ANÁLISIS DE LAS BASES POLITICAS Y SOCIALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SEGÚN LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO DE AGUSTIN GORDILLO

ANÁLISIS DE LAS BASES POLITICAS Y SOCIALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SEGÚN LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO1 DE AGUSTIN GORDILLO Por Sergio Zapata Romero* I. Bases políticas. Tensión entre libertad y orden Para el derecho administrativo ha sido complicado lograr una relación armónica entre la libertad y el orden, de hecho, en principio se pensaría que la una y el otro coexisten pacíficamente como lo hacen en nuestro escudo patrio, pero no es así, entre esos dos valores existe una tensión constante. ¿En dónde radica principalmente el problema de dicha tensión? En que el estado de cosas en que para unos se equilibra el orden y la libertad, para otros es un estado de cosas opresor e injusto, por eso la justicia social y humana cumple un papel preponderante que permite aliviar dicha tensión, pero para ciertos grupos sociales e individuos la solución es el autoritarismo, que en primera instancia aparece como una fórmula de salvación, pero que culmina en una horca para muchos sectores de la población. Agustín Gordillo plantea buscar el equilibrio de dicha relación con sensibilidad jurídica y humana, llegar a una solución política entre el individuo y el Estado basada en la justicia. II. Teorías estatistas del derecho administrativo. Afirma Gordillo que en la práctica existen unas teorías estatistas en el derecho administrativo que colocan en franca desventaja a los administrados, pues si bien nadie va a reconocer que el Estado lo es todo y el individuo nada, en los fallos, las decisiones administrativas y hasta en los libros, se recurre a la fórmula más fácil de negar las posiciones o derechos de los individuos y favorecer las del Estado, porque el simple hecho de tratarse de la autoridad brinda cierta legitimidad o seudo-legalidad a dicho facilismo.

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GORDILLO, Agustín. Tratado de derecho administrativo y obras selectas; Teoría general del derecho administrativo; Tomo 8, 1ª edición. Buenos Aires. 2013.

Así las cosas, el derecho administrativo que surgió para defender la libertad humana del poder gigante del Estado, se puede llegar a convertir en opresor, porque se van creando teorías sin fundamento que dan más poder al Estado, y es por eso que en caso de duda se condena en contra del administrado, o en la dificultad del problema jurídico se abstiene de ahondarlo y se resuelve favorablemente al poder público; estos son los principales problemas políticos del derecho administrativo. III. El camino a seguir. El maestro Gordillo nos enseña que en la administración publica el equilibrio político y la sensibilidad jurídica, no se satisfacen con meras o falsas declaraciones sobre la libertad, se hace necesario que el operador administrativo, y hasta el operador jurídico, apliquen realmente la idea de libertad ciudadana y el valor de la justicia en su justa proporción, al momento de resolver los problemas grandes o pequeños, porque para el ciudadano los problemas que lo afectan son de trascendental importancia y no pueden ser minimizados por la administración, por ello en su solución debe emplearse todo el rigor jurídico y esfuerzo humano e intelectual necesario para resolverlos, sin que un errado enfoque político lo distorsione u obscurezca. IV. Pesos y contrapesos. Para Agustín Gordillo, tiene trascendental importancia la visión que se tenga de la teoría de la división del poder, lo cual tiene sentido, pues el derecho administrativo surge en mucha medida de dicha teoría. La división del poder, que nació como división de poderes, es un código jurídico-político que limita el poder del Estado, pues evita que un solo ente u órgano estatal acumule el poder suficiente para subyugar a las demás instituciones y de paso al ciudadano, por lo que se constituye en una importantísima garantía de la libertad civil, pero en la práctica esto a veces no se da y Gordillo nos señala las tendencias que debemos seguir o evitar. IV.I. Equilibrio constitucionalista en la división del poder público. En nuestras modernas constituciones, debido a la influencia de la corriente del constitucionalismo, existe una marcada disposición del equilibrio de poder público que

