ANÁLISIS DEL DELITO DE HURTO Y EN ESPECIAL LA ESFERA DE CUSTODIA

VERDEJO CLAVERO, IVÁN: “ANÁLISIS DEL DELITO DE HURTO Y EN ESPECIAL LA ESFERA DE CUSTODIA”, IURIS ET CONSIDERATIO (AÑO 2011 N° 1).

ANÁLISIS DEL DELITO DE HURTO Y EN ESPECIAL LA ESFERA DE CUSTODIA Analysis of the crime of theft and especially the sphere of custody IVÁN VERDEJO CLAVERO 1

RESUMEN: El delito de hurto como figura residual del robo con fuerza en las cosas, en sus características esenciales necesita apropiación y ánimo de lucro para cuya perfección normalmente se requerirá la concurrencia de actos físicos, manifestados en su fase objetiva y subjetiva y no amparados necesariamente bajo los presupuestos civiles sino que reunidos dentro de una realidad fáctica denominada “esfera de custodia”. También llamada “órbita de custodia”, como concepto flexible, abstracto pero de significación concreta, se manifiesta en diversas situaciones como en las ofendículas, en la comunidad, en los bienes del deudor y en los títulos traslaticios de dominio, aspectos de hecho en los cuales deberá determinarse objetivamente esta figura y en la que, además, se suscitarán controversias por la etapa consumativa del ilícito. El autor plantea que la importancia de la esfera de custodia está dada porque esta se perfecciona al momento de constituirse una nueva orbita de custodia por parte del sujeto activo, luego de llevar a cabo una especie de “cadena causal de acciones”, consumando finalmente el delito y determinando su fase externa en base al hecho procesal de si puso o no todo de su parte para derribar esta barrera de protección.

1

Estudiante egresado de Derecho (2014) de la Universidad Bernardo O’Higgins, Santiago, Chile. Artículo

publicado en la Revista Estudiantil Iuris et Consideratio, primera Revista de alumnos de la Facultad de Derecho, de dicha casa de estudios, durante el año 2012.

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PALABRAS CLAVES: Hurto, esfera de custodia, teorías consumativas: Ablatio, Illatio.

ABSTRACT: The crime of theft as a residual figure of burglary in things, in its essential characteristics required ownership and profit for the perfection of which normally require the concurrence of physical acts, manifested in its early objective and subjective and not necessarily covered under the but civil budgets together into a practical reality called "sphere of custody." Also called "orbit of custody" as a flexible concept, abstract but concrete meaning, it manifests in different situations such as in ofendículas in the community, in the debtor's assets and titles involving transfer of ownership, issues of fact in the which must be determined objectively in this figure and, moreover, disputes will arise consummate stage act. The author argues that the importance of the sphere is given custody because it is perfected at the time of becoming a new orbit of custody by the active subject, after carrying out a "causal chain of actions" he finally consummating crime and determining its external phase procedure based on the fact whether or not put everything in their power to tear down this barrier.

KEY WORDS: Theft, an area of custody, theories consumed: Ablatio, Illatio.

I.- EL DELITO DE HURTO Y SU ESTRUCTURA

El artículo 432 de nuestro código penal define el delito de hurto como una figura residual en relación al delito de robo, de donde emanan sus características básicas y como resultado de eliminar sus elementos negativos: fuerza, violencia e intimidación. Así se encuentra contenido el tipo penal como “el que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia de cosa mueble ajena, usando de violencia o intimidación en las personas o de fuerza en las cosas, comete robo; si faltan la violencia, la intimidación y la fuerza, el delito se califica de hurto”. Definición que –por ser residual o subsidiaria- debe ser razonada para obtener una adecuada noción de ella, síntesis que

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puede ser acotada de la siguiente forma: “es la apropiación con animo de lucro, de una cosa corporal mueble, ajena y apreciable en dinero, sin la voluntad de su dueño, y siempre que no concurran ciertas modalidades de violencia o intimidación en contra de las personas o de fuerza en las cosas”.

De la generalidad señalada en el tipo penal se desprende -por expresa mención legal- que se requiere de la “ausencia de fuerza”. Sin embargo, sería una simpleza aceptarlo lisa y llanamente como está contenido en la norma sin realizar un análisis de ambos tipos penales tanto del delito de robo con fuerza en las cosas como del hurto. En consecuencia, el elemento negativo de este tipo penal es la “ausencia de ciertas formas de fuerza”2

3

dado

que su figura basal –robo con fuerza en las cosas- solo sanciona determinadas modalidades de fuerza que acompañan a la apropiación y al ser este delito de naturaleza residual respecto al primero, no requiere la ausencia de cualquier tipo de fuerza, sino que las señaladas en el delito de robo con fuerza en las cosas4.

El hurto como delito, clasificado dentro de aquellos de apoderamiento por medios materiales, protege a “la propiedad” como bien jurídico. Lejos de cuestionar si el hurto se haya dentro dicho bien jurídico -asunto no pacifico en doctrina- es de nuestro interés afirmar como dijera el profesor Mario Garrido Montt que, en primer termino, “la verdadera finalidad del derecho penal debe ser la protección de las personas en el desarrollo de sus relaciones sociales”5 para lo cual se hace necesario que el bien jurídico “propiedad” se entienda desde una perspectiva amplia y flexible, a nuestro juicio más cercano a un trazado constitucional que a uno civil o dominical, porque nuestra constitución la protege de

2

ETCHEBERRY (1998) p. 295 y POLITOFF et al. (2004) p. 305.

3

POLITOFF et. al. (2004) p. 305.

4

Ministerio Público con Concha (2008) considerando séptimo y octavo: “no puede llegar a constituir

intimidación una conducta que no representa peligro alguno para la integridad corporal de la víctima, por lo que si no hay afectación de un bien jurídico protegido por la figura pluri-ofensiva de robo, se está en presencia de hurto”. 5

GARRIDO (1998) p. 153.

