Análisis del principio de estricta legalidad propuesto por el Prof. Ferrajoli: Construcción e interpretación de las leyes penales

Análisis del principio de estricta legalidad propuesto por el Prof. Luigi
Ferrajoli y la consecuente construcción e interpretación de las leyes
penales

María Paulina Araujo Granda


I. INTRODUCCIÓN

Hacer referencia en términos generales al principio de legalidad propuesto
por el profesor Ferrajoli, nos remite a los postulados de su modelo
garantista, mismo que, construido bajo las ideas de la tradición ilustrada
y liberal, pretende obtener el máximo grado de limitación del poder
punitivo del Estado y por ende, la tutela de la persona contra la
arbitrariedad.

Para el Profesor Ferrajoli entonces, será menester que se identifiquen dos
elementos sustanciales en el Derecho Penal. El primero, rotulado como la
definición legislativa, tiene que ver con las "garantías penales" y el
tratamiento de del convencionalismo penal y la estricta legalidad; y, el
segundo elemento, delimitado por el cognoscitivismo procesal y por la
estricta jurisdiccionalidad, se construye gracias a la observancia de las
"garantías procesales" frente a una desviación punible[1].

El presente aporte académico intentará justificarse en el análisis de la
estricta legalidad dentro del esquema de la definición legislativa, a
través de una referencia a su carácter formal o legal (definición de la
desviación o principio de mera legalidad, que está dirigido a los jueces)
y, un estudio detallado del sentido, contenido y alcance de su carácter
empírico o fáctico, último que, a partir de la definición de las hipótesis
que giran en torno a la desviación legalmente delimitada, se subsume en lo
que el profesor Ferrajoli llama como principio de absoluta reserva de ley o
de estricta legalidad, que compele de suyo al legislador para la creación
de normas taxativas y precisas.

Con estos antecedentes, se buscará suministrar al lector ideas precisas en
relación a la importancia que toma dentro de un Estado de Derecho, no solo
la creación de normas penales regulativas y no constitutivas, en otras
palabras, normas que sean el fiel reflejo de la superación del
sustancialismo penal (confusión entre Derecho Penal y Moral), sino además
al papel trascendental de la interpretación de las leyes penales por parte
de los órganos de administración de justicia, la que junto a la exégesis
gramatical, deberá constatar la existencia del comportamiento empírico, la
lesión o puesta en peligro de un bien jurídico y, la subsecuente
culpabilidad del sujeto activo.

II. DESARROLLO

2.1.1 Principio de estricta legalidad: Leyes regulativas en un esquema de
convencionalismo penal

El principio de estricta legalidad a decir de Ferrajoli, se propone como
una técnica legislativa dirigida a excluir las regulaciones que giren en
torno a personas, a su personalidad o a su status; para dar paso a reglas
de comportamiento que establezcan una prohibición de una acción u omisión
imputable a la culpa del autor.

Dicho de otro modo, las leyes penales no pueden recoger cualquier hipótesis
indeterminada de desviación (como por ejemplo aspectos tachados como
inmorales o antisociales o aquellos conectados a la maldad del
delincuente), sino únicamente conductas empíricas determinadas, exactamente
identificables y adscribibles a la posibilidad de reproche al agente de la
infracción[2].

Normas elaboradas de esta manera, permitirían demostrar la vigencia del
conocido como convencionalismo penal, que implica la necesaria separación
entre el Derecho y otros criterios extrajurídicos de calificación o
valoración, últimos que al fin de cuentas permitirían discriminaciones
arbitrarias y limitarilegítimomentencia l"vas"ldad del delincuente
tan ilegitimamente )oche en la persona que adecuían de modo ilegítimo la
esfera de libertad de todas las personas[3].

Piénsese por ejemplo insertos en una ley penal términos como "peligroso",
"delincuente habitual" o "individuo de tendencias delictivas", propiciarían
una subjetivación de las regulaciones conductuales y trastocarían el telos
del Derecho Penal, que no es otro que el sancionar hechos y no,
personalidades.

La estricta legalidad supone pues, imponerse ante el sustancialismo penal,
en vista de que éste persigue a la persona no por lo que ha hecho o dejado
de hacer, sino por lo que es; es decir, habilita el ius puniendi partiendo
de un estigma estructurado en base a meras percepciones subjetivas y
completamente maleables, obteniéndose como resultado al final de un proceso
judicial, la declaración no de una verdad fáctica y debidamente probada,
sino de una decisión respecto a valores inciertos.

Como se observa, es de tal importancia la construcción objetiva de las
normas penales, que ese lenguaje contenido en la respectiva tipología, es
precisamente el que dotará al operador de justicia de un marco en el cual
se puedan comprobar situaciones convalidables o invalidables, sustraídas lo
más posible del error y/o del arbitrio jurisdiccional; no en vano, el
profesor Ferrajoli defiende la premisa de que las leyes penales sean
exclusivamente regulativas [de conductas] y no constitutivas, de manera
que, junto a la calificación lógica de un comportamiento como permitido,
obligatorio o prohibido, se condicione la consecuencia punitiva a la
correspondiente producción de los efectos jurídicos previstos en la misma
ley[4].

Dentro de este plano legal descrito en los párrafos precedentes, nos
colocamos en un nivel de decidibilidad en abstracto, que en el caso de la
conducta que se busca tenga relevancia penal, se circunscribiría en dos
cuestionamientos: ¿Cómo y cuándo prohibir?; en otras palabras, en la
identificación de los intereses que justifican la tutela penal de unos
comportamientos y no de otros[5].

Esta selección de acciones u omisiones que configurarán a los varios tipos
penales, a criterio del Profesor Ferrajoli, no puede partir de una simple
ponderación -según la tradición positivista- de la legitimación externa
(juicio de valor o de deber ser) y la legitimación interna (derecho
positivo, el Derecho como es), habida cuenta que arribaríamos al equívoco
de considerar únicamente la validez de una norma cuando ésta se identifique
con la forma del acto normativo de producción; dejándose de lado las
necesarias valoraciones del significado o contenido normativo de las leyes
que, en los modernos Estados constitucionales de Derecho, ineludiblemente
debe concordar con el deber ser establecido en normas superiores[6].

Mírese como en estados absolutos o totalitarios en los cuales el poder
soberano equivalía al poder de legislar, existieron leyes formalmente
válidas, a pesar de ser manifiestamente injustas.

En este hilo de ideas, resulta ineluctable indicar que la legitimidad
jurídica formal o externa (vinculada con la vigencia de la ley y por tanto
ser una cuestión propia de la teoría del Derecho) debería ir de la mano con
la legitimidad jurídica sustancial o interna (que tiene que ver con la
validez, conforme los postulados de la Filosofía del Derecho) para estar
ante un ordenamiento jurídico que limite de forma adecuada el poder
punitivo del Estado.

De ahí que si se llega al punto de que una ley no respeta las condiciones
formales para ser aprobada, querrá decir que no está vigente y por tanto es
inexiste; en cambio, cuando se revele el incumplimiento de las condiciones
sustanciales o internas, tendremos una norma que, a pesar de su vigencia,
no es válida[7].

Recogiendo lo más importante de los párrafos precedentes, el principio de
estricta legalidad, que equivalente a la definición legal de delito,
precisará para que el legislador cree normas válidas, que se coloquen todos
los elementos de la conducta prohibida de forma taxativa, sin ningún tipo
de reenvío a parámetros extralegales, de modo que la norma en sí misma
faculte la verificabilidad y refutabilidad empírica de las hipótesis de
delito.

A propósito de esto, Ferrajoli dice:

"Mientras el principio de mera legalidad [equivalente a la mera
reserva de ley] al enunciar las condiciones de existencia o vigencia de
cualquier norma jurídica, es un principio general del derecho público, [en
cambio] el principio de estricta legalidad [o principio de absoluta
reserva de ley], en el sentido que se le ha asociado (…) que condiciona
la validez de las leyes vigentes a la taxatividad de sus contenidos y a la
decidibilidad de la verdad jurídica de sus aplicaciones, es una garantía
que se refiere sólo al derecho penal"[8]

Así pues, la ley penal es la única que al estar estrechamente vinculada con
la libertad de las personas (sea para elegir qué postura adoptar la ante
norma o, para evidenciar el efecto de la pena), esté obligada a vincular
así misma no solo las formas, sino también los contenidos de los actos que
la aplican.

En definitiva, el principio de mera legalidad (relacionado con la
irretroactividad de las leyes penales) traducido en el aforismo nullum
poena, nullum crimen sine lege, se limitará a exigir que los presupuestos
de las sanciones estén establecidos con anterioridad por un acto del órgano
legislador; mientras que el principio de estricta legalidad – como
corolario de la prohibición de analogía (nulla lex poenalis sine damno,
sine actione) deberá contener referencias empíricas que permitan su
aplicación en proposiciones verificables y presuponga por consiguiente, la
materialidad de la acción, la lesividad del resultado y la culpabilidad de
la persona.

Ambos principios, al expresarse conjuntamente, sostienen el esquema central
del garantismo penal, que no es otro que la imposibilidad de configurarse
un delito y de aplicarse una pena, sin la existencia previa de una ley
válida (nulla poena, nullum crimen sine lege valida)[9]

Ahora bien, retomando la idea del cómo y cuándo prohibir conductas a través
de las regulaciones penales, resulta imperioso hacer una remisión directa a
los principios de necesidad (nulla poena sine necessitate) y de lesividad
de los bienes jurídicos[10], los que congloban la exigencia racional y
expectativa de la operatividad del Derecho Penal, que es la de imponer
prohibiciones y penas tan solo a las conductas más graves y lesivas para
terceros, lo que excluirá por ejemplo, a los "comportamiento meramente
inmorales" o a los "estados de ánimo pervertidos, hostiles o, incluso,
peligrosos"[11]

En lo que tiene que ver con los bienes jurídicos que merecen ser tutelados
por el Derecho Penal, es necesario indicar que, aunque la ciencia penal se
ha esforzado por dotales de un fundamento objetivo, los tiempos actuales
nos han colocado en una apertura bastante amplia que supera al objeto
estricto del delito del pensamiento ilustrado[12], que se traducía en un
derecho subjetivo natural de la persona (intereses materiales de los seres
humanos); acepción que en la segunda mitad del Siglo XIX se desplaza hacia
la protección del "interés del Estado", es decir, a la creación de
abstracciones que sustenten la protección penal, a los intereses y la
voluntad estatales[13].

Tras la Segunda Guerra Mundial, el concepto de bien jurídico intentó
recuperar su carácter garantista, restaurando así su referencia a
situaciones objetivas y ante todo a intereses de hecho, que permitieron se
retome su función axiológica, como límite interno identificado en los
valores o bienes constitucionales.

