Análisis Jurídico en torno a la propiedad Intelectual, las tecnologías y la información digital en el marco del ciberespacio

ANÁLISIS JURÍDICO EN TORNO A LA PROPIEDAD INTELECTUAL, LAS TECNOLOGÍAS Y LA INFORMACIÓN DIGITAL EN EL MARCO DEL CIBERESPACIO

LIC. NELVYS MENDOZA GURDIÁN ASESORA JURÍDICA

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RESUMEN: Los procesos contemporáneos de informatización y digitalización han revolucionado los medios tradicionales de transmisión del conocimiento y la información, diversificando las posibilidades de creación, acceso e intercambio de contenidos con medios digitales. Estas facilidades han creado un estado de vulnerabilidad para los usuarios y creadores que convergen en la trama de las tecnologías y la información digital, especialmente en el caso de la gestión de la Propiedad Intelectual. La problemática radica en que las aplicaciones de las tecnologías han abierto brechas para la distribución indiscriminada de contenidos, la carencia de control en su utilización, la modificación arbitraria de las creaciones, la nulidad de los mecanismos de retribución y la vulneración de derechos morales y patrimoniales sobre las creaciones. Derecho, Propiedad Intelectual y tecnologías e información digital se encuentran en la disyuntiva entre el imperativo de acceso de la sociedad al conocimiento (Derecho de la Cultura) y el monopolio legal de los creadores sobre sus creaciones (Propiedad Intelectual). Es necesario examinar los mecanismos y alternativas de que disponen la sociedad y los creadores para entablar un marco legítimo de producción y utilización del conocimiento, aun cuando un entorno informatizado pueda dificultar ese fin. PALABRAS CLAVES: DERECHO, PROPIEDAD INTELECTUAL, TECNOLOGÍAS, INFORMACIÓN DIGITAL. ABSTRACT: The contemporary processes of computerization and digitization have revolutionized traditional means of transmission of knowledge and information, diversifying the possibilities of creation, access and exchange of digital media content. These facilities have created a state of vulnerability for users and developers converging on the plot of technologies and digital information, especially for the management of Intellectual Property. The problem is that the applications of technologies have opened up gaps for the indiscriminate distribution of content, lack of control in use, the arbitrary modification of the creations, the invalidity of compensation mechanisms and the violation of moral and economic rights on creations. Law, Intellectual Property and technologies and digital information are in the dilemma between the imperative of access to the knowledge society (Cultural Rights) and the legal monopoly of creators on their creations (Intellectual Property). It is necessary to examine the mechanisms and alternatives available to the society and creators to engage in legitimate framework of production and utilization of knowledge, even if a computerized environment can hinder this purpose. KEYWORDS: LAWS, INTELLECTUAL PROPERTY, TECHNOLOGIES, DIGITAL INFORMATION.

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SUMARIO: NOCIONES INTRODUCTORIAS. LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL VÓRTICE DEL ENTORNO DIGITAL: UNA REALIDAD DINÁMICA. INTERRELACIÓN ENTRE PROPIEDAD INTELECTUAL, TECNOLOGÍAS E INFORMACIÓN DIGITAL. EL CONFLICTO DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL FRENTE A LAS TECNOLOGÍAS Y LA INFORMACIÓN DIGITAL. MECANISMOS DE PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN EL MARCO DEL CIBERESPACIO: ESTADO Y PERSPECTIVAS. MEDIDAS TECNOLÓGICAS DE PROTECCIÓN. PROPIEDAD INTELECTUAL. REGISTROS DE PROPIEDAD INTELECTUAL. LICENCIAMIENTO CREATIVE COMMONS. REGISTRO SAFE CREATIVE. PORTALES DE LICENCIAMIENTO. A MODO DE EPÍLOGO. EN VÍAS DE RECOMENDACIONES Y ALTERNATIVAS. BIBLIOGRAFÍA.

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NOCIONES INTRODUCTORIAS Expresabael sociólogo estadounidense DANIEL BELL: “…la brecha radical entre el presente y el pasado, se encuentra en la naturaleza de la tecnología y las formas en que ha transformado las relaciones sociales…”.1Desde esas palabras se convida a revisitar esta nueva sociedad en la que vivimos signados por la aparición y evolución de los medios para producir digitalmente la información, almacenarla, procesarla, circularla y distribuirla a través de esa infinita plataforma de intercambio que se conoce como ciberespacio. Se hace referencia a la Sociedad de la Información, concepto hegemónico que designa a la sociedad postindustrial contemporánea, delimitada como un modelo social integrador centrado en el individuo y orientado al desarrollo de mecanismos para crear, consultar, utilizar y compartir la información y el conocimiento.2 Los teóricos de esta doctrina han señalado que sus características rectoras vienen a ser el progreso del nivel educacional general y de la fuerza de trabajo con conocimiento cualificado; el incremento de la producción de conocimientoorganizado, soportado y procesado digitalmente; la escalada de la interdependencia entre las fuentes de investigación, la innovación y el desarrollo integral;el fortalecimiento de la conciencia socialsobre la importancia del conocimiento como transformador de la propiedad y creador de riqueza; la acentuación de la necesidad y capacidad de acceso, interacción, retroalimentación y gestión del conocimiento en la dinámica social; la estructuración de organizaciones inteligentes en las áreas privada, estatal y civil a través de la incorporación de elementos de gestión y toma de decisiones basados en sistemas inteligentes y el soporte de la infraestructura y la superestructura sociales en la información y las tecnologías.3 Prima facie la definición de Sociedad de la Información hace suponer que el uso de las tecnologías es la fórmula para conseguir el progreso. Sin embargo, la realidad ha demostrado que subsiste una marcada asimetría en la apropiación de los medios tecnológicos, la masificación de la participación en el ciberespacio, los propósitos de la utilización de las tecnologías, los mecanismos de control de sus usos y el nivel de desarrollo integral alcanzado en el orbe, como secuelas del modelo dominante de informaciónmonopólica regido por las leyes del mercado.4 1

Vid. BELL, Daniel; “The measurement of knowledge and technology”; Sheldon and Wilbert E. Moore (eds); Hartford, Conn; 1968, p. 168. 2 El concepto de Sociedad de la Información fue dado en la Cumbre Mundial de la Sociedad de la Información (CMSI), realizada en sus dos fases de Ginebra (2003) y Túnez (2005). Consultar: http://www.itu.int/wsis/indexes.html 3 Vid. GENTA, Mariela; “Etapas hacia las Sociedades del Conocimiento”; Editorial UNESCO, Montevideo, 2008, p. 18. En relación con DÍAZ CABALLERO, José Ricardo y Sandra Isaac Borrero; “¿Hacia dónde va la tecnología?”; Editorial Científico-Técnica, La Habana, 2011, pp. 89-112. 4 Vid. GENTA, Mariela; op cit., pp. 18-20. LIC. NELVYS MENDOZA GURDIÁN

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Esta problemática ha tributado al surgimiento del concepto de Sociedad del Conocimiento como una aspiración que debería sustituiral actual modelo dedesarrollo basado en la produccióntradicional de información. En consonancia, la UNESCO5ha optado por la expresión Sociedad del Conocimiento o Sociedades del Saber en aras de una definición integradora. Esa intención quedó plasmada en el pronunciamiento del SubdirectorGeneral de Información y Comunicación de la UNESCO, ABDUL WAHEED KHAN: “El concepto de „sociedad de la información‟, está relacionado con la idea de la „innovación tecnológica‟, mientras que el concepto de „sociedades del conocimiento‟ incluye una dimensión de transformación social, cultural, económica, política e institucional, así como una perspectiva más pluralista y desarrolladora”.6 Ambas concepciones fungen como reflejo de la complejidad y el dinamismo de los cambios actuales. El desarrollo de la sociedad contemporánea, sea de la “información” o sea del “conocimiento”, aúna tanto aspectos tecnológicos comoaspectos plurales del acceso a la información, al aprendizaje y a los medios tecnológicos necesarios para su promoción. Esta pluralidad de elementos, si bien es cierto se han visto potenciados con la evolución tecnológica, han sido lesionados con la consolidación de la brecha digital en las posibilidades de acceso y utilización de tecnologías y contenidos en condiciones justas. Las últimas líneas proporcionan una noción de la ubicuidad del conocimiento en el mundo digitalizado contemporáneo, un espacio donde los contenidos están en una situación de vulnerabilidad frente a los usuarios, consumidores, productores, creadores e instituciones reguladoras, que convergen en la trama de las tecnologías y la información digital. Las aplicaciones de las tecnologías en el tratamiento de la información digital han derivado en problemáticas que transitan desde la distribución indiscriminada de los contenidos, la carencia de medios de control en su utilización o la modificación arbitraria de las creaciones hasta la nulidad de los mecanismos de retribución del uso de los contenidos por parte de terceros o el no reconocimiento de los derechos morales y patrimoniales sobre las creaciones.7 Derecho, Propiedad Intelectual y tecnologías e información digital se imbrican en uno de los conflictos de la sociedad contemporánea: la disyuntiva entre el imperativo de acceso de la sociedad al conocimiento (Derecho de la Cultura) y el monopolio legal de los creadores sobre sus creaciones (Propiedad Intelectual). Es menester analizar los mecanismos de que disponen la