brinda preeminencia a la función judicial, el cual supedita a la función legislativa y esta a su vez supedita a la función ejecutiva. En efecto, las constituciones disponen que los parlamentos establezcan las leyes de presupuesto, - recordemos que esa es la génesis misma de los parlamentos -, es decir, dictan en que se gastarán los recursos de los Estados, pero además al tener el poder de creación de la ley determinan lo que pueden o no hacer los ejecutivos, que a pesar de tener derecho al veto, si los parlamentos insisten pueden llegar a sancionar las leyes sin la venia de los gobiernos, y como si fuera poco, ejercen control político sobre el ejecutivo que puede llegar de la remoción de funcionarios de los gabinetes de gobierno, hasta la disolución misma del gabinete gubernamental. Pero las constituciones no dan al legislativo la preponderancia en el Estado, pues si el legislativo subordina al ejecutivo, la función judicial hace lo mismo respecto del legislativo; lo anterior se verifica porque la justicia tiene la facultad de declarar inconstitucionales las leyes, pero los parlamentos no pueden revertir las decisiones judiciales, y a pesar de que en la designación de magistrados intervenga el ejecutivo y el legislativo, no se altera la relación efectiva función Judicial-función Legislativa-función Ejecutiva, pues la estabilidad y duración en sus cargos de magistrados hace que los favores políticos se puedan dar por un espacio de tiempo reducido. Gráfica de la relación constitucional de equilibrio de poder entre las tres funciones del poder público:

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Ibídem.

IV.II. Realidad política del equilibrio del poder público. Pero la realidad política del equilibrio del poder público nos dice otra cosa, y es que la rama ejecutiva tiene preeminencia sobre la función legislativa y que la rama legislativa subordina a la función judicial del poder público, invirtiendo el equilibrio previsto en la Constitución. La hoy llamada mermelada en Colombia, o compra de legisladores por parte del ejecutivo con dineros y puestos públicos, es un fenómeno recurrente en todos los Estados, pues es el gobierno quien tiene a su cargo la inmensa mayoría de nombramientos de cargos públicos, y es quien realiza el gasto público, por lo que a los parlamentarios les tienta el vender su poder por obtener un poco de esa anhelada mermelada, pero además, por lo general el jefe del ejecutivo es también la cabeza visible de su partido o sector político, por lo que los parlamentarios se ven abocados muchas veces a agachar la cabeza frente a su jefe o líder; es también factor distorsionador del equilibrio constitucional del poder, el manejo de los medios y de la opinión pública que puede llegar a tener el ejecutivo gracias a su abundante chequera, lo que le permite visualizarse más y lograr aprobación general a su gestión, muchas veces en detrimento de la imagen de los parlamentos. En este real estado de cosas, la rama judicial del poder público es la cenicienta del Estado, en mucha medida por su culpa, pues al sentirse responsables en la conducción del mismo, muchas veces juzgan de manera benevolente los actos del gobierno, como cuando se ponen de acuerdo para disminuir la cantidad de demandas o fallos en contra del Estado, en pro de la estabilidad financiera, entendiendo así cooperar con él, pero lo que hacen es dejar de ejercer su función, y de esa manera pierden credibilidad ante el ciudadano, lo que es aprovechado por los gobiernos, pues cuando la rama Judicial se decide a sentar su posición jurídica, los gobiernos crean escándalos y señalan que los jueces están gobernando. Pero dice Gordillo que la rama judicial también auto atenta contra su principal facultad, pues establece teorías o principios que limitan su propio control de constitucionalidad sobre las leyes, tales como el que los efectos de ciertas sentencias no son erga omnes, si no inter partes, o que no declarará la inconstitucionalidad cuando exista, si no cuando además sea clara y manifiesta.

Gráfica de la relación real de equilibrio de poder entre las tres funciones del poder público:

Tomado de Teoría General del Derecho Administrativo3.

IV.III. Retos para el correcto establecimiento del equilibrio en el ejercicio del poder público. Se hace necesario corregir los defectos que impiden el correcto equilibrio del ejercicio del poder público en nuestros Estados, que establecen las constituciones, mediante una reingeniería estatal que fortalezca a la rama legislativa y a la rama judicial, en lo que el proyecto de acto legislativo de reforma de equilibrio de poderes recientemente aprobado por el congreso colombiano tiene cara responsabilidad, y debemos todos vigilar que en pro de conjurar una supuesta crisis institucional se otorguen mayores poderes al ejecutivo en desmedro de las atribuciones del legislativo y del judicial, pues de ser así se trataría de la “institucionalización de la dictadura”.

