nos remitimos al quinto y sexto considerandos de la resolución N° 813-2011-SUNARP-TR-L, la misma que aborda el tema de la reducción de capital social por sorteo en los siguientes términos:
“5. (…) Efectivamente, resigna al libre arbitrio de la junta general el acuerdo de la distribución en la amortización de acciones que implique la reducción del capital, siempre y cuando concurran todas las acciones suscritas con derecho a voto y manifiesten su aprobación (unanimidad). En ese caso, de juntas universales, existiendo unanimidad, la permisión resulta total, pudiendo excluirse a cualquier socio en tanto que bastaría que una acción suscrita con derecho a voto se oponga para que la unanimidad desaparezca. 6. En el presente caso, se ha solicitado la inscripción de la reducción del capital de la sociedad Fábrica de Envases de Lata Lux S.A. acordada en junta general del 26/10/2010 por la cantidad de S/. 75,000.00 nuevos soles bajo la modalidad de amortización de acciones. (…) el hecho de efectuarse la reducción de capital vía sorteo no debe implicar la eliminación del total de acciones de un socio; sin embargo, ello no debe ser entendido como en el caso del primer supuesto en que debe haber prorrata pues, entonces, el segundo supuesto no tendría sentido. (…)” (el resaltado es nuestro).”
4. El derecho de oposición de los acreedores societarios El derecho de oposición de los acreedores tiene entre sus fundamentos la función de garantía frente a los terceros acreedores que ostenta el capital social; en consecuencia, si el capital social fuera reducido existiría una clara afectación a las expectativas de cobro de las deudas contraídas por la sociedad en el ejercicio de su objeto social. Ante esta situación tenemos que éste derecho se encuentra regulado en los artículos 219° de la LGS y el artículo 72° del RRS, los mismos que se mencionan a continuación:
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NFORME ESPECIAL “Artículo 219°.- Derecho de oposición El acreedor de la sociedad, aun cuando su crédito esté sujeto a condición o a plazo, tiene derecho de oponerse a la ejecución del acuerdo de reducción del capital si su crédito no se encuentra adecuadamente garantizado. El ejercicio del derecho de oposición caduca en el plazo de treinta días de la fecha de la última publicación de los avisos a que se refiere el artículo 217°. Es válida la oposición hecha conjuntamente por dos o más acreedores; si se plantean separadamente se deben acumular ante el juez que conoció la primera oposición. La oposición se tramita por el proceso sumarísimo, suspendiéndose la ejecución del acuerdo hasta que la sociedad pague los créditos o los garantice a satisfacción del juez, quien procede a dictar la medida cautelar correspondiente. Igualmente, la reducción del capital podrá ejecutarse tan pronto se notifique al acreedor que una entidad sujeta al control de la Superintendencia de Banca y Seguros, ha constituido fianza solidaria a favor de la sociedad por el importe de su crédito, intereses, comisiones y demás componentes de la deuda y por el plazo que sea necesario para que caduque la pretensión de exigir su cumplimiento.” Artículo 72°.- Oposición de los acreedores Salvo en los casos previstos en el primer párrafo del artículo 218° de la Ley, en la escritura pública deberá insertarse, o acompañarse a la misma, las publicaciones del aviso de reducción y la certificación del gerente general de que la sociedad no ha sido emplazada judicialmente por los acreedores, oponiéndose a la reducción. En caso de haberse producido oposición, la reducción po drá inscribirse si se presentan los partes con la resolución judicial que declare que la sociedad ha pagado, garantizado a satisfacción del Juez, o se ha notificado al acreedor que se ha constituido la fianza prevista en la parte final del artículo 219° de la Ley o la aceptación del desistimiento del acreedor.” Un claro ejemplo que la norma tiene como finalidad proteger a los acreedores societarios lo encontramos en el artículo 72° del RRS antes citado ya que expresamente se exige para la formalización e inscripción del acuerdo de reducción de capital en el registro de personas jurídicas la certificación del gerente general que no ha sido emplazado judicialmente por los acreedores de la sociedad oponiéndose a la operación de reducción. Ahora bien, como bien hace referencia PALMADERA, “La Ley General de Sociedades ofrece escasas luces para la identificación del acreedor legitimado para el ejercicio del derecho de oposición. Del primer párrafo del artículo 219° se deduciría que estaría legitimado cualquier acreedor de la sociedad, sin importar la cuantía de su crédito ni la circunstancia que el crédito sea inexigible, a condición de que este no se encuentre “adecuadamente garantizado”.(8) Ante el referido contexto debemos preguntarnos ¿Qué debemos entender como un criterio de “adecuadamente garantizado”? ¿Bastaría que los acreedores societarios ostenten alguna garantía personal o real para cumplir el referido criterio? Pese a la excesiva dosis de subjetividad del artículo 219° de la LGS, somos de la opinión que un acreedor encontrará adecuadamente garantizado su crédito siempre que tenga alguna garantía personal o real que ésta garantía pueda ser viablemente ejecutada, con lo cual éste acreedor no se encontraría legitimado a ejercer un derecho de oposición respecto de la reducción de capital.