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United Nations Educational, Scientific and Cultural Organization u Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. 6 Vid. GENTA, Mariela; op cit., p. 19. 7 Vid. ÁLVAREZ NAVARRETE, Lillian; “Derecho de ¿Autor? El debate de hoy”; Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 2008, pp. 203-215. LIC. NELVYS MENDOZA GURDIÁN

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sociedad y los creadores para entablar un marco legítimo de producción y utilización del conocimiento, aun cuando un entorno informatizado dificulta la consecución de estos fines. El estado de colisión entre el derecho de la sociedad y el de los creadores, ha convidado a los estudiosos de la doctrina a replantearse nuevas alternativas para su coexistencia. De un lado, se consolida una tendencia a viabilizar factualmente el acceso a la información y, de otro, se enfrenta una creciente complejidad de los cánones habituales de interacción.8 La única solución posible es equiparar esa desbordante expansión de las tecnologías y la informatización con nuevos recursos para la protección de las creaciones y el conocimiento.9Al mencionar estos recursos, se alude alos mecanismos que la Propiedad Intelectual ha puesto al servicio de los creadores y de la sociedad a través de sus dos ramas de conocimiento: la Propiedad Industrial y el Derecho de Autor y Derechos Conexos. Se impone el estudio de las instituciones de la Propiedad Intelectual, su aplicación e incongruencias en el entorno digital y la ponderación de los derechos patrimoniales de los creadores frente al derecho de acceso de la sociedad a los contenidos. Se vislumbran posturas que transitan de la moderación en el ejercicio de las facultades a la renunciabilidad de los derechos, posibilidades encaminadas a una apertura en favor de los usuarios y al libre –pero justo– influjo informacional. En aras de la consecución de ese imperativo de acceso, es fundamental que las normas reguladoras del sector se correspondan con los fines de garantizar un espacio para la creación y la difusión del conocimiento en condiciones armónicas. LA PROPIEDAD INTELECTUAL

EN EL VÓRTICE DEL ENTORNO DIGITAL: UNA REALIDAD

DINÁMICA

La Propiedad Intelectual, reconocida por la doctrina jurídica comoaquella rama del Derecho que constituye un conjunto de principios, instituciones y normas reguladoras de las relaciones sociales que tienen lugar en sede de la actividad intelectual y creativa del hombre;10 proporciona una esfera de protección que tiene como fin estimular y salvaguardar la creación en todas sus manifestaciones. Esta esfera de protección se integra por un catálogo de amplio espectro, complejo y heterogéneo de derechos subjetivos de distinta naturaleza, que ostentan los sujetos

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Vid. ÁLVAREZ NAVARRETE, Lillian; op cit., pp. 192-202. Vid. SILBERLEIB, Laura; “El Derecho, la Propiedad Intelectual y el entorno digital”; Información, cultura y sociedad, No. 5, 2001. 10 Derechos que el autor de una obra científica, artística o literaria tiene sobre ella y que la ley protege frente a terceros, facultándolo para disponer de ella, publicarla, ejecutarla, representarla, exponerla, enajenarla, traducirla y reproducirla. Vid. OSSORIO, Manuel; “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”; Edición 35, Buenos Aires, Heliasta, 2007, p. 782. 9

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sobre los bienes resultantes de su actividad creativa e intelectual o de reglas que procuran desarrollar la creación. A razón de esa diversidad de materias conglomeradas en la Propiedad Intelectual, la doctrina distingue entre Propiedad Industrial y Derechos de Autor y Conexos.11De un lado, se protegen los bienes originados mediando o no creación intelectual que son reconocidos a través del registro de carácter constitutivo para regular la competencia entre productores, lo que es decir, Propiedad Industrial. Mientras, de otro lado se protegen los bienes originados en el acto de creación que son reconocidos a través de un registro de carácter facultativo para estimular la actividad creativa o actividades afines, es decir, Derechos de Autor y Conexos. Ciertamente, el advenimiento de las nuevas tecnologías ha revolucionado las vías de creación,acceso, difusión e intercambio del conocimiento. Por tanto, las normas reguladoras de la Propiedad Intelectual, que históricamente han sido aplicables a entornos analógicos, han necesitado adaptarse a los nuevos entornos digitales con el ánimo de alcanzar una situación de estabilidad entre los requerimientos de la sociedad y los de los autores o productores. Esta inquietud viene planteada desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948, cuyo artículo 27 establece que toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten, a la vez que toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.12 La primera sección del artículo consagra los derechos culturales de la sociedad, en tanto, la segunda refrenda los derechos de propiedad intelectual de los individuos creadores. Se deduce, entonces, que mientras los derechos culturales garantizan a la sociedad la libertad de crear y acceder a los bienes intelectuales, los derechos de propiedad intelectual protegen a los creadores y sus creaciones con el fin de asegurar el reconocimiento moral y económico de la labor creativa como producción particular del individuo y su protección frente a actos ilícitos. INTERRELACIÓN ENTRE PROPIEDAD INTELECTUAL, TECNOLOGÍAS E INFORMACIÓN DIGITAL La notoriedad que ha adquirido la Propiedad Intelectual en la contemporaneidad está vinculada a los conflictos inherentes al desarrollo tecnológico, al creciente valor de las producciones

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El Convenio de Estocolmo del 14 de julio de 1967, plantea en su artículo 2 las disciplinas comprendidas bajo la denominación de Propiedad Intelectual. Vid. LIPSZYC, Delia; “Derecho de Autor y Derechos Conexos”; UNESCO CERLALC ZAVALIA, La Habana, Editorial Félix Varela, 1998, p. 12. 12 Cfr. Artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. LIC. NELVYS MENDOZA GURDIÁN

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intelectuales y el conocimiento en la Sociedad de la Información, a las insuficiencias de los sistemas tradicionales de protección del conocimiento y a las dificultades en la adaptación de sus instituciones para enfrentar los embates del entorno digital. En un contexto donde la capacidad de difusión y reproductibilidad tecnológica posibilita que las creaciones artísticas e intelectuales, las innovaciones tecnológicas y científicas, la información y el conocimiento lleguen a espacios ajenos en segundos, las problemáticas relacionadas con la cobertura, aplicación y eficacia de la Propiedad Intelectual han generado una situación de vulnerabilidad respecto a la protección de los derechos individuales y los derechos colectivos.La información digital y las tecnologías han transformado los paradigmas de producción, distribución y consumo de las creaciones protegidas. A través de la expansión delas posibilidades de difusión e intercambio de datos, reproducción de contenidos, elaboración de copias perfectas, manipulación de las creaciones, generación de nuevos productos a partir de los originales y simplificación de los procesos de distribución de las creaciones sustituyendo las complejas redes de distribución por el contacto directo entre usuarios y productores, se ha acentuado el estado de inseguridad de las creaciones. Estas afirmaciones conducen a pensar que el entorno digital ha colocado a la Propiedad Intelectual en el medio del conflicto que ya se ha advertido: ¿debe primar el derecho individual o el derecho colectivo?13 A pesar de que las materiasde la Propiedad Industrial, el Derecho de Autor y los Derechos Conexos se consideran aplicables al entorno digital, se debe delimitar el marco de aplicación de sus instituciones. Las limitaciones del actual régimen de Propiedad Intelectual para responder en un entorno digital se deben, fundamentalmente, al anacronismo de un régimen comprometido con el entorno analógico que pretende aplicar soluciones idénticas a problemáticas distintas, la ausencia de armonización en el plano internacional de las legislaciones que rigen el sector y la falta de consenso en la adaptación de las limitaciones al entorno digital. En el análisis de estos mecanismos de protección, se puedepartir del ámbito de la Propiedad Industrial. Esta rama, cuyo objetivo es propiciar un mercado de libre competencia impulsor del perfeccionamiento científico-técnico, se encarga de proteger a empresarios, competidores y consumidores conjuntamente.14 Este sector proporciona un catálogo de facultades, instituciones y mecanismos de protección que ostenta la persona natural o jurídica en calidad de productora, inventora o titular de bienes inmaterialescon suficiente novedad y aplicabilidad tecnológica e industrial. De esta forma, la Propiedad Industrial sistematiza las materias de invenciones,