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manera extensiva6 como una garantía de todas las personas, que debe ser respetada por toda institución o ley.

En suma, el interés socialmente relevante o valor que el legislador mira con particular aprecio, en este tipo de delitos serán “todas las relaciones jurídicamente reconocidas por el sistema y que existen entre una persona y una cosa, relación que le confiere a esa persona algunas facultades sobre la cosa, que son susceptibles de apreciación económica”

7

o, según otros, “cualquier relación fáctica del sujeto con la

cosa, protegida por el derecho”

8 9

. Sin embargo, al reconocer un titular éste podrá verse

limitado por el sujeto activo del delito, como en el caso del hurto del acreedor en contra de su deudor y sin el uso de la fuerza (Art. 494 Nº 20 del código penal), una forma de autotutela legalmente reconocida, que requiere la existencia de un titulo ejecutivo10 y que desnuda la “protección” del bien jurídico “propiedad”, reconocido inicialmente a favor de todos los legítimos poseedores. Lo anterior, no le sucede al sujeto pasivo del delito, que podrá ser cualquier persona que tenga una relación jurídicamente protegida con la cosa corporal mueble.

De las relaciones existentes entre las personas y las cosas, el delito de hurto castiga específicamente el injusto de la apropiación: “el que sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse se apropia de cosa mueble ajena” para lo cual será necesario, primeramente, tomar materialmente la cosa o apoderarse de ella, esto es, aprehenderla materialmente.

6

Vid. Artículo 19 n° 24 de la Constitución Política de 1980.

7

GARRIDO (1998) p. 151.

8

MERA (1995) p.72 y POLITOFF et al. (2004) p. 299.

10

POLITOFF et al. (2004) p. 301.

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II.

NIVELES

DEL

VERBO

RECTOR:

APREHENSIÓN

MATERIAL

Y

APROPIACIÓN

1. La aprehensión material

El tipo objetivo de este delito es la acción de apropiarse de una cosa mueble ajena, sin embargo, esta conducta no puede llevarse a cabo por el solo hecho de que el sujeto tome o simplemente se lleve la cosa corporal mueble11 manifestando un poder de dominación, que los civilistas denominarían “corpus” (simplificado por la teoría extrema de la simple contrectatio) sino que, además, requiere desplegar su conducta como señor y dueño, apropiándose de ella. Esta clasificación aunque suene antojadiza es necesaria ya que la simple aprehensión material no manifiesta la apropiación exigida por el verbo rector, pues requiere externamente el ánimo de comportarse de hecho como propietario12, lo que se verifica con la sustracción efectiva de la cosa de la esfera de custodia de su legitimo tenedor, para lo cual es necesaria la aprehensión material.

2.- La apropiación

La acción de apropiación -elemento positivo de este delito e integrante de su verbo rector- como adquisición de hecho de las facultades propias de dominio13 puede denotar su carácter de resultado, caso en el cual deberá concretarse en un efecto diferente a la actividad misma por él desarrollada, siendo necesario que el sujeto tenga conocimiento de las alternativas de curso que seguirá su actuar14 y verificado en el momento en que el delincuente está en posibilidad de ejercer la facultad de disposición, o bien, puede denotar su carácter de delito de mera actividad, como lo señala el distinguido profesor Politoff. Al

11

ETCHEBERRY (1998) p. 297.

12

ETCHEBERRY (1998) p. 296.

13

ETCHEBERRY (1998) p. 296.

14

GARRIDO (1998) p. 55.

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respecto, nos inclinamos por esta última postura, ya que la primera conlleva una extrema subjetividad del momento consumativo del hurto exigiendo además su agotamiento15.

En efecto, el ánimo de comportarse como señor y dueño de la cosa, manifestándolo objetivamente y de hecho, no debe ser entendido por la sola apropiación sino, además, por la ventaja patrimonial que con este hecho logra el sujeto activo para sí mismo o terceros. No vemos inconveniente en establecer una suerte de progresión entre el ánimo de apropiación y el ánimo de lucro, puesto que el primero implica una adquisición de hecho de la cual depende el ánimo de lucro –el segundo- sin la cual el tipo no puede concretarse, encontrándose en una relación de dependencia directa, el animo de lucro en relación al de apropiación. En efecto, no será posible para el delincuente la obtención de una utilidad o provecho sobre una cosa sino dispone de ella físicamente; concordantemente la apropiación requiere de dos elementos:

i.- Tomar materialmente la cosa apoderándose de ella (elemento material u objetivo). ii.- El deseo o ánimo de ejercer sobre la cosa alguna(s) de la(s) facultades de señor y dueño (elemento psíquico-subjetivo)16 o la apropiación propiamente tal.

El primer elemento señalado implica la realización de actos físicos y materiales tendientes a separar materialmente la cosa mueble desde la posición de resguardo del dueño hasta esfera de disposición del delincuente, situación que permite concretar positivamente el ánimo de apropiación, que posteriormente deberá progresar en ánimo de lucro para constituir un hecho típico; es difícil concebir un hurto “virtual” con “animus lucrandi” pero sin apoderamiento.

3.- Modalidades del apoderamiento 15

POLITOFF et al. (2004) p. 299, señala: “puede solucionarse por la vía de comprender que la consumación

del delito no incluye necesariamente su agotamiento, como sucede típicamente en esta clase de delitos, donde no se discute la posibilidad de defensa legitima frente al ladrón que huye con lo hurtado”. 16

ETCHEBERRY (1998) p. 296.

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Al tratarse de un acto ilícito en que el sujeto sustrae una cosa mueble, apropiación o animus resibi habiendi, pretendiendo comportarse como señor y dueño de ella para luego obtener una ventaja de carácter económica para sí, animus lucrandi, los medios a utilizar podrán ser subrepticios o clandestinos17 y no deberán ser violentos o intimidantes, como en el caso del robo. Lo anterior, implica “hacer o tomar algo ocultamente y a escondidas en forma y especialmente hecho, secretamente por temor a la ley o para eludirla”18.