A pesar de lo antes anotado, el profesor Ferrajoli deja constancia de que
en realidad no es posible alcanzarse una definición exclusiva y exhaustiva
de bien jurídico, dado que, por ejemplo, si los ubicáramos únicamente como
derechos (entendidos como todos los derechos fundamentales), sería
imposible justificar la penalización de conductas como el fraude fiscal o
la malversación de fondos públicos; de ahí que además se deban considerar
bienes que, sin ser derechos, tengan relación con el interés general y
ciertamente indispensable, en una administración libre de corrupción.[14]

Con estas breves consideraciones que permitirían poner en práctica de forma
adecuada el principio de estricta legalidad, se debe decir que junto al
principio de lesividad de los bienes jurídicos, se requerirá además de la
exterioridad de la conducta, dicho de otro modo, de un acto físico-externo
que permita verificar el nexo causal entre acción y resultado, según las
directrices que forman parte del principio de materialidad de la acción:
nulla poena, nullum crimen, nulla lex poenalis, nulla necessitas sine
actione.

En resumidas cuentas, los delitos no podrán prohibir actitudes o estados de
ánimo interiores, ni siquiera estructurarse en base a hechos genéricos y/o
sin delimitación, sino que se concretarán en acciones humanas empíricamente
observables, en tanto y en cuanto las acciones tanto comisivas como
omisivas, son hechos taxativamente describibles, cuya verificación es
cuestión de hechos y no de valores. Téngase presente que gracias a este
último seguro, se garantizará que el ámbito interno o personal de cada
individuo, no sea sometido al control estatal, mucho menos a vigilancia
policial[15].

No se olvide que:

"Decir que son exigibles sólo los modos de actuar y no los modos de
ser quiere decir que no se puede imponer penalmente a una persona que
sea o llegue a ser distinta de cómo es, y que se le debe tolerar y
respetar por lo que es, sea como sea"[16]

2.1.2 Validez de las normas penales regulativas en razón de su creación
como leyes autónomas y unívocas: La tautología conductual [17] y la técnica
legislativa

Todo lo referido en el acápite precedente, puede ser traducido en un
planteamiento teórico respecto a la observancia del principio de estricta
legalidad al crearse las normas penales que contienen un precepto
conductual con la amenaza de una pena, de ahí que sea menester ahora,
intentar complementarlo con enfoques de lógica proposicional, con el
propósito de proyectar herramientas prácticas que faculten, en cierta
medida, constatar la coincidencia entre la vigencia de la norma y su
validez material, habida cuenta que esta correspondencia es la que nos
colocaría ante un Derecho Penal legítimo y justo, por ende, eficaz.

Para esto, es importante tener en cuenta que la comprensión y aplicación de
las instituciones que forman parte de la ciencia encargada del poder de
sancionador, van de la mano con la idea general del Derecho, último que en
sentido amplio y abarcándolo dentro de todas las épocas históricas, es
concebido como un conjunto de normas que reglan la conducta del hombre en
sociedad.

Estas regulaciones, manifestadas sea a través de costumbres o de la ley
positivizada en un cuerpo debidamente elaborado y aprobado por el órgano
estatal competente (en los países del sistema continental)[18], se
encuentran conectadas y, nos atreveríamos a decir, validadas, únicamente
por el conglomerado humano al cual van a conducir, por tanto, deban
responder objetivamente a sus necesidades y sobre todo, a los valores
positivizados en su Constitución.

Lo dicho se traduce, como se ha señalado en la primera parte del presente
aporte académico, en la labor del órgano legislador al momento en que crea
las conductas consideradas como delito y su consecuente pena; actividad en
la cual si bien se deberán tener en cuenta las teorías que fundamentan la
habilitación de una pena, también se tendrá que considerar que el principio
de legalidad, materialmente hablando, es el factor gravital y, desde
nuestro punto de vista, el único que se erige como fuente de validez (tanto
de fuerza vinculante como de existencia normativa)[19] del precepto penal.

Como se ve, más allá de que el legislador entre a la necesaria tabulación
de la consecuencia lógica del delito (la pena), lo que deberá priorizar y
con una redacción autónoma, clara y unívoca, es la descripción de la acción
u omisión que considera requiere tutela y, para esta construcción
normativa, podría aplicar lo que en lógica proposicional se conoce como
tautología, por medio de una tabla de verdad.

Esta tautología conductual[20] permitiría, en un primer momento, superar la
idea de que la mera representación formal de normas penales es el
presupuesto de su obligatoriedad, o sea, se vincule con el contenido de la
antijuridicidad de la conducta reprochable. Además, gracias a la aceptación
social de una verdad para comprender el por qué se sanciona tal o cual
acción u omisión, se pueda en consecuencia validar el juicio de valor
aplicado por el órgano legislador.

Un ejemplo sencillo, en torno al derecho a la inviolabilidad de la vida
(contenido en el numeral 1 del artículo 66 de la Constitución de la
República del Ecuador), partiría de una tabla de verdad que estipularía que
quien violente la vida, sea merecedor de una pena y, quien la vulnere,
verbi gratia, aumentando deliberadamente el dolor de la víctima, tendría
una pena mayor. Esto, es una verdad aceptada por todos, así como otra
verdad sería por ejemplo, el reconocimiento del derecho a la igualdad
formal y material, por tanto se deban reprimir actos de discriminación y
aquellos tendientes a la arbitraria segregación de seres humanos.

Este último ejemplo que tiene que ver con la protección de la igualdad de
todos ante la Ley, precisaría de una redacción gramatical mucho más
puntual, toda vez que respecto a la protección de la igualdad, existen
varios criterios garantizantes que avalan la discriminación positiva, en
especial para los grupos de atención prioritaria, también reconocidos en la
Carta Política del Ecuador.

Siendo así, cabría preguntarse entonces ¿Con qué tipo de juicio (existencia
o de hecho) podría resolverse el problema de validez de un precepto en el
área penal?

Para contestar este planteamiento, estimamos prudente acudir al criterio de
Hans Kelsen, quien señaló:

"Que una norma referida a la conducta de un ser humano es válida
significa que es vinculante, que un individuo debe comportarse de la
manera determinada por la norma. Ha sido señalado en un contexto
anterior que la cuestión de por qué una norma es válida, por qué un
individuo debe comportarse de una manera determinada, no puede ser
respondida afirmando un hecho, esto es mediante la declaración de que algo
es, que la razón para la validez de una norma no puede un hecho. Del hecho
de que algo es no puede inferirse que algo deba ser; y que algo deba
ser no puede ser la razón de que algo sea"[21] (Las negrillas me
pertenecen)

Ahora, asumiendo sensu contrario que el órgano creador de las normas no
respeta su sentido material y crea en consecuencia tipologías
incomprensibles para los destinatarios y las mismas se encuentran en plena
vigencia, deberemos acudir al nivel de las garantías procesales tratadas
por el Profesor Ferrajoli, es decir, llegar al estudio descriptivo de dos
de los elementos de la teoría del delito, donde se caracterice, en primer
término, la ausencia de taxatividad de la tipicidad y, en un segundo
momento y siempre y cuando la tipicidad sea aparente y no logre subsumirse
en una verdad, la existencia de la figura del error de prohibición
invencible, que elimina cualquier posibilidad de efectuar un juicio de
reproche.

Resumiendo, el órgano creador de las leyes, deberá objetivar los juicios de
valor[22] y de selección de las conductas que formarán parte del Código
Penal, rechazando por esta razón a las meras órdenes de autoridades y/o sus
propios deseos. Corresponderá así, legitimar su tarea legislativa primero,
en una ponderación de beneficio general y, luego -atendiendo a las varias
teorías del delito-, justificar por ejemplo, la criminalización exclusiva
de los delitos de resultado y la exclusión de los de mero peligro, así como
el dar o no relevancia penal a las omisiones[23].

En suma, resulta por demás oportuna la observación del jurista español
Gimbernat[24] para quien, dentro de un Estado social y de Derecho, es
precisamente la dogmática que normativiza al Derecho Penal el instrumento
insustituible para limitar legítimamente el poder de punición del Estado,
y tan solo estos derechos, por ejemplo, que no se impute el hecho
infraccional a un sujeto activo que no tiene posibilidad de comprender la
antijuridicidad de su conducta, sean los que podrían motivar la creación
de tipologías las que, ante todo, deberían estar precedidas por la debida
lógica y compresibilidad en su estructuración.

Todo lo dicho concuerda con lo señalado por el alemán Jescheck[25], para
quien la idea básica del principio de legalidad reside en que el castigo no
depende de la arbitrariedad de los órganos de la jurisdicción penal, sino
que debe estar fijado por el legislador legitimado democráticamente. De
este modo, este principio es una fuente de seguridad jurídica para todos y
consigue establecer un enlace entre los tribunales y los juicios de valor
que el legislador tuvo al momento de crear las normas, leyes que deben ser
claras y redactadas de la manera más exacta posible (unívocas), para
garantizar la unidad e igualdad de la aplicación del Derecho.

Es ineluctable tener muy en cuenta, que no existe campo alguno en el
Derecho cuyos medios de poder se extiendan más que los del Derecho Penal,
es por esto que:
"Incluso una ley penal que renuncia a la pena de muerte está aún en
situación de excluir por vida a los culpables de la sociedad humana y,
asimismo, ciertas penas que podrían considerarse menos trascendentales
están en condición de perjudicar al afectado en su medio de un modo más
grave y persistente que el deseado efecto punitivo."[26]

Siendo así, las consecuencias que se derivan de este pilar fundamental que
permite al Derecho Penal funcionar legítima y limitadamente, se plasman en
el contenido de la norma penal, la cual como ha queda expresado, debe ser
elaborada con la debida seriedad y con una previa socialización que permita
su pleno conocimiento a todos los individuos y así se logre el pretendido
sentido de amenaza de las penas, sin que esto se vea afectado por la
aplicación de la retroactividad de la ley penal más favorable[27].

En este punto, interesante resulta hacer una referencia a la técnica
legislativa, según los parámetros de la técnica alemana de las
"Checklisten"[28], misma que se encuentra constituida por el conjunto de
principios redactados en forma de cuestionario que deben aplicarse desde el
inicio de la redacción de un proyecto legislativo, con el propósito de
incrementar la eficacia de las normas partiendo para esto, del
establecimiento de criterios más estrictos sobre la necesidad real de
nuevas disposiciones normativas, sin dejar de lado la repercusión en los
ciudadanos, últimos de quienes se deberán tomar en cuenta, al menos, los
siguientes niveles:

1. Comprensibilidad: El contenido esencial de las disposiciones
normativas debe ser comprensible para sus destinatarios.


2. Aceptación: Aunque no se podría pretender que los destinatarios
de la norma estén siempre de acuerdo con ella; como criterio
general, deben tener la convicción de que la regulación tiene
sentido, no es contradictoria y es necesaria.


3. Previsibilidad y estabilidad normativas: Este nivel deber
estas consideraciones acercaa dele e enenoscabe ser
pormenorizadamente analizado, toda vez que las normas que se ven
sujetas a constantes modificaciones y reflejan la falta de
uniformidad en su aplicación, lesionan la necesidad de
orientación que sienten los destinatarios de la norma y la
previsibilidad y confianza en el Derecho.



4. Minimización en la imposición de cargas a los afectados: El
órgano legislador debe considerar que todo tipo de imposición de
deberes y cargas no deben comportar a los afectados deberes de
aportación de información excesivos ni complicadas gestiones
burocráticas.