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Vid. VON LEWINSKI, Silke; “Algunos problemas jurídicos relacionados con la puesta a disposición a través de las redes digitales de obras artísticas y literarias así como de otros objetos”; Doctrina y opiniones, Boletín de Derecho de Autor, OMPI, enero-marzo, 2005. 14 Su instrumento regulador es el Convenio de Paris para la Protección de la Propiedad Industrial de 1883. LIC. NELVYS MENDOZA GURDIÁN

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marcas y otros signos distintivos, patentes, dibujos y modelos industriales, denominaciones de origen, indicaciones geográficas, obtenciones vegetales, esquemas de trazado de circuitos integrados y la protección contra la competencia desleal.15 Por su parte, el Derecho de Autor protege a los creadores y sus obras, a través de la regulación de los derechos subjetivos del autor sobre los resultados de su actividad creativa. Esta área comprende un catálogo de facultades morales y patrimoniales, exclusivas y oponibles erga omnes, que ostenta el autor sobre la obra que tiene suficiente originalidad e individualidad y que se encuentra dentro del ámbito de protección dispensada.16 El Derecho de Autordispensa su protección a través del otorgamiento de los derechos morales y los derechos patrimoniales. El primer caso versa sobre un derecho irrenunciable, extrapatrimonial, inherente a la cualidad de autor, vitalicio, oponible erga omnes, imprescriptible y con supresión de la posibilidad de subrogación de un tercero. Mientras el segundo es un derecho independiente, exclusivo del autor y transmisible de una persona a otra, oponible erga omnes, de carácter personal, renunciable, pecuniario y patrimonial.17 Las facultades morales le otorgan al autor los derechos a ser identificado como su creador y a prohibir cualquier destrucción o degradación de la creación. Comprenden, esencialmente, el derecho a divulgar la obra o mantenerla en reserva, a ejecutarla, a representarla y a exponerla públicamente; incluyen la potestad del autor de reconocer la paternidad sobre la obra, el derecho a exigir su respeto e integridad, el derecho de retracto o arrepentimiento sobre la paternidad de la obra y, finalmente, el derecho de acceso para entrar en contacto con el ejemplar único o raro de la obra. 18 Lasfacultades patrimoniales están directamente relacionadas con la retribución económica que se debe al autor de una creación intelectual. Estos derechos son independientes entre sí, pueden contratarse con terceras personas en forma conjunta o exclusiva y fraccionarse. Son conformados por los derechos de reproducción, de distribución, de participación o droit de suite, de comunicación pública y de transformación.19 Finalmente, los Derechos Conexos se ubican de forma paralela al Derecho de Autor para proteger los intereses de los artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos de radiodifusión sobre sus actividades de intervención creativa, contribución a la

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Vid. SILBERLEIB, Laura; op cit., p. 41. Regulado por Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, de 1886. 17 Vid. LIPSZYC, Delia; op cit., p. 45. 18 PANADERO DE LA CRUZ, Ediltrudes y Rolando Pavó Acosta; “El Derecho Civil, de Familia y Agrario al alcance de todos”; Primera Parte, Derecho de Autor, Editorial Oriente, Santiago de Cuba, 2011, pp. 311-314. 19 Ídempp. 315-317. 16

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puesta a disposición del público y control de uso y transmisión de las obras.20 Este catálogo de facultades, instituciones y mecanismos de protección que ostenta la persona natural o jurídica, recae sobre prestaciones personales y actividades técnico-organizativas.21 EL CONFLICTO DE LA PROTECCIÓN DE TECNOLOGÍAS Y LA INFORMACIÓN DIGITAL

LA

PROPIEDAD INTELECTUAL

FRENTE A LAS

Los productos intelectuales relacionados con la educación, la cultura y la información se fundaron originalmente en soporte impreso, fonográfico, audiovisual, radiofónico y televisivo. En nuestros tiempos los periódicos, las revistas generales y especializadas, las publicaciones gubernamentales, las investigaciones y trabajos científicos, la información bursátil y cambiaria, las obras literarias, las emisiones de radio y televisión, la música, las imágenes de aplicación industrial o comercial, las obras plásticas, las obras pertenecientes a museos y colecciones privadas, las producciones cinematográficas y todos los demás productos del intelecto humano, se encuentran almacenados y accesibles en la gran urdimbre del ciberespacio. Ante esta realidad, en 1996 fueron aprobados los Tratados de la OMPI22 sobre Internet (WCT23 y WPPT 24 ), con lo que se sentó internacionalmente la necesidad de proteger la Propiedad Intelectual en el ámbito digital. En estos tratados se estableció el alcance de la protección a los titulares de los derechos dentro del entorno digital y los derechos exclusivos como el derecho de distribución, de alquiler, de comunicación al público de una obra y de puesta a disposición del público de una interpretación o ejecución sonora.Además, se estudió la aplicabilidad de los derechos de reproducción al nuevo entorno y sus posibles limitaciones. Igualmente, se garantizó el derecho exclusivo de autorizar la reproducción directa o indirecta de las interpretaciones o ejecuciones fijadas en fonogramas (o los fonogramas) por cualquier procedimiento o forma a los intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas. Sin embargo, no se estipuló la posibilidad de limitar estos derechos y permitir formas transitorias o accesorias de reproducciones provisionales. 25 No obstante, se consintió la posibilidad de prever en las legislaciones nacionales, limitaciones o excepciones impuestas a los derechos concedidos a los 20

Vid. COLECTIVO DE AUTORES; “Selección de lecturas de Derecho de Autor”; Editorial Félix Varela, Ciencias Jurídicas, La Habana, 2007, p. 111. 21 Su instrumento regulador es la Convención Internacional sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, productores de fonogramas y organismos radiodifusión o Convención de Roma de 1961. 22 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. 23 Tratado de la OMPI sobre Derecho de autor de 1996. Vid. COLECTIVO DE AUTORES; op cit., p. 345. 24 Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas de 1996 WPPT. Vid. Colectivo de Autores; op cit., p.379. 25 En la Conferencia Diplomática sobre el WCT, las delegaciones adoptaron que: El derecho de reproducción, como se establece en el artículo 9 del Convenio de Berna y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son aplicables al entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. El almacenamientodigital, en un soporte electrónico, de una obra protegida es una reproducción. LIC. NELVYS MENDOZA GURDIÁN

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autores de obras literarias o artísticas en casos especiales que no menoscabaran su explotación normal ni causaran un perjuicio a los intereses legítimos del autor. Asimismo, se contempló la probabilidad de permitir la aplicación, ampliación e introducción de estas limitaciones al entorno digital en las legislaciones nacionales, siempre que fueran acordes con lo dispuesto por el Convenio de Berna de 1971.26 En sentido general, estos tratados establecen un marco difuso sobre la adopción de nuevas limitaciones de los derechos o la adaptación de las limitaciones existentes al entorno digital en pos de un mejor acceso a la información. Las consecuencias internacionales de estas legislaciones pueden verse en el caso de Estados Unidos, donde fueron incorporados los Tratados de la OMPI sobre Internet mediante la aprobación del DMCA de 1998, 27 aunque sin implicaciones de introducción de nuevas limitaciones sobre Derecho de Autor. Asimismo, Japón revisó la Ley sobre Derecho de Autor en 1999 para impedir acciones encaminadas a eludir las medidas tecnológicas de protección y la eliminación o alteración de la información para la gestión de los derechos. Un caso más ilustrativo es el de Australia donde el Parlamento aprobó el CADAA 2000.28Esta enmienda, encaminada a aplicar los Tratados de la OMPI sobre Internet, introdujo un derecho neutro de comunicar obras literarias, dramáticas y musicales al público en el entorno de las tecnologías. Este derecho, a diferencia del caso estadounidense y japonés, modificó diversas limitaciones del Derecho de Autor a fin de hacerlas aplicables al entorno digital y consagró la protección de la puesta a disposición de dichas obras en línea. Esa situación de incertidumbre legislativa se ha reflejado en la prácticacon múltiples ejemplos de la colisión entre la Propiedad Intelectual y las tecnologías e información digital. En primer lugar, se esboza el ejemplo de las bibliotecas como encargadas de suministrar información diversa y actualizada al público a través de catálogos, bases de datos, compilaciones de artículos de prensa y otras fuentes.En este plano, los medios digitales han resultado de provecho en la prestación de los servicios de las bibliotecas, lo que ha traído consigo dificultades entorno a lo preceptuado por la Propiedad Intelectual. La entrega electrónica de documentos, la realización de copias electrónicas del contenido y la digitalización del material protegido por la Propiedad Intelectual, han despertado suspicacias en

