Análisis de la media sanción sobre técnicas reproductivas

DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

AÑO lxxIX N° 24

Tomo La Ley 2015-a

BUENOS AIRES, argentina - miércoles 4 DE febrero DE 2015

ISSN 0024-1636

Análisis de la media sanción sobre técnicas reproductivas Jorge Nicolás Lafferriere SUMARIO: I. Introducción. — II. Análisis del proyecto de ley en torno a las principales cuestiones implicadas. — III. Valoración crítica del proyecto de ley. — IV. Reflexiones finales.

Existe un cambio de eje en la motivación de fondo del legislador para regular las técnicas reproductivas. Mientras que en los años ’80 se trataba de resolver la cuestión de la infertilidad o esterilidad, en este proyecto el eje pasa por el deseo reproductivo. Así, se expande la aplicación de estas técnicas fuera del contexto de salud y se impone una lógica biotecnológica que pretende convertir la vida en un mero material biológico disponible. I. Introducción El 12 de noviembre de 2014 la Cámara de Diputados de la Nación aprobó un proyecto de ley sobre “técnicas de reproducción médicamente asistida” (art. 1), que deberá ser considerado por el Senado de la Nación (expte. CD-101/2014). El texto proyectado se encamina a ser la tercera norma legal aprobada por el Congreso en un plazo de un año y medio referida al tema. Las dos normas previas son la ley 26.862 de cobertura de las técnicas por el sistema de salud, ya vigente (1), y el Código Civil y Comercial Unificado que regula los efectos filiatorios de las técnicas y que entrará en vigencia el 1º de agosto de 2015 (2). En el presente comentario (3), nos proponemos analizar descriptivamente el proyecto de ley aprobado en torno a las grandes cuestiones en juego en la regulación jurídica de las técnicas de intermediación en la procreación humana (4). Luego realizaremos algunas valoraciones críticas sobre el contenido del texto sancionado y finalizaremos con algunas reflexiones conclusivas.

II. Análisis del proyecto de ley en torno a las principales cuestiones implicadas a) Objeto Según el artículo 1 del proyecto con media sanción, la ley tiene por objeto:

CORREO ARGENTINO CENTRAL B

* Regular el alcance, los derechos y las relaciones jurídicas derivadas del empleo de las técnicas de reproducción humana asistida. * La protección del embrión no implantado. El mismo artículo 1 aclara que tal “regulación” se hace “en concordancia y de forma complementaria con lo dispuesto en el Código Civil y Comercial Unificado y en la ley 26.862 y su reglamentación vigente”. Es relevante recordar que el artículo 1 de la ley 26.862 señala que el objeto de esa ley es “garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”. Como veremos a continuación, el método seguido resulta en algunas superposiciones, pues algunos puntos relativos al “alcance”, “derechos” y “relaciones jurídicas” se encuentran en la ley 26.862 y no en la nueva ley que está siendo discutida. Por ejemplo, el consentimiento informado de los beneficiarios para la realización de las técnicas, uno de los temas clave de la regulación y en torno al cual hay muchos elementos a considerar, no aparece casi mencionado en el proyecto con media sanción, salvo en lo que se refiere al aporte de los gametos para terceros (art. 5) y al caso en que los beneficiarios se conviertan en aportantes de embriones (remisión del art. 13). Por su parte, desde lo metodológico, la media sanción remite al Código Civil y Comercial Unificado (en adelante CCyCU), pero éste recién entrará en vigencia el 1º de agosto de 2015. En ese CCyCU, las técnicas de reproducción médicamente asistida son reguladas a sus efectos filiatorios. Las normas del Código nuevo se refieren a la forma de determinar la filiación de los hijos nacidos a través de las técnicas, aplicando la regla del parto en caso de maternidad y de la voluntad procreacional, expresada a través del consentimiento informado. Ahora bien, la remisión al CCyCU genera una ventana de tiempo en la cual se aplicarán las dos leyes sobre reproducción humana asistida, pero no estará aún vigente el Código Civil que regula todo lo relativo a la filiación. Al respecto, se ha afirmado que ello se soluciona en razón de que el CCyCU tiene una