Sin embargo, la clandestinidad, como requisito extra legal, puede que de hecho no ocurra y, a pesar de ello, no afectar a la consumación del hurto19, como cuando dos amigos tienen dos cosas muebles externamente iguales y uno de ellos sustrae ambas al momento en que se encontraban en la mesa, a vista y paciencia del otro que se percata posteriormente. En este caso, no hubo clandestinidad en el apoderamiento pero el elemento determinante fue el subjetivo: el animus lucrandi llevado a cabo con posterioridad al apoderamiento. No obstante lo anterior, para que la apropiación se produzca sin la voluntad de su dueño –uno de los requisitos del objeto material- será comúnmente necesario que éste no tome conocimiento de la sustracción y que no concurra a oponerse al delito20, en caso contrario, la oposición del sujeto pasivo, traducida en fuerza física, transmutará el delito en robo con fuerza en las cosas; por ende, la mayoría de las veces la acción será clandestina.

Por lo tanto, las modalidades adoptadas solo serán relevantes en tanto, expresen la voluntad de señor y dueño del sujeto activo, “con ánimo de lucrarse”, quedando de hecho no en Derecho- en condiciones de hacer uso de las facultades que esa calidad le otorga, lo

17 18

GARRIDO (1998) p. 158. Definiciones de la Real Academia de la Lengua Española. Vid. Sitio web oficial, disponible en

, fecha de consulta: 2 de noviembre de 2011. 19

MERA (1995) p. 74 y 75.

20

GARRIDO (1998) p. 168.

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que nos permitirá establecer cuándo este delito se encuentra consumado

21

, asunto que

trataremos posteriormente.

Para que se produzca el apoderamiento por medios materiales que finalmente consumarán la apropiación, es necesario sobrepasar una barrera comúnmente establecida por el dueño de una cosa para su protección; la denominada “esfera de resguardo”.

4.- Las distintas esferas de resguardo

Ha sido definida, por algunos, como el ámbito de protección material del dueño de una cosa corporal mueble, “es un concepto complejo, que se puede precisar relacionándolo con la posibilidad de disposición de la cosa parte del dueño […] el espacio hasta donde el dueño del bien puede hacer efectiva su facultad de gozar o disponer del mismo, noción que no exige que esté en contacto físico con la cosa”22. En consecuencia, si seguimos la “noción jurídica del patrimonio” como interés jurídicamente relevante en el hurto, la esfera de resguardo -también llamada “orbita de custodia”, “ámbito de cuidado”, “esfera de custodia” o “radio de protección”- más que ser expresión de una de las características clásicas del derecho de dominio como es la exclusividad, que supone a un titular único facultado para usar, gozar y disponer de la cosa, encontrándose las demás personas obligadas a respetar el ejercicio de estas facultades, representa un poder factico que alcanza incluso a los poseedores. En consecuencia, el titular del derecho de dominio o posesión está facultado para exigir de sus no-titulares el respeto de su ejercicio, y podrá establecer todas las medidas de resguardo necesarias para llevarlo a cabo.

21

GARRIDO (1998) p. 166.

22

GARRIDO (1998) p. 160.

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A. LAS OFENDÍCULAS

Las ofendículas de antiguo han sido consideradas como medios de resguardo o precaución utilizadas para prevenir futuros ataques a la propiedad o a las personas, por ejemplo, a través de la colocación de alambres de corriente eléctrica sobre los contenedores de un diamante de oro o al estilo de las mafias italianas con la circulación libre de animales feroces, con el objetivo de suplir la asistencia social. Tratado a propósito de la legítima defensa, es necesario subdistinguir las ofendículas que tienen por objetivo la defensa de ciertos lugares o bienes patrimoniales, defensas mecánicas predispuestas, de aquellos “meros obstáculos” para ingresar a un lugar.

A su tiempo las defensas mecánicas predispuestas, a razón de que actúan automáticamente repeliendo al agresor que ha violado la órbita de cuidado establecida por el dueño de la cosa mueble, a nuestro juicio no constituyen una esfera de resguardo, por su acción inmediata e ilegítima y porque no distinguen el ataque al bien jurídico, del mero error cometido por el sujeto activo.

La esfera de custodia es delimitada por el dueño de la cosa con el único propósito de determinar el espacio en donde éste o terceros, como por ejemplo: potenciales compradores, hagan efectiva la facultad de disposición que, en el caso de ciertas ofendículas, junto con realizarlo, determinan una forma automática de repeler un ataque o agresión ilegitima, no tan solo sobre quien se dirija a hurtarla sino que sobre cualquier persona que merodee el lugar, ingresando por error. En consecuencia, este tipo de ofendículas, constituyen una defensa anticipada e ilegítima23 que no, necesariamente, crean esfera de custodia, ya que ésta solamente tiene el propósito de amparar el ejercicio legítimo del derecho de propiedad sin invadir derecho alguno. Sin embargo, como el requisito establecido para que la defensa sea legítima es la actualidad del ataque, este se actualizará en momentos en que el invasor entra en la esfera de custodia establecida por el dueño, atacando el bien jurídico de que se trata, esto es, produciendo la apropiación de la cosa

23

SOLARI (1987) p. 107.

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mueble, aspecto procesal que -junto al requisito de racionalidad- deberán ser probados “en la sede que les pertenece, esto es, en la culpabilidad”24. En cuanto a las ofendículas que constituyen “meros obstáculos” para ingresar al lugar donde se encuentra la cosa corporal mueble, estas son una forma de manifestación de la esfera de custodia, por cuanto tienen el objetivo de fijar un límite en que el dueño efectúe su facultad de disposición. En este sentido, para efectuar la apropiación será necesario “sustraer” la cosa de la esfera de custodia legitima del dueño hasta la propia esfera de resguardo del delincuente, violando todas estas medidas, por lo que se trata de un concepto espacial importante para efectos de determinar el requisito de corporalidad de la cosa mueble que necesariamente debe ser susceptible de ser aprehendida y extraída25. Esta área en que el dueño puede hacer efectivos sus derechos también puede ser calificada simbólicamente, como cuando es determinado a una corta distancia física (v. gr. el maletín con dinero que se encuentra a centímetros de su dueño).