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Convenio de Berna para Protección de las obras literarias y artísticas de 1971. Vid. COLECTIVO DE AUTORES; op cit., p. 291. 27 Digital Millenium Copyright Act 1998 o Ley de Derecho de Autor para el Milenio Digital 1998. 28 Copyright Amendment (Digital Agenda) Act 2000 o Ley de enmienda del Derecho de Autor 2000 (Agenda Digital). LIC. NELVYS MENDOZA GURDIÁN

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los legisladores de la materia que consideran que las limitaciones a estos derechos pueden no ser aplicables en todos los casos. En este particular, es de considerar que la diferenciación debe atenderse con respecto al acceso al material y su comercialización en el entorno digital. Estas circunstancias han generado que los titulares de derechos recurran a cláusulas y condiciones contractuales para delimitar el alcance de las facultades de las bibliotecas y archivos sobre el material protegido o las licencias que obtienen. Un paso de avance lo constituye el ya mencionado CADAA 2000, habida cuenta de que permite, a las bibliotecas y archivos, digitalizar y comunicar material protegido por el Derecho de Autor. Esta normativa extiende las limitaciones existentes y crea excepciones nuevas aplicables al entorno digital en favor de las bibliotecas. En sus preceptos establece que sin pago o autorización, las bibliotecas y archivos pueden: copiar o transmitir el 10% de una obra o de un artículo de una publicación periódica para atender una petición con fines de investigación o de estudio; copiar o transmitir electrónicamente una obra a un usuario para atender una petición con fines de investigación o de estudio o a otra biblioteca, en la medida en que el material no sea accesible de otro modo dentro de un plazo razonable y a un precio comercial ordinario; copiar y transmitir electrónicamente material de sus colecciones a funcionarios de la organización con fines de preservación o de administración interna ycolocar un material adquirido de forma electrónica a disposición del público dentro del recinto de la institución o en un terminal de ordenador que no permita la reproducción electrónica o la comunicación electrónica. Otro panorama se advierte en Estados Unidos, donde las actividades de préstamos entre bibliotecas están estrictamente reglamentadas y se rechaza la posibilidad de la transmisión digital de documentos. A este respecto, el DMCA sostiene la misma posición del artículo 108 de la Ley sobre Derecho de Autor de Estados Unidos, que condiciona los préstamos entre bibliotecas y la entrega de documentos a los siguientes requisitos: que la biblioteca o el archivo determinen previamente, sobre la base de una investigación razonable, la imposibilidad de adquirir por un precio racional la copia o grabación sonora de la obra protegida por el Derecho de Autor; que la copia o grabación sonora pase a ser propiedad del usuario y la biblioteca o el archivo no hayan tenido conocimiento de que la copia o grabación sonora se utilice para cualquier propósito que no sea el estudio privado, los conocimientos académicos o la investigación y que la biblioteca o el archivo coloquen una advertencia notable de Derecho de Autor en el lugar donde se reciben las solicitudes y la incluyan en el formulario de solicitud. Unescenario similar se proyecta en el caso de los educadores y los investigadores, para quienes la tecnología digital juega un rol fundamental en sus labores. En este punto, los legisladores se acogen a una posición reservada con respecto a la extensión de las limitaciones vigentes del Derecho de Autor al ámbito digital, aunque con ello se beneficiarían actividades docentes e LIC. NELVYS MENDOZA GURDIÁN

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investigativas. Las principales causas de esta situación radican en el temor de los autores a que la libre utilización de las obras en el entorno digital perjudique su comercialización en línea. Esto deriva en la posibilidad de que el amparo de las limitaciones facilite el plagio de contenidos y su comercialización ilícita sin incurrir en infracción legal y menoscabando el mercado de creaciones. Se sostiene la ya afirmada posición de encontrar un equilibrio entre los intereses de los autores, las industrias de la información y las instituciones educativas y de investigación. Esta pretensión ha afianzado la utilización de cláusulas y condiciones contractuales para buscar ese punto medio, aunque debería pensarse en incluir limitaciones justificadas para instituciones que utilicen la tecnología digital sin ser nocivas a la explotación normal de las obras protegidas o los legítimos intereses de los autores. Con el ánimo de abundar en el tópico de las tecnologías y la información digital, se impone relacionar algunas aristas de este punto con la protección de la Propiedad Intelectual. En esta dirección de estudiose señala que los programas de computación o Software son un conjunto de instrucciones expresadas mediante palabras, códigos o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada y traducidas en impulsos electrónicos, demandan la ejecución de una tarea o resultado por parte del ordenador, por lo que constituyen aportes de especialización, novedad y soluciones técnicas de creciente valor en el mercado intelectual y tecnológico. 29 Las precitadas potencialidades del software lo han convertido en objeto recurrente de la piratería, la copia y la modificación ilícita por parte de un significativo número de usuarios que manipulan disímiles medios tecnológicos para estos fines. En este entorno se entabla el debate sobre la protección del software por la patente de invención o por la vía autoral. El resguardo por la vía de la Patente ofrece una protección sólida y exclusiva sobre la idea inventiva. Sin embargo, no todos los programas de computación cumplen suficientemente con los requisitos de novedad y de calidad inventiva exigidos por el patentamiento como vía de la Propiedad Industrial. Además, el derecho de patentes es territorial y se obtiene dentro de los límites de un país, por lo que para extenderlo a otros países se debe gestionar directamente en cada uno de ellos. Conjuntamente exige la revelación del programa fuente o conjunto de instrucciones que desarrolla el programador en la etapa original de su creación, lo cual implica divulgar lo más íntimo del producto. Por otra parte, la protección por el Derecho de Autor implica que la creación se encuentra protegida de forma universal desde su nacimiento,en virtud de lo que instituye el Convenio de Berna. La protección por vía autoral no requiere la revelación del programa fuente, aunqueadolece de la limitación de proteger únicamente la forma en que se expresa la idea y no 29

Vid. LIPSZYC, Delia; op cit., p. 104. LIC. NELVYS MENDOZA GURDIÁN

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la idea en sí.30 En conclusión, la protección debe extenderse a la expresión del programa, su estructura y la organización interna abarcando la forma y las ideas, ya que esta concepción inclusiva tiende a contrarrestar la ingeniería inversa (escribir un programa nuevo con instrucciones propias, en forma distinta del original, luego de haber descompilado el programa que se desea copiar). Entre las herramientas de la informática y las telecomunicaciones se encuentran las Bases de Datos, entendidas como un sistema de almacenamientoestructurado de datos conformado por un conjunto de registros donde se alojala información que debe manejar un programa de computación con el fin de recopilar, organizar y proteger el contenido. Las bases de datos pueden almacenar datos e imágenes factuales (informaciones puntuales y breves sobre aspectos de la realidad), datos e imágenes personales (información vinculada a personas físicas), obras (con la problemática de si las obras se encuentran en el dominio público o si aún se encuentra reservada su explotación al ámbito de su autor o sus derechohabientes), imágenes en movimiento no personales ni factuales y fragmentos sonoros. 31 Estas facilidades la han convertido en una producción imprescindible en la gestión, análisis y procesamiento de información, utilizada frecuentemente con fines comerciales altamente lucrativos.32 Ab initio el aspecto de la autoría de las bases de datos debe analizarse desde su fabricante, reconocido en la persona o personas naturales o jurídicas que realizan una inversión en la recopilación, ensamblaje, verificación, organización o presentación de las bases de datos. No obstante, se establece una doble categoría de titulares que contempla de un lado los autores de las bases de datos que, por la selección o disposición desu contenido, constituyan una creación intelectual y los fabricantes de las bases de datos cuando la obtención, verificación o presentación de dicho contenido, representen una inversión sustancialdesde el punto de vista cuantitativo o cualitativo.33En este acápite, se considera que el autor de la base de datos es la persona física o el grupo de personas físicas que haya creado dicha base o, cuando la legislación lo permita, la persona jurídica que dicha legislación designe como titular del derecho. En cambio, se considera fabricante a quien ha realizado una inversión sustancial en laobtención, recopilación, ensamblaje, verificación y presentación del contenido desde el punto de vista cuantitativo o cualitativo.34