disposición transitoria que aplica retroactivamente las normas de filiación, pero llama la atención la remisión a una ley no vigente aún. Protección del embrión no implantado: Por otro lado, a pesar de la enunciación de que el objeto de la ley es la “protección del embrión no implantado”, a lo largo de la normativa propuesta se advierte que el principio fundamental que parece guiar a los legisladores es el de la “desprotección”. De otro modo, no se entiende cómo se permite que transcurrido un tiempo “cese la crioconservación” de los embriones, que se pretenda destinarlos a la investigación destruyéndolos, que se permita una selección genética de ellos a través del diagnóstico genético preimplantatorio o que se los clasifique en viables o inviables. Volveremos sobre el tema. b) Método del proyecto con media sanción El proyecto con media sanción no está dividido en capítulos ni se han puesto epígrafes a los artículos. El articulado puede ser sistematizado de la siguiente forma: * Objeto (art. 1) * Aporte de gametos para terceros y embriones: Regla general sobre técnicas con material genético propio o gametos de terceros (art. 2); límite de edad para el aporte de gametos (art. 3); controles previos a los aportantes de gametos (art. 4); consentimiento del aportante de gametos y definición de centro de salud (art. 5); carácter no lucrativo del aporte de gametos (art. 6); carácter rescindible del convenio de aporte de gametos y uso de los gametos para fines propios (art. 7); límite de aportes de gametos para un máximo de 6 personas o parejas (art. 8); reglas sobre la confidencialidad del aporte de gametos o embriones (art. 16). * Crioconservación y destino de gametos y embriones: Regulación de la conservación de gametos y embriones en los centros autorizados (art. 9); posibilidad de conservación de gametos para uso futuro en caso de enfermedad (art. 10); límite en el plazo de conservación de gametos aportados para terceros (art. 11); límite en la crioconservación de gametos o embriones de los beneficiarios y

doctrina. Análisis de la media sanción sobre técnicas reproductivas

Jorge Nicolás Lafferriere.............................................................................................................. 1

CUENTA N° 10269F1

FRANQUEO A PAGAR

NOTA A FALLO. Información al consumidor: Claridad es un término absoluto

Carlos Eduardo Tambussi........................................................................................................... 8

El correo electrónico en el ámbito laboral

María Eugenia E. Plaza............................................................................................................... 9

exigencia de contrato previo sobre el destino de los embriones (art. 12); posibilidad de “donar” gametos o embriones a los centros de salud y de abreviar el plazo de crioconservación (art. 13). * Prohibiciones y legalizaciones: Prohibiciones y distinción entre embriones viables y no viables (art. 14); prohibición de selección fenotípica de gametos o embriones (art. 15); criterio médico para la determinación del número de ovocitos a fecundar (art. 17); legalización del diagnóstico genético preimplantatorio (art. 18) * Disposiciones administrativas: Deber de información de los centros de salud a la autoridad de aplicación (art. 19); funciones del Registro Único de Establecimientos creado por el art. 4 de la ley 26.862 (art. 20); el Ministerio de Salud como autoridad de aplicación (art. 21); deber de conformar un Comité Asesor Honorario Ad Hoc (art. 22); promoción de las técnicas en el país (art. 23); Elaboración de protocolos específicos (art. 24). * Responsabilidad e infracciones: Responsabilidad de los centros de salud y deber de contratar seguro (art. 25); enumeración de infracciones (art. 26); competencia de la autoridad de aplicación para sancionar (art.  27); criterios para la graduación de las sanciones (art. 28); sanciones previstas para las infracciones (art. 29); procedimiento para los sumarios por infracciones (art. 30); destino de lo recaudado por infracciones (art. 31). * Normas finales: Previsión presupuestaria (art. 32); entrada en vigencia y derechos adquiridos (art. 33); carácter de orden público de la ley e invitación a que las provincias adhieran (art. 34); deber de reglamentación en 90 días (art. 35). c) Técnicas admitidas El tópico referido a las técnicas que están legalizadas aparece regulado en la ley 26.862, en su artículo 2 que dispone: “Art. 2° — Definición. A los efectos de la presente ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con continúa en página 2

jurisprudencia PUBLICIDAD. Promoción de una obra teatral indicando el precio de las entradas “desde” un valor mínimo. Inexistencia de infracción (CNFed. Contenciosoadministrativo)..............8

CORREO ELECTRÓNICO. Envío de información vinculada con el trabajo. Despido injustificado (CNTrab.)....................................................................................................................9

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Análisis de la media sanción sobre técnicas reproductivas

objetivos para recurrir a las técnicas, a saber:

a lo dicho sobre la finalidad de conseguir un embarazo para toda técnica.