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Contrario sensu a lo descrito en el párrafo anterior, si ésta viabilidad se ve afectada sea por el concurso de más acreedores sobre el bien materia de garantía, o que el bien materia de garantía haya dejado de existir, o que el fiador haya sido declarado en quiebra en caso se trate una garantía personal, entre otras posibilidades; éste acreedor, ante estas circunstancias que externas a la relación obligacional generada con la sociedad, tendría plena legitimidad para ejercer su derecho de oposición respecto a la reducción de capital que se encontrará tramitando la sociedad. En esa misma línea, ELIAS comparte la opinión de Mascheroni, comentando que “(…) es correcta la disposición que determina la exclusión de los acreedores “debidamente garantizados” y que si hay discrepancia sobre la solidez de la garantía ello debe resolverse judicialmente".(9)
5. Clases de reducción de capital Como se mencionó en el punto segundo del presente artículo, dentro de las motivaciones que una sociedad tiene para reducir capital se encuentran como géneros las reducciones voluntarias, las cuales pueden encontrar su fundamento en cualquier tipo de acuerdo societario acordado libremente por la junta general de accionistas, y las reducciones obligatorias que son reducciones que deben ejecutarse por mandato legal. Sobre las reducciones obligatorias éstas se encuentran reguladas en el artículo 220° de la LGS, el cual establece que:
“Artículo 220°.- Reducción obligatoria por pérdidas La reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida, en cuantía que compense el desmedro”. Bajo la referida redacción tenemos un mandato legal de reducción cuando las pérdidas, sean éstas acumuladas o no, hayan disminuido el capital en más del 50%, ¿cuál es la justificación ante esta situación? Es el hecho que si una sociedad se encuentra ante una situación como la descrita, necesariamente se encuentra inmersa en una causal de disolución regulada en el inciso 4 del artículo 407° referido a las “pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía Con lo cual, “(…) muchas empresas a través de una reducción de capital establecen el equilibrio patrimonial entre el capital y las pérdidas a fin de no estar inmersas dentro de esta causal de disolución”.(10) No obstante lo anterior, se debe precisar que existen formas alternativas a la reducción de capital a efectos de superar las pérdidas en más del 50%, ELIAS las precisa de la siguiente manera:
“a) Si la sociedad cuenta con reservas legales o de libre disposición. Esto es obvio. Se entiende que dichas reservas tienen la cuantía suficiente para que, gracias a ellas, las pérdidas acumuladas, deducidas las reservas no alcancen a superar el límite del 50% del capital social. b) Si se aumenta el capital por nuevos aportes. También en cuantía suficiente para que la pérdida no supere el 50% de la nueva cifra de capital.