A pesar de que la esfera de resguardo puede ser entendida como un concepto abstracto y variable según cada caso en particular, no sometido a límites materiales y precisos26, continuaremos con este esfuerzo de clasificación a modo meramente enunciativo, ya que puede manifestarse de tantas formas como la complejidad de los bienes lo requiera.

La esfera de custodia que -en una sencilla clasificación- pareciese fácil determinarla en forma pura y simple, especialmente cuando se trata de un dueño, será más complejo en el caso de la copropiedad o comunidad. Aceptando desde ya la insuficiencia del derecho

24

SOLARI (1987) p. 108.

25

POLITOFF et al. (2004) p. 302.

26

ETCHEBERRY (1998) p. 297.

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privatista en el derecho penal27, en el punto que sigue parecería ser que no nos quedase más alternativa de recurrir a sus tradicionales y rudimentarios conceptos.

B. LA COMUNIDAD

La comunidad tiene la característica de que dos o más personas se hayan respecto de una cosa en una misma situación jurídica, el profesor Luis Claro Vial se refiere a la copropiedad, concepto análogo en doctrina, como “el derecho de propiedad de dos o más personas sobre una sola y misma cosa y que corresponde a cada uno de ellos en una parte alícuota, ideal y abstracta” 28.

Estas situaciones jurídicas tienen relevancia en relación al requisito de ajenidad de la cosa, exigida por el delito y que nos permite delimitar la esfera de resguardo a que tiene derecho cada dueño o legítimo poseedor de la cosa corporal mueble, a mayor abundamiento, mientras sea posible delimitar la ajenidad de la cosa mueble será factible fijar la esfera de resguardo que tiene cada dueño para efectos de la apropiación constitutiva de hurto. Si estamos en presencia de una copropiedad ideal e indivisa, cada copropietario –en principio- tendrá derecho a efectuar actos de disposición (apropiación) sobre la cosa común29 y si lo hace, se entenderá -para efectos civiles- que lo hace respecto de su cuota y, en lo que nos interesa, la esfera de resguardo se delimitará por la división de la cosa a favor de uno u otro comunero, aspecto relacionado con lo dicho por el profesor Politoff, a propósito del requisito de ajenidad de la cosa mueble: “[no habrá ajenidad] en las cosas que se tienen en copropiedad mientras no haya división de la cosa que se tiene proindiviso”30. Sin embargo, no compartimos lo que sigue de esta postura, referida a que se 27

Respecto al carácter de cosa mueble, ETCHEBERRY (1998) p. 300 y POLITOFF et al. (2004) p. 302,

concuerdan en el carácter autónomo del Derecho Penal. 28

GORMAZ (2010) p. 288.

29

Vid. Código Civil, artículo 1812.

30

POLITOFF et al.(1998) p. 303

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trata solamente de un “problema de falta legitimación para disponer de la cosa, de carácter civil”. Si no podemos disponer de una cosa, para nosotros será “ajena” aunque nuestra situación jurídica como comuneros de aquella cosa, sea notablemente mejor que la de un tercero extraño. En este sentido compartimos la postura del profesor Etcheverry cuando señala que este hecho es “perfectamente incriminable […] ya que por una parte el comunero se apropia de algo que no le pertenece, y por la otra, adquiere un poder de hecho que legítimamente no tiene: el de disposición de la cosa”31 y cuando señala “un poder de hecho que legítimamente no tiene” admite que la falta de legitimidad es suficiente para el requisito de ajenidad exigido por el tipo penal, dicho sintéticamente: “no es necesaria la ajenidad absoluta”.

En suma, nuestra postura es que habiéndose puesto límite a la esfera de custodia entre los comuneros, aquel que efectúe la apropiación sin la voluntad del codueño cometerá hurto.

El mismo caso anterior se dará si uno de los comuneros se apropia de parte de la cosa mueble enajenándola con exceso de la parte que a él le corresponde pro indiviso, en que la sanción civil será que dicha enajenación no subsistirá contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios32 y, ya que se produjo la apropiación de la cosa mueble ajena, se consumará el delito de hurto solo respecto del exceso apropiado en violación de la esfera de custodia delimitada por la indivisión.

La esfera de resguardo será delimitada al momento de efectuar la división de la cosa corporal mueble aunque su uso se mantenga perpetuamente como comunidad y, no

31

ETCHEBERRY (1998) p. 303.

32

Vid. Código Civil, artículo 718.

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obstante, que los copropietarios -a pesar de la división- decidan mantener la coposesión de la cosa33.

La determinación de si el sujeto actuó o no investido de una facultad de disposición en estos casos, recaerá en el tribunal, pero dicha facultad de orden privatista ha sido determinada a priori por el legislador34, sin dejar posibilidad subjetiva de determinación. Por lo tanto, el juez deberá reconocer ciertos caracteres que incidirán directamente en la configuración del tipo penal en cuanto al objeto material de la acción, elementos que solo parcialmente tienen su origen en el Derecho Civil y que son preexistentes al hecho punible como: el carácter corporal de la cosa mueble, su ajenidad y valoración económica.

C. LOS BIENES DEL DEUDOR

Como lo señalamos a propósito del sujeto activo de este delito, el hurto cometido por el acreedor en contra de su deudor, sin el uso de la fuerza, establecido en el Art. 494 Nº 20

35

de nuestro código penal puede entenderse como forma de autotutela

legalmente reconocida bajo ciertos limites, a saber, la ausencia de los modos de fuerza exigidos por el delito de robo y, según cierta parte de la doctrina, la presencia de un titulo ejecutivo por parte del acreedor, junto con actual exigibilidad de este36.