* Concebir un hijo en casos de infertilidad o esterilidad médicamente diagnosticada.

Consideramos también que no se puede realizar la técnica para concebir un hermano que sea dador de tejidos u órganos para otro hermano vivo. Ello supondría una inadmisible instrumentalización de la vida humana y excedería el alcance de estas leyes que comentamos. Finalmente, la media sanción nada dice sobre la maternidad por subrogación, por sustitución o alquiler de vientres y esta práctica debe considerarse excluida conforme a las disposiciones del nuevo CCyCU (7).

* Concebir un hijo con ciertas características genéticas deseadas, ya sea por pura voluntad procreacional, como por otras finalidades.

viene de tapa

asistencia médica para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones. Podrán incluirse nuevos procedimientos y técnicas desarrollados mediante avances técnico-científicos, cuando sean autorizados por la autoridad de aplicación” (5). En el proyecto con media sanción no encontramos una norma sobre este tema, si bien el objeto de la ley es “regular el alcance” del empleo de las técnicas. El articulado parece estar orientado, como hemos visto, a la cuestión de regular el aporte de gametos para terceros y los destinos de los embriones. Por tanto, parece entenderse que rige lo dispuesto por el artículo 2 de la ley 26.862 y su reglamentación en cuanto a la distinción entre técnicas de baja y de alta complejidad. También debemos mencionar que en la media sanción se contempla las técnicas homólogas y heterólogas (art. 2) y se regula la “conservación” de gametos o embriones (art. 9 y concordantes). Por su parte, el art. 18 propugna legalizar el diagnóstico genético preimplantatorio que no había sido mencionado en la ley 26.862. También se incluye como infracción “practicar técnicas de reproducción humana asistida no homologadas por la autoridad de aplicación” (art. 26 inc. g). d) Finalidades del empleo de las técnicas En los diversos proyectos parlamentarios presentados en el Congreso, un tema habitual era la cuestión de las finalidades con las que se recurre a las técnicas. En tal sentido, desde lo teórico podemos enunciar posibles

* Concebir un hijo para que sea dador de células y tejidos para un hermano vivo (bebémedicamento). * Concebir un hijo por personas fértiles, en caso de uniones de personas del mismo sexo, o bien por personas solas, o bien en casos post mortem. * Concebir embriones con fines industriales, comerciales o de experimentación. En el plano normativo en la Argentina, hemos señalado oportunamente que la finalidad de las técnicas para el legislador es la “consecución de un embarazo”, a tenor del artículo 2 de la ley 26.862 (6). El proyecto con media sanción no modifica esta finalidad. De allí que consideramos que debe considerarse excluida toda aplicación de la técnica con fines de generación de embriones para experimentación. Tal exclusión abarca, por supuesto, la clonación humana en cualquiera de sus modalidades, pues es una forma de experimentación. Subsiste, no obstante, el problema de la utilización para investigación de embriones “sobrantes” de la aplicación de técnicas de fecundación artificial. Al respecto, el proyecto con media sanción incluye la posibilidad de investigación con embriones y el tema resulta altamente controversial. Entendemos que en este punto la ley vulnera preceptos constitucionales. Volveremos luego sobre el punto.

e) Beneficiarios Otro tópico usual en los proyectos de ley de regulación de las técnicas es el referido a los beneficiarios. En tal sentido, la media sanción que analizamos no contiene disposiciones de carácter general y entonces debe entenderse que se remite a la ley 26.862 que dispone: “Art. 7° — Beneficiarios. Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley 26.529, de derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su consentimiento informado. El consentimiento es revocable hasta antes de producirse la implantación del embrión en la mujer”. En la media sanción, podemos mencionar como norma referida a beneficiarios al artículo 10 ya mencionado sobre la posibilidad de crioconservar gametos para el futuro.