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V. Bases sociales. V.I. Bases sociales del derecho administrativo: Estado de derecho y Estado de bienestar. Los derechos individuales en el Estado de Derecho De conformidad con el maestro Agustín Gordillo, el modelo de Estado de Derecho (Rechtsstaat), ha cambiado desde que hizo su aparición con las revoluciones liberales, privilegiando en un principio el respeto a la ley por parte del Poder Ejecutivo, imponiendo el principio de la legalidad de la administración, luego, se determinó la supremacía de la Constitución, por lo que la Ley se entiende sometida a esta, lo que se manifiesta a través del control judicial de dicha constitucionalidad; con esta medida, el individuo cuenta con doble garantía de protección de sus derechos individuales en relación con la arbitrariedad del Estado, pues la administración debe respetar a la ley, y además, el legislador debe respetar a la Constitución. Crisis del liberalismo clásico Si bien el modelo de Estado liberal trajo consigo la protección del individuo frente al Estado, por la limitación que se planteó en su accionar misional, terminó favoreciendo la aparición de injusticias sociales y económicas, pues si un régimen se concentra en la justicia y la seguridad, convirtiéndose en un mero espectador de las diferencias sociales, estas se acentúan, lo que implica en lo fáctico una negación de los derechos que pretende brindar a los individuos. Las respuestas totalitarias: La negación de los derechos individuales El maestro Agustín Gordillo, confunde autoritarismo con totalitarismo, planteando al modelo marxista – leninista como autoritario, cuando en verdad es totalitario, y si bien ambos pretenden el establecimiento de un Estado absolutista, son distintos, pues el autoritarismo es menos sofisticado ideológicamente, ya que el líder (dictador) no busca trasformaciones sociales, si no imponer su poderío por la fuerza, por ello no le interesa el apoyo popular y su ensalzamiento es meramente propagandístico, lo que no sucede en el totalitarismo (marxista – leninista o de otro tipo), que parte del planteamiento de una 4

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doctrina global que abarca todas las esferas de la actuación humana y que es popularmente aceptada. El planteamiento que hace Gordillo, se debe predicar del totalitarismo, que nace para contrarrestar los efectos nocivos en lo social que implica el modelo liberal de Estado de Derecho, pero paradójicamente crea un retroceso, pues establece un Estado que busca la homogeneidad social y con ello destruye al individuo, lo cual solo puede hacer implementando un Estado absolutista, por ello el retroceso. Ahora, estos modelos si bien brindan una situación económica y social justa, con sus métodos restringen o privan a sus ciudadanos de muchos derechos individuales, con lo cual también terminan afectando a la dignidad del ser humano, o al decir de Agustín Gordillo en su texto bajo análisis: “(…) Así como no hay verdaderos derechos sin condiciones económicas y sociales para ejercerlos adecuadamente, así tampoco habrá condiciones económicas y sociales verdaderamente justas si no se otorgan derechos para disfrutarlas. (…) (…) lo único verdaderamente incompatible es justamente el resultado incidental que dan: En un caso, la perpetuación de la desigualdad económica, en el otro, la destrucción de los derechos individuales. (…)” Es decir, los modelos totalitaristas no son la solución y conllevan la misma contradicción interna del liberalismo clásico, pero de manera inversa. Debo manifestar que la lectura que hace gordillo del totalitarismo, también es aplicable a los regímenes democráticos que en atención a los retos que plantean el terrorismo y la alta criminalidad organizada, promueven la restricción temporal de los derechos individuales, con lo cual participan de la desinstitucionalización del Estado de derecho, en su esencia política

Una nueva solución: El Estado Social de Derecho. Gordillo plantea que como respuesta a las contradicciones internas del liberalismo clásico y los modelos totalitarios, aparece el Estado Social de Derecho5 (Welfare State), pues con él se favorecen las garantías individuales de la libertad y se pretenden acortar las brechas entre clases sociales, bajo el principio de igualdad material que reconoce que en una sociedad las personas no son realmente iguales en lo que respecta a condiciones económicas y posibilidades de crecimiento personal, por lo que se deben ejercer acciones positivas que permitan que las habitantes en condiciones de inferioridad puedan superar las barreras de la pobreza o de la discriminación. Así las cosas, el Estado para lograr trasformaciones sociales positivas no restringe los derechos de libertad6, sino que entra a direccionar los procesos de producción y de distribución de riqueza, lo cual hace incorporando cláusulas sociales en las constituciones. Estado de Derecho y Estado Social de Derecho. Agustín Gordillo, plantea que el Estado Social de Derecho, no es la antítesis del Estado de Derecho, considerándolo una forma mejorada del mismo pues corrige sus defectos, y que tanto el Estado de Derecho, como el Social de Derecho, pueden llegar a restringir derechos individuales cuando se trata de lograr los fines estatales. Pero el maestro Gordillo olvida que el Estado Social de Derecho nace del influjo de las ideas socialistas, mientras que el Estado de Derecho es ante todo liberal, por lo tanto sí contemplan planteamientos antagónicos, más estamos de acuerdo en que no son una antítesis completa, pues el Welfare State (Estado de bienestar) plantea la idea de garantías sociales, sumadas a garantías individuales.