33

V. gr. Los copropietarios de una barcaza que acuerdan la división de una de sus partes, estableciendo -por

compraventa- la propiedad para de uno ellos, pero manteniendo –ambos- la posesión total de la cosa, que se mantiene pacifica hasta que el dueño de la barcaza se lleva consigo la totalidad de ella. 34

Sin embargo, en materia penal nuestro código no resuelve el problema en forma directa como el código

penal argentino en su artículo 162 cuando señala “el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena”. La solución quedará entregada al momento de la división que permita determinar la ajenidad de la cosa respecto del sujeto activo y con ello la delimitación de la esfera de resguardo sobrepasada por aquel. 35

Artículo 494 del Código Penal chileno: “Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias

mensuales: 20. El que con violencia se apoderare de una cosa perteneciente a su deudor para hacerse pago con ella” Por lo que, a contrario censu, si no existe violencia, el hecho es impune. 36

POLITOFF et al. (2004) p. 301.

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Al respecto, fuera de discutir si el animo de lucro incluye o no el “ánimo de hacerse pago” del acreedor, en este caso, nos interesa señalar que la esfera de custodia del deudor sobre sus bienes legítimamente poseídos, se encuentra ausente en su perjuicio, viéndose turbada y amenazada permanentemente por la realización arbitraria del propio derecho del acreedor y sin violencia. En resumen, mientras la posición jurídica del deudor respecto de sus bienes se mantenga bajo amenaza de exigibilidad del crédito por parte del acreedor, la esfera de resguardo que el primero tenga sobre sus bienes será inexistente y no a razón de su ajenidad, como en el anterior caso de la comunidad, sino que fundamentado en la existencia de un derecho de autotutela objetivamente reconocido a favor del acreedor, aunque limitado bajo ciertos presupuestos doctrinales y legales.

D. LOS TÍTULOS TRASLATICIOS DE DOMINIO

A propósito de la esfera de custodia simbólica, aquella establecida a corta distancia física del dueño, también puede reconocerse una esfera de resguardo establecida en base a un titulo traslaticio de dominio, aquel que por su esencia sirve para transferir el dominio, que para efectos del tipo penal de hurto no requerirá solemnidad alguna, como por ejemplo, un contrato de compraventa de un vehiculo necesita para reputarse perfecto su respectiva constancia en escritura publica.

Una vez celebrado este contrato, dicho vehiculo sale simbólicamente de la esfera de custodia de su anterior dueño pasando –solo para efectos penales- a ser ajena con respecto a aquel (sin necesidad de entrega real) por haberse constituido una nueva esfera de custodia a favor del comprador. En consecuencia, si el dueño, que recientemente ha adquirido un vehiculo, reconoce haber pagado su precio de venta constando acuerdo entre el precio y la cosa vendida, posteriormente trata de recuperar el vehiculo haciendo uso de una llave de repuesto, violará la nueva esfera de custodia constituida y por ende cometerá delito de hurto37. 37

Corte de Apelaciones de Rancagua, Omar con Medina (2003, rol nº 1739-03) considerandos 4° y 5°: “4.-

Que, en consecuencia, el procesado se encontraba en conocimiento de que su vehículo había sido vendido al querellante y reconoce haber recibido el documento que se le entregó por el precio de venta. Existió acuerdo

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Al principio señalamos que las modalidades adoptadas por el sujeto activo serán importantes en cuanto expresen la voluntad de señor y dueño (animo de lucro) del sujeto activo quedando de hecho - no en derecho- en condiciones de hacer uso de esa facultad. Consiguientemente, vimos las situaciones de fondo que permitirían tanto al acreedor como al comunero constituirse en potenciales sujetos activos de este delito, por lo que, en esta parte nos queda entregar una noción de cuándo este delito se encuentra consumado38 para lo cual será necesario analizar las dos teorías más importantes sobre la consumación del delito de hurto.

4.- Naturaleza del delito de hurto y jurisprudencia sobre las teorías consumativas de ablatio e illatio

Una discusión jurisprudencial y doctrinal se ha suscitado en torno a la calificación del delito de hurto. Mientras unos piensan que se trata de un delito material o de resultado39 porque la descripción típica requiere además de la realización de la acción, de la producción de un efecto determinado40 y diferente al actuar, otros sostienen que este delito se consuma con la estricta y sola realización del verbo rector con su etapa objetiva y subjetiva, por lo que seria un delito de mera actividad41. Conectada con la primera postura, la teoría de la illatio o locupletatio42 estima que el sujeto debe llevar la cosa donde pensaba originalmente, obteniendo el provecho en cuanto al precio y a la cosa vendida y por ello debe reputarse perfecto el contrato de compraventa relativo al automóvil del querellado, 5.- Que al proceder a recuperar el vehículo haciendo uso de una llave de repuesto, el procesado sustrajo una especie ajena, ya que mediante el contrato de compraventa celebrado, el vehículo había salido de la esfera de su dominio”. 38

GARRIDO (1998) p. 166.

39

GARRIDO (1998) p. 177, “en estos tipos penales es necesario un resultado”.

40

Como aquellos sentenciadores que en los hurtos de “vagatela” exigen perjuicio para su sanción, adhiriendo

a la postura de MERA (1995) p. 74 y 75. 41 42

POLITOFF et al. (2004) p. 309. POLITOFF et al. (2004) p. 309.