30

El Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor de 1996 instituye que los programas de computación pueden entenderse como creaciones literarias y ser protegidos también como obras literarias, ya sean expresados como programa fuente o programa objeto. Ídem pp. 70-73. 31 Vid. COLECTIVO DE AUTORES; op cit., p. 160. 32 Vid. COLECTIVO DE AUTORES; op cit., pp. 149-188. 33 Ídem. 34 Ibídem. LIC. NELVYS MENDOZA GURDIÁN

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El cúmulo de derechos que ostenta el fabricante sobre el contenido de la base de datos se integra porlas facultades de realizar, autorizar o prohibir actos de extracción y utilización o reutilización de la totalidad de las bases de datos o de una parte sustancial de su contenido. Mientras, el autor de la base de datos ostenta el derecho exclusivo a realizar o autorizar la reproducción temporal o permanente, sea total o parcial, por cualquier medio o forma; la traducción, adaptación, reordenación y modificación;la comunicación, exhibición o representación y toda reproducción, distribución, comunicación, exhibición o representación al público de los resultados. En estos casos algunas normativas contemplan la duración de la protección con un plazo máximo de 15 años, mientras que en otras legislaciones oscila hasta un plazo mínimo de 25 años, ambos a contarse a partir de la fecha de terminación de la fabricación o de publicación de la base de datos. Es permisible destacar que la naturaleza especial de algunos tipos de información, imposibilita su almacenamiento en bases de datos y constituyen una exclusión general de este medio de almacenaje, ya que suele reservarse su explotación a la Propiedad Intelectual o a la protección de la intimidad y la imagen de la persona. Entre los ejemplos de estos supuestos se encuentranlas compilaciones de datos, obras y otras producciones protegidas por la Propiedad Intelectual, la información de prensa de uso exclusivo de la empresa periodística responsable, las encuestas y estadísticas que poseen contenido informativo valioso para el uso de terceros, las bibliografías como criterios de selección y organización, los Tesauros, los datos reservados generados por el propio usuario, el secreto de los negocios y las citas y resúmenes. En otro sentido se observa que, con la consolidación de Internet como un “mundo virtual”, el Derecho ha necesitado adaptarse a un espacio de características sui generis. Internet es un entorno ciberespacial que no distingue lugar, límite geográfico ni barreras físicas o temporales, ya que los eventos suceden en todos los sitios al mismo tiempo. Igualmente, las comunicaciones transmitidas por red son de difícil ubicación física estando susceptibles a la utilización simultánea por varios sujetos en diferentes localizaciones.35 La proyección jurídica de estas circunstanciasse evidencia en varios hechos. En un primer punto, los acontecimientos que ocurren en el ciberespacio desconocen los límitesgeográficos y carecende vínculos que permitan su limitación en espacios físicos determinados, lo que dificulta la ubicación del lugar en el que los hechos suceden y el derecho aplicable. En un segundo punto, la red posibilita la realización de transacciones virtuales que pueden ser efectuadas

35

CÁCERES PRADO, esboza como características de Internet: universalidad, fácil utilización, variedad, libertad, anonimato e inseguridad. Vid. CÁCERES PRADO, José Antonio; “Virus Informáticos ¿Cómo protegerse?”; Editorial Científico-Técnica, La Habana, 2012, pp. 130-135. LIC. NELVYS MENDOZA GURDIÁN

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simultáneamente por varios consumidoresen diferentes lugares, con el riesgo que entraña la prescindencia de un intercambio personal o del conocimiento de datos generales de la contraparte para la seguridad jurídica. Estas afirmaciones se han traducido en la latente posibilidad de un conflicto de leyes, el cuestionamiento de la efectividad de la protección yla complejidad de la localización de lasinfraccionesa los derechos de propiedad intelectual. A ello se contrapone una serie de iniciativas para lasolución de conflictos en línea, la armonización de las legislaciones y la asimilación de la propiedad intelectual al entorno digital. Sin embargo, aún no se dispone de la infraestructura tecnológica necesaria para abordar en línea los litigios. Estas circunstancias derivan en confusiones con respecto a la Propiedad Intelectual. Este es el caso de los Motores de Búsqueda, entendidos como algoritmos que pueden o no tener recursos de inteligencia artificial y que cumplen una función asistencial en la búsqueda realizada por el usuario en Internet. Estos programas se encargan de realizar un proceso de búsqueda y análisis de información que culmina con la reproducción del título de la página HTML 36 correspondiente a los criterios de búsqueda introducidos por el usuario, el URL, 37 el tamaño, la fecha y un fragmento del contenido de la página señalada. En este sentido, se plantea que el motor de búsqueda es equiparable al derecho de cita ya que no requiere consentimiento del autor pues realizael simple acto de identificar y evaluar la correspondencia de una información.38 En otro aspecto, se ubican los Hipervínculos como el establecimiento inteligente de relaciones entre elementos que conforman el entramado de la red y referencian direcciones de Internet (URLs). El sector especializado afirma que los hipervínculos posibilitan la expresión del autor multimedia y asimila, parcialmente, la creación de hipervínculos a la compilación, aunque se distingue que el compilador publica con autorización de los titulares de los contenidosmientras el creador de hipervínculos selecciona y organiza los vínculos subsistiendo los contenidos en su sitio original. 39 Los hipervínculos pueden subdividirse en estáticos, cuando despliegan automáticamente el contenido relacionado sin que el usuario realice ningún tipo de acción para ello y dinámicos, cuando no muestran el contenido vinculado a menos que el usuario opere un comando diseñado especialmente para efectuar el despliegue del contenido del URL. Recae un conflicto en el caso de los hipervínculos estáticos ya que cualquier propietario de una página de Internet puede incorporar a sus contenidos imágenes, fotos, textos u otros archivos que no son de su autoría y que, mediante una instrucción, son incluidos automáticamente.

36

Hyper Text MarkupLanguage o Lenguaje de Marcas de Hipertexto. UniformResourceLocator o Localizador de Recursos Uniforme. 38 Vid. CÁCERES PRADO, José Antonio; op cit., p. 135. 39 Vid. SILBERLEIB, Laura; op cit., pp. 53-54. 37

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Es de considerar que, con el auge de los sitios web, se deben regular los derechos del titular de un contenido en un sitio web y proveerlo de mecanismos para determinarlos sujetos y los medios autorizados para establecer vínculos con su contenido en el caso que sea procedente, pues de lo contrario se estaría ante una vinculación arbitraria a contenidos desconocidos. Es necesario acotar que, cuando se transcribe el título de la obra con la que se establece un hipervínculo, no se infringe la Propiedad Intelectual pues no se vulnera su paternidadsino que es simplemente mencionada o referenciada por terceros. En cambio, si se reproducen logotipos, marcas o frases publicitarias con algún cambio o efecto de diseño y sin autorización del creador, se vulneran sus derechos de Propiedad Industrial. Finalmente, se delimitan las características de los marcos o frames que constituyen una superficie utilizada para delimitar la página. Esta superficie se mantiene desplegada con el fin de dividir el visualizador de pantalla en múltiples secciones independientes que pueden contener texto, imágenes u otros frames para dejar habilitados accesos preferenciales o servicios especialmente promovidos. A través de la utilización de los frames se comunican contenidos creados por terceros para imponer una información, con interés publicitario al usuario de la página. Actualmente, la doctrina establece que esto puede contrarrestarse con funciones de Java para ordenar al browser que, al detectar que la página está siendo comunicada dentro de un marco ajeno, reemplace el contenido de la ventana de más alto nivel acudiendo al URL de la propia home page, removiendo la página anterior y creando un nuevo marco. Se puede concluir este análisis con la idea de que el goce de los derechos exclusivos, con cierta amplitud, por parte de los autores debe ser un presupuesto para la validez de limitaciones al ejercicio de esos derechos, fundado en el precepto cardinal de proteger, en circunstancias justas y equilibradas, el derecho de la sociedad a acceder y utilizar los contenidos. MECANISMOS

DE

PROTECCIÓN

DE LA

PROPIEDAD INTELECTUAL

EN EL MARCO DEL

CIBERESPACIO: ESTADO Y PERSPECTIVAS

Las características de la red de redes, la distribución de los productos intelectuales en Internet y la protección de la Propiedad Intelectual se enfrentan a grandes retos. En este particular se deben priorizar los aspectos de identificación de los contenidos incorporados en la red,su protección, la de sus sitios de almacenamiento y de sus medios de distribución, la identificación de los usuarios y la retribución de los derechos de propiedad intelectual correspondientes a los titulares de bienes trasmitidos en forma electrónica. Con el fin de proteger estos aspectos se ha recurrido a herramientas como las medidas tecnológicas y la tradicional Propiedad Intelectual.

