Análisis Del Juicio De Igualdad Realizado Por La Corte Constitucional De Colombia En La Sentencia C-2502012

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CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencias C-530 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía, C-481 de 1998 M.P., Alejandro Martínez Caballero, C-093 de 2001 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-741 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-227 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-354 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, C-057 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo, y C-434 de 2010 M.P. Jorge Ignacio PreteltChaljub, entre otras
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencias C-530 del 10 de octubre de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía; C-481 del 9 de septiembre de 1998, M.P., Alejandro Martínez Caballero; C-093 del 31 de enero de 2001, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-741 del 28 de agosto de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, C-227 del 8 de marzo de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, y C-354 del 20 de mayo de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otra
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Ley 1448 de 2011. Art 3. (…)Parágrafo 4º. Las personas que hayan sido víctimas por hechos ocurridos antes del 1° de enero de 1985 tienen derecho a la verdad, medidas de reparación simbólica y a las garantías de no repetición previstas en la presente ley, como parte del conglomerado social y sin necesidad de que sean individualizadas. (…)
http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=43043



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El pacto Internacional de los DESC, en su artículo 2, inc. 1, señala claramente: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T 760 de 2008. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C 288 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-203 de 2011 M. P. Juan Carlos Henao Pérez.
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ANÁLISIS DEL JUICIO DE IGUALDAD REALIZADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA EN LA SENTENCIA C-250/2012






JESUS LEANDRO TARAZONA MONCADA





UNIVERSIDAD LIBRE
FACULTAD DE DERECHO
ESPECIALIZACION EN DERECHO CONSTITUCIONAL, COHORTE 09
PEREIRA
2015
TABLA DE CONTENIDO

1. PROPUESTA DE INVESTIGACIÓN 4
1.1 Planteamiento Del Problema 4
1.1.1 Causas 4
1.1.2 Consecuencias 4
1.2 Articulación De Las Causas Y Síntomas Del Problema 5
1.3 Formulación Del Problema 5
1.4 Sistematización Del Problema 5
2. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION 6
2.1 Objetivo General. 6
2.2 Objetivos Específicos. 6
3. JUSTIFICACION 7
4. DISEÑO METODOLOGICO 8
4.1 Tipo De Investigación. 8
4.2 Método De Investigación. 8
4.3 Información. 8
5. MARCO TEORICO 9
6. MARCO JURIDICO 11
7. EL CONCEPTO DE JUICIO DE IGUALDAD DENTRO DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE. 12
7.1 Génesis del concepto y elaboración doctrinaria. 12
7.2 Desarrollo Del Test De Igualdad Por La Corte Constitucional Colombiana 20
8 CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CON RESPECTO A LAS FECHAS SEÑALADAS DENTRO DE LA SENTENCIA DE VÍCTIMAS. 29
8.1 Consecuencias de la delimitación del 01 de enero de 1985. 29
8.2 Consecuencias de la delimitación del 01 de enero de 1991. 35
9. IMPACTO CONCEPTUAL DENTRO DE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL AL ANTEPONER LA SOSTENIBILIDAD FISCAL Y LA LIBERTAD LEGISLATIVA ANTE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. 39
9.1 Casos en los que la sostenibilidad fiscal opera como criterio Regulante. 39
9.2 Casos en los que el legislativo tiene mayor campo de acción otorgado por la constitución. 45
10. CONCLUSIÓN. RESPONSABILIDAD FISCAL Y LIBERTAD LEGISLATIVA VS. DERECHOS HUMANOS. 50
11. BIBLIOGRAFIA 56











1. PROPUESTA DE INVESTIGACIÓN

1.1 Planteamiento Del Problema

¿El juicio de igualdad realizado en la sentencia C-250/2012 responde satisfactoriamente las interrogantes planteadas en la demanda de constitucionalidad de la ley de víctimas?

1.1.1 Causas
En la ley de víctimas se estableció la fecha del 1º de enero de 1985 como la referente para la declaratoria de victima dentro de la ley.
En la ley de víctimas se estableció el año 1991 como fecha referente para realizar reclamaciones concernientes a tierras.
La sentencia señala como argumentos de sustentación para la ley la responsabilidad fiscal y la libertad legislativa.

1.1.2 Consecuencias
Las víctimas de Violaciones a derechos humanos como consecuencia de la violencia anterior al 1º de enero de 1985 se quedan sin protección por la ley.
Las personas despojadas de sus tierras como consecuencia de la violencia previas al año de 1991 quedan sin instrumentos dentro de la ley de víctimas para proteger sus derechos.
Queda establecido por la sentencia que la responsabilidad fiscal o la libertad legislativa se pueden convertir en argumentos sólidos para desconocer la protección a derechos fundamentales.

1.2 Articulación De Las Causas Y Síntomas Del Problema
Al señalar la ley de víctimas la fecha del primero de enero de 1985 como la referente para el reconocimiento y protección dentro de dicha ley, algunas personas podrían alegar una situación de desventaja y discriminación a todos los que en los días, meses y años anteriores a la fecha señalada sufrieron la violencia por ausencia de estado, de la misma forma todos aquellos que fueron despojados de sus tierras en anterioridad al año de 1991, al ser escogido como año inicial para las consecuentes reclamaciones de restitución. La corte constitucional por medio de su sentencia C- 250/2012 afirma que la responsabilidad fiscal y la libertad legislativa respaldan el establecimiento de estas fechas señaladas de forma arbitraria, por lo que se hace palpable la preocupación de que en el futuro la corte pueda nuevamente utilizar esos razonamientos para desconocer derechos fundamentales protegidos por la constitución.

1.3 Formulación Del Problema
¿Los argumentos de la corte constitucional enmarcados dentro del juicio de igualdad realizado dentro de la sentencia C – 250/2012 responden satisfactoriamente las interrogantes planteadas en la demanda de constitucionalidad a la ley de víctimas?

1.4 Sistematización Del Problema
¿De qué forma se ha realizado el juicio de igualdad dentro de la jurisprudencia de la corte constitucional?
¿De qué forma las fechas indicadas dentro de la ley de víctimas afectan a los ciudadanos afectados por la violencia dentro del territorio nacional?
¿Los argumentos de responsabilidad fiscal y libertad legislativa pueden ser utilizados para restringir un derecho fundamental?


2. OBJETIVOS DE LA INVESTIGACION

2.1 Objetivo General.
Establecer la congruencia argumentativa de la corte constitucional dentro de la doctrina de juicio de igualdad para la resolución de la demanda constitucional a la ley de víctimas.

2.2 Objetivos Específicos.
Examinar el concepto de juicio de igualdad dentro del bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de la corte.
Evaluar las posibles consecuencias de la sentencia de la corte con respecto a las fechas señaladas dentro de la sentencia de víctimas.
Determinar el impacto conceptual dentro de la doctrina constitucional de anteponer responsabilidad fiscal y libertad legislativa ante los derechos de las víctimas.









3. JUSTIFICACION

El proyecto sirve para establecer criterios de aplicación y referencias precisas para realizar adecuadamente un test de igualdad en aquellos casos que a primera vista pueden ser calificados de problemáticos. Es importante que desde la academia se sostenga una posición crítica y vigilante a los pronunciamientos de las altas cortes y a la producción legislativa, de manera que se enriquezca toda discusión jurídica y se tengan elementos de juicio claros para el debate legal.
Este proyecto puede ser útil para estudiantes de derecho que deseen clarificar sus conceptos sobre el principio de igualdad y la utilización del este por la corte, así como abogados y operadores judiciales que deseen estudiar la línea jurisprudencial y realizar sus propios análisis de igualdad.











4. DISEÑO METODOLOGICO

4.1 Tipo De Investigación.
Descriptiva, puesto que se busca resaltar y señalar las características del juicio de igualdad dentro de la jurisprudencia de la corte constitucional.

4.2 Método De Investigación.
Inductivo, a partir del análisis de la sentencia C-250/2012 lograremos un estudio completo del juicio de igualdad dentro de la construcción teórica realizada por la Corte Constitucional.

4.3 Información.
La base documental con la que se trabajará en el proyecto investigativo es Jurisprudencia de la corte constitucional y la doctrina constitucional pertinente al tema de estudio por lo que se trabajará eminentemente con información secundaria.