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También llamado Estado de Bienestar, Estado Social, Estado de Desarrollo, Estado Administrativo.

Bajo el Estado Social de Derecho se pueden imponer restricciones a los derechos individuales, pero solo en búsqueda del bien común.

Garantías sociales y garantías individuales. Sostiene el autor que las garantías sociales no deberían incorporarse a las constituciones, pues en la práctica constituyen enunciaciones programáticas sometidas a la voluntad del legislador y no tienen el carácter de derechos subjetivos; este planteamiento de Gordillo no puede ser de recibo, pues precisamente es una posición discriminadora de derechos, con la cual se pretende establecer derechos de primera categoría (derechos individuales) y derechos de segunda categoría (derechos sociales), - o de tercera categoría (derechos culturales y del medio ambiente) -, cuando en realidad todos tienen la misma categoría y valía, por cuanto son Derechos Humanos. Las constituciones modernas deben incorporar garantías sociales e individuales, como mecanismo para que los derechos que protegen no sean olvidados o inaplicados, pues las constituciones como norma suprema que son, se establecen para ser cumplidas y obedecidas, incluso en contra de la voluntad de los legisladores y gobernantes, por ello la rama judicial debe mantener su independencia y posición superior en la configuración de la distribución del poder público, para que en caso de que la Ley deje de lado las garantías sociales, por vía judicial estas sean restablecidas; por lo anterior, discrepamos de la consideración del autor y consideramos necesario la inclusión de las garantías sociales en las constituciones. Regresando a los planteamientos de Agustín Gordillo, en su libro bajo estudio, éste disiente de las posiciones que exponen que las garantías sociales e individuales se contraponen argumentando que las garantías sociales son exclusivas de las clases económicamente inferiores, para protegerlas no del Estado, sino de las clases económicamente más poderosas, pero el autor discrepa de la siguiente manera: “(…) a) porque las garantías individuales clásicas no sólo son oponibles al Estado, sino también a los demás habitantes (libertad, etc.), aunque la finalidad esencial sea la primera; b) porque las garantías sociales, por su parte, tampoco son exclusivamente oponibles a otros individuos económicamente más poderosos, sino también, en muchos casos, al mismo Estado (jubilación, seguro social, asistencia médica); c) por último, porque no sólo las clases obreras o económicamente inferiores pueden ser titulares de los derechos sociales; prueba de ello es que existan sistemas jubilatorios no sólo para los obreros, sino también

para los profesionales e incluso para los propios empleadores, patrones y propietarios en general; lo mismo puede decirse del derecho a la asistencia médica gratuita, tanto en un sistema de medicina privada con hospitales públicos, como en un sistema de medicina socializada. (…)” Para Gordillo, las garantías sociales e individuales no son antagónicas, sino complementarias y se reafirman en un proceso de retroalimentación constante, pues para que el ser humano sea feliz necesita de condiciones económicas y sociales que lo permitan, así como medidas exactas de libertad que posibiliten potencializar su individualidad, en lo que podría llamarse un equilibrio frágil de garantías humanas; este equilibrio frágil de garantías humanas debe ser cuidado con celo. La libertad en el Estado de bienestar Plantea Gordillo que la libertad como un principio cardinal del Estado se mantiene en el Estado Social, pero bajo un nuevo entendimiento de lo que ella es o implica, en lo que estamos de acuerdo con el autor, pero no solo bajo la premisa de que la libertad se dejó de entender como negativa (el Estado no puede intervenir), y empezó a verse como positiva (el Estado debe intervenir y garantizar la libertad), - idea que compartimos -, pero además me permito agregar, el Estado Social entiende a la libertad desde un ámbito más material que formal, pues se develó la falacia de la libertad planteada por el modelo liberal, consistente en hacer creer que la libertad es legal y no económica, es decir, que en la medida que la Ley diga que eres libre entonces lo serás, sin entrar en consideraciones económicas respecto de la libertad, por ello el modelo de Estado Social interviene de manera especial en la economía, buscando ámbitos de libertad real y no formal. En fin, para el autor, el Estado Social conserva bajo una nueva perspectiva el respeto a la libertad y se desvirtúa así mismo si invade de manera irrazonable la esfera de autonomía del individuo en sus libertades públicas La libertad del consumidor y sus críticas. Expone Agustín Gordillo, que una de las críticas al Estado de bienestar, es que al planificar la economía se suprime la libertad económica de elección por parte del consumidor, la cual según los defensores del libre mercado, sí es respetada en los modelos liberales

