El panel arbitral de la OMC sobre las DJAI y otras medidas restrictivas al
comercio internacional argentino. Alcances.
Por Flavio Gonzalez, profesor Derecho de la Integración. Universidad de
Buenos Aires.
Co - autor del "Manual de Derecho de la Integración" de Editorial La Ley
[email protected]
Días pasados un grupo especial conformado por tres árbitros emitió dictamen
- en el marco del Entendimiento de Solución de Disputas (ESD) de la
Organización Mundial de Comercio (OMC) - para las controversias que la
Unión Europea, Estados Unidos y Japón le plantearon a nuestro país con
relación a diversas medidas restrictivas al comercio.[1]
Según los Estados reclamantes, tales medidas forman parte de una política
sustitutiva de importaciones que apunta a reducir el déficit de la balanza
comercial de nuestro país. Tengamos en cuenta que la OMC es una
organización internacional concebida para promover el libre comercio entre
las naciones. Tal fue el paradigma con el que nació esa organización a la
que adhirió Argentina en 1994. Sin embargo, en los últimos diez años,
nuestro país comenzó a alejarse de aquel paradigma para abrazar políticas
con sesgos proteccionistas o de comercio administrado. Como consecuencia,
Argentina recibió diversos reclamos en el ámbito del ESD que ahora
derivaron en el dictamen que se analiza en este trabajo.
Aclaro que en este artículo no enfoco la cuestión sobre el carácter justo o
injusto del libre comercio que resguarda el orden jurídico de la OMC,
específicamente en este caso, del GATT que regula el comercio internacional
de mercaderías.[2] Apenas pretendo resaltar algunos aspectos del dictamen
que pueden ser útiles para comprender sus alcances jurídicos y económicos.
En primer lugar, cabe decir que el pronunciamiento de los árbitros es
extenso y efectúa un análisis pormenorizado de los hechos de la contienda,
las alegaciones de las partes, la prueba producida, los argumentos
jurídicos, los precedentes aplicables, etc. En función de ello, desde un
punto de vista metodológico, me parece oportuno recurrir a citas concretas
del documento para contar con el análisis de primera mano que hizo el panel
sobre los hechos y el derecho aplicable.
Así, el panel resumió los argumentos de los reclamantes en los términos que
siguen:
"En sus solicitudes de establecimiento de un grupo especial, los
reclamantes identifican varias medidas a las que denominan "prescripciones
restrictivas relacionadas con el comercio" (PRRC). Según los reclamantes,
la Argentina exige que los operadores económicos adopten determinadas
medidas específicas en el marco de una política por la que se trata de
eliminar los déficits comerciales y sustituir las importaciones por
mercancías de producción nacional. Las medidas identificadas por los
reclamantes son las siguientes:
a. exportar un determinado valor de mercancías desde la Argentina
relacionado con el valor de las importaciones;
b. limitar el volumen de las importaciones y/o reducir su precio;
c. abstenerse de repatriar fondos desde la Argentina a otro país;
d. realizar inversiones en la Argentina o aumentar las existentes (incluso
en instalaciones de producción); y/o
e. incorporar contenido nacional en las mercancías producidas en el país…
…Los reclamantes alegan que el cumplimiento de esas prescripciones se exige
"reteniendo el permiso de importación, entre otras cosas reteniendo la
emisión de la validación de las DJAI o los CI…"[3]
"Los tres reclamantes afirman que la medida en litigio: a) consiste en una
combinación de una o más de las cinco prescripciones relacionadas con el
comercio identificadas259; b) es una medida no escrita que "no figura[ ] en
ninguna ley o reglamento que se haya publicado"; c) se impone a los
operadores económicos en la Argentina como condición para importar o para
obtener determinados beneficios261; d) su cumplimiento se exige, entre
otros medios, mediante el requisito de DJAI; y e) es impuesta por el
Gobierno argentino con el objetivo de eliminar déficits comerciales y
aumentar la sustitución de las importaciones. Los reclamantes también