5. MARCO TEORICO

De acuerdo con John Rawls en su teoría de la justicia: "Dando por establecido el marco de las instituciones requeridas por la libertad igual y la justa igualdad de oportunidades, las expectativas más elevadas de quienes están mejor situados son justas sí y sólo si funcionan como parte de un esquema que mejora las expectativas de los miembros menos favorecidos de la sociedad. La idea intuitiva es que el orden social no ha de establecer y asegurar las perspectivas más atractivas de los mejor situados a menos que el hacerlo vaya en beneficio de los menos afortunados."
Robert Alexy en su teoría de los derechos fundamentales argumenta: "Se llega a una vinculación concreta del legislador sólo si la fórmula - Hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual - no es interpretada como exigencia dirigida a la forma lógica de las normas sino como exigencia a su contenido, es decir, no en el sentido de un mandato de igualdad formal sino material."
Para la corte constitucional colombiana en su sentencia T – 352 de 1997 establece:"Para que una medida que establece un trato diferenciado en virtud de uno de los criterios constitucionalmente "sospechosos" supere el juicio de igualdad y la presunción de inconstitucionalidad que la cobija, se requiere que se verifiquen los siguientes requisitos: (1) que persiga un objetivo constitucionalmente imperioso; (2) que obren datos suficientes para afirmar que resulta idónea para garantizar la finalidad perseguida; (3) que es indispensable para alcanzar tal propósito; (4) que el beneficio que se busca obtener es mayor que el daño que causa; y (5) que el trato diferenciado se ajusta al grado de la diferencia que existe entre las personas o grupos de personas involucrados. Si una medida de la naturaleza de la que se estudia, no cumple alguna de estas condiciones, compromete el derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política (Fundamento 11)."
También establece en la sentencia C-445 de 1995"Un juicio constitucional de igualdad estricto, en todos los campos, corre el riesgo de limitar excesivamente la capacidad de acción de las autoridades y la libertad política del Legislador, pues resulta poco probable que las numerosas clasificaciones efectuadas por las diversas leyes sean siempre estrictamente necesarias. En tales circunstancias, si el juez constitucional lleva su examen de la igualdad con el mismo rigor en todos los campos termina por vaciar la función normativa del Legislador, con lo cual no sólo se desconoce el pluralismo político sino que se afecta la propia capacidad del ordenamiento jurídico para regular en forma diferenciada la vida en sociedad. Pero, de otro lado, un análisis constitucional de la igualdad demasiado flexible y amplio puede hacer perder toda eficacia jurídica al principio de igualdad, que es una norma y un derecho fundamental de aplicación inmediata (CP art. 13), cuya integridad y supremacía debe ser, entonces, garantizada por el juez constitucional.
Una conclusión se impone: el examen de la eventual violación de la igualdad por una ley o una autoridad pública no debe hacerse siempre de la misma manera y con el mismo rigor. En efecto, no puede el juez constitucional examinar con la misma intensidad una ley que, por ejemplo, consagra clasificaciones de servicios y productos para efectos económicos o tributarios, que otra disposición jurídica que limita un derecho fundamental o establece una diferencia de trato basada en la raza, el sexo o el origen familiar."
Estas cuatro visiones nos entregan una especie de hoja de ruta con la que podemos abordar el problema jurídico planteado, puesto que es necesario, como está señalado dentro de la visión de Rawls que los actores sociales menos favorecidos debido al paso del tiempo no sean incluidos dentro de la estructura de ley de reparación y se configure un trato desigual, mucho menos cuando han sido víctima de graves violaciones a los derechos humanos debido a la ausencia del estado durante años y al olvido al que han sido entregados. Esto implica que debido a la situación de desventaja manifiesta originada por la incompetencia institucional sobre las víctimas de violaciones graves a los derechos humanos no creemos que se pueda utilizar como argumento válido la racionalidad fiscal, esto debido a que la ley se configura como un instrumento de reparación para víctimas, el origen de este daño nace de la agresión de un grupo armado que durante más de cuarenta años ha asolado a la población. Con la expresión de Alexy - Hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual - nos obliga a plantear el reconocimiento del principio de igualdad como un medio para hacer efectivos realmente esos postulados, puesto que es necesario recordar que éstas víctimas sólo tienen como elemento diferenciador el tiempo, ya sea días meses o años. Es importanterecordar el peso material de aquellas garantías constitucionales, mientras que en las sentencias de la corte nos muestran elementos de articulación del juicio de igualdad relevantes en el caso estudiado por la sentencia C- 250/2012, de acuerdo a la sentencia T - 352 de 1997, sobre los requisitos indispensables para dilucidar un trato diferenciado dentro del juicio de igualdad es necesario, entre otros: "que el trato diferenciado se ajusta al grado de la diferencia que existe entre las personas o grupos de personas involucrados", esto quiere decir que se debe tratar diferente un asunto en esencia diferente, situación que no ocurre en el estudio de la ley de víctimas. Señala la ley que en el caso de no cumplirse este requisito se ve comprometido del derecho de igualdad.
Por otro lado, es bueno recordar que en el espíritu de la sentencia C-445 de 1995 señala que el rigor del juicio de igualdad debe ser eminentemente racional, por lo cual el grado de rigurosidad debe ser guiado por la sana crítica; ahora, si vemos que la ley de víctimas es evidentemente fundamental para la construcción de la paz en medio de un proceso de transición se hace claro que un examen más riguroso del principio de igualdad en favor de los olvidados y excluidos se hace por lo menos necesaria.

6. MARCO JURIDICO

El marco jurídico está delimitado por la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789; El Pacto internacional de los derechos económicos sociales y culturales. Además de la Convención americana sobre derechos humanos. Suscrita en san José de costa rica el 22 de noviembre de 1969, en la conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos. La constitución Política de Colombia en su totalidad, debido a que no sólo desde el cuerpo de los derechos fundamentales ha sido recogido este análisis, esto significa que se ha tomado el preámbulo y los principios, además los derechos y el cuerpo organizativo del estado.
Adicionalmente el Acto legislativo 03 de 2011 y la Ley 1448 de 2011.
En lo relacionado con la jurisprudencia se utilizaron los siguientes pronunciamientos de la Corte constitucional de Colombia. Sentencia c – 022 de 1996. Mg p. Carlos Gaviria Díaz, c-530 de 1996 Mg. P. Jorge Arango mejía, C -481 de 1998 m.p., Alejandro Martínez caballero, C 728 de 2000. Mg. P. Eduardo Cifuentes muñoz, Sentencia c 1512 de 2000. Mg. P. Álvaro Tafur Galvis, Sentencia C-093 de 2001 mg.P. Alejandro Martínez caballero, Sentencia c -1104 de 2001. Mg. P. Clara Inés Vargas, Sentencia C – 673 de 2001. Mg. P. Manuel José cepeda espinosa, Sentencia C 741 de 2003 mg. P. Manuel José cepeda espinosa, Sentencia C –841 de 2003. Mg. P. Manuel José cepeda espinosa, Sentencia C-227 de 2004 m.p. Manuel José cepeda espinosa, Sentencia C 507 de 2004. Mg. P. Manuel José cepeda, Sentencia C -111 de 2006. Mg p. Rodrigo escobar gil, Sentencia C – 264 de 2008 mg. P. Clara Inés Vargas, Sentencia T - 760 de 2008. Mg. P. Manuel José cepeda espinosa, Sentencia C 227 de 2009 mg. P. Luis Ernesto Vargas silva, Sentencia C -354 de 2009 mg.P. Gabriel Eduardo Mendoza martelo, Sentencia C -434 de 2010 mg.P. Jorge Ignacio pretelt chaljub, Sentencia C -203 de 2011 mg. P. Juan Carlos Henao Pérez, Sentencia C -250 de 2012 mg. P. Humberto sierra porto, Sentencia C 288 de 2012. Mg.P. Luis Ernesto Vargas Silva, Sentencia C – 466 de 2014. Mg p. María Victoria Calle Correa





7. EL CONCEPTO DE JUICIO DE IGUALDAD DENTRO DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD Y LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE.