El proyecto con media sanción prohíbe la selección de gametos y embriones por sus características fenotípicas (art. 15). Igualmente se prohíbe “toda práctica destinada a producir una alteración genética del embrión que se transmita a la descendencia” (art. 14 inc. c). Estas dos finalidades prohibidas se suman

No se han formulado regulaciones referidas al requisito de infertilidad o esterilidad en los “beneficiarios” (8). En tal sentido, el tema aparece en el artículo 10, cuando se permite que “toda persona, incluso menor de dieciocho años, que padezca alguna enfermedad o deba realizar algún tratamiento médico que pueda afectar su fertilidad en el futuro” pueda crioconservar sus gametos. Este abandono del recaudo de la infertilidad o esterilidad como requisito para el acceso a las técnicas (9), que era una exigencia propuesta en muchos de los proyectos de ley inicialmente

convencionales”, La Ley Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año V, Nro. 7, agosto de 2013, p. 24; KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora, “La reproducción médicamente asistida. Mérito, oportunidad y conveniencia de su regulación”, LA LEY, 08/08/2011, p. 1; HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora, “Cobertura médica de las técnicas de reproducción asistida. Reglamentación que amplía el derecho humano a formar una familia”, LA LEY, 31/07/2013, p. 1. (2) Entre muchos otros, ver LÓPEZ de ZAVALÍA, Fernando, “Técnicas de reproducción asistida y el Proyecto de Código”, LA LEY, 2012-E, 745; QUINTANA, Eduardo Martín, “Persona y filiación en la legislación actual y proyecto de reforma del Código Civil y Comercial Unificado”, Comunicación del académico de número Eduardo M. Quintana, en sesión privada de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas el 14 de mayo de 2014, Buenos Aires, Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Noviembre de 2014, ISSN: 0325-4763. (3) El presente artículo se enmarca en las tareas de investigación realizadas en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Agradezco los valiosos aportes de los integrantes del Centro de Bioética, Persona y Familia para la corrección de este trabajo. (4) Como hemos dicho en otras oportunidades, reafirmando nuestras disidencias de fondo con las técnicas de fecundación artificial, en el presente artículo analizamos los tópicos jurídicos implicados y sobre todo procuramos mostrar las complejas problemáticas y los dilemas a los que ineludiblemente conducen las técnicas, como así también la mala técnica legislativa del proyecto de ley con media sanción. Sobre el fondo del asunto nos remitimos a trabajos anteriores

y sobre todo a LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, “Implicaciones jurídicas del diagnóstico prenatal. El concebido como hijo y paciente”, Buenos Aires, EDUCA, 2011. (5) Excede el alcance de este comentario profundizar sobre las mutaciones semánticas que se producen en esta temática. Ver al respecto QUINTANA, Eduardo M., “Sofismas y eufemismos semánticos en el ámbito de la fecundación artificial [Versión electrónica]”, Prudentia Iuris, 66-67, 2009, recuperado el 15/12/2014, de http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/revistas/sofismas-eufemismosfecundacionartificial.pdf. Tampoco nos detendremos en el carácter experimental de las técnicas y la necesidad de un principio de precaución: ANDORNO, Roberto, “The Precautionary Principle. A New Legal Standard for a Technological Age”, Journal of International Biotechnology Law, 2004, n° 1, ps. 11-19. (6) Ver LAFFERRIERE, Jorge Nicolás y NASAZZI, Fernando José, “La prohibición de destruir embriones humanos o concebirlos con fines industriales, comerciales o de experimentación”, XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 26 de septiembre de 2013, Comisión Nro. 1. En las conclusiones de esa comisión se sostuvo: “En el marco del derecho vigente en nuestro país, debe considerarse excluida la posibilidad de eliminar embriones humanos o su utilización con fines comerciales, industriales o de experimentación”. (7) Aída Kemelmajer de Carlucci, integrante de la Comisión Redactora en artículo explicativo de los alcances de la reforma, señala: “El Anteproyecto preveía la gestación por sustitución... Lamentablemente, la figura fue eliminada en una de las tantas modificaciones operadas en el camino a las que se hizo mención al comenzar este trabajo” (KEMELMAJER de