afirman que, para satisfacer esas prescripciones, "los operadores
económicos normalmente presentan una declaración o celebran un acuerdo con
la Argentina en el que se consignan las medidas que adoptarán".[4]
Como puede verse, los Estados reclamantes cuestionan cinco medidas alegando
que su cumplimiento es exigido mediante un sistema de premios y castigos
centrado en el otorgamiento o no de las declaraciones juradas de
importación (DJAI) y los certificados de importación. También dicen más
adelante que las cinco medidas en cuestión conforman una política global
para reducir el déficit comercial.[5]
Por su parte, nuestro país se defendió poniendo el acento en cuestiones
procesales. Por ejemplo, respecto de la supuesta existencia de una política
global para reducir el déficit comercial, el panel resumió nuestra postura
diciendo que:
"…Argentina aduce… que los reclamantes no han acreditado prima facie la
existencia de una medida global única. A juicio de la Argentina, la
caracterización de la medida que hacen los reclamantes es "amplia, amorfa y
mal definida". La Argentina sostiene que los reclamantes deben satisfacer
un riguroso criterio para probar la existencia de una medida no escrita,
tal como la supuesta medida prescripciones restrictivas relacionadas con el
comercio (PRRC) cuya existencia alegan. Más concretamente, la Argentina
alega que los reclamantes no han establecido el contenido preciso y la
aplicación general y prospectiva de la medida PRC. Según la Argentina, las
pruebas aportadas por los reclamantes demuestran a lo sumo "una serie de
acciones 'puntuales' sin relación, cuyo contenido varía tan ampliamente que
resulta insuficiente incluso para demostrar el contenido de una serie de
requerimientos distintos, mucho menos una medida RTRR 'global'…"[6]
Después de detallar los términos en los que se planteó la controversia, el
Grupo Especial o panel pasó a analizar los hechos y la frondosa prueba
producida infiriendo conclusiones de la negativa de nuestro país a aportar
pruebas que obran en su poder. Así, concluyó que:
"…al menos desde 2009, el Gobierno argentino ha exigido a determinados
importadores y otros operadores económicos que contraigan uno o varios de
los siguientes compromisos relacionados con el comercio:
a) compensar el valor de sus importaciones con un valor al menos
equivalente de exportaciones (prescripción uno por uno); b) limitar sus
importaciones, ya sea en volumen o en valor (prescripción de reducción de
las importaciones);
c) alcanzar un determinado nivel de contenido nacional en su producción
nacional (prescripción de contenido nacional);
d) hacer inversiones en la Argentina (prescripción en materia de
inversiones); y
e) abstenerse de repatriar beneficios desde la Argentina (prescripción de
no repatriación)…[7]
Al analizar la compatibilidad de dichas medidas con el marco normativo de
la OMC, dictaminó las medidas en cuestión violan el artículo XI párrafo 1
del GATT que textualmente dice:
"…Ninguna parte contratante impondrá ni mantendrá -aparte de los derechos
de aduana, impuestos u otras cargas- prohibiciones ni restricciones a la
importación de un producto del territorio de otra parte contratante o a la
exportación o a la venta para la exportación de un producto destinado al
territorio de otra parte contratante, ya sean aplicadas mediante
contingentes, licencias de importación o de exportación, o por medio de
otras medidas."
Específicamente, señaló que las medidas objeto de la controversia se
encontraban comprendidas en la expresión "otras medidas" del artículo supra
citado por ser limitativas del comercio.
Por ejemplo, respecto de la obligación de exportar para importar argumentó
que:
"…En el caso de las empresas que, para seguir importando, optan por
aumentar su nivel de exportaciones, el derecho a importar está supeditado a
su nivel de exportaciones, por lo que la prescripción constituye una
"condición … limitativa" de las importaciones y, por consiguiente, una
restricción en el sentido del párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994.