7.1 Génesis del concepto y elaboración doctrinaria.
El concepto de igualdad dentro del sistema jurídico comporta innumerables consideraciones y ha sido abordado por la teoría política, económica, jurídica, social y sicológica. Sus discusiones admiten siempre un alto contenido ideológico y en cada etapa de la historia humana se ha asumido de manera diferente.
A partir de las transformaciones revolucionarias del siglo XVIII y XIX, el naciente estado liberal intenta plasmar el ideal transformador teniendo como génesis la individualidad, esto es, el respeto al individuo como un universo propio frente al Leviatán. La defensa de las libertades individuales es la motivación de la llamada primera generación de los derechos humanos. Cuando ocurreel desbordamiento del sistema capitalista y la crisis social que da nacimiento a toda una ola de movimientos y acciones reivindicativas, se da origena la segunda generación de los derechos, los llamados derechos económicos, sociales y culturales, que nacen como respuesta urgente a la creciente desigualdad. Estos derechos tienen lugar exclusivamente dentro del estado social de derecho.
Pero con el tiempo se hizo evidente que ésta sola aproximación no era suficiente, por lo que se hizo necesario establecer unas reglas o mandatos que pudieran hacer efectivo este ideal igualitario a saber:
Mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idénticas.
Mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún elemento común.
Mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes que las diferencias.
Mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso, las diferencias sean más relevantes que las similitudes.
Es por ello que aún desde los mecanismos internacionales se puede dilucidar una diferencia de enfoque respecto a la igualdad, ya no sólo como una igualdad del ciudadano al enfrentarse a la ley sino también al ser objeto de ella. Un ejemplo claro lo encontramos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ya que en su artículo 1.1 encontramos lo siguiente:
"Los estados partes en esta convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier condición social."
Esta puntualización se refiere directamente a una prohibición de discriminación dentro de los estados parte. Por otro lado, profundizando este mandato, el artículo 24 sostiene que todas las personas son iguales ante la ley y por lo tanto tienen derecho a igual protección, por lo que la aplicación de la ley de los estados firmantes debe ceñirse a las directrices expuestas en la convención.
Pero antes de seguir con esta exposición es necesario recordar la declaración delos Derechos Del Hombre y Del Ciudadano, que señala:
"Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales solo pueden fundarse en la utilidad común."
En la actualidad, la obra de John Rawls, filósofo estadounidense y profesor de filosofía de la Universidad de Harvard, entrega elementos muy valiosos dentro de su propia teoría de la justicia para poder realizar una construcción algo más sólida de aquello sobre lo que vamos a analizar en esta investigación. Dentro de sus fundamentos para la construcción de justicia encontramos dos principios que se complementan perfectamente con la declaración arriba reseñada:
"Primero: Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los demás.
Segundo: Las desigualdades sociales y económicas habrán de ser conformadas de modo tal que a la vez que: a) se espere razonablemente que sean ventajosas para todos, b) se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos. "
Complementariamente, sobre lo pertinente a la igualdad, Ronald Dworkin establece unas diferencias que pueden ser relevantes en el desarrollo de nuestra argumentación.Con respecto a la clase de derecho a que cada ciudadano tiene derecho, afirma: "…tienen dos tipos diferentes de derechos. El primero es el derecho a igual tratamiento, que es el derecho a una distribución igual de oportunidad, recursos o cargas. Cada ciudadano, por ejemplo, tiene derecho a un voto igual en una democracia; tal es la esencia de la decisión de la suprema corte en el sentido de que una persona debe tener un solo voto por más que una disposición electoral más compleja pudiera asegurar mejor el bienestar colectivo. El segundo es el derecho a ser tratado como igual, que no es el derecho a recibir la misma distribución de una carga o beneficio, sino a ser tratado con la misma consideración y respeto que cualquiera. Si tengo dos hijos y uno se me está muriendo de una enfermedad que apenas si llega a incomodar al otro, no muestro igual consideración si echo a cara o cruz la decisión de cuál ha de recibir la última dosis de medicina. Este ejemplo, demuestra que el derecho a ser tratado como igual es fundamental, y el derecho a igual tratamiento, derivado. En algunas circunstancias, el derecho a ser tratado como igual lleva consigo un derecho a igual tratamiento, pero esto no sucede, en modo alguno, en todas las circunstancias."
Claro, antes de proseguir con nuestro análisis debemos recordar que de facto, todos los hombres no son iguales y es por eso que sólo desde el estudio de las ciencias sociales, y en especial de la ciencia jurídica, que nos es necesario aclarar que al referirnos a la igualdad de todas las personas respecto a la ley, lo que afirmamos es que ésta debe tener un trato igualitario con todos los ciudadanos.
Esta aclaración nos obliga a concentrarnos en la igualdad como un concepto pluridimensional, ya que esto contiene, no sólo un elemento económico, político y jurídico, sino que también tiene un componente sociológico y sicológico que nos traslada de nuevo al concepto de Dworkin, cuando afirma que la igualdad desde el punto de vista económico se define por el bienestar individual, visto esto como la cantidad de recursos que cada persona posee para la obtención de sus metas.
Es por esto que la definición de Gregorio Peces-Barba se convierte en eje clave de el presente escrito puesto que la dibuja como la consistente en "… concretar los criterios materiales para llevar a cabo el valor solidaridad, en crear las condiciones materiales para una libertad posible para todos, y en contribuir a la seguridad con satisfacción de necesidades a quien no puede hacerlo por su propio esfuerzo".
Podemos afirmar que sólo es justificable el tratamiento desigual cuando éste se configura como trato preferente para aquellos que son más débiles o vulnerables dentro del tejido social. En nuestra sociedad se han presentado todo tipo de actos de violencia y de desigualdad real a lo largo de los más de doscientos años de vida republicana, su origen no es motivo de análisis en este documento pero es fácilmente verificable en otras fuentes académicas lo suficientemente ilustradas, por lo que creemos que la misma estructura normativa de la sociedad colombiana ha generado una gran desigualdad y que para intentar crear un ambiente adecuado para un gran grupo social en peligro se deben crear condiciones algo más aceptables, para ello se deben crear escenarios de tratos diferenciados, siguiendo a Laporta, este tipo de actos diferenciados deben ceñirse las siguientes directrices:
1) Principio de satisfacción de las necesidades.
2) Principio de retribución de merecimientos.
3) Principio de reconocimiento de aptitudes.
4) Principio de consideración de estatus.
Desde la constitución la igualdad está diseñada de la siguiente forma: "todas las personas recibirán la misma protección y trato y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación". De esta forma se intenta hacer efectiva la igualdad incentivando el trato discriminatorio positivo a favor de los grupos menos favorecidos socialmente. La igualdad es elevada a principio constitucional cuando se utiliza como instrumento de solución de casos relevantes, en los casos en los que por coyuntura una norma no sea lo suficientemente clara o exista una deficiencia práctica; la corte la instrumentaliza, ya sea por medio de la aplicación directa del principio, o por medio de la ponderación.
En este caso, la búsqueda de la igualdad material se puede concretar cuando debido a la grave desventaja de un grupo social por razones de tipo político, de violencia o de grave negligencia estatal, se hace imperioso el tender puentes desde el establecimiento gubernamental y se diseñan y practican políticas de discriminación positiva. Estas pueden ser instrumentalizadas por medio de reparaciones o beneficios de carácter concretos, de medidas legislativas de redistribución de la riqueza para intentar equilibrar una situación de grave inequidad. En este caso es evidente que se buscan crear condiciones de igualdad real y efectiva.
En concreto, el art. 13 de la constitución política dice: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.
El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan".
En desarrollo del texto constitucional la corte comentó: "El artículo 13 constitucional tiene 6 elementos fundamentales: (i) un principio general, que se refiere tanto a la igualdad ante la ley (igualdad formal), como a la protección igual por parte de las autoridades, la igualdad de oportunidades y a la igualdad de trato (igualdad material); (ii) la prohibición de discriminar por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica;(iii) la obligación de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva; (iv) la posibilidad de adoptar medidas a favor de grupos discriminados o marginados; (v) la obligación del Estado de brindar especial protección a personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta; y (vi) el deber del Estado de sancionar los abusos o malos tratos contra quienes se encuentren en condiciones de indefensión omarginación. La igualdad de trato a que hace referencia el artículo 13 Superior, se desconoce cuándo el legislador establece, en relación con cualquiera de los 6 elementos anteriormente mencionados, un tratamiento discriminatorio sin justificación razonable, aun cuando no emplee alguno de los criterios sospechosos expresamente señalados en su inciso primero. Además, la Corte ha dicho que la enumeración de criterios de clasificación sospechosos contenida en el artículo 13 no es taxativa. Por eso, ha precisado que hay otros criterios prima facie prohibidos, como la orientación sexual y la edad.
La corte ha desarrollado la teoría de las tres dimensiones del derecho a la igualdad y las enmarca dela siguiente forma: "La primera de ellas es la igualdad ante la ley, en virtud la cual la ley debe ser aplicada de la misma forma a todas las personas. Este derecho se desconoce cuándo una ley se aplica de forma diferente a una o a varias personas con relación al resto de ellas. Esta dimensión del principio de igualdad garantiza que la ley se aplique por igual, pero no que la ley en sí misma trate igual a todas las personas. Para ello se requiere la segunda dimensión, la igualdad de trato. En este caso se garantiza a todas las personas que la ley que se va a aplicar no regule de forma diferente la situación de personas que deberían ser tratadas igual, o lo contrario, que regule de forma igual la situación de personas que deben ser tratadas diferente. La ley desconoce esta dimensión cuando las diferencias de trato que establece no son razonables. Ahora bien, ni la igualdad ante la ley ni la igualdad de trato garantizan que ésta proteja por igual a todas las personas. Una ley, que no imponga diferencias en el trato y se aplique por igual a todos, puede sin embargo proteger de forma diferente a las personas. La igualdad de protección consagrada en la Constitución de 1991 asegura, efectivamente, "gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades" (art. 13). Esta dimensión del principio de igualdad, por tanto, es sustantiva y positiva. Es sustantiva porque parte de la situación en que se encuentran los grupos a comparar para determinar si el tipo de protección que reciben y el grado en que se les otorga es desigual, cuando debería ser igual. Es positiva porque en caso de presentarse una desigualdad injustificada en razones objetivas relativas al goce efectivo de derechos, lo que procede es asegurar que el Estado adopte acciones para garantizar la igual protección. Para saber si esta dimensión del derecho a la igualdad ha sido violada es preciso constatar el grado efectivo de protección recibida a los derechos, libertades y oportunidades, y en caso de existir desigualdades, establecer si se han adoptado medidas para superar ese estado de cosas y cumplir así el mandato de la Carta Política. No basta con saber si el derecho se aplicó de forma diferente en dos casos en los que se ha debido aplicar igual o si el derecho en sí mismo establece diferencias no razonables, se requiere determinar si la protección brindada por las leyes es igual para quienes necesitan la misma protección".
Visto lo anterior es importante concluir que la igualdad es un principio de rango constitucional, lo que nos conduce a asegurar que la realización de éste principio debe llevarse a cabo hasta donde sea posible en hecho y en derecho, esto ocurre porque los principios son ante todo, mandatos de optimización que se deben realizar de forma progresiva.