En este hilo de ideas, la técnica legislativa penal[29] sin lugar a dudas
tiene rasgos mucho más característicos y restrictivos, dado que las normas
penales, por la garantía y tutela de los bienes jurídicos más importantes
para la convivencia social y los más dignos para su protección por parte
del Estado, precisan del uso de expresiones de fácil comprensión y que
además gocen de una correcta taxatividad.

Por lo señalado es que a criterio del profesor Wolfang Schöne[30], se
requiera seguir de modo técnico los postulados propios de la Teoría General
del Delito (conducta, típica, antijurídica y culpable) para que así la
construcción del hecho punible y el correlativo programa de subsunción, no
se agote en la redacción apropiada de la tipicidad (elemento objetivo y
subjetivo), sino que las leyes penales deban estar en plena concordancia
con las causas de justificación, excusas legales absolutorias y causas de
exculpación que lo conforman, debiendo también distinguirse claramente las
tipologías de resultado dolosas, de los hechos punibles de acción tentados,
aquellos conocidos como de omisión dolosa y cuasi dolosa, así como los
delitos de omisión negligente o culposa.

Entonces, en términos generales, cuando se elabore una ley penal[31] y de
tipo objetivo y subjetivo se trate, el órgano legislador deba ponderar,
junto a la realidad fáctica que busca prohibir y sancionar, lo siguiente:

a) Tipo objetivo: La producción de un resultado y/o peligro concreto de
un bien jurídico protegido, el objeto de protección, el resultado no
deseado, la expresión de causalidad, la modalidad de acción; y, los
elementos objetivos del autor, de ser el caso.


b) Tipo subjetivo: El dolo o la culpa del hecho, entendidos como el lado
intelectual o cognitivo (representación de las circunstancias
posibles, el control del resultado) con sus diferentes fases volitivas
(la representación de las circunstancias como seguras: dolo directo de
primer o segundo grado, culpa grave, etcétera).

En un segundo momento, al crearse normas que expresamente excluyan la
antijuridicidad, se aplicará la técnica del cuestionamiento fáctico versus
el juicio de valor.

Por ejemplo: ¿Hay situación de conflicto?, ¿Idoneidad y finalidad de la
acción u omisión típicas para la solución del conflicto?, ¿Hay pleno
conocimiento del conflicto?, ¿Necesidad de acción u omisión?, ¿Existe una
medida menos gravosa?, ¿Es plausible la proporcionalidad del bien
sacrificado con el bien salvado?, ¿Sería adecuado una eliminación total de
la punibilidad por el hecho punible consumado?, ¿Qué ocurriría en una
representación errónea de la situación de justificación?

Lo propio debe ser considerado en el nivel de reprochabilidad del sistema
penal, pero con preguntas que permitan dilucidar la capacidad de motivarse
del sujeto activo según la norma violada y/o el conocimiento de su
antijuridicidad.

En síntesis, el principio de legalidad o de reserva de ley, permitirá que
el legislador muestre de forma clara ante los ojos de los destinatarios de
las normas penales los límites de espacio libre de penalidad, a fin de que
puedan orientar libremente sus acciones.

Para terminar, se debe tener presente que el segundo nivel de acción del
Derecho Penal, en el cual se verifica por excelencia la labor
interpretativa por parte de los órganos de la Función Judicial, requiere
del suministro de reglas que estén sujetas a determinados
condicionamientos, pues "de la técnica legislativa depende esencialmente la
efectividad de la función de garantía de la ley penal"[32]; por ello se
sabe que el Estado de Derecho ha de preferir construir tipos penales
mediante el uso de conceptos fácticos, ya que en ellos la actividad
judicial es puramente intelectual de comprobación y subsunción de hechos,
en donde la aplicación de las reglas de la lógica, las dotan de
objetividad.

No se olvide que el pilar del poder punitivo o ius puniendi proviene de la
Constitución, pero junto a esta legitimación extrínseca, hay también una
legitimación intrínseca representada en una serie de principios específicos
que fundamentan y limitan su actuación[33]. Estos principios o
lineamientos, brindan una comprensión completa acerca de los alcances,
límites y fundamentos del poder sancionador y pueden ser descritos
operativamente dentro de cualquier Estado Social y Democrático de Derecho,
no solo por el adecuado uso de la legalidad, sino por la real aplicabilidad
de la proporcionalidad entre delito y pena, la objetividad represiva y por
sobre todo, la protección y garantía del bien común, que nunca validará o
legitimará la arbitraria y absurda limitación de libertades.

2.2 Interpretación de las normas: especial consideración a la leyes
penales

2.2.1 La interpretación jurídica

Para comenzar con esta segunda parte, conviene destacar de modo general que
la interpretación jurídica en un primer momento, fue definida por ejemplo
por Savigny, como la reconstrucción del pensamiento propio de la ley[34] y
que, a decir de Montesquieu[35], requería que el juez asumiera un rol de un
ser inanimado, que se limitara a repetir exactamente las palabras empleadas
por el creador de la norma.

Acerca de la actuación de los jueces, Carlos Cossio niega la existencia de
un ejercicio interpretativo, por cuanto entiende a la ley como un concepto
que no puede ser sometido a explicación, interpretación o comprensión, sino
que las normas se "inteligen", es decir, la comprensión o interpretación
del juez es de la conducta, más no de la directriz que la regula. [36]

Desde este punto de vista dogmático, que reducía la interpretación
normativa al sometimiento único y exclusivo del imperium del lenguaje usado
en la norma escrita, en no pocas ocasiones se trastocaron los propósitos y
expectativas que la ciencia del Derecho buscaba satisfacer, en especial
cuando el legislador no lograba estructurar con suficiente claridad los
elementos que permitieran regular las conductas; no en vano, parte de los
reclamos teóricos se basaron en la superación de este esquema
unidireccional, para dar paso a otras dimensiones que pudieran describir de
mejor forma las distintas realidades sociales.

Alessandri y Somarriva por ejemplo, señalaron que la interpretación del
Derecho debía ser empleada con la finalidad de poder determinar no solo el
significado de la norma, sino además su alcance, sentido o valor, frente a
una situación jurídica concreta.[37]

Rodolfo Vigo por su parte, al referirse a la materia de la interpretación
jurídica, propone las siguientes dimensiones[38]:

a) Dimensión propiamente jurídica o regulatoria: Por medio de esta
dimensión, el intérprete de las regulaciones de carácter jurídico recurrirá
no solo a las normas propiamente dichas, sino que además deberá hacer una
referencia a los principios generales del Derecho; es más, un sector de la
doctrina se inclina a indicar que para desentrañar el e hechos encia o
irrlevencia de ciertas evidencias empiricas,as acciones, que no deberla
UTPL.a aámbito regulatorio de las conductas, será indispensable su remisión
a los valores vigentes en un lugar y en una época determinada.

b) Dimensión fáctica: Para el profesor Vigo, los hechos que deben ser
estudiados por los varios intérpretes jurídicos, no son una problemática
vinculada exclusivamente al Derecho Procesal, sino que son además tema de
significación desde la Teoría General del Derecho; por tal motivo, se puede
incluso identificar en el jurista a un constructor de hechos más que un
mero descriptor de los mismos, lo cual ha significado por ejemplo en el
área penal, la posibilidad de alegar la insignificancia o irrelevancia de
ciertas evidencias empíricas, que en consecuencia no deberían ser sometidas
al poder punitivo del Estado.

c) Dimensión axiológica: En toda tarea interpretativa hay ineluctablemente
un compromiso axiológico, al punto en que teorías de la Filosofía del
Derecho logran tener injerencia al momento de aplicar las normas, por medio
por ejemplo de la ética normativa (E. Bulygin), quien se permitió concluir
que mediante el cognoscitivismo ético, es posible obtener juicios de valor
(objetivamente) verdaderos o falsos.

d) Dimensión lingüística o semiótica: Esta dimensión a criterio del
profesor Vigo, fue y se mantiene como un complemento del modelo dogmático
y, gracias a los aportes de la escuela analítica, en especial según los
lineamientos expuestos por Scarpelli, se tiene constancia que el problema
del lenguaje forma parte de cualquier teoría de interpretación jurídica,
dado que los intérpretes de la norma deben determinar significados,
reconocer, construir o reconstruir relaciones semánticas, sintácticas y
pragmáticas[39].

e) Dimensión lógica: La última dimensión que se considera dentro de la
interpretación jurídica, es aquella que tiene que ver en un primer momento
con la aplicación de un silogismo deductivo para la obtención del resultado
interpretativo, para entonces verificar la coincidencia entre la
consecuencia prevista y la querida por la ley; particular que incluso
propició la construcción de una lógica específica de las normas conocida
como lógica deóntica, cuyos gestores fueron los juristas von Wright y G.
Kalinowski.

Continuando con las varias reflexiones doctrinales que han surgido en torno
a la interpretación del Derecho, estimamos por demás pertinente dejar
constancia que la teoría de la hermenéutica jurídica, que toma como punto
de partida de aplicación correcta y legítima de las normas a la
interpretación, agrega un ingrediente adicional por medio del cual se
concibe al Derecho no como algo inmodificable que consta en una ley o en
una sentencia, sino como la "la práctica consistente en atribuir sentido a
esos materiales"[40]; particular último que otorgará una importancia
trascendental a la argumentación que deben observar por ejemplo los jueces,
de quienes se espera no solo expliquen el método lógico-jurídico del que se
valieron para adoptar su resolución, sino también de la exposición clara de
la justificación sustancial que motivó su decisión.

Como se observa, el tema de la argumentación jurídica rompe el esquema de
la simple aplicación de la norma a un hecho fáctico, para dar paso a una
reflexión teórico-filosófica del Derecho, entendido éste como la ciencia
que nace gracias a la fenomenología social y se legitima en la garantía
efectiva de un valor, principio o derecho fundamental.

En este hilo de ideas, el Maestro Manuel Atienza señala:

"Parece obvio que la argumentación es un ingrediente importante de la
experiencia jurídica, prácticamente en todas sus facetas: tanto si se
considera la aplicación como la interpretación o la producción del
Derecho; y tanto si uno se sitúa en la perspectiva del juez como en la
del abogado, el teórico del Derecho, el legislador( …) la perspectiva
argumentativa permite entender a fondo muchos aspectos del Derecho y
de la teoría jurídica y provee, en fin, de instrumentos sumamente
útiles para operar con sentido en el Derecho; particularmente, en los
sistemas jurídicos de los Estados constitucionales"[41]

Por lo dicho, la trascendencia de la argumentación radicaría en la
capacidad de tomar decisiones lógicas y que éstas logren a su vez la
persuasión de un criterio sólidamente razonado. En este sentido, la base de
cualquier decisión jurídica, de preferencia, debería estar marcada entre
otros, por los siguientes rasgos fundamentales:

1. La argumentación presupone una problemática[42], que requiere el uso del
lenguaje para encontrar, proponer o justificar una respuesta coherente y
debidamente probada, en otras palabras, un argumento debe responder a una
cuestión que se trata de contestar, alegar o decidir; es por esto que
cuando estamos frente a un problema, la cualidad fundamental de un
argumento será su consistencia y coherencia.