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perseguido; subyace de la obra del profesor Mario Garrido Montt que -en parte- adhiere a ella, ya que, cuando se refiere a esta teoría, señala que la consumación del delito de hurto se produce únicamente cuando la cosa ha sido llevada al lugar que los delincuentes tenían destinado o donde pensaban utilizarla43. Decimos que adhiere en parte a esta ultima teoría porque luego de haber realizado una critica a las 4 teorías consumativas del delito de hurto señalando que son “solo criterios formales que no responden a la naturaleza del delito” señala que se entenderá consumada la figura típica cuando se produzca la apropiación de la cosa, unida a la arrogancia del sujeto de tener las facultades inherentes al dominio y específicamente la más importante de ellas: la disposición, expresando enfáticamente que solo podrá estimarse consumado cuando se está en posibilidad de ejercer dicha facultad, cuando logra estar en condiciones de disponer de la cosa ajena. En consecuencia, adhiere a la segunda parte de la teoría de la illatio que dice relación con que se requiere una obtención de provecho por parte del delincuente, que consiste en que debe estar en condiciones de disponer de la cosa siquiera por un instante, no siendo necesario ni suficiente que la cosa corporal mueble sea sacada de la esfera de vigilancia de su dueño.

Respecto a la inutilidad de la esfera de custodia en el delito de hurto, ha habido jurisprudencia partidaria de esta postura en relación al hurto en los supermercados: no cabe sino calificar el grado de desarrollo del ilícito sino que como frustrado cuando el agente sustrae especies sin la voluntad de su dueño con ánimo de lucro, traspasando las cajas pagadoras del establecimiento, siendo detenido tras superar esta primera esfera de resguardo del dueño, es decir, cuando hace todo lo necesario para que el delito se consume, pero ello no ocurre por una causa independiente de su voluntad, ya que si no se le hubiera detenido hubiera podido consumar el hurto falta44.

Esta jurisprudencia insiste en que es insuficiente sacar la cosa de la esfera de custodia de su dueño porque se requerirá, además, estar en condiciones de disponer de ella siquiera por un instante, de lo que inferimos: un delincuente que se encuentra corriendo 43

GARRIDO (1998) p. 175.

44

Juzgado de Garantía de Talcahuano, Ministerio Público con Urrutia de la Peña (2007, Legal Publishing

Chile n° 37.873) considerando sexto.

VERDEJO CLAVERO, IVÁN: “ANÁLISIS DEL DELITO DE HURTO Y EN ESPECIAL LA ESFERA DE CUSTODIA”, IURIS ET CONSIDERATIO (AÑO 2011 N° 1).

para poder huir de los guardias de un supermercado habiendo vencido la esfera de resguardo del propietario de este, ¿en qué momento se encuentra en condiciones de disponer de la cosa por lo menos un instante? ¿Es útil determinar ese momento para efectos de la consumación del delito de hurto?

Por una parte se rechaza la utilidad de la esfera de resguardo para efectos de la etapa de consumación del delito y, por otra, para saber cuándo el delito no está consumado, señalan que será cuando: “el sujeto no está en condiciones de disponer de las especies, cuando al pretender sacarlas del lugar y con ello sacarlas de la esfera de resguardo del propietario, una empresa comercial activa las alarmas que ha dispuesto y el agente es detenido por sus guardias”. Dicho de otra forma, desestiman la posibilidad de considerar la esfera de resguardo para efectos positivos de determinar la consumación del delito, pero para efectos de saber cuándo el delito no está consumado, la utilizan señalando: “el delito no se encuentra consumado cuando el sujeto no está en condiciones de disponer de la cosa, cuando no ha estado de condiciones de vencer la esfera de resguardo”45 46

En definitiva, la inutilidad de la esfera de custodia es argumentada por cierta parte de la jurisprudencia que señala que es un concepto innecesario para efectos de determinar la consumación del delito de hurto porque considera que lo transcendental será determinar cuándo el sujeto está en condiciones de disponer de la cosa siquiera por un instante. Sin embargo, esta jurisprudencia toma razón de la ausencia de este requisito, cuando el delincuente, al pretender sacar las cosas del lugar venciendo la esfera de resguardo, es detenido por los guardias. En suma, incurre en una contradicción al considerar inútil el

45

Corte de Apelaciones de Valparaíso, Ministerio Publico con Arancibia (2007, Legal Publishing Chile n°

37.957) Visto 2°. 46

Como señalara el Oficio del Sr. Fiscal Nacional del Ministerio Público a los Sres. Fiscales Regionales y

adjuntos de todo el país: “En los referidos fallos, con criterio no compartido por este Ministerio Publico, se sostuvo que no existía consumación mientras las especies se mantuvieran dentro de la esfera de custodia de sus propietarios, llevando el concepto de la esfera de custodia a excesos que imposibilitaban la sanción de los ilícitos investigados”, MINISTERIO PÚBLICO (2005) p. 243.

VERDEJO CLAVERO, IVÁN: “ANÁLISIS DEL DELITO DE HURTO Y EN ESPECIAL LA ESFERA DE CUSTODIA”, IURIS ET CONSIDERATIO (AÑO 2011 N° 1).

concepto de esfera de custodia para efectos de la consumación del delito, para posteriormente utilizarlo para determinar cuándo el delito no se encuentra consumado.

A todas luces, un sujeto jamás estará en condiciones de disponer de la cosa si es detenido por los guardias de seguridad, por lo tanto, lo importante no es el resultado obtenido por el sujeto activo sino que se realice estrictamente la acción del delito, de otra forma no tendría sentido establecer una esfera de resguardo47.

Aquellos que sostienen que la consumación del delito de hurto se produce con la sola realización de la acción en que consiste (estimando que se trata de un delito de mera actividad), junto con trasladar el desvalor del hecho a su resultado y no a la acción, considerarán que la cosa requiere ser sacada de la esfera de resguardo en que se encuentra, concepto abstracto y de significación concreta que variará en cada caso y que admite circunstancias especiales y excepcionales en que, por la simple remoción o amotio de la cosa, se podrá traspasar su esfera de custodia48. A esta teoría se le denomina ablatio49.