7.2 Desarrollo Del Test De Igualdad Por La Corte Constitucional Colombiana
Para realizar cualquier consideración sobre el trabajo que ha realizado la corte con respecto al juicio de igualdad en el presente siglo es necesario realizar una aproximación a la primera sentencia que expuso más diáfanamente este concepto como lo es la sentencia C-022 de 1996. En el desarrollo de la sentencia la corte desarrolló un test de razonabilidad con la intención de dilucidar si el privilegio demandado en la sentencia perseguía una razón suficiente, de esta manera podría ser admisible el trato diferenciado. Este privilegio estaba relacionado con un porcentaje en los exámenes a aquellos estudiantes que hubiesen prestado servicio militar.
En la sentencia se explican claramente los pasos a seguir: "Una vez se ha determinado la existencia fáctica de un tratamiento desigual y la materia sobre la que él recae (cf. 6.3.1.), el análisis del criterio de diferenciación se desarrolla en tres etapas, que componen el test de razonabilidad y que intentan determinar:
a. La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual.
b. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución.
c. La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido."
La corte señala sobre el último ítem que debe ser idóneo, necesario y proporcional. Más tarde, sobre la proporcionalidad explica de forma algo redundante que el trato desigual debe ser: Adecuado, necesario y proporcionado.
El test de igualdad que la corte ha practicado es un método de análisis jurídico de índole constitucional, por medio de este procedimiento ha indagado en la labor del legislador para determinar si se ha presentado una violación al principio de igualdad. Este método está compuesto por tres elementos según la sentencia C 741 de 2003:
"El primero versa sobre la relevancia del principio de igualdad en un determinado caso. Cuando el legislador ha tratado de manera diferente situaciones que son claramente distintas, la Corte ha considerado que no procede efectuar un juicio de igualdad. Para determinar cuándo dos situaciones sí son comparables y, por lo tanto, es pertinente realizar un juicio de igualdad, la Corte ha señalado criterios que integran el primer elemento del juicio de igualdad, a los cuales se hará referencia posteriormente (…)
El segundo elemento de la estructura analítica del juicio de igualdad versa sobre la razonabilidad de la norma acusada a la luz del principio de igualdad. Para determinar si el trato diferencial establecido en una norma es razonable la Corte ha mirado, primero, cuáles son los fines buscados por tal diferencia; segundo, cuál fue el medio empleado por el legislador para alcanzarlos y, tercero, cuál es la relación entre este medio y dichos fines. Es claramente violatoria de la igualdad una norma que tiene un fin discriminatorio o persecutorio. Pero también lo es la norma que a pesar de estar encaminada a alcanzar fines compatibles con la Constitución, consagra medios que en sí mismos están prohibidos por el principio de igualdad, como una clasificación basada en la raza o el sexo. Inclusive, cuando tanto el medio elegido por el legislador como el fin que pretende alcanzar son ambos compatibles con la Constitución, la norma acusada puede resultar irrazonable cuando el trato diferente no guarda una relación suficiente con el fin que supuestamente justifica la diferenciación. En ese sentido, el juicio de igualdad exige del legislador cierta racionalidad cuando trate de manera diferente situaciones o personas comparables.
El tercer elemento de esta estructura analítica versa sobre los criterios para determinar si la relación entre el trato diferente escogido por el legislador para alcanzar el fin buscado es jurídicamente suficiente o no lo es, así como sobre los parámetros para juzgar si el fin o los fines buscados justifican el trato diferente acusado de violar el principio de igualdad. Estos criterios o parámetros no son siempre los mismos. Generalmente la Corte analiza si el trato diferente es idóneo o adecuado para alcanzar un fin legítimo. No obstante, la Corte también ha indicado que en algunos casos esto no es suficiente para concluir que la norma acusada pasó el juicio de igualdad. Se requiere, además, que el trato diferente sea "efectivamente conducente" o, inclusive, "necesario" para alcanzar los fines buscados por la norma acusada. Además, la Corte también ha exigido que, en algunos casos por ella señalados, el fin mediante el cual se pretende justificar el trato diferente establecido en la norma, sea, además de legítimo, "importante" en un estado social y democrático de derecho o, inclusive, "imperioso". Cuando la Corte ha estimado que el trato diferente incide en principios constitucionales especialmente protegidos en un Estado social y democrático de derecho, ha señalado que el juicio de igualdad también comprende un análisis de proporcionalidad,stricto sensu, para evitar excesos resultantes del trato diferente. De tal manera que así el trato diferente adoptado por el legislador sea necesario para alcanzar un fin imperioso, la norma acusada es inconstitucional si afecta de manera desproporcionada otros principios constitucionales".
La sentencia C-264 de 2008 enuncia que el simple hecho de que el legislador establezca diferenciación en el trato no evidencia una vulneración al derecho a la igualdad. Para la corte es necesario que se establezca una razón sólida que sustente una diferenciación arbitraria, una ausencia de justificación de la que se pueda colegir una situación de discriminación.
Según las reglas que la corporación posteriormente vino a clasificar en la sentencia C- 613 de 2013, lo primero que debe realizarse al analizar un caso en específico es dilucidar:
1) Si el caso a estudiar, o sea la situación de posible discriminación es susceptible de compararse, lo que implica la posibilidad de definir y justificar los criterios de comparación usados.
2) El análisis de la competencia que tiene el legislador sobre el tema, o sea, la llamada libertad de configuración legislativa.
Sobre los niveles de escrutinio la corte ha esbozado a los largo de su jurisprudencia tres niveles, a saber:
i) Nivel leve –regla general-, aplicable por ejemplo a medidas de naturaleza económica, tributaria o de política internacional, a asuntos que implican una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, o a casos en los que del contexto normativo de la disposición demandada no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho o principio que se alega lesionado. En estos casos, en atención al amplio margen de configuración del que goza el Legislador, el juez debe verificar únicamente si el fin buscado y el medio empleado no están constitucionalmente prohibidos, y si el medio escogido es idóneo para alcanzar el fin propuesto.
ii) Nivel intermedio, aplicable a medidas que implican la restricción de un derecho constitucional no fundamental, casos en los que existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia, o acciones afirmativas, entre otros casos. Para superar este nivel de escrutinio, el fin perseguido por la medida debe ser constitucionalmente importante y el medio elegido debe ser efectivamente conducente a alcanzar el fin.
iii) Nivel estricto, aplicable a casos en los que está de por medio una clasificación sospechosa como las enumeradas en el inciso 1º del artículo 13 superior, casos en los que la medida recae principalmente en personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares y discretas, casos en los que la medida que hace la diferenciación entre personas o grupos prima facie afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental, o casos en los que la medida que se examina crea un privilegio. Cuando el juez aplica este nivel de escrutinio, debe examinar si el fin perseguido es o no imperioso desde la perspectiva constitucional, y si el medio escogido es necesario, es decir, no puede ser remplazado por un medio alternativo menos lesivo en términos de principios y derechos constitucionales.
En la sentencia C-093 del 2001, se aborda el tema como "Juicio integrado de igualdad", allí, la corte ofrece un nuevo camino, en el que cada principio pudiera ser sopesado con una intensidad diferenciada, de acuerdo con la libertad de actuación que tenga la administración o el legislador, según el caso, así:
"La complementariedad entre el juicio de proporcionalidad y los test de igualdad, así como sus fortalezas y debilidades relativas, han llevado a la doctrina, con criterios que esta Corte prohíja, a señalar la conveniencia de adoptar un "juicio integrado" de igualdad, que aproveche lo mejor de las dos metodologías. Así, este juicio o test integrado intentaría utilizar las ventajas analíticas de la prueba de proporcionalidad, por lo cual llevaría a cabo los distintos pasos propuestos por ese tipo de examen: adecuación, indispensabilidad y proporcionalidad stricto senso. Sin embargo, y a diferencia del análisis de proporcionalidad europeo, la práctica constitucional indica que no es apropiado que el escrutinio judicial sea adelantado con el mismo rigor en todos los casos, por lo cual, según la naturaleza de la regulación estudiada, conviene que la Corte proceda a graduar en intensidad cada uno de los distintos pasos del juicio de proporcionalidad, retomando así las ventajas de los test estadounidenses. Así por ejemplo, si el juez concluye que, por la naturaleza del caso, el juicio de igualdad debe ser estricto, entonces el estudio de la "adecuación" deberá ser más riguroso, y no bastará que la medida tenga la virtud de materializar, así sea en forma parcial, el objetivo propuesto. Será necesario que ésta realmente sea útil para alcanzar propósitos constitucionales de cierta envergadura. Igualmente, el estudio de la "indispensabilidad" del trato diferente también puede ser graduado. Así, en los casos de escrutinio flexible, basta que la medida no sea manifiesta y groseramente innecesaria, mientras que en los juicios estrictos, la diferencia de trato debe ser necesaria e indispensable y, ante la presencia de restricciones menos gravosas, la limitación quedaría sin respaldo constitucional".
Este postulado se hace extensivo en la sentencia C-673 de 2001, en la que se aborda el tema de la igualdad a partir de la demanda en la que se señala la diferencia de trato entre los docentes oficiales y docentes de instituciones privadas. Allí la corte explica que: "El test de razonabilidad sigue precisos pasos que le imprimen objetividad al análisis de constitucionalidad. Las jurisprudencias nacional, comparada e internacional desarrollan generalmente el test en tres pasos: 1. el análisis del fin buscado por la medida, 2. el análisis del medio empleado y 3. El análisis de la relación entre el medio y el fin. Cada uno de estos pasos busca absolver diversas preguntas, según se trate de un test estricto, intermedio o leve".
En este mismo sentido la corte analiza los elementos de análisis del juicio estricto de igualdad:"Con respecto al test estricto de razonabilidad, los elementos de análisis de la constitucionalidad son los más exigentes. El fin de la medida debe ser legítimo e importante, pero además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo adecuado y efectivamente conducente, sino además necesario, o sea, que no pueda ser remplazado por unmedio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, el test estricto es el único que incluye la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto. El juicio de proporcionalidad en sentido estricto es el cuarto paso del test estricto de razonabilidad. Este exige que los beneficios de adoptar la medida excedan claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales por la medida".
Posteriormente, sobre la libertad del legislador y la posibilidad de realizar un juicio sobre las medidas utilizadas para un fin determinado la corte analizó en la sentencia C-841 de 2003: "Si la potestad de configuración del legislador fuera ilimitada –hipótesis inaceptable en un sistema democrático, que no admite poderes absolutos no sería posible para el juez constitucional hacer un juicio de igualdad de la medida adoptada. Pero como toda ley debe respetar la Constitución, el juicio de igualdad no puede ser prima facieexcluido. El juicio de igualdad será más estricto a medida que el margen de configuración del legislador, dada la materia por él regulada, la forma en que la reguló y los grupos afectados, se reduzca. Por eso, si la potestad de configuración es grande, el juicio de igualdad se concentra en examinar si la medida adoptada por el legislador es manifiestamente irrazonable. Cuando se trata de una potestad amplia, el juicio de igualdad se dirige a examinar si el fin es contrario a la Carta, si el trato diferente no ha sido prohibido por la Constitución y si éste resulta inadecuado o carente de relación racional con el fin que pretende alcanzar. Si la potestad de configuración del legislador es la ordinaria, el juicio de igualdad se orienta a considerar si el fin buscado es constitucionalmente importante en un Estado Social y democrático de derecho y si el trato diferente resulta efectivamente conducente para alcanzarlo. Finalmente, si se está ante una potestad de configuración legislativa reducida, con el juicio de igualdad se analiza si el fin que justifica el trato diferente es imperioso, si la diferencia de trato adoptada por el legislador es necesaria para alcanzar tal fin y si, además, no resulta desproporcionada, stricto sensu".
Sobre este tema, es complementariala sentencia C-111 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil, cuando en el estudio de una demanda contra el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, manifestó lo siguiente: "(…) Teniendo como fundamento el amplio margen de configuración normativa para regular todo lo concerniente a la seguridad social, esta Corporación ha sostenido que la adopción de medidas legislativas sobre los distintos componentes, variables o requisitos pensionales que directa o indirectamente afecten los recursos parafiscales que integran el fondo común o las cuentas individuales en los sistemas vigentes de seguridad social, o que tengan la virtualidad de comprometer sumas adicionales que a través de la contratación de seguros garantizan la financiación de las pensiones de invalidez o sobrevivencia en el sistema pensional de ahorro individual con solidaridad, no pueden ser analizadas desde una posición aislada o descontextualizada de los sistemas a los cuales pertenecen, por cuanto se presume que corresponden a un juicio político, económico y financiero -razonable y proporcional- de las distintas hipótesis y constantes macroeconómicas que pueden afectar el futuro cumplimiento de obligaciones pensionales del Estado.// Por ello esta Corporación ha insistido que cuando una regulación se relacione con la atribución de dirección e intervención del Estado en la economía (C.P. art. 334), incluyendo en ella toda la legislación referente al derecho y al servicio público de la seguridad social, que no afecten derechos constitucionales fundamentales (C.P. arts. 48 y 365), el juez constitucional deberá respetar las razones de conveniencia invocadas por los órganos de representación política y, por lo mismo, solamente le resulta viable decretar la inexequibilidad de una norma cuando ésta resulte inconstitucionalmente manifiesta. // No obstante, en sentencia C-227 de 2004, esta Corporación concluyó que dichas razones de conveniencia invocadas por los órganos de representación política deben ceder a favor de un control riguroso de constitucionalidad, cuando a pesar de que la medida legislativa corresponde a una materia de contenido económico y social, la misma (i) incorpora una clasificación sospechosa, como ocurre con aquellas que están basadas en las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones según lo previsto en el inciso 1° del artículo 13 Superior; (ii) afecta a personas que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, a grupos marginados o a sujetos que gozan de especial protección constitucional; (iii) desconoce prima facie el goce de un derecho constitucional fundamental; o finalmente, (iv) incorpora -sin causa aparente- un privilegio exclusivo para un sector determinado de la población."