2. La argumentación es una actividad racional[43], que faculta que se
someta a criterios de evaluación permanente, con el propósito de ejercer
una operación ponderativa de su validez, oportunidad, actualidad, capacidad
de persuasión y eficacia en vinculación directa con los fines del
argumentante.

Tomando en cuenta lo más importante que se ha expuesto hasta aquí, traemos
a colación la postura de Enrique Marí[44], quien habla de las dos vías
esenciales en la interpretación de la ley, haciendo notar que, aunque a
primera vista se pensaría que la interpretación finalista (creación del
Derecho) se contrapone a la basada exclusivamente en la literalidad de la
norma (aplicación del Derecho), la selección de cualquiera de estos dos
recursos no es ni podría ser aislada sino dependiente e integrada a las
técnicas argumentativas más amplias; lo cual necesariamente implica que, el
dominio de la interpretación de la ley, no es un espacio elástico y laxo en
el cual predomina la libre voluntad del intérprete, ni mucho menos
cualquier interpretación resulte válida.

Así para Marí:

"(…) en el examen del tipo de selección que realiza el jurista no
basta con considerar solamente el vínculo entre el recurso interpretativo
y la norma interpretada, sino que hay que atender a una franja más
compleja y comprensiva como la estrategia argumentativa global de la que
ese recurso es parte integrante, y a otro conjunto de factores que han
sido objeto de extensos debates en la teoría del derecho: los
antecedentes históricos de la legislación, los contextos políticos,
económicos y sociales en que se inscriben las normas jurídicas, los
problemas lingüísticos de las normas, el sistema de creencias y valores
que forman la matriz de todo acto hermenéutico, y la evolución
contemporánea de la sociedad, el Estado moderno y las cambiantes
funciones de sus sistemas judiciales."[45]

Victoria Iturralde Sesma[46], al responder el cuestionamiento de si la
interpretación jurídica es una actividad cognoscitiva o valorativa, efectúa
una diferenciación entre las teorías formalistas, que encuentran en la
interpretación a un descubrimiento o conocimiento del significado propio de
los textos legales o de la intención subjetiva de los órganos creadores de
normas, es decir, para todo enunciado jurídico hay siempre una sola
interpretación verdadera; y, por otro lado, las teorías escépticas, que
sostienen que la interpretación es valoración y decisión, en tanto y en
cuanto las palabras no pueden tener un significado propio, sino que
dependen del sentido atribuido por el parlante o, el otorgado por el
oyente.

Como postura mixta, Iturralde indica que la interpretación será vista en
ocasiones como el resultado de un proceso de conocimiento y en otras, como
el producto de una decisión libre; empero, los jueces no tendrán ningún
poder discrecional cuando decidan el sentido de un enunciado claro.

La autora en conclusión, se inclina por un cognoscitivismo moderado, que a
su criterio fija tres eventos posibles dentro de la interpretación
jurídica, en los cuales la corrección o no de una solución, dependerá de
los significados de los enunciados que se interpretan y de la razones que
se esgriman en apoyo de una determinada técnica de aprehensión del
contenido y sentido de la norma:

a) Si bien no siempre habrá una única solución correcta, esto no
quiere decir que se asuma como correcta cualquier solución;
b) Hay casos en los cuales hay varias soluciones correctas; y,
c) Hay casos en los que sí existe una sola solución correcta y
válida[47].

En este punto, por demás interesante resultan los aportes de Joseph Raz,
para quien el punto central no es el método que se emplee para la
interpretación jurídica, tanto como responder la pregunta conectada al ¿Por
qué se interpreta? la cual se responde por medio de la comprensión integral
del rol que cumplen las fuentes del Derecho, las razones para tenerlas y,
en consecuencia, los modos en los cuales dichas fuentes deben ser
tratadas[48].

Raz presenta siete notas características de la interpretación del Derecho:

1. La interpretación es una explicación y sirve para presentar un
objeto.
2. Permite explicar el objeto, haciendo claro su significado, en
vista de que solo lo que tiene un significado es susceptible de
interpretarse.
3. Algunas interpretaciones se presentan como buenas y otras como
malas y algunas son mejores que otras.
4. Una interpretación adecuada explica el significado del objeto de
manera que la audiencia logre comprenderlo.
5. Una buena interpretación suministra comprensión y no meramente
conocimiento, esto excluirá entonces, el significado meramente
semántico.
6. La interpretación parte de un pluralismo, por eso es que puede
existir más de una interpretación de objetos con significado; y,


7. Algunas interpretaciones se mostrarán como innovadoras[49].


Según el profesor Raz, en la interpretación jurídica se dará valor a
cuatro focos[50]. En primer lugar, se refiere a la continuidad de la
ciencia jurídica, que se traduce en la idea de que la legislación como los
precedentes, se mantendrán como obligatorios aún después de que sus autores
dejen el poder; por otro lado, se tendrá en cuenta a la autoridad pública,
en vista de que el Derecho surge del respeto que todos tenemos hacía la
autoridad estatal. Estos dos elementos determinan la naturaleza de la
interpretación y proporcionan la razón para interpretar, de ahí que se
erijan como "razones primarias" de la interpretación de las normas.

Los das últimas ópticas que se estiman valiosas dentro de la interpretación
son el desarrollo jurídico y a la equidad; el primero se refiere al cambio
que el Derecho enfrentará para ser mejorado y adaptarse a las condiciones
cambiantes de una sociedad, mientras que la equidad se conecta con la
premisa de que por medio del Derecho, se debe hacer justicia a los
litigantes. Estos dos momentos aunque no son razones para interpretar, sí
contribuyen a la determinación de la naturaleza de la interpretación, por
ello es que Raz los ubica como "razones secundarias" para interpretar el
Derecho.

Ahora bien, dentro del sistema jurídico de la mayoría de países de corte
romanista sabemos que es la ley la fuente principal del Derecho, de modo
tal que tanto la interpretación como la argumentación jurídicas se
centrarán básicamente en la legislación positivizada. Y si bien en muchos
casos el sentido literal de la norma será suficiente para su directa
aplicación, como lo vimos en páginas anteriores, no se puede descartar las
los principios suministrados por el propio ordenamiento legal en relación a
la interpretación más adecuada para la declaración justa de un derecho que
permita preservar, mejorar, cuestionar y hasta transformar -si es preciso-
, la voluntad del órgano legislador.

Por consiguiente, para la interpretación del Derecho, partiendo de la
Teoría de la voluntad objetiva de la Ley[51], cuando para el operador del
sistema legal las expresiones lingüísticas y gramaticales no sean claras o
dejen un margen de duda razonable, existirían dos opciones que, desde
nuestro punto de vista, emanan de la propia legislación, que son el uso de
la analogía y la argumentación basada en principios generales del
Derecho[52].

En el caso de la analogía, conocida como unos de los principios de
integración del Derecho, se propicia la aplicación a un caso no previsto en
la ley de una norma que rige para un caso semejante, siempre y cuando medie
la misma razón para resolver de la misma manera, entonces, la analogía se
convierte en una operación extensiva de la ley a casos distintos de los
expresamente previstos.

Sin embargo, es necesario indicar, como lo precisan Alessandri y
Somarriva[53], no se puede confundir a la analogía con la interpretación o
razonamiento extensivo, debido a que la primera se orienta a solucionar un
caso en aplicación de otras normas, mientras que la interpretación
extensiva, halla la solución en su propia norma, que no se ve en el cuerpo
de ésta, pero sí en su espíritu o fin teleológico.

No se pase por alto que existen dos tipos de aplicación de la analogía. Por
un lado la analogía legis, en donde la solución se busca en otra
disposición legal o en otro complejo de disposiciones legales; mientras que
la analogía juris, busca la solución en el conjunto de la legislación
vigente, en otras palabras, en todo el sistema legal generalmente
obligatorio. Ambas modalidades requieren que entre el caso no previsto y el
previsto, exista una identidad esencial[54].

Por ejemplo en la legislación ecuatoriana, la aplicación de la analogía
está autorizada pero únicamente para llenar vacíos o lagunas de la ley,
entonces, se procede cuando el caso concreto se encuentra regulado por una
norma que es la excepción a la regla general, precisamente porque es la
regla general la que se aplicará y no la que excepciona. Pese a lo dicho,
se debe anotar que la analogía no tendrá cabida en el área del Derecho
Penal, porque implicaría una violación al principio de legalidad de los
delitos y las penas conforme se analizará en las páginas siguientes.

Para concluir con esta parte dedicada a la interpretación jurídica en
general, a nuestro criterio, sea cual fuere la postura que se asuma respeto
a la interpretación de las normas, no cabe duda que su intérprete aplicará
una actividad racional que, en base al uso de métodos y técnicas, le
permitirán hacer uso de la norma generalmente obligatoria a un caso que se
ha producido en la realidad.

Todo esto nos conduce a afirmar que el Derecho, no solo frente a
regulaciones obscuras, ambiguas o contradictorias se somete a una
interpretación de su usuario, particular que incluso se observará en el
Derecho Penal, en el cual por la prohibición de analogía se podría, prima
facie, pensar que el ejercicio interpretativo es inexiste; sin embargo, las
leyes penales sí se interpretan, aunque de un modo restrictivo y, en
observancia irrestricta de todos los contenidos que suponen el principio de
legalidad o de reserva de ley.

2.2.2 La Interpretación de la ley penal

Para empezar diremos que a nuestro criterio, la interpretación de las
normas penales tendrá características mucho más restringidas que la
interpretación jurídica en general; esto, precisamente como resultado de
las varias premisas explicativas de los principios tanto de mera y como de
estricta legalidad; al punto que, como se demostrará más adelante, la mayor
parte de legislaciones incluyen normas descriptivas que demarcarán la forma
en la cual los destinatarios de las normas penales deban entenderlas y
aplicarlas a un caso concreto.

Mírese que en el caso ecuatoriano, el Código Orgánico Integral Penal de
agosto del 2014, incorporó varias novedades en comparación con el derogado
Código Penal de 1938, dado que la interpretación estricta, que requiere que
los jueces se atengan exclusivamente a la letra de la ley, quedó reservada
únicamente para los tipos penales, de ahí que, según el numeral 1 del
artículo 13 del COIP, la interpretación en materia penal para las normas
procesales y ejecutivas, se deba efectuar "en el sentido que más se ajuste
a la Constitución de la República de manera integral y a los instrumentos
internacionales de derechos humanos"; proscribiéndose consecuentemente la
analogía solamente para crear infracciones penales y para "ampliar los
límites de los presupuestos legales que permiten la aplicación de una
sanción o medida cautelar o, para establecer excepciones o restricciones de
derechos", según el numeral 3 del referido artículo 13 del COIP.

Ahora bien, si nos retrotraemos a las ideas de Cesare Beccaria, la
actividad racional de interpretación de la ley penal se entendía como
contradictoria con la función judicial y además, como un hecho
políticamente inaceptable.