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MEDIDAS TECNOLÓGICAS DE PROTECCIÓN Las medidas tecnológicas, o protecciones técnicas, son datos o instrucciones que forman parte de un archivo digital que pueden incluirse en objetos digitales o distribuirse digitalmente en línea.40 Su finalidad es obstaculizar actos que vulneren los derechos exclusivos de los titulares de la Propiedad Intelectual sobre los contenidos y excedan las autorizaciones otorgadas por licencias a los usuarios. Esos obstáculos o barreras van desde el blindaje de las áreas donde radica la reivindicación de autoría, pasando por trabas a diferentes acciones tales como copiar, imprimir o transmitir archivos, hasta los agentes de software que notifican a los titulares de los derechos sobre la presencia de terceros aprovechando usos protegidos. Entre las medidas tecnológicas que pueden implementarse para proteger los derechos de la Propiedad Intelectual de la información distribuida en línea, cabe citar el acceso fraccionado o fragmentario (acceso en forma abreviada a un documento, con la opción del usuario de pagar por la información que no está publicada) y las llaves que funcionan como puertos paralelos o seriales que se conectan al hardware de la computadora (para poder usar una copia del sistema se debe poseer la llave).41 Además, existe el recurso de los mensajes con el cual cada copia distribuida puede ser numerada con un dígito de orden diferente para identificar las copias ilegales (se incluyen las marcas de agua y señales que no logran ser advertidas por el ojo humano). También se mencionan la criptografía y el titileo o flickering, para que la captura de la información que realiza la pantalla le permita al usuario ver y realizar una lectura del texto pero no bajar la información para ser almacenada en la computadora (debido al parpadeo que produce).42 PROPIEDAD INTELECTUAL Se ha establecido que uno de los medios para proteger la administración de la Propiedad Intelectual en Internet puede ser la capacidad de los sistemas de procesamiento de datos para realizar procesos e introducir en los programas instrucciones protegidas, que no pueden ser removidas por ningún usuario durante su utilización. De este modo, pueden integrarse dentro de los objetos digitales sectores de datos llamados headers, que contengan información acerca de todas o algunas de las circunstancias necesarias para una correcta administración de la Propiedad Intelectual.

40

PÉREZ GALLARDO, Leonardo B.; “El necesario ajuste entre los límites a los derechos de propiedad intelectual y la protección de las medidas tecnológicas (A propósito de los nuevos artículos 160 y 161, introducidos al Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual por la Ley 23/2006 de 7 de julio)”; Universidad de La Habana, 2012. 41 Vid. PÉREZ GALLARDO, Leonardo B.; op cit., p. 10. 42 Ídem. LIC. NELVYS MENDOZA GURDIÁN

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Estos headers, cuya función es la de definir los términos bajo los cuáles los propietarios del copyright hacen disponible la obra, pueden referirse al propio objeto digital, al contenido de la obra, a los titulares de los derechos intelectuales, a las condiciones de uso, a las tarifas y a la cuenta de recaudación. Esta propuesta implica que los datos no serán necesariamente comunicados al público que desea gozar de la obra, sino que se desplegarán interactiva y automáticamente indicando el uso que se está dando a la obra, contabilizará débitos y créditos e inhibirá la realización de operaciones no autorizadas, como copia o impresión de obras protegidas. REGISTROS DE PROPIEDAD INTELECTUAL Los Registros de Propiedad Intelectual proporcionan un mecanismo oficial para el registro y prueba de autoría de contenido tanto analógico como digital. En el caso del Registro de Derecho de Autorse entiende que el registro del contenido, también denominado inscripción registral, no es obligatorio a efectos de que una obra quede sujeta al Derecho de Autor. No obstante, aporta protección de los derechos del autor al constituirse como una prueba cualificada de la existencia de los derechos inscritos y su titular. En cualquier caso, no suponen una prueba definitiva pues pueden producirse registros fraudulentos. A pesar de ser la vía oficial para proteger contenido, los registros enfrentan dificultades que obstaculizansu uso. En primer lugar, la imposibilidad de interactuar con otras aplicaciones mediante interfaces de programación de aplicación (API) impide que se construyan aplicaciones integradoras que hagan uso de estos registros (registro automático de las fotografías colocadas por los usuarios en portales como Flickr, Picasao Panoramio, previo pago de las tasas correspondientes y previa autenticación del usuario).Además, no contemplan las funciones que posibilitan a los autores determinar otros esquemas de licenciamiento, capacidades de búsqueda potentes y opciones de comercialización del contenido.43 LICENCIAMIENTO CREATIVE COMMONS Creative Commons(CC) es una organización sin ánimo de lucro que proporciona licencias que pueden utilizarse por parte de los titulares de los derechos de propiedad intelectual para determinar que sobre su contenido no están “todos los derechos reservados”, sino únicamente una parte de ellos. Con la utilización de las licencias CC se equilibran los derechos individuales y los derechos colectivos pues se utiliza el registro “algunos derechos reservados”.44

43

Vid. TORRES-PADROSA, Víctor y Jaime Delgado-Mercé; “Alternativas para la autogestión de los Derechos de Autor en el mundo digital”; El profesional de la información, v. 20, n. 1, enero-febrero, 2011, p. 63. 44 Ídemp. 64. LIC. NELVYS MENDOZA GURDIÁN

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Este mecanismo funciona con una selección de los titulares de derechos de la licencia de su interés y la vinculación de la misma al contenido, mediante un identificativo que indica el tipo de licencia aplicable y un enlace hacia la interpretación y el texto íntegro de la licencia.Estas licencias permiten que otros usuarios utilicen y distribuyan un contenido de forma libre, sin obligación de pagar por su uso, pero con posibles restricciones adicionales como el reconocimiento de autoría, la limitación a que el uso sea de tipo no comercial, la prohibición de crear obras derivadas de la original y la obligación de compartir cualquier obra derivada bajo el mismo tipo de licencia que aplica a la obra original. Los tipos de licencias existentes resultan de la combinación de las restricciones anteriores. En este sentido, el sistema en examenadolece de incongruencias que implican, de un lado, dificultades para los creadores y, de otro, para los usuarios de obras licenciadas. En primer lugar, se presenta la dificultad de los titulares de derechos para determinar cómo quieren comercializar su contenido indicando contraprestaciones económicas proporcionales al uso del contenido. Luego, se advierte que existe una carencia de protección para los titulares de derechos debido a la duración de las licencias ya que confieren derechos perpetuos (por la duración del Derecho de Autor). Adjuntamente, se instituye que cualquier cambio posterior por parte del titular de derechos no aplicará a aquellos que accedieron al contenido antes del cambio. Finalmente, se vislumbrauna debilidad en la protecciónotorgada a los usuarios, sobre los cuales recae la responsabilidad de demostrar la licencia aplicada al momento de acceder al contenido. Frente a estas inconsistencias del sistema se proporciona, como posible solución a los problemas descritos, la definición de la variante CC Plus entendida como licencia de CreativeCommons no comercial, a la que se le añade un enlace a un sitio especializado que permite adquirir derechos específicos o contactar con el titular de derechos para negociar directamente.45 Por último, cabe destacar que la utilización de este recurso resulta incompatible con la gestión colectiva porque implica la cesión gratuita de algunos derechos de autor. Además, debe entenderse que no se aplicará este método en los casos en que deban satisfacerse derechos de remuneración para los participantes en la obra, a razón de que confiere derechos por el plazo de protección de los derechos de propiedad intelectual y a título gratuito. REGISTRO SAFE CREATIVE Safe Creative es un registro de Propiedad Intelectual gratuito, abierto e independiente, gestionado de forma privada que proporciona a los autores pruebas de autoría válidas para usar

45

Vid. TORRES-PADROSA, Víctor y Jaime Delgado-Mercé; op cit., p. 65. LIC. NELVYS MENDOZA GURDIÁN