8 CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA DE LA CORTE CON RESPECTO A LAS FECHAS SEÑALADAS DENTRO DE LA SENTENCIA DE VÍCTIMAS.

8.1 Consecuencias de la delimitación del 01 de enero de 1985.
En la ley 1448 de 2011 encontramos la definición de víctima:
"ARTÍCULO 3°. VÍCTIMAS. Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1º de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno".
El establecimiento de esta fecha vulnera el principio de igualdad debido a que reconoce tácitamente la ocurrencia de conflicto interno sólo desde el momento señalado en la norma, con esto se crea un relato paralelo de la violencia en el país y de paso se desconoce la existencia de un grupo inmenso de personas que sufrieron en carne propia todo tipo de violaciones a los derechos humanos, hechos que no tuvieron una respuesta en su momento del estado y que ahora, con la fecha señalada en la ley les condena al olvido y les obstaculiza toda posibilidad de recibir justicia.
Sobre el origen del conflicto armado el Centro de Memoria Histórica ha señalado lo siguiente:
"En reconocimiento del carácter cambiante del conflicto armado, de sus protagonistas y de sus contextos, el GMH identifica cuatro periodos en su evolución. El primer periodo (1958-1982) marca la transición de la violencia bipartidista a la subversiva, caracterizada por la proliferación de las guerrillas que contrasta con el auge de la movilización social y la marginalidad del conflicto armado. El segundoperiodo (1982-1996) se distingue por la proyección política, expansión territorial y crecimiento militar de las guerrillas, el surgimiento de los grupos paramilitares, la crisis y el colapso parcial del Estado, la irrupción y propagación del narcotráfico, el auge y declive de la Guerra Fría junto con el posicionamiento del narcotráfico en la agenda global, la nueva Constitución Política de 1991, y los procesos de paz y las reformas democráticas con resultados parciales y ambiguos. El tercer periodo (1996-2005) marca el umbral de recrudecimiento del conflicto armado. Se distingue por las expansiones simultáneas de las guerrillas y de los grupos paramilitares, la crisis y la recomposición del Estado en medio del conflicto armado y la radicalización política de la opinión pública hacia una solución militar del conflicto armado. La lucha contra el narcotráfico y su imbricación con la lucha contra el terrorismo renuevan las presiones internacionales que alimentan el conflicto armado, aunado a la expansión del narcotráfico y los cambios en su organización. El cuarto periodo (2005-2012) marca el reacomodo del conflicto armado. Se distingue por una ofensiva militar del Estado que alcanzó su máximo grado de eficiencia en la acción contrainsurgente, debilitando pero no doblegando la guerrilla, que incluso se reacomodó militarmente. Paralelamente se produce el fracaso de la negociación política con los grupos paramilitares, lo cual deriva en un rearme que viene acompañado de un violento reacomodo interno entre estructuras altamente fragmentadas, volátiles y cambiantes, fuertemente permeadas por el narcotráfico, más pragmáticas en su accionar criminal y más desafiantes frente al Estado".
Aunque se entiende la dificultad de levantar un registro completo de todos aquellos que sufrieron la violencia detallada en el anterior escrito, esta no es una razón lo suficientemente válida para no incluirles dentro de los beneficiados por la ley 1448 de 2011.
Sobre el origen de la violencia en Colombia, por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, se expresa en su segundo informe sobre Colombia de la siguiente forma:
"Porque la violación de los derechos humanos en Colombia es, entre otras razones, producto de la violencia, el presente informe contiene un capítulo dedicado exclusivamente a la consideración de este fenómeno. Pocos entienden y se preocupan del problema de la violencia como los propios colombianos. En Colombia se han estudiado e investigado desde hace muchos años las causas de la violencia. Sin pretender ser exhaustivos cabe citar que en el año 1958, el Gobierno del General Rojas Pinilla conformó la Primera Comisión Investigadora de las Causas de la Violencia. En enero de 1987, casi 30 años después, el Ministerio de Gobierno, en ese entonces a cargo del Dr. Fernando Cepeda Ulloa, creó una nueva comisión de estudio sobre la violencia con la finalidad de que actualizase las investigaciones sobre la violencia, formulase hipótesis sobre las perspectivas de este fenómeno y recomendaciones sobre la clase de medidas que se podrían adoptar para controlar su desarrollo. De acuerdo con esta comisión, la violencia ha sido empleada en Colombia persistentemente como herramienta de acción política. El estudio distingue 3 etapas en la violencia política del país: la primera de guerras civiles, que se referían fundamentalmente a problemas o rivalidades de las clases dirigentes del país, durante gran parte del siglo XIX; la segunda, que se conoce históricamente en Colombia como "La Violencia", que tiene lugar a mediados del siglo XX, y finalmente, una tercera etapa constituida por la violencia insurreccional".
En su informe del año 2013 sobre Verdad, Justicia y reparación, la comisión estimó:
"El conflicto armado interno colombiano se ha extendido por más de cinco décadas, y ha sufrido importantes transformaciones en cuanto a las dinámicas y actores involucrados. La CIDH ha analizado detalladamente cada una de esas etapas, a través de sus diferentes mecanismos".
Es claro que en virtud del conflicto armado interno, la población civil ha sufrido todo tipo de atropellos desde hace más de cincuenta años, lo que significa que un porcentaje elevado no podrían acceder a los beneficios de la ley 1448. Para la sentencia objeto de análisis esto no obsta para que las víctimas busquen la reparación por los canales ordinarios puesto que la ley sólo es una medida complementaria, esto nos llevaría a pensar que los mecanismos ordinarios en este caso deberían ser útiles para tal fin, el siguiente texto de la Organización Internacional para las Migraciones podría darnos luces al respecto:

"En Colombia, la circunstancia que hizo que se adoptara la vía administrativa como mecanismo de reparación, fue la dificultad de las víctimas para obtenerla por la vía judicial, de acuerdo con los objetivos de la Ley 975/05. A la luz de esta Ley, la víctima, definida "como toda aquella persona que haya sufrido daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus derechos fundamentales por acciones cometidas por grupos armados al margen de la Ley", debe hacer sus reclamaciones presentando su caso ante la Fiscalía General de la Nación, la cual, por su parte ha recibido los nombres de los miembros del grupo armado al margen de la Ley que se hayan postulado al proceso de Justicia y Paz. Los postulados son ratificados por el Ministerio del Interior y de Justicia, si cumplen con los siguientes requisitos de elegibilidad: 1) que el grupo armado organizado al que pertenecía se haya desmovilizado y desmantelado; 2) que el grupo no se haya organizado para el tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito; 3) que se haya entregado los bienes producto de la actividad ilegal; 4) que se haya entregado a los menores de edad reclutados; 5) que abandone cualquier actividad ilícita; 6) que se haya liberado a todas las personas secuestradas.
Asimismo, debe identificarse ante las autoridades como perpetrador de los crímenes denunciados por las víctimas, a través de una versión libre en la que debe contar toda la verdad sobre su responsabilidad en la comisión de los delitos.
Al ser un proceso extenso y engorroso, la obtención de la reparación con los bienes entregados por los postulados, se hace cada vez más difícil. La Corte Constitucional de Colombia señala en la sentencia C-370 de 2006 que "Antes de acudir a los recursos del Estado para la reparación de las víctimas, debe exigirse a los perpetradores de los delitos, o al bloque o frente al que pertenecieron, que respondan con su propio patrimonio por los daños ocasionados a las víctimas de los delitos (…) el Estado ingresa en esta secuencia sólo en un papel residual para
dar cobertura a los derechos de las víctimas, en especial aquellas que no cuenten con una decisión judicial que fije el monto al que tienen derecho". Teniendoen cuenta estos problemas y con el objetivo de dar a las víctimas algunas medidas tangibles de reparación en un tiempo razonable, el gobierno colombiano creó el Programa de Reparación Administrativa que, aunque se limita a dar una compensación de tipo económico, ofrece a las víctimas una oportunidad real de recibir una compensación que quizás nunca obtendrían a través de la ruta jurídica".
El análisis pertinente a las reparaciones administrativas se mostraba optimista por esos mecanismos complementarios porque iban a dar una oportunidad de que las víctimas accedieran a la reparación ya que como termina el párrafo anterior, es una compensación que quizás nunca obtendrían a través de la ruta jurídica. Creemos que no hay mucho por añadir en ese caso.



