Los efectos limitativos se derivan del hecho de que, al imponer esa
prescripción, la Argentina impone un umbral artificial que restringe el
nivel de importaciones de los operadores económicos con independencia de
las consideraciones comerciales. Esta conclusión es compatible con las
constataciones del Grupo Especial que se ocupó del asunto India -
Automóviles relativas a la denominada "condición de equilibrio del
comercio", por la que el Gobierno de la India "[limitó] en la práctica el
volumen de importaciones que un fabricante puede efectuar al vincular las
importaciones al compromiso de hacer un número determinado de
exportaciones". El Grupo Especial que examinó el asunto India -
Automóviles concluyó que dicha "condición de equilibrio del comercio"
constituía una restricción a la importación incompatible con el párrafo 1
del artículo XI del GATT de 1994, puesto que necesariamente habría existido
en la práctica un umbral para el volumen de exportaciones que cada
fabricante podía esperar que efectuaría, lo que a su vez determinaría el
volumen de importaciones que podrían efectuarse. De manera análoga, en el
presente asunto, en el caso de aquellos importadores que opten por aumentar
sus exportaciones para lograr el equilibrio del comercio, el valor de las
mercancías que se les permite importar está condicionado al valor de sus
exportaciones. A juicio del Grupo Especial, esta restricción impone una
condición limitativa de las importaciones, ya que los importadores no son
libres de importar tanto como deseen o necesiten sin tener en cuenta el
resultado de sus exportaciones….[8]
Un párrafo aparte mereció el modo discrecional con el que nuestro país
aplicó estas políticas cuando el panel dijo:
"…La incertidumbre que genera la naturaleza no escrita y discrecional de
las prescripciones es un elemento adicional y significativo de la
limitación de las importaciones. Según consta más arriba, la medida PRC no
está escrita, y la combinación de prescripciones que impone la Argentina
varía entre operadores económicos, sin ajustarse a criterio conocido
alguno. No hay certeza alguna sobre qué PRC se impondrán, cuándo se exigirá
a un operador económico que las cumpla, o si se impondrán como medida
temporal o permanente. Esta incertidumbre crea efectos negativos
adicionales sobre las importaciones, ya que afecta desfavorablemente a los
planes de negocio de los operadores económicos, que no pueden contar con un
entorno estable para importar y que, en consecuencia, disminuyen sus
expectativas y las importaciones previstas en el mercado argentino. Si bien
las circunstancias de la presente diferencia son diferentes, el hecho de
que las incertidumbres puedan constituir "restricciones" en el marco del
párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994 fue analizado por el Grupo
Especial que entendió en el asunto Colombia - Puertos de entrada.
Coincidimos con el enfoque analítico adoptado por aquel Grupo Especial a
este respecto[9]
De este modo el panel avanzó diciendo que:
Por las razones expuestas supra, el Grupo Especial considera que la medida
PRC tiene efectos limitativos en la importación de mercancías en la
Argentina. Además de esos efectos limitativos directos en las
importaciones, la medida PRC se caracteriza por una falta de transparencia
y previsibilidad, que desalienta aún más las importaciones. Por lo tanto,
el Grupo Especial constata que la medida PRC, que consiste en la imposición
por las autoridades argentinas de una o más de las cinco prescripciones
identificadas por los reclamantes como condición para importar, constituye
una restricción a la importación de mercancías y es por consiguiente
incompatible con el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994.[10]
Específicamente, respecto de la exigencia de un determinado nivel de
contenido nacional, dijo que ella vulnera la cláusula de trato nacional del
GATT:
"…las pruebas dejan claro que el Gobierno argentino exige el logro de un
determinado nivel de contenido nacional para que los operadores económicos
puedan importar y obtener ciertas ventajas. Esto constituye una
"prescripción" en el sentido del párrafo 4 del artículo III del GATT de
1994…."[11]
Finalmente, en cuanto a las DJAI argumentó que:
"…que el procedimiento DJAI, independientemente de la cuestión de si
constituye una licencia de importación, tiene efectos limitativos en la
importación de mercancías en la Argentina. Además de los efectos directos
en el acceso de los productos importados al mercado de la Argentina, el
procedimiento DJAI crea incertidumbre sobre la capacidad de importar del
solicitante, no permite que las empresas importen tanto como quisieran o
necesitan, sino que condiciona las importaciones a sus resultados de
exportación e impone a los importadores una carga significativa no
relacionada con su actividad normal de importación. Por lo tanto, el Grupo
Especial constata que el procedimiento DJAI, independientemente de la