Así los Tribunales que adhieren a esta teoría tienen una amplia laxitud para determinar cuándo el delincuente ha cometido este delito en grado de consumado, señalando su momento culmine cuando se logre burlar el resguardo que la victima ha dispuesto para la protección de lo suyo, esto es, la esfera de custodia. Mientras el delincuente ponga todo de su parte para concretar la ruptura de esta esfera, no lográndolo precisamente a causa de la acción de los mecanismos de resguardo, se estará en presencia de un delito frustrado, en cambio, si el infractor logra burlar todos los mecanismos de resguardo que la propia victima ha dispuesto, el delito se encontrará consumado. Por lo

47

v. gr. El sujeto que habiendo ingresado un MP3 a sus vestimentas, huye del establecimiento comercial, no

tuvo siquiera una posibilidad de disponer de la cosa al encontrarse huyendo, por lo que el desvalor del hecho se debe trasladar siempre a la acción y no al resultado. 48

49

ETCHEBERRY (1998) p. 297. POLITOFF et al. (2004) p. 309.

VERDEJO CLAVERO, IVÁN: “ANÁLISIS DEL DELITO DE HURTO Y EN ESPECIAL LA ESFERA DE CUSTODIA”, IURIS ET CONSIDERATIO (AÑO 2011 N° 1).

tanto, la orbita de custodia del dueño impide el perfeccionamiento del ilícito y tiene el objetivo preciso de frustrar el hurto50. Una importante modalidad dentro de esta teoría de ablatio es aquella que señala: “la elaboración más diferenciada en la dogmatica penal comparada es la que describe el concepto de sustracción constitutiva de la tipicidad objetiva del hurto como la ruptura de la custodia ajena de la cosa y la constitución de una nueva custodia sobre ella”51, añadiendo otra jurisprudencia, que la esfera de custodia es una relación fáctica de poder de una persona sobre una cosa, concretada en la posibilidad de disposición material de ella, de manera tal que, por ejemplo, en un hurto realizado en un taxi colectivo lo importante no es que las especies se hayan ubicado en la maletera del vehículo y no en “poder” en sentido estricto del acusado, sino que la creación de una nueva esfera de custodia por parte del delincuente52 a la cual no se puede ingresar sin orden judicial o flagrancia y solo a través de los agentes policiales.

Dicho de otra forma se requiere que el sujeto saque las cosas de la esfera de poder del dueño y contra su voluntad, para incorporarla a su propia esfera de cuidado, alcanzando su máxima etapa de desarrollo al momento en que se constituye esta nueva orbita de custodia, entendiendo en ese momento preciso, que el delito se encuentra consumado. En cambio, se entenderá frustrado si las especies no salen del recinto físico en que se encontraban53 54. 50

Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago, Ministerio Público con Moreno (2006: Legal Publishing Chile n°

35.925) considerandos 1° al 3°. 51

Corte Suprema (2008: rol n° 2788-2008, Numero de Gaceta 337, Legal Publishing Chile n° 39.388)

considerando I. 52

Corte de Apelaciones de Santiago, Ministerio Público con Vergara (2007, Legal Publishing Chile n°

35.924) considerando 5°. 53

Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Almacenes París S.A. con Santibáñez (2007, Legal Publishing Chile

n° 37.650) visto 3°: “que basta que con el hechor incorpore a su propia esfera ya sea entre sus ropas o con una bolsa para que hablemos de apropiación al menos subjetiva, cuando es detenido al traspasar las cajas o al salir del local comercial atravesando las paletas de seguridad se frustra su apropiación objetiva lo que separa la acción desplegada de consumada a frustrada”. Corte de Apelaciones de Valparaíso, Ministerio

VERDEJO CLAVERO, IVÁN: “ANÁLISIS DEL DELITO DE HURTO Y EN ESPECIAL LA ESFERA DE CUSTODIA”, IURIS ET CONSIDERATIO (AÑO 2011 N° 1).

CONCLUSIONES

La esfera de custodia como área en la cual existe la posibilidad de ejercer los atributos inherentes al dominio o posesión de una cosa, ha de manifestarse siempre dentro de un ámbito espacial, ya sea de manera simbólica o real, en donde el sujeto pasivo –titular del dominio o posesión- pueda resguardar la cosa mueble autorizando su salida. En consecuencia, como hemos visto, la jurisprudencia ha señalado que la desposesión se perfecciona cuando el delincuente constituye una nueva esfera de custodia sobre la cosa mueble mediante su apoderamiento, lo que se verifica necesariamente en forma física (real) o simbólica, ejerciendo ipso facto la acción de apropiación, al momento de violar de la esfera de custodia con ánimo de señor y dueño. Así esta especie de “cadena causal de acciones”, sujeta a cualquier tipo de modalidad que no implique la concurrencia de las formas de fuerza del delito robo, permite consumar el delito de hurto.

Sin embargo, es en la esfera de custodia donde se concentra la determinación del momento consumativo del delito. En las ofendículas la solución está circunscrita solamente a aquellas que representan meros obstáculos sobrepasados por el delincuente porque si incluyéramos a aquellas “defensas mecánicas predispuestas” como formas validas de manifestación de la esfera de custodia estaríamos aceptando que puede ser constituida y ejercida ilegítimamente. En efecto, se consumará el delito, al momento de sobrepasar la esfera de custodia legítima, destinada a proteger la cosa mueble, sustrayéndola en forma

Publico con Arancibia (2007, Legal Publishing Chile n° 37.957) considerando 2°: “esfera de custodia consiste en el ámbito donde existe la posibilidad de ejercer los atributos inherentes al dominio de la cosa y de seguir resguardándola en el sentido de autorizar su salida, la apropiación del hurto se consuma cuando el hechor saca la cosa de la esfera de custodia de la víctima desposeyéndola, constituyendo sobre ella una nueva esfera de custodia mediante su apoderamiento”. 54

Corte de Apelaciones de Valparaíso, Ministerio Público con Arancibia (2007, Legal Publishing Chile n°

37.957), considerando 2°: “esfera de custodia consiste en el ámbito donde existe la posibilidad de ejercer los atributos inherentes al dominio de la cosa y de seguir resguardándola en el sentido de autorizar su salida, la apropiación del hurto se consuma cuando el hechor saca la cosa de la esfera de custodia de la victima desposeyéndola, constituyendo sobre ella una nueva esfera de custodia mediante su apoderamiento”.