presentados en el Congreso, permite constatar cómo se ha corrido el eje de la aplicación de las técnicas. De la infertilidad se ha pasado al “deseo reproductivo”. Ello tiene consecuencias profundas, vinculadas sobre todo con la aplicación de la idea de autonomía. Paradójicamente, ello tiende a quitar la aplicación de las técnicas del ámbito de la salud y trasladarla al ámbito del consumo. Y deja en evidencia que la intermediación técnica en la procreación humana significa una alteración de profundos valores humanos. En la media sanción no hay límites de edad ni ningún tipo de escrutinio sobre quiénes acceden a las técnicas, cuál es su estado civil y otras circunstancias. Tampoco hay requisito de que sean matrimonio de varón y mujer, en tanto se contempla la posibilidad de aporte de gametos; o que sea una “pareja”, pues podría tratarse de una mujer sola. Nuevamente, el foco está puesto en los deseos reproductivos de los adultos (10). f) Los múltiples consentimientos informados implicados en las técnicas La complejidad de las técnicas que intermedian en la procreación humana se puede constatar por la multiplicidad de consentimientos que están implicados (11). Tomando como base las regulaciones de la ley 26.862, el CCyCU y la media sanción, pudimos identificar los siguientes consentimientos informados, distinguiendo entre los beneficiarios y los aportantes de gametos: f.1) En cuanto a los beneficiarios: f.1.1) El consentimiento preconcepcional de quien encarga la técnica con gametos propios. Estaría regulado por la ley 26.862 y su reglamentación, y tendría efectos filiatorios a los fines del CCyCU. f.1.2) El consentimiento preconcepcional de quien encarga la técnica con gametos aportados por tercero. Este consentimiento tiene la particularidad de que se refiere a la posibilidad de realizar la técnica (art. 7 de la ley 26.862) y también tiene efectos filiatorios según el CCyCU, en tanto se aplica aquí la voluntad procreacional. La persona no tie-

{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Entre las posturas críticas a la ley 26.862 pode-

mos mencionar: ARIAS de RONCHIETTO, Catalina E., “Ley Nacional sobre Fertilización Humana asistida, 2013. ¡No eclipsemos la cuestión central!”, La Ley Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año V, Nro. 7, agosto de 2013, p. 46; BASSET, Úrsula C., “Procreación asistida y niñez. ¿Regulación o desregulación?”, LA LEY, 2013-D, 872, AR/DOC/2112/2013; SAMBRIZZI, Eduardo A., “La Ley de Procreación Asistida recientemente sancionada”, La Ley Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año V, Nro. 7, agosto de 2013, p. 3; MARRAMA, Silvia E., “Interpretación armónica, análisis crítico y propuestas de reforma de la ley nacional 26.862”, El Derecho, 7 de noviembre de 2013, nro. 13.359, p. 1; LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, “La ley 26.862 y el decreto 856/2013 sobre acceso integral a la reproducción médicamente asistida: cuestiones no resueltas”, ErreparNews, Agosto de 2013. Por su parte, mencionamos algunos comentarios favorables a esa ley: KRASNOW, Adriana N., “Técnicas de reproducción humana asistida. La ley 26.862 y el Proyecto de Código”, LA LEY, 2013-E, 1023, AR/ DOC/3322/2013; MEDINA, Graciela, GONZÁLEZ MAGAÑA, Ignacio, “La Ley Nacional sobre Fertilización Asistida. Análisis doctrinario y jurisprudencial entre su texto y el antecedente de la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires”, LA LEY, 2013-C, 1192; FAMÁ, María Victoria, “Incidencia de la ley 26.862 sobre acceso integral a las técnicas de Reproducción Asistida en el Derecho de Familia y de las Personas”, La Ley Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año V, Nro. 7, agosto de 2013, p. 104; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “La Ley de Acceso Integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción humana asistida: sus proyecciones constitucionales y