cuestión de si constituye una licencia de importación, constituye una
restricción a la importación de mercancías y, en consecuencia, es
incompatible con el párrafo 1 del artículo XI del GATT de 1994…"[12]
De este modo, a la hora de dirimir la contienda dictaminó que:
"…de las cinco prescripciones relacionadas con el comercio identificadas
por los reclamantes como condición para importar o para obtener
determinados beneficios actúa como una medida única (la medida PRC)
atribuible a la Argentina; e. la medida PRC constituye una restricción a la
importación de mercancías y por consiguiente es incompatible con el párrafo
1 del artículo XI del GATT de 1994; f. en lo relativo a su prescripción de
contenido nacional, la medida PRC modifica las condiciones de la
competencia en el mercado argentino, de modo que se otorga a los productos
importados un trato menos favorable que el concedido a los productos
nacionales similares; por consiguiente, en lo que se refiere a su
prescripción de contenido nacional, la medida PRC es incompatible con el
párrafo 4 del artículo III del GATT de 1994; [13]…"
En cuanto a las DJAI determinó que:
"…el procedimiento DJAI, independientemente de si constituye una licencia
de importación, constituye una restricción a la importación de mercancías y
por consiguiente es incompatible con el párrafo 1 del artículo XI del GATT
de 1994;…[14]
De este modo concluyó
"En virtud del párrafo 8 del artículo 3 del ESD, en los casos de
incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de un acuerdo
abarcado se presume que la medida constituye un caso de anulación o
menoscabo de ventajas resultantes de ese acuerdo. Por consiguiente, el
Grupo Especial concluye que, en la medida en que actuó de manera
incompatible con el párrafo 1 del artículo XI y el párrafo 4 del artículo
III del GATT de 1994, la Argentina ha anulado o menoscabado ventajas
resultantes para la Unión Europea de dicho acuerdo…."[15]
Y finalmente recomendó
"…De conformidad con el párrafo 1 del artículo 19 del ESD, el Grupo
Especial recomienda que el Órgano de Solución de Diferencias solicite a la
Argentina que ponga las medidas incompatibles en conformidad con las
obligaciones que le corresponden en virtud del GATT de 1994…."[16]
Ahora bien, ¿qué consecuencias jurídicas tiene el dictamen en cuestión? En
una primera lectura, de las tantas posibles, podríamos decir que el laudo
trae aparejadas para nuestro país consecuencias en el ámbito internacional,
concretamente, en aquello relacionado con el comercio exterior, como
también, puede llegar a repercutir en la jurisprudencia local a la hora de
la resolución de los amparos que presentan los operadores económicos
locales afectados por las medidas en cuestión.
En cuanto a las repercusiones internacionales, sin embargo, hay que señalar
que estamos en presencia de un dictamen de un panel de árbitros que aún
debe ser adoptado por el Órgano de Solución de Diferencias (OSD) de la
OMC.[17] Los dictámenes recién adquieren obligatoriedad internacional para
el Estado que pierde la controversia cuando son adoptados por el OSD.
Tengamos presente además que dicho dictamen todavía no es definitivo porque
nuestro país también tiene la opción de apelarlo por ante el Cuerpo de
Apelaciones de la OMC. Hay que aclarar también que dicho Cuerpo sólo revisa
las cuestiones jurídicas, específicamente, aquellas vinculadas con la
interpretación y aplicación del derecho a la contienda. [18]
Una vez adoptado por el OSD, el país que pierde la contienda debe cumplir
lo que manda la OMC. En este caso concreto, de quedar firme el dictamen en
su actual redacción, nuestro país debería cesar con las vías de hecho y
derogar las resoluciones que pusieron en práctica las medidas en cuestión
(por ejemplo las resoluciones de la AFIP en el caso de las DJAI) De no ser
ello posible, deberíamos ofrecer compensaciones (por ejemplo, reduciendo
aranceles en otro sector de la economía) que satisfagan al Estado ganador.
¿Pero sería posible este último supuesto? Entiendo que no pues sería muy
difícil compensar dado que las medidas en cuestión afectan a casi todos los
sectores de la economía.
Por último, ¿qué podría suceder si no cumplimos con el laudo y tampoco
acordamos compensaciones con los Estados que ganen la contienda? Estaríamos
expuestos a la aplicación de contramedidas que impidan o dificulten
nuestras exportaciones a esos países. Un detalle no menor, los mercados que
podrían verse afectados para las exportaciones argentinas serían la Unión
Europea, Estados Unidos y Japón.
En cuanto a las repercusiones en el plano judicial local, hay que tener en
cuenta que el Fuero Contencioso Administrativo Federal y la propia Corte
Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) han determinado la primacía del
orden jurídico de la OMC respecto de las leyes nacionales en repetida
jurisprudencia. Aunque sea una obviedad, no está de más recordar que los
acuerdos de la OMC gozan de primacía según los términos del artículo 75
inc. 22 de la Constitución Nacional.