VERDEJO CLAVERO, IVÁN: “ANÁLISIS DEL DELITO DE HURTO Y EN ESPECIAL LA ESFERA DE CUSTODIA”, IURIS ET CONSIDERATIO (AÑO 2011 N° 1).

efectiva del ámbito resguardado por la ofendícula hasta el propio ámbito de cuidado del sujeto activo.

En cambio, en la comunidad el desposeimiento sumado a la constitución de una nueva esfera de custodia a favor del delincuente, no se verifica de inmediato efectivamente, sino que habiendo hecho un análisis del momento de división de las cosas comunes, instante en el cual habrán posibilidades ciertas de que el delito cambie a apropiación indebida, sumado a la incertidumbre de si existe realmente ajenidad de parte del hurtador (otro requisito del tipo penal). No cabe duda alguna que estos hechos deben ser sancionados no con la falta de legitimidad civil, sino que solo a razón de la ajenidad parcial que tenía el sujeto activo, unido a la especie de “cadena causal de acciones” anteriormente descrita. Contrario a lo anterior, estaríamos admitiendo la irrelevancia del bien jurídico violentado, eliminándolo lisa y llanamente en la comunidad y, en efecto, desprotegiendo a las personas en una de las formas de desarrollo de sus relaciones sociales, un tipo de relaciones jurídicas tan común en nuestros tiempos, aunque menospreciada por la legislación civil.

Al igual que en la comunidad, en los títulos traslaticios de dominio, la esfera de custodia determina la consumación del delito de hurto con posterioridad, siendo relevante la celebración del acto jurídico respectivo que sirve para transferir el dominio y bastando solo el pago del precio respectivo, aunque no se hayan reunido los demás requisitos civiles, para constituir esfera de custodia a favor de uno u otro. En definitiva, este elemento abstracto, a la vez concreto y de significación variable, llamado “esfera de custodia”, sin duda no debe estar limitado por presupuestos civiles, sino que en base a la ajenidad de la cosa respecto del sujeto activo.

En los bienes del deudor la esfera de custodia, aunque se encuentra inicialmente ausente por la exigibilidad del crédito, será traspasada cuando se usa de fuerza por parte del acreedor, admitiendo que esta forma de realización arbitraria del propio derecho, autorizada por el artículo 494 n° 20 del Código Penal, al no ser efectuada bajo su estricto apego, consuma el delito de hurto desde el preciso instante en que es sobrepasado el ámbito de

VERDEJO CLAVERO, IVÁN: “ANÁLISIS DEL DELITO DE HURTO Y EN ESPECIAL LA ESFERA DE CUSTODIA”, IURIS ET CONSIDERATIO (AÑO 2011 N° 1).

cuidado del deudor y en el que se genera la constitución ilegitima de una nueva esfera de custodia por parte del acreedor.

En este sentido, creemos que la realización arbitraria e ilegitima del acreedor debiera ser sancionada mayormente por el legislador penal no como una simple falta, ya que el desvalor de la acción se encuentra agravado en sí mismo por el hecho de que el acreedor tiene los medios para evitar la violencia, haciendo valer su crédito en juicio y, en vez de emprender estas acciones legitimas, decide voluntaria e ilegítimamente sobrepasar los derechos de custodia del deudor, a razón de la ínfima penalidad del hecho.

En suma, la utilidad e importancia de la esfera de custodia estará dada mientras pueda determinarse en forma certera, esto es, lejos de toda duda razonable, considerando su carácter de protectora de la propiedad -en cualquiera de sus formas- en directa relación con la fase externa del delito, llevada a cabo por el delincuente, estimando procesalmente si puso o no todo de su parte para romper esta barrera, concluyendo en tentativa, frustración o consumación, respectivamente, y siendo necesaria la posterior constitución de una nueva esfera de custodia junto con todos los demás elementos de lo que aquí llamamos: “cadena causal de acciones”.

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JURISPRUDENCIA CITADA

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Corte de Apelaciones de Puerto Montt, Almacenes París S.A. con Santibáñez (2007): 14 de noviembre de 2007, Legal Publishing Chile n° 37.650.

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VERDEJO CLAVERO, IVÁN: “ANÁLISIS DEL DELITO DE HURTO Y EN ESPECIAL LA ESFERA DE CUSTODIA”, IURIS ET CONSIDERATIO (AÑO 2011 N° 1).

Corte de Apelaciones de Santiago, Ministerio Público con Vergara (2007): 24 de enero de 2007, Legal Publishing Chile n° 35.924.

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Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago, Ministerio Público con Moreno (2006): 24 de enero de 2007, considerandos primero al tercero, Legal Publishing Chile n° 35.925.

Juzgado de Garantía de Talcahuano, Ministerio Público con Urrutia de la Peña (2007): 5 de diciembre de 2007, Legal Publishing Chile n° 37.873.

Juzgado de Garantía de Valparaíso, Ministerio Público con Arancibia (2007): 13 de diciembre de 2007, Legal Publishing Chile n° 37.957.

NORMAS JURÍDICAS CITADAS

Código Civil. Diario Oficial, 30 de diciembre de 2010.

Código Penal. Diario Oficial, 13 de agosto de 2011.

Constitución Política de la República de Chile de 1980. Texto Refundido Coordinado y Sistematizado, Decreto n° 100 (Ley n° 20.516). Diario Oficial, 11 de julio de 2011.