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en caso de litigio, para lo que se utilizan técnicas de firma digital y un servicio externo de sellado de tiempo. La utilización de este mecanismo permite determinar el tipo de licencia que aplica a una obra, acceder a un conjunto de plantillas predeterminadas para licencias establecidas y obtener un texto personalizado que puede brindar el usuario para recoger opciones individualizadas. Además, ofrece una posibilidad de que el titular de derecho cambie el tipo de licencia para una obra en cualquier momento y proporciona a los usuarios un documento firmado digitalmente donde se hace constar el tipo de licencia aplicable al contenido en la fecha en que se solicita.46 Como colofón es factible acotar que el método de Safe Creative puede resultar incompatible con la gestión colectiva si son utilizadas las licencias Creative Commons o GNU. Sin embargo, si se recurre a un registro de tipo “todos los derechos reservados” sería compatible y proporcionaría redundancia al registro efectuado en las sociedades de gestión de derechos. PORTALES DE LICENCIAMIENTO La doctrina especializada plantea como otra vía de protección el recurso de los portales web especializados en el licenciamiento de contenido para usos profesionales. Sirven de ejemplo ilustrativo los casos de You License y Getty Images. Estos portalesse encargan de gestionar contenidos de música e imágenes respectivamente, de forma que, el usuario interesado, puede utilizar los motores de búsqueda especializada de contenido, ubicar los contenidos de su interés y consultar las condiciones de licenciamiento para proceder al mismo.47 Estos portales y los mecanismos que ponen a disposición de los usuarios para acceder a la información, posibilitan al autor definir parámetros de uso, condiciones, términos, plazos, diferentes importes a satisfacer en función del uso de la obra y permiten al usuario proponer ofertas al autor. Ambas vías, aportan el establecimiento de un intercambio de bienes en condiciones equitativas para las partes, lo que facilita la asimilación de estos recursos a la institución de la autogestión de derechos y la gestión colectiva, amén de las adaptaciones obvias. A MODO DE EPÍLOGO Con la llegada y consolidación de los procesos de informatización y digitalización de la contemporaneidad, no se han transformado los tradicionales cánones de pensamiento y creatividad humanos, en cambio, los medios de transmisión de ambos han evolucionado notablemente, al punto de complejizar este entorno. De tal suerte, es necesario atemperar y 46

Ídem pp. 65-67. Vid. TORRES-PADROSA, Víctor y Jaime Delgado-Mercé; op cit., pp. 61-69.

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armonizar la reglamentación correspondiente a estas nuevas circunstancias. De esta manera, se estaría convidando a las instituciones, los creadores y la sociedad a desarrollar sus relaciones en un marco de protección al reconocimiento tanto moral como económico de los creadores y al libre acceso de la sociedad a la información. Ciertamente, es menester gravar el acceso al conocimiento con los costos proporcionales y adecuados para los fines de promover la creatividad y el reconocimiento de los creadores, siempre que estos no sean tan elevados que limiten la accesibilidad a la información sin ser distribuidos proporcionalmente a todos los esfuerzos involucrados. La satisfacción de las necesidades culturales y de información a través de Internet, así como la de las necesidades propias de los creadores y productores de bienes y servicios culturales, son elementos que coadyuvarán a incentivar la creatividad y el intercambio social, en una base de respeto, retribución y reconocimiento del esfuerzo creador y la garantía de libertad de acceso a la cultura.La función social de la Propiedad Intelectual no puede ser supeditada a valores mercantiles ni atentar contra los derechos de los autores, por ello cobra un especial valor el aspecto de las limitaciones y excepciones del Derecho de Autor como consagración de la protección jurídica del interés colectivo. Los contenidos fijados y transmitidos a través de las redes telemáticas, están provistos de herramientas automatizadas de control que permiten al titular, supervisar y controlar el ejercicio de sus derechos. Esta medida tecnológica de control constituye un obstáculo al libre acceso de los contenidos pues no distingue entre los usuarios legítimamente interesados y los de mala fe. Esta debilidad de no poder distinguir los actos dañinos de los actos legítimos del usuario, deriva en una neutralización total de los actos de los usuarios que limita el interés social en el marco del ciberespacio. En los estudios jurídicos que se realicen en el nuevo entorno interactivo, la distribución electrónica de obras protegidas por la Propiedad Intelectual debe estar pendiente de la facilidad de modificaciones y adaptaciones de contenidos, los derechos morales deben resguardarse de las vejaciones a la integridad y el reconocimiento de la paternidad de la obra, los derechos patrimoniales en su ánimo de protección deben tomar en cuenta las innovaciones tecnológicas y debe hacerse especial detenimiento en el concepto de comunicación pública en Internet. En consecuencia, los derechos que ostenta la Propiedad Intelectual a través de sus ramas, las limitaciones y excepciones del Derecho de Autor y las Medidas Tecnológicas deben ser factores cuya acción conjunta y equilibrada garanticen los fines sociales y particulares de protección de la información, el conocimiento y la cultura.

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EN VÍAS DE RECOMENDACIONES Y ALTERNATIVAS Una alternativa que podría zanjar los conflictos expuestos, sería la creación de una plataforma de registro y comercialización de contenido configurado como un sistema digital integral de la Propiedad Intelectual. Esta solución, esgrimida por gran sector de la doctrina, 48 se fundamentaría en la creación de una Plataforma de Registro y Gestión Digital de Propiedad Intelectual que presente las obras registradas mediante el lenguaje XML49 firmado digitalmente (firma digital del autor de la obra con certificados digitales emitidos por una autoridad de certificación o firma de la propia plataforma de registro), de manera que pueda utilizarse como prueba fehaciente de registro. Sobre la base de la experiencia compartida en algunos registros digitales existentes, una fórmula de corte jurídico que aportaría altos beneficios a la gestión de la propiedad intelectual en el ciberespacio, sería la determinación de las condiciones de uso del servicio de gestión de propiedad intelectual a través de un acuerdo que reglamente esta relación.50 En este supuesto, la práctica seguida por el registro Safe Creative, quienes han emprendido esta iniciativa, ha sido destacar los leves puntos de contacto del acuerdo con un contrato de depósito de carácter gratuito.51 En virtud de este contrato, el usuario, autor o titular de los derechos de explotación en exclusiva de una obra de Propiedad Intelectual, aloja o deposita una reproducción de la obra, imágenes o archivos digitales que permitan la identificación o representación de la misma, exclusivamente para su registro y custodia por parte de la plataforma. Asimismo, los especialistas acogen la posibilidad de acceso al contenido de la obra depositada, título, nombre del autor, política de derechos y demás información facilitada en el proceso de registro. La ideas esgrimidas por este sector, aproximan la noción de Contrato de Depósito, acuerdo en virtud del cual una parte (el depositario) se obliga, a título oneroso o gratuito, a recibir, guardar, custodiar, conservar y devolver un bien mueble que confía la contraparte (el depositante).52 A este tenor caben destacar, como notas distintivas del depósito, su carácter de contrato consensual, el presupuesto de la entrega del objeto depositado para que proceda la obligación de 48

Vid. TORRES-PADROSA, Víctor y Jaime Delgado-Mercé; op cit., pp. 61-69. XtensibleMarkupLanguageo Lenguaje de Marcas Extensible. 50 Un paradigma de la implementación de esta alternativa lo constituye la plataforma SafeCreative. Consultar: www.safecreative.org (consultado el 19 de septiembre de 2014). 51 Consultar: www.safecreative.org (consultado el 19 de septiembre de 2014). En relación con RAPA ÁLVAREZ, Vicente; “Manual de Obligaciones y Contratos”; Editorial Félix Varela, La Habana, 2003, p. 147. 52 Vid. RAPA ÁLVAREZ, Vicente; “Manual de Obligaciones y Contratos”; Editorial Félix Varela, La Habana, 2003, p. 147. 49

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restituir el bien por parte del depositario, la procedencia de la obligación de restituir el bien por parte del depositario cuando existe previa y expresa estipulación o concurren circunstancias que permitan interpretarla como tácitamente convenida, su carácter unilateral o bilateral según la cantidad de partes involucradas en el contrato y la marcada característica de que recae sobre cosas muebles y corporales.53 Según esta práctica, el acuerdo sería contentivo de las disposiciones sobre el objeto y la descripción del servicio, las obligaciones de los usuarios y de la plataforma de registro, la propiedad intelectual y el uso de los contenidos, la licencia de uso de marca, la política de privacidad, la responsabilidad y garantías, la información corporativa y las posibilidades de modificaciones y duración del precitado acuerdo. Inicialmente, se regularía el Objeto del acuerdo a través de la formulación clara de la prestación de los servicios relativos al depósito de contenidos digitales en la Plataforma de Registro y Gestión Digital de Propiedad Intelectual. En este mismo punto, se prevendría a los usuarios del requisito de aceptación de las condiciones de uso de la precitada plataforma para poder acceder y utilizar sus servicios.54 En el siguiente punto, relativo a la Descripción del servicio, se detallarían los servicios derivados de las prestaciones que fundamentan el acuerdo, con arreglo a los requisitos de una descripción clara y exhaustiva. Se especificaría que la plataforma funcionaría como un registro o depósito de obras de Propiedad Intelectual en formato digital, vinculado con la política de cesión de uso de los derechos de explotación de la misma por medio de licencias/contratos predefinidos como Creative Commons, Licencia Pública General GNU u otros sistemas afines.55 De esta forma, podrían ofertarse servicios como la inscripción y publicación de la autoría o titularidad de la creación, constituyendo una prueba fehaciente y oponible erga omnes en caso de alegaciones de derechos sobre la misma por parte de terceros; la inscripción y publicación de los términos y condiciones de los derechos de explotación sobre la obra; la posibilidad de autogestión de los derechos que ostenta el creador/usuario sobre su creación; la emisión de certificados de inscripción de autoría o titularidad de la obra que aporten la posibilidad de fungir como prueba documental de acreditación de la fecha y hora del registro o depósito y la emisión de certificados de inscripción de reserva o cesión de derechos como garantía y seguridad para los usuarios.