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INFORMATIVO DERECHO CORPORATIVO c) Si los accionistas asumen la pérdida, en cuantía que convierta en igual o inferior al 50% del capital social. Esto se puede lograr, por ejemplo, si los accionistas realizan un reintegro directo a esas pérdidas, entregando dinero u otros bienes al activo social, sin aumento de capital. O bien condonando deudas que la sociedad pudiese tener frente a ellos, sin emitir por ello nuevas acciones”.(11)
6. Conclusiones Primero.- La reducción de capital es una operación económica mediante la cual se disminuye la cifra de su capital social, generando como consecuencia de ésta operación la disminución de la cantidad de acciones creadas y emitidas, o en su defecto, la disminución del valor nominal de todas las acciones que representan el capital social resultante de la referida reducción de capital. Segundo.- Las clases de reducción de capital pueden ser voluntarias u obligatorias. Si la motivación de la referida reducción se traduce en la sola voluntad de los socios sin que exista un mandato legal que obligue a la sociedad a efectuar tal reducción, nos encontraremos frente a una reducción de capital voluntaria, basándonos para éstos efectos en algunas de las modalidades de reducción de capital establecidas en el artículo 216° de la LGS. Si en caso contrario, tenemos que es un mandato legal la que obliga a la sociedad efectuar la reducción de capital, nos encontraremos frente a una reducción obligatoria bajo el marco que establece el artículo 220° de la LGS. Tercero.- En cuanto a la afectación de la reducción de capital respecto de todos los accionistas, nos encontramos frente a dos reglas de afectación: la afectación proporcional y la afectación por sorteo. En la afectación proporcional se afecta a todos los accionistas de la sociedad sin modificar su porcentaje de tenencia de acciones de cada socio, siendo suficiente para su adaptación la participación de los socios que computen la mayoría calificada; en cambio, en la afectación por sorteo se afecta a la integridad de los accionistas pero en diferentes porcentajes, debiendo ser ésta última modalidad de reducción acordada por la unanimidad de todos los accionistas con derecho a voto. Cuarto.- Dada la función de garantía que cumple el capital social frente a los acreedores societarios, una reducción de capital puede ser materia de oposición frente a la sociedad, siempre que los créditos de éstos acreedores no se encuentren debidamente garantizados. NOTAS
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Abogado por la Universidad San Martín de Porres, con estudios de especialización en derecho corporativo. Estudios de postgrado en derecho civil en la misma universidad. Especialista en contratación privada y derecho societario. Correo:
[email protected]. ELIAS LAROSA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”, editora Normas Legales, Trujillo, 1999.
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Artículo 176.- Obligaciones por pérdidas Si al formular los estados financieros correspondientes al ejercicio o a un período menor se aprecia la pérdida de la mitad o más del capital, o si debiera presumirse la pérdida, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informarla de la situación. Si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, o si tal insuficiencia debiera presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a la junta general para informar de la situación; y dentro de los quince días siguientes a la fecha de convocatoria a la junta, debe llamar a los acreedores y, solicitar, si fuera el caso, la declaración de insolvencia de la sociedad. (3) Artículo 220.- Reducción obligatoria por pérdidas La reducción del capital tendrá carácter obligatorio cuando las pérdidas hayan disminuido el capital en más del cincuenta por ciento y hubiese transcurrido un ejercicio sin haber sido superado, salvo cuando se cuente con reservas legales o de libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida, en cuantía que compense el desmedro. (4) Artículo 407.- Causas de disolución La sociedad se disuelve por las siguientes causas: (…) 4. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente. (…) (5) Artículo 78.- Pago de los dividendos pasivos El accionista debe cubrir la parte no pagada de sus acciones en la forma y plazo previstos por el pacto social o en su defecto por el acuerdo de la junta general. Si no lo hiciere, incurre en mora sin necesidad de intimación. Artículo 79.- Efectos de la mora El accionista moroso no puede ejercer el derecho de voto respecto de las acciones cuyo dividendo pasivo no haya cancelado en la forma y plazo a que se refiere el artículo anterior. (…) (6) Cfr. Op. Cit. 1. (7) Sobre el particular nos permitimos citar un extracto de la Resolución Nº 276-2000-ORLC/TR del 08/09/2000, el cual establece que: “En la reducción acordada no se ha visto disminuidas las participaciones de todos los socios; la reducción tampoco lo ha sido de forma proporcional, asimismo, al devolvérsele la aportación a la socia minoritaria Lidia Aita Ordóñez por no alcanzar su aporte al valor nominal de la acción, se procede a su exclusión como socia cuando la ley no contempla esa causal. En el presente caso, la reducción desigual en la participación en el capital de cada uno de los accionistas por aquellas sumas que no alcanzaban el nuevo valor nominal de la acciones pudo haberse acordado siempre que la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto hubiera votado a favor de la misma, lo que no se cumplió puesto que no asistió a la junta general la socia Lidia Aita Ordóñez, titular de 92, 016 acciones de un nuevo sol cada una.” (el resaltado es nuestro). (8) PALMADERA ROMERO, Doris. “Manual de la Ley General de Sociedades”, editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2009. (9) Cfr. Op. Cit.1. (10) CÓRDOVA SCHAEFER, Jesús. “La reducción de capital en procesos de liquidación, ¿Qué formalidades se deben cumplir?”. En RAE jurisprudencia, Lima, noviembre 2008. (11) Cfr. Op. Cit. 1.
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