" (…) la autoridad de interpretar las leyes penales [no puede]
residir en los jueces de lo criminal, por la misma razón de que no
son legisladores (…) En todo delito debe hacerse el juez un silogismo
perfecto; la premisa mayor debe ser la ley general; la menor, la acción
conforme o no a la ley, y la consecuencia, la libertad o la pena.
Cuando el juez se vea constreñido, o quiera hacer, aunque no sea más que
dos silogismos, se abre la puerta a la incertidumbre."[55]

En este sentido para Beccaria, estaba vedado a los operadores de la
administración de justicia acudir por ejemplo al espíritu de la norma y no
acatar el estricto tenor literal de la ley escrita, ya que esto facultaba
que un mismo delito fuera sancionado de forma diferente por el mismo
tribunal y, por tanto, los ciudadanos perdieran la seguridad de sí mismos.
De hecho, la ley penal debía construirse en un lenguaje común y fácilmente
comprensible por todos los habitantes de un país y no por medio de
construcciones gramaticales extrañas.[56]

Esta postura basada exclusivamente en la exégesis gramatical, para un
importante sector de la doctrina podría entenderse como superada, y dar
paso así a otras modalidades de comprensión de las reglas que limitan el
ius puniendi, permitiendo en efecto acudir al telos de la norma que
habilite como dice Bettiol, no centrarnos tanto en "la posición de la norma
dentro del sistema sobre la base de criterios clasificatorios, cuanto de
fijar el concepto individual, teniendo presente la realidad a que se
refiere el concepto; en una palabra, el valor"[57]

De forma semejante, Edmundo Mezger indica que la interpretación normativa
debe partir "[d]el descubrimiento y determinación de su propio sentido al
objeto de aplicarla a los casos concretos de la vida real", es decir, "La
meta de la interpretación [es] la adaptación de la ley a las necesidades y
concepciones del presente"[58] ; lo que se muestra concordante con las
varias clases de interpretación propuestas por Jescheck, último para quien
toda norma jurídica requiere de interpretación, siendo esta hipótesis
válida también para el supuesto de un tenor literal claro, en tanto y en
cuanto la interpretación penal es un presupuesto de la subsunción y no es
legítima, si socava la función garantista de la ley[59].

En este hilo de ideas, la interpretación para el jurista alemán tiene una
doble misión antes de la subsunción. Primero, dejar en claro el sentido de
la premisa mayor aplicable y, segundo, permitir que se proceda al
discernimiento de la trascendencia jurídica de los precedentes con los que
deberá ser equiparado el nuevo caso[60].

Las clases de interpretación que Jescheck esboza, buscan ante todo
comprender y hacer comprensible el sentido jurídico de un texto y, aunque
su aplicación podría restringirse a leyes, nada obsta para aplicarlas
también a precedentes judiciales.

La primera clase que expone es la gramatical, por medio de la cual si bien
se busca el significado de la ley partiendo del sentido del lenguaje, en
ocasiones no es posible tener certeza de si la palabra debe ser entendida
en su acepción jurídica o a través del uso común de la misma; en estos y
otros casos, se podría hacer uso además de la segunda interpretación que se
basa en el método sistemático, que suministrará el sentido de la ley,
dependiendo del lugar que ocupa la norma en el conjunto del sistema.

La tercera clase es la histórica, que recurre al contexto general histórico
en el que la norma fue creada, para comprender los motivos que gestaron su
creación y la finalidad misma del legislador; aspecto último que nos coloca
ante la última interpretación conocida como teleológica, que pone de
relieve los fines y valores que guiaron a ley, para lo cual será importante
no solo preguntarse acerca de los bienes jurídicos (objetos de protección u
objetos de ataque) tutelados por el órgano creador de la norma, sino además
considerar los desvalores ético-sociales de acción que contribuyeron
decisivamente en la aprobación del texto legal[61].

Lo dicho hasta aquí nos permite colegir que ya no solo es la interpretación
gramatical la que puede ser empleada en el área penal, sino que, a falta de
un sentido claro de la norma, los operadores de la misma podrían conglobar
desde elementos de la dogmática penal, hasta los principios
constitucionales en relación a la protección de derechos y bienes
individuales o colectivos.

Así, Gustavo Arocena dice que si estamos ante una autonomía semántica
incontrovertible de una determinada ley, se aplicará (como primer paso a
seguir) la interpretación literal, en aras de respetar el principio de
legalidad penal; por el contrario, si se constata la falta de autonomía
semántica de una norma, se tendrá que acudir a otras pautas que guíen la
interpretación gramatical del precepto, con el auxilio de otros cánones de
interpretación[62].

No se olvide que el concepto de interpretación se justifica cuando el
sentido de un texto no logra ser comprendido inmediatamente, siendo la
tarea de la hermenéutica precisamente establecer el sentido o significado
que enlace el pasado con el presente, lo cual se puede observar, como
señala el profesor Ignacio F. Tedesco, tanto en la literatura como en las
instituciones que forman parte de la materia jurídica[63].

Abundando en esto, Tedesco, citando a Gadamer, deja constancia que la tarea
de interpretar comporta tres principios. Primero, a la interpretación le
corresponderá entrar en juego en un momento posterior a la comprensión.
"Comprender es siempre interpretar, al ser la interpretación la forma
explícita de la comprensión". El segundo principio, lo resume en la idea de
que la aplicación es un momento integrante del proceso de hermenéutica, tan
esencial como la comprensión y la interpretación; por esto es que el tercer
principio se sustente en el hecho de que el proceso interpretativo, sea
visto como una unidad frente a la diversidad de textos[64].

Como resultado de lo referido en las líneas precedentes, es que se pueda
atestiguar que el intérprete del Derecho se refiera al contenido normativo
de una ley pero siempre en relación al caso en que se debe aplicar y, para
esto, tiene que admitir que las circunstancias son cambiantes y que la
función regulativa de la norma tiene que adaptarse a la época actual más
allá de la intención de los creadores de la ley. De hecho, la práctica
jurídica precisa que se conozcan los preceptos, y que se integre al mismo
tiempo el "ser", el "deber ser" con el "podría ser"[65]

Junto a lo señalado, es indispensable tener en cuenta que dentro de un
proceso judicial se pasa de los hechos y el derecho, a una afirmación o
conclusión acerca de lo que se debe hacer en una situación concreta, para
lo cual resulta por demás interesante la propuesta de Enrique Marí y su
teoría de las ficciones, mismas que ayudan a ampliar la práctica entre
discurso, conocimiento y realidad; teoría que en el área del Derecho,
cumple una función enriquecedora al adaptar las conductas humanas a los
intereses del sistema del un Estado, lo que se logra gracias justamente a
ficciones, como son por ejemplo, el principio de igualdad ante la Ley o la
autoridad de la cosa juzgada[66].

Avanzando en las ideas que giran en torno a la interpretación de la ley
penal, es necesario ahora centrarnos en la problemática doctrinaria de si
este tipo de normas son de valoración o de determinación, habida cuenta que
al asumir una de estas posturas, estaríamos ante varias opciones de
análisis y comprensión de la disposición. Por ejemplo, si vemos en la ley
penal exclusivamente a una expresión del juicio de valor del legislador y
tal valoración, por obvios motivos, surge como anterior a la norma
imperativa dirigida a motivar a los individuos en relación a su
comportamiento futuro; entonces, desde nuestro punto de vista, sería
necesario no solo atender a su tenor literal, sino además desentrañar el
sentido que el legislador buscó dar a la prohibición.

En cambio, si tomamos a la ley penal únicamente como un mandato de
determinación, es decir, como un imperativo que intenta motivar la
abstención o realización de conductas[67], la interpretación tendría que
someterse, a nuestro criterio, a desentrañar el contenido de la proposición
de deber dirigida a cada persona y por tanto, la exégesis gramatical de
cada uno de los elementos, primaría por sobre la aplicación del método
teleológico.

A pesar de lo señalado, la doctrina mayoritaria se inclina hacia una
posición ecléctica, que como lo precisa el profesor Luzón Peña, permite
concebir a las normas penales como normas de determinación de conductas,
pero que a su vez, al tener el Derecho la misión de juzgar como
objetivamente reprochable el comportamiento del sujeto activo, la norma
pasaría también a ser una ley valorativa[68].

Bajo este mismo criterio, Gustavo Arocena señala que la norma jurídica
penal busca determinar la realización o evitación de acciones u omisiones,
siempre y cuando éstas sean valoradas como socialmente relevantes; por tal
motivo es que para interpretar las leyes, se tenga en cuenta que:

a) Son directivas por medio de las cuales el órgano legislador intenta
motivar a las personas para que actúen de una determinada manera.


b) Si el fin de motivación de la persona que el legislador persigue
mediante las normas penales que crea, se realiza (se exterioriza) a
través de las expresiones lingüísticas, no hay duda que el instrumento
que se debe consultar en un primer momento, es el desentrañar el
sentido del precepto. En consecuencia, la norma jurídica se
interpretará según los términos del lenguaje natural.


c) Las leyes penales se orientan a la determinación de la conducta futura
de las personas, mediante una concreta expresión lingüística, por
tanto, la norma concretiza un acto de comunicación entre el legislador
y el ciudadano.


d) El acto de emisión lingüística que representa la norma penal, para que
motive de forma eficaz a las personas, debe expresarse en un lenguaje
compartido por los ciudadanos, es decir, contener un lenguaje
comprendido por el receptor del mensaje.

e) Un juez, cuando interprete el sentido y alcance de una norma penal
que presente cierta vaguedad, tendría que consultar los hábitos
semánticos de la comunicad en donde ejerce su poder de jurisdicción.
Debe conocer el consenso semántico de los ciudadanos lingüísticamente
competentes, en relación con la palabra cuyo alcance quiere
desentrañar.[69].

Como se observa, en el Derecho Penal hablar de interpretación de sus
normas, nos remite a todas y cada una de las aristas que conforman al
principio de legalidad, más aún el de estricta legalidad expuesto por
Ferrajoli; autor que si bien defiende la taxatividad de los preceptos
conductuales, acepta -en relación a la verificación de los presupuestos de
la pena-, la imposibilidad de constatarse un único criterio cierto y
objetivo, en consecuencia, la interpretación de la ley no pueda ser
reducida a una actividad meramente recognoscitiva, sino se la ejerza como
fruto de una elección práctica relacionada a las hipótesis interpretativas
alternativas, que colocarán al juez en una posición de comprobar los hechos
abstractamente contenidos en la ley, pero conectados a la equidad, ergo, a
una actividad valorativa[70].