La República Argentina adhirió a la Convención de Viena sobre el Derecho de
los Tratados, en cuyo artículo 27 se dispone que una parte no puede invocar
las disposiciones de su derecho interno para no cumplir un tratado por lo
que tal norma obliga a todas las instancias de los Estados a asignar
primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquier norma
interna contraria (Fallos: 315:1492; 316:1669). El Alto Tribunal sostuvo
que "el legislador no tienen atribución para modificar un tratado por una
ley y si bien podría dictar una ley que prescribiese disposiciones
contrarias a un tratado o que hiciese imposible su cumplimiento, ese acto
del órgano legislativo comportaría una transgresión al principio de la
jerarquía de las normas (art. 31 de la Constitución Nacional) y sería un
acto constitucionalmente inválido" (Fallos: 317:1282). También se ha dicho
que cuando el país ratifica un tratado internacional se obliga
internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo
apliquen a los supuestos que el tratado contemple, máxime si estos están
descriptos con una concreción tal que permite su aplicación inmediata. Como
así también que, la prescindencia de las normas internacionales por los
órganos internos pertinentes puede originar responsabilidad internacional
del Estado argentino (Fallos: 318:2639).
En cuanto a los alcances para los tribunales locales de los dictámenes que
se emiten en el ámbito del OSD, corresponde decir que no tienen efecto
legal concreto, pero en repetidas ocasiones se ha dicho que sus argumentos
deben ser tomados como guía para la resolución de los casos que se
planteen. Así se ha señalado que: "…sin perjuicio de que no quepa asignarle
entidad legal a la recomendación formulada en el ámbito de la OMC, su
contenido no deja de ser orientativo y resulta una herramienta adicional
útil en la tarea interpretativa de las disposiciones del tratado
internacional…." (CNCAF Sala IV Causa Nº 24.844/1997 "Adidas Argentina S.A.
y Otros c( E.N. - Mº E Y O. S. P. Dto. 1059/96 S/ proceso de conocimiento y
su acumulado causa Nº 8.447/97 "Fila Argentina S.A. Y OTROS C/ E.N. – Mº E
Y O. S. P. Dto. 226/97 S/ proceso de conocimiento" sentencia del
25/03/2014).
De lo dicho, se deduce que los fundamentos del panel de la OMC serán
tenidos en cuenta por la jurisprudencia local a la hora de resolver los
amparos que suelen interponer los operadores económicos afectados por las
medidas en cuestión.
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[1] Son las siguientes controversias: WT/DS438/R WT/DS444/R WT/DS445/R
instados por la Unión Europea, Estados Unidos y Japón respectivamente.
[2] El orden jurídico de la OMC establece un sistema normativo multilateral
para regular el comercio internacional de mercaderías (GATT), de servicios
(GATS) y cuestiones relativas a la propiedad intelectual (ADPIC).
[3] WT/DS438/R WT/DS444/R WT/DS445/R, párrafo 6121 pag. 75.
[4] WT/DS438/R WT/DS444/R WT/DS445/R, párrafo 6125 pag. 76.
[5] WT/DS438/R WT/DS444/R WT/DS445/R, párrafo 6126 pag. 76.
[6] WT/DS438/R WT/DS444/R WT/DS445/R, párrafo 6121 pag. 77.
[7] WT/DS438/R WT/DS444/R WT/DS445/R, párrafo 6155 pag. 82.
[8] WT/DS438/R WT/DS444/R WT/DS445/R, párrafo 6256 pag. 113.
[9] WT/DS438/R WT/DS444/R WT/DS445/R, párrafo 6260 pag. 114.
[10] WT/DS438/R WT/DS444/R WT/DS445/R, párrafo 6265 pag. 115.
[11] WT/DS438/R WT/DS444/R WT/DS445/R, párrafo 6280 pag. 118.
[12] WT/DS438/R WT/DS444/R WT/DS445/R, párrafo 6479 pag. 163.
[13] WT/DS438/R EU 176 párrafo 7.1. d, e y f.
[14] WT/DS438/R EU 176 párrafo 7.2. a.
[15] WT/DS438/R EU 177 párrafo 7.3.
[16] WT/DS438/R EU 177 párrafo 7.4.
[17] Supuesto que se verificará pues en la OMC, a diferencia de lo que
sucedía en las controversias del viejo sistema del GATT, es necesario que
todos los Estados no quieran adoptarlo. Tal supuesto nunca se verifica
porque, obviamente, el Estado que gana la controversia siempre presta
consenso para que sea adoptado. La adopción por parte del OSD se verifica
cuando no se apela el dictamen, o en su caso, una vez emitido el
pronunciamiento del Cuerpo de Apelaciones de la OMC.
[18] Artículo 17.6 del Entendimiento de Solución de Diferencias (ESD) de la
OMC.