8.2 Consecuencias de la delimitación del 01 de enero de 1991.
El artículo 75 de la ley 1448 de 2011 establece sobre los titulares de reparación lo siguiente:
"ARTÍCULO 75. Las personas que fueran propietarias o poseedoras de predios, o explotadoras de baldíos cuya propiedad se pretenda adquirir por adjudicación, que hayan sido despojadas de estas o que se hayan visto obligadas a abandonarlas como consecuencia directa e indirecta de los hechos que configuren las violaciones de que trata el artículo 3º de la presente Ley, entre el 1º de enero de 1991 y el término de vigencia de la Ley, pueden solicitar la restitución jurídica y material de las tierras despojadas o abandonadas forzadamente, en los términos establecidos en este capítulo".
La limitación establecida por la ley en lo pertinente al restablecimiento de los derechos de las víctimas sobre las tierras de las cuales fueron despojados, se convierte en un obstáculo insalvable para conseguir la efectiva restitución.
El establecimiento del 01 de enero de 1991 como fecha a partir de la cual se realizaban las reclamaciones de las víctimas de expropiaciones, crea un ambiente propicio para que gracias a la prescripción extraordinaria adquisitiva del dominio, no pudieran ser revocadas las declaratorias judiciales que resultaron de los procesos de pertenencia de predios rurales, con los que se efectúo de forma articulada una contrarreforma agraria dentro del marco del terror y la violencia.
De todas formas, la lay 791 de 2002 redujo el plazo de prescripción a diez años, con lo que todo debate al respecto perdería sentido, pero en esta circunstancia es permitido preguntarse si es posible escudarse dentro de las normas procesales para vestir de legalidad un episodio de la historia colombiana tan doloroso, en el que graves violaciones a los Derechos Humanos se llevaron a cabo bajo un ropaje de legalidad. No puede convertirse el derecho en un instrumento de legitimación de los violentos, de los ilegales, de los transgresores. No creemos que una norma procesal pueda controvertir los fines y los principios de todo el ordenamiento jurídico, como los señalados en la Constitución Política en su art. 2:
"Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo".
Gracias a la ley 1448 de 2011, se dieron pasos importantes para esa prevalencia del orden justo, puesto que en la actualidad la prescripción adquisitiva extraordinaria se suspende a favor de las víctimas de los delitos de desaparición forzada, toma de rehenes y secuestro, mientras el delito continúe. De la misma forma, se presume inexistente la posesión sobre predios de personas que hayan sido propietarias o poseedoras de predios inscritos en el Registro de Tierras Despojadas y Abandonadas Forzosamente, y que efectivamente hayan sufrido despojo o se hubiesen visto obligadas a abandonarlos como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o violaciones de las normas internacionales de Derechos Humanos, pero que hubiesen ocurrido a partir del 01 de enero de 1991.
La ley de víctimas en su artículo 72, dispone de un marco para realizar estas reclamaciones:
"ARTÍCULO 72. Acciones de restitución de los despojados. El Estado colombiano adoptará las medidas requeridas para la restitución jurídica y material de las tierras a los despojados y desplazados. De no ser posible la restitución, para determinar y reconocer la compensación correspondiente.
Las acciones de reparación de los despojados son: la restitución jurídica y material del inmueble despojado. En subsidio, procederá, en su orden, la restitución por equivalente o el reconocimiento de una compensación. 
En el caso de bienes baldíos se procederá con la adjudicación del derecho de propiedad del baldío a favor de la persona que venía ejerciendo su explotación económica si durante el despojo o abandono se cumplieron las condiciones para la adjudicación.
La restitución jurídica del inmueble despojado se realizará con el restablecimiento de los derechos de propiedad o posesión, según el caso. El restablecimiento del derecho de propiedad exigirá el registro de la medida en el folio de matrícula inmobiliaria. En el caso del derecho de posesión, su restablecimiento podrá acompañarse con la declaración de pertenencia, en los términos señalados en la ley. 
En los casos en los cuales la restitución jurídica y material del inmueble despojado sea imposible o cuando el despojado no pueda retornar al mismo, por razones de riesgo para su vida e integridad personal, se le ofrecerán alternativas de restitución por equivalente para acceder a terrenos de similares características y condiciones en otra ubicación, previa consulta con el afectado. La compensación en dinero sólo procederá en el evento en que no sea posible ninguna de las formas de restitución. 
El Gobierno Nacional reglamentará la materia dentro de los (6) seis meses siguientes a la expedición de la presente ley".
A pesar de encontrarnos frente a un loable esfuerzo para proteger los derechos de los que han sido despojados es la limitación temporal la que contraría el espíritu de la constitución, ¿Cómo perpetuar la violencia, la desigualdad y el olvido del estado?, Para un daño de facto mal haríamos en proponer una reparación simbólica como bien lo propone la ley. En el parágrafo 4 del artículo 3 de la ley 1448, se señala que aquellas víctimas que no son cobijadas por los términos establecidos en la ley tienen derecho a la verdad, medidas de reparación simbólica y a las garantías de no repetición previstas en la ley, pero como parte del conglomerado social y sin necesidad de que sean individualizadas. Con ello no sólo se les aparta de la posibilidad de recibir justicia sino que además son definitivamente invisibilizadas, se convierten en una masa borrosa, en algo que posiblemente ocurrió pero que nadie ya recuerda. En conclusión: una doble ignominia.












9. IMPACTO CONCEPTUAL DENTRO DE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL AL ANTEPONER LA SOSTENIBILIDAD FISCAL Y LA LIBERTAD LEGISLATIVA ANTE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS.

9.1 Casos en los que la sostenibilidad fiscal opera como criterio Regulante.
La sostenibilidad fiscal es ante todo un concepto incluido en la constitución a través del acto legislativo 03 de 2011, en esa ocasión se trató de la modificación de los artículos 334, 339 y 346, que vinieron a quedar de la siguiente forma:
"Artículo 1°. El artículo 334 de la Constitución Política quedará así:
La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.
La sostenibilidad fiscal debe orientar a las Ramas y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica.
El Procurador General de la Nación o uno de los Ministros del Gobierno, una vez proferida la sentencia por cualquiera de las máximas corporaciones judiciales, podrán solicitar la apertura de un Incidente de Impacto Fiscal, cuyo trámite será obligatorio. Se oirán las explicaciones de los proponentes sobre las consecuencias de la sentencia en las finanzas públicas, así como el plan concreto para su cumplimiento y se decidirá si procede modular, modificar o diferir los efectos de la misma, con el objeto de evitar alteraciones serias de la sostenibilidad fiscal. En ningún caso se afectará el núcleo esencial de los derechos fundamentales.
Parágrafo. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva.
Artículo 2°. El primer inciso del artículo 339 de la Constitución Política quedará así:
Habrá un Plan Nacional de Desarrollo conformado por una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. En la parte general se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el Gobierno. El plan de inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución, dentro de un marco que garantice la sostenibilidad fiscal.
Artículo 3°. El primer inciso del artículo 346 de la Constitución Política quedará así:
El Gobierno formulará anualmente el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, que será presentado al Congreso dentro de los primeros diez días de cada legislatura. El presupuesto de rentas y ley de apropiaciones deberá elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan Nacional de Desarrollo."
Cuando el ejecutivo presentó el proyecto ante la rama legislativa, sustentó esta iniciativa con los siguientes objetivos:
1) asegurar que todas las personas, especialmente las de menores ingresos tengan acceso efectivo a los derechos económicos, sociales y culturales.
2) Promover la productividad y competitividad
3) Apoyar el desarrollo armónico de las regiones.
En ese documento el ministerio de hacienda aseguró que con las sentencias judiciales que obligan al gasto público quedan exclusivamente dos vías de respuesta: En la primera, se deben reubicar más gastos en el presupuesto nacional, debiéndose por ellos reducir el gasto en otros aspectos importantes, esto especialmente en los sectores más necesitados. En la segunda opción se plantea el ministerio la necesidad de endeudarse más y de esta forma acrecentar las restricciones fiscales, teniendo como resultado una situación de insostenibilidad en todas las finanzas públicas.
Para evitar encontrarse en este panorama se presentó el acto legislativo, puesto que tenía como objetivo, "…proteger la efectividad de los derechos propios del Estado Social de Derecho ante los diversos avatares del ciclo económico nacional e internacional, incorporando en la "Constitución económica" el derecho a la sostenibilidad fiscal, así como el deber de las ramas y órganos del Estado de protegerlo, y como consecuencia contribuir a la continuidad y a la progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, en su conjunto."
Ahora bien, es necesario analizar más profundamente la relación del criterio de sostenibilidad fiscal y la relación con los Derechos económicos, sociales y Culturales. Estos derechos son llamados por Robert Alexy como derechos a prestaciones en sentido estricto y fueron adicionados a la Declaración Universal de derechos Humanos de las Naciones Unidas en 1966. LosDerechos Económicos, Sociales y Culturales no son sólo susceptibles de protección por las autoridades nacionales sino que existe todo un aparataje internacional de salvaguarda, realizadopor medio de mecanismos de implementación y vigilancia muy valiosos.
Estos derechos están protegidos por el principio de progresividad y no regresividad, por ello todos los estados firmantes de la declaración están en la obligación de avanzar poco a poco en su implementación real. Todo retroceso, sin importar su origen, está expresamente prohibido. Claro está, en el caso de un cambio realizado por medio de la vía legislativa, debe justificarse de manera tal que pueda soportar un control judicial severo, debido a que se hace imperativo demostrar las razones suficientes que justifiquen esa regresión para el desarrollo de otros derechos sociales, lo que implicaría un test de razonabilidad estricto.
En el caso colombiano el reconocimiento de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales fue algo problemático. En un principio, a partir de una interpretación restrictiva, no se reconocieron como derechos fundamentales. Posteriormente se abrió una puerta de protección vía tutela utilizando el criterio de conexidad, debido a que estos derechos se podrían amparar cuando se lograra establecer un vínculo inseparable entre ellos y un derecho fundamental. En el presente estos derechos ya son protegidos vía acción de tutela, el caso más célebre es el de la protección del derecho a la salud, donde la corte constitucional explica la forma en que fue realizando su protección por el paso del tiempo:
"El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana, lo cual le ha permitido a la Corte identificar aspectos del núcleo esencial del derecho a la salud y admitir su tutelabilidad; la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección, lo cual ha llevado a la Corte a asegurar que un cierto ámbito de servicios de salud requeridos sea efectivamente garantizado; la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna".
Pero ya adentrándonos en la cuestión del concepto de sostenibilidad fiscal dentro de la constitución política, es necesario aclarar, que ésta no es un principio sino un criterio orientador, nada más que eso, sobre todo en lo concerniente a la protección de los derechos fundamentales, puesto que el concepto de Sostenibilidad Fiscal no puede ser usado para la restricción, menoscabo o negación de los derechos fundamentales. Además estos derechos de acuerdo al carácter litigioso de nuestra constitución tienen vida propia y son exigibles, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional tienen una naturaleza prestacional. Para el disfrute de estos derechos el estado debe realizar una serie de esfuerzos y crear un ambiente favorable para que estos derechos no sean perturbados y si esto ocurre, debe existir una serie de mecanismos y un aparato muy bien dispuesto para la protección y resarcimiento de los daños, esto implica una infraestructura de prevención, protección y reparación para todos los ciudadanos. El estado debe tener un papel activo en la concreción de los derechos, incluyendo las tres generaciones. Puesto que ya está bastante claro que todos los derechos constitucionales son en esencia derechos fundamentales, ya que todos ellos estánvinculados entre sí por el principio de la dignidad humana, motor, piedra fundacional y justificación primaria del estado Social de derecho.
De esta forma, el criterio de Sostenibilidad Fiscal, como bien lo dijo la Corte Constitucional, implica su permanente subordinación a la vigencia de los Derechos Fundamentales. No es un principio esencial del estado constitucional, es un instrumento de racionalización del gasto y no puede ni debe ser usado para restringir el acceso o goce de los derechos de los ciudadanos.