Es más, como lo indica el Maestro Raúl Eugenio Zaffaroni, al referirse a la
formación y ejercicio del poder punitivo del Estado, se requerirá de una
actividad de criminalización, sea esta primaria o secundaria. La primaria,
se concretará en la formulación de la ley penal material que permite
punibilizar a determinadas personas; pero además, la operatividad penal se
constatará y con mayor atención en la criminalización secundaria, momento
en el cual los órganos judiciales y policiales ejercerán la acción punitiva
en aquellas personas que han adecuado su conducta a un tipo criminalizado
primariamente, lo que entonces les permitirá:

"(…) decidir quiénes serán las personas que criminalice y, al mismo
tiempo, quiénes han de ser las víctimas potenciales de las que se
ocupe, pues la selección no sólo es de los criminalizados, sino también
de sus victimizados (…)"[71]
Lo expuesto hasta aquí, si bien permeabiliza la inclusión de varios métodos
de interpretación al área penal, nos coloca ante la idea, prima facie, de
que tan solo cuando exista una falta de autonomía semántica de los términos
de la ley, es que podríamos acudir por ejemplo a su sentido teleológico y a
su integración sistemática; pero no está por demás indicar que aún bajo
estos últimos supuestos, como dice Arocena, el intérprete debe regresar a
las palabras para encontrar el máximo tenor literal posible de los
términos, para evitar precisamente crear una regla nueva, distinta a la ley
que su busca aplicar[72].

Insistiendo entonces en la posibilidad de que la exégesis gramatical de las
leyes penales no sea excluyente, sino forme parte de las varias
herramientas de interpretación y que, por tanto, involucre diversos niveles
de análisis, es ineludible referirme a aquellos casos que el profesor Juan
Pablo Alonso denomina como "difíciles", en los cuales existe por ejemplo en
el nivel de identificación, ambigüedad contextual, extracontextual,
semántica o sintáctica; o, en el nivel de sistematización, lagunas o
contradicciones normativas; o, por cuestiones de coherencia, nos
encontremos frente a lagunas o contradicciones axiológicas.

El profesor Alonso propone el esquema de interpretación de las normas a la
luz de lo que llama como modelo de coherencia (coherencia vista como una
relación entre reglas y principios, de modo tal que un conjunto de reglas
se subsuma en un conjunto de principios o valores relevantes), dentro del
cual se establecen tres elementos metodológicos a tener en cuenta:

a) Una estructura específica de los principios, como enunciados que
establecen relaciones de orden;

b) Un método específico (inductivo) para la obtención de principios a
partir del conjunto de reglas a estudio; y,

c) Un sistema de representación específico (diagrama de coherencia) que
pone de manifiesto las relaciones de coherencia del universo de casos con
relación a los principios inducidos.[73]

Para esto, es importante tener presente que la función principal de las
reglas asumida por Alonso, es la de conducir conductas, estipulando qué
acciones son obligatorias, prohibidas o permitidas bajo ciertas
circunstancias; mientras que a los principios, siguiendo los postulados de
Hart, los considera como algo que resulta deseable preservar y que
suministran tanto la explicación o racionalidad de las reglas como su
justificación[74] y que, a criterio de MacCormick, se erigen como normas
relativamente generales desde el punto de vista de las personas que los
aceptan y así, los contemplan como una norma a la cual es deseable
adscribirse y que tiene de este modo fuerza explicativa y justificadora en
conexión con determinadas reglas para la decisión[75].

El profesor Alonso también, distingue tres funciones de la coherencia de
las normas jurídicas. Una función explicativa y dos funciones normativas.
La función explicativa presupondrá que el subsistema de reglas es completo
y consistente, en otras palabras, carece de lagunas normativas; y, no
presenta antinomias o contradicciones. También, es un subsistema coherente,
en vista de que es posible explicar su coherencia en función de los
principios que se inducen satisfactoriamente [76].

Ahora bien, las dos funciones normativas darán cuenta no solo de las
relaciones de coherencia, sino que pretenderán incidir en la resolución de
casos individuales. Así, la primera función normativa de la coherencia,
requiere de suyo que el sistema presente alguna deficiencia normativa; esto
es, lagunas o antinomias, para lo cual, será menester inducir principios de
modo que, a través de un diagrama de coherencia, se pueda delinear la
solución coherente para el caso que se considera patológico. La segunda
función normativa por su lado, parte de la premisa de que los principios
derrotan a las reglas, por lo que la incoherencia deberá ser cambiada, de
forma que resulte compatible con las exigencias de coherencia del conjunto
de principios jerárquicamente superior[77].

Debe señalarse que todo este modelo parte de una óptica exclusivamente
iuspositivista, en tanto y en cuanto los principios que permiten solucionar
casos problemáticos, surgen única y exclusivamente del ordenamiento
jurídico positivo; es por esto que el profesor argentino diga que, si bien
la coherencia suministra a las decisiones judiciales de casos complejos una
importante racionalidad argumentativa, presenta ciertas limitaciones, en
especial cuando estamos ante normas deficientes, entonces "(…) la
posibilidad de ampliar los límites del análisis no [es] infinita, ya que la
totalidad del derecho positivo constituye el límite máximo, que no puede
ser sobrepasado en un ejercicio argumentativo"[78].

Complementado lo dicho, en el acápite siguiente nos vamos sucintamente a
referir a un principio propio del Derecho Penal, que postula en esencia que
en caso de duda en la aplicación de una ley, las autoridades deben
inclinarse a favor del imputado o acusado.

En esta línea, el conocido como in dubio pro reo, deberá ser visto no solo
como un refuerzo de la presunción de inocencia, sino como una
complementariedad del principio de legalidad, en especial cuando las normas
se muestran incongruentes.

2.2.2.1 Colofón: Acerca del principio del in dubio pro reo

Para dar por concluido el tratamiento que se ha hecho de la interpretación
de la ley penal, nos gustaría partir de la idea central del presente aporte
y que se constituye como una de las principales consecuencias del principio
de legalidad y que no es otra que el mandato de certeza, bajo el cual,
desde nuestro punto de vista, el legislador está en la obligación de crear
normas taxativas y de fácil comprensión para los destinatarios, sean éstos
los individuos de una sociedad o las autoridades de la Función Judicial;
mandato que, en las épocas actuales, se enfrenta cada vez más a
injustificadas flexibilizaciones, ora por la proliferación de fórmulas
oscuras e inteligibles, por la creación de leyes meramente simbólicas o,
por las modalidades de interpretación cada vez más insuficientes de los
tribunales de justicia.

Mírese que Eugenio Sarrabayrouse, basado en los aportes de Brenna, ya lo
hace notar cuando cita a las leyes penales de "coartada" o de "crisis", que
buscan únicamente demostrar la existencia de un legislador agencioso, cuyo
propósito es tranquilizar al pueblo y mostrar una aparente capacidad de
acción en la actual sociedad de riesgos[79]; sin embargo, dice, todo este
maremágnum de normas penales, en especial en los últimos cuarenta años,
está propiciando que las miradas se centren en los postulados de la teoría
de la legislación, en especial en dos sentidos:

a) El examen de las consideraciones jurídico-políticas y teóricas en
relación a la decisión de legislar y de cómo producir normas correctas,
efectivas y completas; y,

b) El desarrollo de reglas identificadas con la configuración de leyes, su
estructura, el lenguaje adecuado, etcétera[80].

Tomando lo expuesto en las líneas precedentes, Sarrabayrouse propone que
los jueces penales no elijan cualquier interpretación, sino una que
conglobe a la legalidad de los delitos y las penas con los lineamientos que
emanan del principio del in dubio pro reo (vinculado al principio de
culpabilidad o reproche).

Para Sarrabayrouse, ambos principios suministran la protección necesaria a
las personas que se someten al poder punitivo del Estado, en especial
cuando existe una disputa entre interpretaciones concurrentes (que eliminan
la certeza de la ley penal), y por tanto, requieren se habilite y de forma
real, una resolución a favor de la persona procesada; y lo que es más,
añadir el in dubio pro reo armónica y coherentemente con el principio de
legalidad, constreñirá la actividad de la interpretación normativa, hacia
la observancia de un Derecho Penal limitado y sobre todo racional [81].

Cerramos con la idea de la trascendental importancia que juegan los
principios jurídicos en la actualidad, que a criterio de los profesores
Navarro, Bouzat y Esandi[82], su discusión domina la agenda de los juristas
y, colocan a la Filosofía del Derecho en un sitial privilegiado, en
especial cuando la interpretación de las normas debe partir de la parte
dogmática de las cartas constitucionales, y superar en consecuencia, de la
manera más precisa y justa, las incorrecciones de las leyes penales.

M. Paulina Araujo Granda





















III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

La motivación de esta disertación académica partió ante todo de la poca
cantidad de trabajos que intentan satisfactoriamente vincular la teoría de
la legislación y el Derecho Penal; esto, a la luz de la crisis de la
legalidad en el Derecho Penal posmoderno, que exige un urgente replanteo de
las técnicas de elaboración y de interpretación de las normas, para que las
mismas puedan entenderse válidas y eficaces, por ende, justas.

En razón del contenido del aporte que Usted tiene ahora en sus manos, se
extraen las siguientes conclusiones:


El principio de legalidad propuesto por el profesor Ferrajoli, nos
remite a un modelo garantista que, construido bajo las ideas de la
tradición ilustrada y liberal, pretende obtener el máximo grado de
limitación del poder punitivo del Estado y la consecuente tutela de la
persona contra la arbitrariedad.


El principio de estricta legalidad (equivalente a la definición legal
de delito) a decir de Ferrajoli, se propone como una técnica
legislativa dirigida a excluir las regulaciones que giren en torno a
personas, a su personalidad o a su status; para dar paso a reglas de
comportamiento que establezcan una prohibición de una acción u omisión
imputable a la culpa del autor; por esto es que las leyes penales no
puedan ni deban recoger cualquier hipótesis indeterminada de
desviación. Entonces, para que el legislador cree normas válidas, debe
colocar todos los elementos de la conducta prohibida, de forma
taxativa.


Es de tal importancia la construcción objetiva de las normas penales,
que ese lenguaje contenido en la respectiva tipología, es precisamente
el que dotará al operador de justicia de un marco en el cual se puedan
comprobar situaciones convalidables o invalidables, sustraídas lo más
posible del error y/o del arbitrio jurisdiccional. No se pase por alto
que la ley penal es la única que, al estar estrechamente vinculada con
la libertad de las personas, esté obligada a vincular así misma no
solo las formas, sino también los contenidos de los actos que la
aplican.

En términos generales, el principio de legalidad (materialmente
hablando), es el único que se erige como fuente de validez del
precepto penal, tanto de fuerza vinculante como de existencia
normativa.



Asumiendo sensu contrario que el órgano creador de las normas no
respeta el sentido material de la ley penal y crea tipologías
incomprensibles para sus destinatarios, deberemos acudir al estudio
descriptivo de dos de los elementos de la teoría del delito, donde se
caracterice, en primer término, la ausencia de taxatividad de la
tipicidad y, en un segundo momento y siempre y cuando la tipicidad sea
aparente y no logre subsumirse en una verdad, la existencia de la
figura del error de prohibición invencible, que elimina cualquier
posibilidad de efectuar un juicio de reproche.