clásicos, pero los exponentes del mercado planificado argumentan que no existe realmente una libertad del consumidor, pues el consumo está supeditado a la posibilidad económica de comprar y a la mercadotecnia que crea necesidades de consumo, siendo entonces la planificación solo una herramienta para corregir los errores del mercado, con lo cual no se afecta la elección del consumidor, solo eventualmente variarían los productos en que éste basa su elección. Frente a lo anterior, Gordillo argumenta que en efecto la planificación no sustituye la inexistente libre elección pura del consumidor, por un puro consumo forzado, más no es cierto, que la planificación no altere en absoluto la relativa libertad de consumir que existe en un mercado libre, pues si bien el consumidor no está condicionado por las instituciones económicas y su poder de compra, si lo está por las valoraciones de los organismos de planificación, los cuales si toman sus decisiones de manera imperativa y unilateral, posiblemente yerren en la satisfacción del consumidor, pero si la planificación es indicativa y consensuada no puede acusarse de que restrinja la libertad de elección del consumidor. Por otro lado plantea Gordillo, que la libertad de prensa contribuye en la satisfacción del consumidor, pues si ésta no existe o es baja, las notas periodísticas sobre los defectos de la planificación no existirán o serán mínimos, perdiéndose la oportunidad de ejercer un control social frente a la calidad de la satisfacción del consumidor, fenómeno que sí ocurrirá o será mucho más eficaz en Estados con una alta o total libertad de prensa. Orden y libertad El problema de la libertad absoluta del consumidor, versus la planificación absoluta, lleva al autor a revisar la relación de tensión entre la libertad y el orden, ideas que si bien pueden ser antagónicas, al parecer de Gordillo no están exentas de una conciliación, formula distinta a la típica solución de sacrificar a una en beneficio de la otra -, consistente en escoger un sistema Estatal con planificación económica, pero que respete y promueva la libertad política, siendo sumamente responsable al escoger los ámbitos donde permitirá la libertad y en donde entrará a controlar. Aboga Agustín Gordillo, por un sistema que equilibre con sabiduría el liberalismo político y el intervencionismo económico, pues considera imperativo usar la planificación como

herramienta del desarrollo económico y social (progreso), sin que los derechos políticos se conculquen. Crisis del modelo de bienestar y viraje De conformidad con el autor, en el marco del Estado Social, Latinoamérica ha conseguido niveles positivos de crecimiento económico que a su vez han permitido la inversión pública en el cumplimiento de las garantías sociales, más el endeudamiento de los Estados sumada a la fuerte carga social han determinado que desde la década de los ochentas del siglo pasado, se vuelva la mirada al modelo clásico liberal, introduciendo conceptos como sostenibilidad fiscal, austeridad en el gasto público y venta de activos estatales, con lo cual se limita la garantía de efectividad de los derechos sociales, por lo que según el autor, el papel del derecho administrativo moderno se torna fundamental en cuanto a los espacios de participación decisoria de los ciudadanos, los controles más eficientes de racionalidad, de oportunidad y mérito, o mecanismos operativos de responsabilidad, entre otros retos. En efecto, el Estado Social significó el crecimiento exponencial del estado, que dejó de dedicarse exclusivamente a las funciones de seguridad y justicia para adoptar muchas más funciones, con lo cual aumentó el gasto público y la burocracia estatal, pero no es menos cierto que existen fenómenos como la corrupción, la falta de planificación, entre otros errores humanos, que han incidido en crear o acentuar la insostenibilidad financiera del Estado Social, fenómenos en los que han tenido especial participación algunos grupos de las estructuras de poder, que irónicamente piden a voces el retorno al liberalismo clásico (neoliberalismo). La solución no es retornar al liberalismo, y acentuar las marcadas diferencias socioeconómicas existentes, si no cambiar la cultura ciudadana y modernizar al Estado, en lo cual el derecho administrativo tiene un grandísimo reto. ___________________________ * Abogado; docente de la Universidad Popular del Cesar (Colombia) en la catedra de Derecho Administrativo General y Teoría Constitucional.