9.2 Casos en los que el legislativo tiene mayor campo de acción otorgado por la constitución.

La libre configuración legislativa como prerrogativa esencial al constitucionalismo democrático, no está concebida empero como apareció en un principio, bajo la fórmula del Estado de derecho y de la soberanía nacional, para un legibussolutus. Porque el legislador bajo el Estado constitucional, aún con el poder que le es reconocido y que el juez constitucional está llamado a preservar, se encuentra sometido al cumplimiento de los valores y principios constitucionales de la organización político institucional, tales como la dignidad humana, la solidaridad, la prevalencia del interés general, la justicia, la igualdad y el orden justo. De igual modo, debe asegurar la protección ponderada de todos los bienes jurídicos implicados que se ordenan, cumpliendo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad frente al fin para el cual fueron concebidas, con el objeto de asegurar precisamente la primacía del derecho sustancial (art. 228 C.P.), así como el ejercicio más completo posible del derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.), el debido proceso (art. 29 C.P), el cumplimiento del postulado de la buena fe de las actuaciones de los particulares (CP art. 83) y el principio de imparcialidad. El Legislador no posee entonces una potestad absoluta, ni arbitraria, sino que en su ejercicio, para elegir, concebir y desarrollar la ley con la que regula los distintos procesos debe someterse a los límites que impone la Carta. Para los efectos de garantizar el respeto a tales límites amplios de la potestad legislativa, la jurisprudencia ha decantado una serie de criterios. En la sentencia C-227 de 2009 así se recogieron: "i) que atienda los principios y fines del Estado tales como la justicia y la igualdad entre otros; ii) que vele por la vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos que en el caso procesal (…) puede implicar derechos como el debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia (artículos 13, 29 y 229 C.P.); iii) que obre conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas y iv) que permita la realización material de los derechos y del principio de la primacía del derecho sustancial sobre las formas (artículo 228 C.P.)". Con base en la aplicación de tales criterios, la Corte ha determinado la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de disposiciones establecidas en la ley. Ocurrió por ejemplo en el caso de la sentencia C-561 de 2004, donde la Corte determinó la constitucionalidad de una disposición del Código de Procedimiento Civil que señalaba que la nulidad por exceso en el ejercicio de las facultades de las decisiones del juez comisionado, sólo podía ser alegada en el momento de iniciarse la práctica de la diligencia y sólo sería susceptible del recurso de reposición.
En desarrollo de la libertad de configuración, el legislador tiene las siguientes facultades:
i) Fijar las etapas de los diferentes procesos y establecer los términos y las formalidades que deben cumplir.
 ii) Definir las competencias cuando no se han establecido por la Constitución de manera explícita entre los distintos entes u órganos del Estado.
 iii) La regulación de los medios de prueba, ingrediente consustancial al debido proceso y al derecho de defensa, reconocible en los siguientes derechos: a) "el derecho para presentarlas y solicitarlas"; b) "el derecho para controvertir las pruebas que se presenten en su contra"; c) "el derecho a la publicidad de la prueba, pues de esta manera se asegura el derecho de contradicción"; d) "el derecho a la regularidad de la prueba, esto es, observando las reglas del debido proceso, siendo nula de pleno derecho la obtenida con violación de éste"; e) "el derecho a que de oficio se practiquen las pruebas que resulten necesarias para asegurar el principio de realización y efectividad de los derechos"; y f) "el derecho a que se evalúen por el juzgador las pruebas incorporadas al proceso".
 
iv) Definir los deberes, obligaciones y cargas procesales de las partes, los poderes y deberes del juez y aún las exigencias de la participación de terceros intervinientes, "ya sea para asegurar la celeridad y eficacia del trámite procesal, proteger a las mismas partes e intervinientes o bien para prevenir situaciones que impliquen daño o perjuicio injustificado a todos o algunos de ellos".
 v) Como aspecto esencial de dicho poder y especialmente relevante para el proceso, se encuentra en la libertad de configuración de los recursos y medios de defensa que pueden intentar los administrados contra los actos que profieren las autoridades. Punto sobre el cual precisó la sentencia C-1104 de 2001: "Es la ley, no la Constitución, la que señala si determinado recurso -reposición, apelación, u otro- tiene o no cabida respecto de cierta decisión, y es la ley, por tanto, la encargada de diseñar en todos sus pormenores las reglas dentro de las cuales tal recurso puede ser interpuesto, ante quién, en qué oportunidad, cuándo no es procedente y cuáles son los requisitos -positivos y negativos- que deben darse para su ejercicio".
Para garantizar el respeto a los límites amplios de la potestad legislativa, por medio de la jurisprudencia se han señalado criterios:
"i) que atienda los principios y fines del Estado tales como la justicia y la igualdad entre otros; ii) que vele por la vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos que en el caso procesal (…) puede implicar derechos como el debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia (artículos 13, 29 y 229 C.P.) ; iii) que obre conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas y iv) que permita la realización material de los derechos y del principio de la primacía del derecho sustancial sobre las formas (artículo 228 C.P.)".
La libertad de configuración legislativa tiene un universo propio y un esquema bastante bien definido por reglas y principios que desde la propia constitución le dirigen el camino a seguir. Esta potestad se enmarca dentro del contexto de la razonabilidad y proporcionalidad, por lo que es necesario proteger la preeminencia del derecho sustancial y de los derechos fundamentales. La igualdad y la dignidad humana son principios inamovibles dentro de la constitución y son ellas las que iluminan toda decisión relacionada con la libertad de configuración legislativa.
Es obvio que en este caso el legislador disfruta de un margen amplio de configuración legislativa para afrontar los mecanismos e instrumentos de justicia transicional necesarios para solucionar el conflicto armado en nuestro país. No existe unas reglas o documentos preestablecidos para utilizar en este tipo de situaciones y está bastante claro que el mandato constitucional de búsqueda de la paz es muy poderoso. Pero esto no implica que sea un poder absoluto, que merece el control constitucional y que debido a ser un paquete de medidas que afectan el trato igualitario para un grupo de víctimasdel conflicto armado, personas que durante años han estado desprotegidos y han visto pisoteados sus derechos sistemáticamente necesitan un estudio más cercano y cerrado de su propia problemática para no ser doblemente olvidados.
Aunque el legislador goza de libertad de configuración, el ejercicio de esta facultad no es absoluto ni su ejercicio puede ser arbitrario, en tanto debe atender los límites fijados en la Constitución, según lo señala el artículo 4º superior al consagrar el principio fundamental de supremacía de la Carta Política, en cuya aplicación el Congreso no puede ejercer sus potestades sino con observancia de las limitaciones que surjan de la Constitución Política. En otras palabras, el legislador goza de libertad para señalar las formas propias de cada juicio en la medida en que no ignore en su ejercicio las garantías básicas previstas por el Constituyente.


