En relación a la técnica legislativa penal, aplicando el criterio del
profesor Wolfang Schöne, se necesitará seguir de modo técnico las
directrices de la Teoría General del Delito, para que así la
construcción del hecho punible y el correlativo programa de
subsunción, no se agote en la redacción apropiada de la tipicidad
(elemento objetivo y subjetivo), sino que las leyes penales estén en
plena concordancia con las causas de justificación, excusas legales
absolutorias y causas de exculpación.

Respecto a la interpretación jurídica en general, el punto de vista
dogmático, redujo la actividad hermenéutica al sometimiento único y
exclusivo del imperium del lenguaje usado en la norma escrita; sin
embargo, este mecanismo en no pocas ocasiones trastocó los propósitos
y expectativas que la ciencia del Derecho buscaba satisfacer, en
especial cuando el legislador no lograba estructurar con suficiente
claridad los elementos que permitieran regular las conductas; de ahí
que por ejemplo, juristas como Alessandri y Somarriva, precisaren que
la interpretación del Derecho debía ser empleada con la finalidad de
poder determinar no solo el significado de la norma, sino además su
alcance, sentido o valor, frente a una situación jurídica concreta.

Rodolfo Vigo, al referirse a la materia de la interpretación jurídica,
propuso varias dimensiones, entre las que sobresale la denominada como
propiamente jurídica o regulatoria, por medio de la cual el intérprete
deberá recurrir no solo a las normas propiamente dichas, sino además,
a los principios generales del Derecho.


Enrique Marí habla de dos vías esenciales en la interpretación de la
ley, haciendo notar que, aunque a primera vista se pensaría que la
interpretación finalista (creación del Derecho) se contrapone a la
basada exclusivamente en la literalidad de la norma (aplicación del
Derecho), la selección de cualquiera de estos dos recursos no es ni
podría ser aislada sino dependiente e integrada a las técnicas
argumentativas más amplias; lo cual necesariamente implica que, el
dominio de la interpretación de la ley, no sea un espacio elástico y
laxo en el cual predomina la libre voluntad del intérprete, ni mucho
menos cualquier interpretación resulte válida.
Joseph Raz, para quien el punto central en la interpretación de las
normas es responder la pregunta conectada al ¿Por qué se interpreta?,
deja constancia que será necesaria la comprensión integral del rol que
cumplen las fuentes del Derecho, las razones para tenerlas y, en
consecuencia, los modos en los cuales dichas fuentes deben ser
tratadas.


Para Máximo Pacheco, partiendo de la Teoría de la voluntad objetiva de
la Ley, cuando para el operador del sistema legal las expresiones
lingüísticas y gramaticales no sean claras o dejen un margen de duda
razonable, existirían dos opciones que emanan de la propia
legislación: el uso de la analogía y la argumentación basada en
principios generales del Derecho.

No se olvide que el concepto de interpretación, como lo refiere el
profesor Ignacio F. Tedesco, se justifica cuando el sentido de un
texto no logra ser comprendido inmediatamente, siendo la tarea de la
hermenéutica, establecer el sentido o significado que enlace el pasado
con el presente.

Así, en aplicación de las ideas del jurista Gadamer, la tarea de
interpretar comporte tres principios. Primero, a la interpretación le
corresponderá entrar en juego en un momento posterior a la
comprensión. El segundo principio, se resume en la idea de que la
aplicación es un momento integrante del proceso de hermenéutica, tan
esencial como la comprensión y la interpretación; por esto es que el
tercer principio se sustente en el hecho de que el proceso
interpretativo, deba ser visto como una unidad frente a la diversidad
de textos.

Como resultado de lo referido en las líneas precedentes, es que se
pueda atestiguar que el intérprete del Derecho se refiera al contenido
normativo de una ley, pero siempre en relación al caso en que se debe
aplicar y, para esto, tiene que admitir que las circunstancias son
cambiantes y que la función regulativa de la norma tiene que adaptarse
a la época actual más allá de la intención de los creadores de la ley.



Ignacio Tedesco con total claridad afirma que la práctica jurídica
requiera que se conozcan los preceptos, y que se integre al mismo
tiempo el "ser", el "deber ser", con el "podría ser".


Ahora bien, centrándose en la interpretación de las leyes penales, sin
lugar a dudas estaremos ante lineamientos mucho más restringidos que
los empleados en la interpretación jurídica en general; esto,
precisamente como resultado de las varias premisas explicativas de los
principios tanto de mera y como de estricta legalidad.


Debe decirse que las leyes penales podrían ser vistas como mandatos de
determinación o como normas de valores; sin embargo, es recomendable
asumir una postura ecléctica, con miras a la practicidad de la
interpretación. En este hilo de ideas, el profesor Diego M. Luzón
Peña, concibe a las normas penales como normas de determinación de
conductas, pero que a su vez, al tener el Derecho la misión de juzgar
como objetivamente reprochable el comportamiento del sujeto activo,
son también leyes valorativas.


Bajo este mismo criterio, Gustavo Arocena señala que la norma jurídica
penal busca determinar la realización o evitación de acciones u
omisiones, siempre y cuando éstas sean valoradas como socialmente
relevantes; por tal motivo es que para interpretar las leyes, se deba
tener en cuenta, por ejemplo, que son directivas por medio de las
cuales el órgano legislador intenta motivar a las personas para que
actúen de una determinada manera; además, se orientan a la
determinación de la conducta futura de las personas, mediante una
concreta expresión lingüística, ergo, la norma penal se erige como el
acto de comunicación por excelencia entre el legislador y el
ciudadano.


Por la razón arriba expuesta, el acto de emisión lingüística que
representa la norma penal, para que motive de forma eficaz a las
personas, debe expresarse en un lenguaje compartido por todos quienes
integran una sociedad concreta, es decir, contener un lenguaje
comprendido por el receptor del mensaje, conforme se propone en el
principio de estricta legalidad del profesor Ferrajoli.

Junto a la legalidad de los delitos y las penas, otro principio que se
tendrá en cuenta en la interpretación de las leyes penales, es el in
dubio pro reo; último que a más de ser un refuerzo de la presunción de
inocencia, permite solventar el problema de las normas incongruentes o
las anomias en el Derecho Penal.

Así, Sarrabayrouse propone que los jueces penales no elijan cualquier
interpretación, sino una que conglobe tanto la legalidad de las
tipologías, como los lineamientos que emanan del principio del in
dubio pro reo, en tanto y cuanto éste está vinculado al principio de
culpabilidad o reproche, que es la fin de cuentas el soporte que
garantiza la aplicación de un Derecho Penal racional y limitado.





IV. BIBLIOGRAFÍA MÍNIMA DE REFERENCIA

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[1] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón – Teoría del garantismo penal, 7ª
edición, Editorial Trotta, Madrid, 2005, pp. 33-38
[2] Ibíd., pp. 35 y 41
[3] Ibíd., p. 42
[4] Ibíd., pp. 70 y 502 y 503
[5] Ibíd., p. 353
[6] Ibíd., p. 355
[7] Ibíd., p. 359
[8] Ibíd., p. 379
[9] Ibíd., pp. 379-385; 871 y 872
[10] Mismos que podrían resumirse en las ideas del utilitarismo penal
expuestas, entre otros, por Bentham, Grocio, Hobbes, Pufendorf, Thomasius y
Beccaria, éste último señaló que "Prohibir una multitud de acciones
indiferentes no es evitar los delitos que no pueden nacer, sino crear otros
nuevos"
[11] FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit., p. 465
[12] En la actualidad se puede encontrar la proliferación e incremento de
delitos sin daño, en especial cuando se trata de ofensas a entidades
abstractas como la personalidad del Estado o la moralidad pública. Del
mismo modo, junto al aumento de delitos contravencionales, se verifican
también los delitos de peligro abstracto o presunto, en los cuales ni
siquiera existe la proximidad de lesión del bien jurídico, lo que al fin de
cuentas nos coloca ante una anticipación de tutela. Ibíd., p. 475
[13] Ferrajoli hace referencia a Hegel como el gestor del proceso de
abstracción e idealización ético-estatalista, en vista de que: "El derecho,
contra el delito (…) es sólo derecho en sí (…) En lugar de la parte
lesionada aparece lesionado lo universal, que tiene su realidad propia en
el tribunal y que se hace cargo de la persecución y castigo del delito"
"(…) la verdadera reconciliación del derecho consigo mismo (…) como
reconciliación de la ley que, por medio de la eliminación del delito, se
restituye a sí misma" (…) "el delito debe ser eliminado no como la
producción de un perjuicio, sino como lesión del derecho en cuanto derecho"
Cfr. HEGEL, Principios de la filosofía del derecho, pp. 220, 294, 160 Cit.
por FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit. p. 468
[14] Ferrajoli, Luigi, Ob. Cit., pp. 471 y 472
[15] Ibíd., pp. 481-483
[16] Ibíd., p. 505
[17] ARAUJO GRANDA, María Paulina, A propósito del Estudio de los
principios de la Filosofía jurídica y el estado del arte del Derecho Penal,
Revista Actualidad Jurídica de la Corporación de Estudios y Publicaciones
No. 63, Año XI, Enero-Febrero del 2015, Quito – Ecuador, pp. 14 y 15
[18] Cabe advertir que los conceptos de norma y ley no deben ser empleados
como sinónimos, como lo señala PACHECO, Máximo en Teoría del Derecho,
Chile, Editorial Jurídica de Chile, Cuarta edición, 1990: "a) El concepto
de norma tiene una mayor extensión y amplitud que el de ley, ya que ésta es
sólo una de las muchas formas en que puede manifestarse aquélla. Son
también formas de expresión de la norma jurídica: la costumbre, la
sentencia de los tribunales, etc.; b) En la norma predomina el elemento
formal, en cambio en la ley, el material; c) La norma, como concepto que
es, puede existir por sí sola; la ley, en tanto, necesita de legislador,
promulgación y vigencia", p. 49.
[19] Cfr. NINO, Carlos Santiago, La validez del Derecho, Editorial Astrea,
cuarta reimpresión, Buenos Aires – Bogotá, 2012, pp. 8-11
[20] Terminología que está siendo investigada y defendida en varios
trabajos académicos por parte de la autora del presente artículo.
[21] Cfr. KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, (General Theory of Law and
State), 4ta. Edición,. New York, 1961, p. 193, Cit. por NINO, Carlos
Santiago, Ob. Cit., pp. 10 y 11.
[22] Acerca de la diferencia entre normas jurídicas, juicio valorativos y
órdenes, así como de los juicio de valor t la presuposición de razones:
NINO, Carlos Santiago, La validez del Derecho, editorial Astrea, 4a.
reimpresión, Buenos Aires-Bogotá, 2012, pp. 113-117
[23] Cfr. BARBAROSCH, Eduardo, La filosofía analítica y el derecho penal,
trae un aporte interesante de filosofía analítica, que contiene algunas
reflexiones sobre el derecho penal liberal y que, entre otras cosas, expone
ciertas posturas de la justificación de creación de delitos, ya sea porque
se trata de conductas que producen daño (Joel Feinberg) o por que además se
trata de conductas inmorales (Moore). Referencia: 4 de febrero del 2015,
artículo disponible en Word Wide Web:
https://www.academia.edu/3480721/La_filosof%C3%ADa_del_derecho_penal
[24] GIMBERNAT, E., ¿Tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?, Tecnos,
Madrid, 1990, p. 160 -161
[25] JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND, Thomas, Tratado de Derecho Penal
Parte General, traducido por Miguel Olmedo Cardenete, Editorial Comares,
Granada, 2002, pp. 136-137.
[26] MAURACH, Reinhart, ZIPF, Heinz, Derecho Penal Parte General, Tomo I,
traducido por Jorge Bofill Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Astrea, Buenos
Aires, 1994, p. 154
[27] MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte general, editorial BdeF,
Montevideo-Buenos Aires, 2004, p. 116 en donde se analiza que la aplicación
de la ley más favorable al reo no se contrapone con el sentido limitador de
la potestad punitiva referente al principio de legalidad. "El sujeto podría
contar, cuando actuó, con una determinada pena, y sin embargo, la
aplicación retroactiva de la ley posterior le deja sin castigo o le
disminuye la pena (…) resultaría inadmisible seguir aplicando la ley
anterior más desfavorable para el reo cuando, ya derogada, ha dejado de
considerarse necesaria para la protección de la sociedad"

[28] e. Checkliste -n (sustantiv) – die Checklisten: recordatorio / lista
de embarque. Acerca de la técnica legislativa de las Checklisten: Cfr.
FRICKE, P. und HUGGER, W., 1980, Test von Gesetzentwurfen, Tail 2,
Experimentelle Methoden zur Unterstützung der Rechtsetzungspraxis, Band. 1,
Bericht, Speyer, Speyer Forschungsberitchte 12; y, CASALS, M.M., La Técnica
de las Checklisten, p. 255 y ss.