53

Ídem pp. 149-151. Vid. sitio web: www.safecreative.org (consultado el 19 de septiembre de 2014). 55 Esta es la solución implementada por registros digitales como Safe Creative. 54

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Subsiguientemente, se regularía una sección para determinar las Obligaciones de los usuarios (persona física o jurídica), entre las que puede proponerse la inclusión de elementos como los consignados en el sitio Safe Creative. Un primer punto es el deber de garantizar la veracidad de la calidad de autor o titular original de los derechos de explotación de la obra registrada o la legal obtención de los derechos y las autorizaciones correspondientes para la inscripción de la obra, así como para la delimitación de la política de cesión de uso de los derechos de explotación sobre la misma para los ámbitos temporal, territorial, material o subjetivo afectados por la plataforma. Asimismo, aparecen los deberes de garantizar que la obra registrada, ya sea original o derivada, no infringe derechos de propiedad intelectual de terceros, compromisos de confidencialidad o los derechos a la intimidad, honor y propia imagen de otras personas o entidades y facilitar información veraz, exacta y completa de los datos de identificación. 56 En este mismo acápite se circunscribe la obligación de ceder los derechos que inciden en el registro y conservación de la obra según los términos o condiciones de licenciamiento establecidas por el usuario. Los derechos que incidirían en el registro serían la reproducción y puesta a disposición del título de la obra, identificación, sinopsis, descripción y tipo de obra, así como la política de derechos establecida sobre la misma. Puede contemplase la descarga u obtención de una reproducción de la obra, habiendo que ceder el derecho a su reproducción, distribución y comunicación pública a través de este servicio. En cualquier caso, la práctica seguida por los sitios web que desarrollan estas iniciativas ha sido estipular que la cesión de estos derechos es de carácter gratuito, no exclusivo, no transferible y sin limitación territorial. Asimismo, suele estipularse que los derechos precitados que se concederían a la plataforma son revocables y limitados a los actos que hacen posible el funcionamiento, gestión y acceso al sistema y sus contenidos (baste aclarar que la cesión no implica la posibilidad de explotación de la obra de forma distinta a la establecida). Podrían adjuntarse los compromisos de recibir y atender las notificaciones emitidas por la plataforma sobre la posible infracción de derechos de propiedad intelectual de terceros, comprometiéndose a responder en el plazo oportuno y respetar los derechos de propiedad intelectual de los demás usuarios de la plataforma y del servicio (prohibiéndose la extracción, descompilación o ingeniería inversa). Se pueden regular las Obligaciones de la plataforma, asumiendo el compromiso de alojar y custodiar las obras o archivos registrados o depositados y obligándose a no utilizarlos fuera de lo previsto (salvo consentimiento expreso de los autores/titulares). Asimismo, se pueden instituirlos deberes de preservar los contenidos en las condiciones en que han sido confiados y garantizarsu protección a través de la denegación de acceso a terceros sin autorización, la obligación de archivar un histórico de las modificaciones (especialmente sobre la política de 56

Vid. sitio web: www.safecreative.org (consultado el 19 de septiembre de 2014). LIC. NELVYS MENDOZA GURDIÁN

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cesión de derechos) y la certificación del contenido del registro frente a terceros según los términos establecidos por los autores/titulares sobre el régimen de datos personales, el contenido de las obras, sus atributos y la política de cesión de derechos de explotación. Consecuentemente, se podría elaborar una sección que regulara lo relativo a la Propiedad intelectual y uso de los contenidos. Según la práctica de los registros digitales consultados, los derechos de propiedad intelectual de las obras registradas corresponden a sus autores o, en su caso, a quienes hayan cedido sus derechos, sin que el registro o depósito otorgue a la plataforma más derechos que los que permiten la reproducción, puesta a disposición y comunicación pública de la obra, su título, sinopsis, política de cesión de derechos y la identificación de sus autores/titulares.57 En otro orden de cosas, suele considerarse la necesidad de estipular la Licencia de uso de marca, con lo que la plataforma concedería a los usuarios registrados licencia de uso gratuita y de ámbito mundial (identificar o referenciar el registro de la obra o depósito). Asimismo, se plantea que la Política de Privacidad se fundamenta en el uso de los servicios de la plataforma sobre la base del presupuesto de aceptación expresa de las regulaciones relacionadas con el tratamiento de la información, las claves de acceso al servicio y las medidas de seguridad implantadas para evitar el acceso, modificación o eliminación de ficheros por parte de personas no autorizadas.58 Por su parte, suelen preceptuarse los elementos de Responsabilidad y Garantías para estipular lo concerniente a la veracidad, exactitud o actualidad de los datos referentes a los usuarios; las posibles infracciones de derechos que ostenten terceros sobre las obras registradas; las reclamaciones sobre infracción de la propiedad intelectual, protección de datos, intimidad, honor y propia imagen; el acceso y disponibilidad del servicio y los elementos que inciden en el contenido de las licencias o contratos elegidos por el usuario para determinar la política de uso de las obras registradas, entre otras cuestiones afines. Se hace imprescindible establecer el contenido de las Modificaciones y Duración, integrando disposiciones sobre la facultad de efectuar modificaciones y actualizaciones en la prestación del servicio, sus contenidos, configuración, disponibilidad y presentación de la información, las Condiciones de Uso, la suspensión temporal de acceso por mantenimiento o mejoras y elementos de esta índole. Esta alternativa no estaría exenta de los supuestos de registro deliberado de obras cuya autoría no corresponde al declarante, que podrían tratarse de forma

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Obras registradas, textos, imágenes, animaciones, archivos multimedia, sonidos, logotipos, marcas, diseño y estructura de navegación, bases de datos o programas informáticos protegidos por la propiedad intelectual. 58 Vid. sitio web: www.safecreative.org (consultado el 19 de septiembre de 2014). LIC. NELVYS MENDOZA GURDIÁN

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automática por comparación con repositorios de información o semiautomática por denuncia de otros usuarios. Adjuntamente, la doctrina plantea que este registro podría funcionar simultáneamente como espacio de comercialización de los contenidos registrados. En el momento del registro o en un instante posterior, el autor podría especificar mediante ofertas qué derechos pone a la venta y si requiere o no contraprestación económica. En este sentido, podría incluirse un catálogo de derechos que se conforme por: adaptar, instanciar, copiar, distribuir, producir, comunicar públicamente, sincronizar, reproducir, extraer, disminuir y mejorar, entre otros. Asimismo, se establece la necesidad de exponer un margen de condiciones que aplican a los derechos intervalos de tiempo, cantidad y tipo de pago, territorio y número de veces que puede ejercerse el derecho. Adjuntamente, puede evaluarse la posibilidad de incluir atribución, no comercial, exclusividad, territorio excluido y percepción de un porcentaje de los ingresos generados por las obras derivadas a sus autores.59 De esta forma, se expondría la oferta publicada por los autores (conjuntos de derechos y condiciones aplicables al uso de un contenido) y las necesidades de los usuarios. Además, se podrían obtener plantillas del texto legal equivalente a las condiciones escogidas y formalizar la aceptación de la oferta y la adquisición mediante una licencia. Con la utilización de este tipo de recursos, se estaría frente a una gran oportunidad de conciliar finalmente los intereses legítimos de la sociedad y los creadores, obteniendo como resultado ese fin último y común de la Propiedad Intelectual y las tecnologías: fomentar el crecimiento intelectual y cultural de la humanidad a la vez que proteger esas creaciones de los usos reprochables, en aras de un desarrollo más alto del género humano.

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