10. CONCLUSIÓN. RESPONSABILIDAD FISCAL Y LIBERTAD LEGISLATIVA VS. DERECHOS HUMANOS.

La corte examina el problema jurídico que nace de la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3 y el artículo 75 de la Ley 1448 de 2011 de la siguiente forma:
"En primer lugar habría que verificar si las dos categorías de sujetos son comparables, al respecto se tiene que se trata de personas que han sufrido daños como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno, antes del primero de enero de 1985 y con posterioridad a esa fecha, por lo tanto se trata de sujetos que están en una situación semejante, al menos en lo que hace referencia a su condición de víctimas y por lo tanto hay lugar a adelantar el juicio de igualdad.
Considera esta Corporación que para examinar la supuesta vulneración del derecho a la igualdad debe adoptarse una metodología que privilegie el margen de configuración legislativo, por tratarse de un asunto en el cual no hay hitos históricos definitivos que permitan sustituir la opción adoptada luego de un amplio debate al interior del cuerpo representativo. Se considera entonces que, si bien están en juego los derechos de las víctimas a la reparación de índole patrimonial, en todo caso en esta materia, por las razones previamente expuestas, el juez constitucional debe ser respetuoso del margen de configuración legislativa, pues como antes se dijo la fecha adoptada fue el resultado de un amplio consenso al interior del Congreso de la República, luego de haber sido exploradas distintas alternativas.
Por lo tanto se debe examinar si el tratamiento diferenciado persigue una finalidad constitucionalmente legítima y si es idóneo para alcanzarla. Al respecto se tiene que la limitación temporal persigue distintos propósitos, algunos relacionados con la racionalidad económica y otros que trascienden estas consideraciones y tienen que ver con la especial gravedad y virulencia de una etapa del conflicto armado interno y la necesidad de darle un tratamiento especial. No obstante, para efecto del presente proceso y debido a los argumentos expuestos por los congresistas durante el trámite de la ley, de los que se dio cuenta previamente, se entenderá que la finalidad que persigue el proyecto es preservar la sostenibilidad fiscal.
Se trata de un criterio de naturaleza constitucional que reconoce la escasez de los recursos públicos y pretende asegurar las condiciones para que el Estado garantice la prestación y el disfrute del conjunto de derechos reconocidos en la Constitución, en el marco del cual se desarrolla el proceso democrático de fijación de prioridades y de adopción de políticas públicas para lograr las metas trazadas, sin desconocer, en ningún caso, los derechos reconocidos en la Constitución.
Ahora bien, el criterio de distinción de naturaleza temporal empleado en el artículo tercero demandado es idóneo para garantizar la sostenibilidad fiscal, pues delimita el conjunto de víctimas beneficiarias de las medidas de reparación de índole patrimonial.
Finalmente la limitación temporal no resulta desproporcionada respecto de los derechos de las víctimas pues, por una parte, la fecha del primero de enero de 1985 precisamente cobija el período histórico en el cual se produce el mayor número de víctimas y se agravan las violaciones al derecho internacional humanitario y en los normas internacionales de derechos humanos, por otra parte las víctimas anteriores a ese período resultan cobijadas por otro tipo de medidas de reparación, señaladas en el parágrafo cuarto del artículo tercero de la ley, a saber: el derecho a la verdad, medidas de reparación simbólica y a las garantías de no repetición previstas en la presente ley, como parte del conglomerado social y sin necesidad de que sean individualizadas.
Se concluye entonces que la expresión a partir del primero de enero de 1985, resulta exequible frente al cargo examinado en la presente decisión"

Después de apreciar los argumentos que esgrime la corte podemos asegurar que filosóficamente la ponencia está inscrita dentro del más elemental utilitarismo liberal. El argumento utilitarista según el cual una política se justifica si satisface globalmente más preferencias parece, a primera vista un argumento igualitario. Valiéndose de argumentos utilitaristas la corte examina la exequibilidad de la ley 1448 y señala la idoneidad y necesidad.
Pero si se examina con detenimiento, podemos encontrar en la filosofía del "máximo de bienestar para el máximo número", puntos valiosos de análisis que consideramos pertinentes para esbozar nuestras conclusiones:
"Los argumentos utilitaristas tropiezan con una dificultad esencial que no encuentran los argumentos idealistas. ¿A que se alude al hablar de bienestar general o colectivo? ¿Cómo se puede medir el bienestar de un individuo, ni siquiera en principio, y cómo se pueden sumar los logros en bienestar de diferentes individuos para luego compararlos con pérdidas, que permitan justificar la afirmación de que, globalmente, los logros exceden en importancia a las pérdidas? El argumento utilitarista de que la segregación mejora el bienestar promedio presupone que se pueden hacer tales cálculos, pero ¿Cómo?"
Cuando la corte sopesa la limitación temporal impuesta en la ley asume que dentro del período histórico propuesto se produce el mayor número de víctimas en la historia del conflicto, pero no se ocupa de sustentar esa aseveración, debilitando su peso argumental, además asegura que las víctimas anteriores al 01 de enero de 1985, están protegidas por otro tipo de medidas de reparación, como el derecho a la verdad, medidas de reparación simbólica y las garantías de no repetición.
Este tipo de planteamientos omiten uno de los principios fundamentales de todo el ordenamiento jurídico colombiano: el principio de solidaridad. Los principios generales son la garantía primaria, mandatos de optimización que ordenan la realización de sus disposiciones en la mayor medida posible, nos certifican que la interpretación, conformación y asimilación del derecho no queden entregadas a la perfecta libertad de quienes detentan autoridad sino que están atadas a la filosofía que de ellos emanan. Los principios son normas fundamentales, jurídicas y axiológicas. Ellos están organizados y dispuestos para la protección de los derechos y libertades individuales, estos deben prevalecer aún contra cualquier objetivo social o mandato político. Es el individuo con toda su dignidad y todos sus derechos el centro del sistema jurídico, su defensa y protección absoluta es en términos generales el germen de todo el desarrollo constitucional. el método incompleto, desigual y excluyente que el legislador adoptó para el reconocimiento y reparación de las víctimas del conflicto armado deja a medio camino aquella pretensión de corrección del sistema jurídico, puesto que aún después de haber reconocido una falla grave, la solución es a todas luces insuficiente y por el contrario doblemente ofensiva, Alexy lo señalaba claramente: "La pretensión de corrección es una pretensión de justicia y es la que oficia el vínculo entre el derecho y la moral".En ese mismo sentido Alexy diferencia entre los sistemas que formulan una pretensión de corrección y se quedan a medio camino y de los que ni siquiera se lo proponen, los primeros son los sistemas jurídicos deficientes, los segundos, son sistemas que carecen del carácter de jurídico. En nuestro caso evidentemente nos vemos inmersos en un sistema jurídico deficiente.
Pero después de haber afirmado lo anterior, ¿Cuál debe ser el correcto actuar de un sistema jurídico eficiente?, Rawls elabora una especie de respuesta: "(…) la intención no es simplemente asistir a los que salen perdiendo por accidente o por mala fortuna (aunque esto deba hacerse), sino más bien colocar a todos los ciudadanos en una posición en la que puedan gestionar sus propios asuntos partiendo de un nivel adecuado de igualdad social y económica. Los menos aventajados no son, si todo va bien, los desafortunados y desventurados, -objetos de nuestra caridad y compasión, aunque mucho menos de nuestra piedad- sino aquellos a los que se debe reciprocidad en nombre de la justicia política, justicia política para una totalidad de ciudadanos libes e iguales. Aunque controlen menos recursos, cumplen su parte plenamente de un modo que es reconocido por todos como mutuamente ventajoso y consistente con el autorespeto de cada cual."
Los mandatos o principios relacionados con los derechos fundamentales referentes a la igualdad sujetan también al legislador,quien en su laborle correspondecumplirlos, de lo contrario su propia legitimidad entra en juego.
El legislador está obligado en primera medida a tratar igual lo igual y desigual a lodesigual, de la misma forma que se ha establecido desde la antigua Grecia. De esta manera como ya lo había afirmado la corte constitucional debe determinar a quién, cómo y cuánto le da. De esta forma la elección de tratamiento igualitario debe ser lo suficientemente razonada y razonable, de manera que esa pretensión de corrección tenga un fin válido y legítimo.
No podemos subsanar una labor históricamente deficiente del estado con una solución deficiente y discriminatoria, apelando a una supuesta estabilidad fiscal cuando el estado ha creado las condiciones para que los niveles de desigualdad social sean uno de los más elevados del continente. Este tipo de aseveraciones son, cuanto menos, hipócritas.
El artículo 13 de la constitución Política, por otro lado, establece en su incisosegundo que "el Estado promoverálas condiciones para que la igualdadsea real y efectiva", lo que significa queeste mandato de optimización vincula a todos los miembros del poder público y a todos los elementos del estado, esto es, legislativo, ejecutivo y judicial. De los resultados de esos esfuerzos depende buena parte de los anhelos de paz negociada que se llevan a cabo en la actualidad. Por lo que creando una nueva situación de olvido y discriminación contra una población que ha sido afectada en sus derechos, es una forma equivocada de responder a una problemática que afectó a tantos colombianos y que todavía clama por justicia.






















11. BIBLIOGRAFIA

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ALEXY, Robert. / BULYGIN, Eugenio. La pretensión de corrección del derecho, la polémica sobre la relación entre derecho y moral. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho No. 18 P. Primera reimpresión, 2005 p. 17.
BERNAL PULIDO, Carlos. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Serie de Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho No. 28, p. 14, 15.
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CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Acto legislativo 03 de 2011. Diario Oficial 48117 de julio 1 de 2011.http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/actos-legislativos/Documents/2011/ActoLegislativo-03-01jul2011.pdf

----- Ley 1448 de 2011. Diario Oficial.http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=43043

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. http://www.hchr.org.co/documentoseinformes/documentos/html/pactos/conv_americana_derechos_humanos.html
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C – 022 de 1996. Mg P. Carlos Gaviria Díaz.
----- Sentencia C-530 de 1996 M.P. Jorge Arango Mejía
----- Sentencia C-481 de 1998 M.P., Alejandro Martínez Caballero
----- Sentencia C 728 de 2000. Mg. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
----- Sentencia C 1512 de 2000. Mg. P. Álvaro Tafur Galvis.
----- Sentencia C-093 de 2001 Mg.P. Alejandro Martínez Caballero
----- Sentencia C -1104 de 2001. Mg. P. Clara Inés Vargas
----- Sentencia C – 673 de 2001. Mg. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
----- Sentencia C 741 de 2003 Mg. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
----- Sentencia C – 841 de 2003. Mg. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
----- Sentencia C-227 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
----- Sentencia 507 de 2004. Mg. P. Manuel José Cepeda.
----- Sentencia C-111 de 2006. Mg P. Rodrigo Escobar Gil.
----- Sentencia C – 264 de 2008 Mg. P. Clara Inés Vargas
----- Sentencia T - 760 de 2008. Mg. P. Manuel José Cepeda Espinosa.
----- Sentencia C 227 de 2009 Mg. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
----- Sentencia C-354 de 2009 Mg.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo
----- Sentencia C-434 de 2010 Mg.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
----- Sentencia C-203 de 2011 Mg. P. Juan Carlos Henao Pérez.
----- Sentencia C-250 de 2012 Mg. P. Humberto Sierra Porto.
----- Sentencia C 288 de 2012. Mg.P. Luis Ernesto Vargas Silva
----- Sentencia C – 466 de 2014. Mg P. María Victoria Calle Correa

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