[29] Cfr. ARAUJO GRANDA, María Paulina, Acerca del sentido y alcance de la
técnica legislativa y las nuevas formas de criminalidad en el Ecuador, en
Revista "ratiodecidendi", edición especial de Derecho Penal, dirigida y
coordinada por André Benavides, editora jurídica Cevallos, Quito, 2012, pp.
61-85
[30] SCHÖNE, Wolfang, Técnica Jurídica en material penal, Editorial Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1999, pp. 72-105.
[31] Entendida como una ley penal preceptiva: aquellas que contienen algún
precepto sancionado con la amenaza de una pena.
[32] JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND, Thomas Ob. Cit., p. 21.
[33] MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal Parte General, editorial Tirant
lo Blanch, Valencia, 1993, pp. 68 y 69
[34] SAVIGNY, Friedrich Karl von, Sistema de Derecho Romano actual, en la
Ciencia del Derecho, Losada, Buenos Aires, 1949, p. 82
[35] MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes, Claridad, Buenos Aires, 1977,
p. 194
[36] COSSIO, Carlos, El derecho en el derecho judicial, Buenos Aires,
Editorial Abeledo-Perrot, 1967, p. 128.
[37] ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARIVA UNDURRAGA, Manuel, Curso de
derecho civil, Santiago de Chile, Editorial Nascimiento, Tomo I, Volumen
I, 1961, pp. 118 y ss.
[38] VIGO, Rodolfo L., Interpretación jurídica (Del modelo iuspositivista
legalista decimonónico a las nuevas perspectivas), Rubinzal Culzoni
editores, Buenos Aires, s/a, pp. 19-25
[39] Cfr. SCARPELLI, U., voz Semantica giuridica, en Novissimo Digesto
Italiano, Tomo XVI, 1969, p. 994 Cit. por VIGO, Rodolfo L., Ob. Cit. p. 23
[40] ATIENZA, Manuel, El sentido del derecho, 2ª edición revisada, 2ª
reimpresión, Ariel Derecho, Barcelona, 2004, p. 267
[41] ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentación, 2ª edición, Editorial
Ariel, Barcelona, 2006, p. 11.
[42] Ibíd. p. 74
[43] Ibíd., p.76
[44] MARÍ, Enrique, La interpretación de la ley, 1ª edición, Eudeba –
Editorial Universitaria de Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
2014, p. 17
[45] Ibíd., p. 18
[46] ITURRALDE SESMA, Victoria, Interpretación literal y significado
convencional: una reflexión sobre los límites de la interpretación
jurídica, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales S. A., Madrid, 2014,
pp. 32-34.
[47] Ibíd., p. 35
[48] RAZ, Joseph, Entre la autoridad y la interpretación: Sobre la teoría
del derecho y la razón práctica, Traducción de Hernán Bouvier, Pablo
Navarro y Rodrigo Sánchez Brígido, Marcial Pons Ediciones Jurídicas y
Sociales S.A., Madrid, 2013, p. 231
[49] Ibíd., pp. 307 y 308
[50] Ibíd., pp. 240-247
[51] Cfr. PACHECO G. Máximo, Ob. Cit., pp. 381 y 382. La teoría de la
voluntad objetiva de la ley, tiene como fundamento los principios de la
Escuela Histórica del Derecho, "que determina que toda ley encierra un
querer o contenido de voluntad que se desliga del pensamiento de sus
autores para adquirir una propias virtualidad. Por ello lo que interesa
investigar no es la voluntad individual del legislador sino aquella parte
de la conciencia común que éste interpretó y tradujo"
[52] En el caso ecuatoriano, el artículo 427 de la Constitución señala:
"Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más
se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se
interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los
derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo
con los principios generales de la interpretación constitucional". En
adición, el articulo 18 del Título Preliminar de su Código Civil,
prescribe que: "Los jueces no pueden suspender ni denegar la administración
de justicia por oscuridad o falta de ley. En tales casos juzgarán
atendiendo a las reglas siguientes: 1. Cuando el sentido de la ley es
claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su
espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la
ley, recurrir a su intención o espíritu claramente manifestados en ella
misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento; 2. Las palabras de
la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de
las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido
expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado
legal; 3. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el
sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte, a menos que
aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso. 4. El contexto de
la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de
manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. Los
pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto; 5. Lo favorable u odioso
de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación. La extensión que deba darse a toda ley se determinará por
su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.; 6. En
los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación
precedentes, se interpretarán las pasajes oscuros o contradictorios del
modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la
equidad natural; y, 7. A falta de ley, se aplicarán las que existan sobre
casos análogos; y no habiéndolas, se ocurrirá a los principios del derecho
universal"
[53] ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo y SOMARIVA UNDURRAGA, Manuel, Ob. Cit.,
p. 137
[54] MONROY CABRA, Marco Gerardo, Introducción al Derecho, 7ª edición
aumentada y corregida, editorial Temis, Bogotá, 1986, p. 276.
[55] BECCARIA, Cesare, De los delitos y las penas, 4ª edición, Editorial
Temis, Santa Fe de Bogotá, 1998, pp. 9 y 10.
[56] Ibíd., pp. 11 y 12
[57] BETTIOL, Giuseppe, El problema penal, Traducción del italiano por J.
L. Guzmán Dálbora, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 130.
[58] MEZGER, Edmundo, Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1955, pp. 135 y 145
[59] JESCHECK, Hans-Heinrich, WEIGEND, Thomas, Ob. Cit., pp. 164 y 165
[60] Ibíd., p. 164
[61] Cfr. Acerca de las clases de interpretación, Ibíd., pp. 165 y 166
[62] AROCENA, GUSTAVO A., Interpretación gramatical de la ley penal. Una
investigación sobre su función, su relevancia y sus limites, Prólogo del
Dr. Guillermo Jorge Yacobucci, Advocatus, Córdoba, 2003, p. 36 y 40
[63] TEDESCO, Ignacio F., El acusado en el ritual judicial. Ficción e
imagen cultural, Colección Tesis Doctoral, Editores del Puerto, 2007, pp.
93 y 94
[64] Cfr. GADAMER, Hans-Georg, Verdad y método, Sígueme, Salamanca, 1997
(trads. A. Agud Aparicio y R. de Agapito), cap. 10, Cit. por TEDESCO,
Ignacio F. Ob. Cit., p. 95
[65] Tedesco, Ignacio F. Ob. Cit. p. 95 y 97
[66] Cfr. MARÍ, Enrique, Derecho y Literatura. Algo de lo que si se puede
hablar pero en voz baja, Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Actas
del XVIII Congreso Mundial de la I.V-R. (Bs As., 1997), No. 21, Vol. II,
1998, p. 297; y MARÍ, Enrique, Teoría de las Ficciones, Eudeba, Buenas
Aires, 2002, p. 318. Cit. por TEDESCO, Ignacio F. Ob. Cit. pp. 110, 112 y
113
[67] Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María, Normas y acciones en Derecho Penal,
Hammurabi, Buenos Aires, 2003, pp. 21 y 22
[68] LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Curso de derecho penal. Parte general, 1ª
reimpresión, Universitas, Madrid, 1999, pp. 64 y 65.
[69] AROCENA, GUSTAVO A., Ob. Cit., pp. 56-76.
[70] FERRAJOLI, Luigi, Ob. Cit., pp. 38 y 39.
[71] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro,
Tratado de Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, pp. 7 y
8
[72] AROCENA, Gustavo A., Ob. Cit., p. 98
[73] ALONSO, Juan Pablo, Interpretación de las normas y derecho penal,
Colección Tesis Doctoral, 1ª edición, 1ª reimpresión, Editores del Puerto,
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2010, pp. 184 y ss., 315-322
[74] Cfr. HART, Herbert, L.A., El concepto de derecho, traducción de Genero
R. Carrió, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1963 Cit. por ALONSO, Juan Pablo,
Ob. Cit., p 187.
[75] Cfr. MACCORMICK, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford
University Press, Oxford, 1978, pp. 260 y ss. Cit. por ALONSO, Juan Pablo,
Ob. Cit., p. 188.
[76] ALONSO, Juan Pablo, Ob. Cit., p. 315
[77] Ibíd., p. 316
[78] Ibíd., p. 323
[79] Cfr. BRENNA, El ordenamiento de las leyes, Revista electrónica de
Teoría y Práctica de la Elaboración de Normas Jurídicas No. 1, 2004,
disponible en World Wide Web: www.Derecho.uba.ar/revistaceenji. Cit. por
SARRABAYROUSE, Eugenio C., La crisis de la legalidad, la teoría de la
legislación y el principio in dubio pro reo: Una propuesta de integración,
en La crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho penal:
¿decadencia o evolución?, Juan Pablo Montiel (ed.), Marcial Pons Ediciones
Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2012, p. 36
[80] SARRABAYROUSE, Eugenio C., La crisis de la legalidad, la teoría de la
legislación y el principio in dubio pro reo: Una propuesta de integración,
en La crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho penal:
¿decadencia o evolución?, Juan Pablo Montiel (ed.), Marcial Pons Ediciones
Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 2012, pp. 37-39
[81] Ibíd., p. 51 y 54
[82] NAVARRO, Pablo E., BOUZA Andrés y ESANDI, Luis M., Juez y ley penal.
Un análisis de la interpretación y aplicación de normas penales, Lecciones
y ensayos del INECIP Córdoba, Alveroni ediciones, 2001, p. 16