CARLUCCI, Aída, “Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014”, LA LEY, 8/10/2014, AÑO LXXVIII, N° 190, p. 1). En forma previa a la sanción del CCyCU, entre otros, se refirió al tema GALLI FIANT, María M., “Gestación por sustitución. Con los ojos abiertos y los pies sobre la tierra”, Microjuris, 11-mar-2013, MJ-DOC-6195-AR | MJD6195. (8) Cortesi llama la atención sobre el caso de las personas que por decisión propia se colocaron en una situación de infertilidad y entiende que es “una incongruencia obligar a la obra social a financiar los costos de esta intervención (ley 26.130) y más adelante obligarla a financiar un tratamiento de fertilización asistida” (CORTESI, María C., “Fertilización asistida: todavía una asignatura pendiente”, Microjuris, 10-32014, MJ-DOC-6616-AR — MJD6616). (9) Ver BASSET, Úrsula C., “La necesidad de los que no pueden concebir naturalmente, ¿encuentra respuesta en la ley de reproducción asistida?”, La Ley Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año V, Nro. 7, agosto de 2013, p. 29. (10) Ver WARDLE, Lynn, “The Disintegration of Families and Children’s Right to Their Parents”, Ave Maria Law Review, Vol. 10, No. 1, Fall 211, ps. 1-52 (quien se refiere a la decisión deliberada de crear un proyecto que priva parcialmente de alguno de los padres a un hijo —deliberate choice of partial parentlessness— y afirma que se trata de una forma de priorizar la autonomía de los adultos por sobre la responsabilidad parental). (11) MARTÍNEZ DE AGUIRRE, Carlos, “Problemas jurídicos derivados del consentimiento en las técnicas de reproducción asistida”, en El juez civil ante la investigación biomédica, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2004, ps. 249-302.

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ne vínculo genético con el hijo, pero a través de su consentimiento establece una filiación irrevocable, que no podrá ser impugnada por inexistencia de nexo biológico. Este consentimiento tiene que ser renovado cada vez que se procede a la utilización de los gametos o embriones, según el CCyCU. f.1.3) El consentimiento preimplantacional de los beneficiarios en forma previa a la transferencia de los embriones. Recordemos que el CCyCU afirma que el consentimiento “debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones” (art. 560). Si bien se habla de una “renovación”, podemos distinguir un consentimiento preconcepcional (casos antes mencionados) y otro preimplantacional. Este consentimiento puede ser tanto para quien lo hace con gametos propios como con gametos aportados por terceros. Este “consentimiento”, en tanto refiere a embriones humanos y por tanto personas conforme al artículo 19 del CCyCU y normas concordantes, tendría que ser discernido a la luz de las normas sobre la llamada “responsabilidad parental” (anteriormente patria potestad). f.1.4) El consentimiento para “aportar” los embriones al centro de salud para que sean destinados a fines reproductivos (art. 13). Este consentimiento se deduce de la remisión que hace el artículo 13 al régimen de los aportantes de gametos para terceros. En tal sentido, si bien el artículo 13 habla de “donar” al centro de salud, se supone que tal aporte se realiza con la finalidad de que sean transferidos a terceros con fines reproductivos. Ello tendría que ser parte específica del consentimiento, de modo que el beneficiario comprenda que “aporta” los embriones para terceros con fines reproductivos. Este consentimiento presupone que antes se ha revocado el consentimiento para realizar la técnica y por tanto no habrá efectos filiatorios. La temática es muy trascendente, pues está implicado el derecho a la identidad de los embriones. f.1.5) El consentimiento de quien encarga la técnica recibiendo embriones “donados” por terceros. Este consentimiento tendría efectos filiatorios según el CCyCU. f.1.6) El consentimiento para decidir “prorrogar” la crioconservación de embriones, hasta un plazo de 5 años (art. 12), con la decisión de “someterse a un procedimiento en el futuro” (art. 12). f.1.7) El consentimiento para el “cese de la crioconservación”, especialmente en el caso de abreviar el plazo (art. 13). Este consentimiento no aparece mencionado en la media sanción pero es consecuencia lógica de la gravedad del acto de decidir cesar la crioconservación. f.1.8) El consentimiento para “dar” los embriones para investigación. Sin perjuicio de sostener que la pretensión de legalizar la utilización de embriones para investigación resulta inconstitucional, en caso de que se pretendiera aplicar tal posibilidad sería requisito necesario un consentimiento informado, aunque el tema presenta aristas muy serias por la gravedad del acto. Volveremos sobre el punto al tratar el tema de la investigación en embriones humanos. f.1.9) El consentimiento para la realización del diagnóstico genético preimplantatorio (art. 18).

f.2) En cuanto al aportante de gametos: f.2.1) Consentimiento del aportante de gametos para su utilización con fines reproductivos. Está regulado en el artículo 5 de la media sanción. f.2.2) Consentimiento del que crioconserva gametos por razones de enfermedad (art. 10). f.2.3) Consentimiento del aportante de gametos, para uso propio o para terceros, para su utilización con fines de investigación. Un aspecto problemático sería el referido a la posibilidad de que el centro de salud decida utilizar para investigación gametos de una persona, aunque haya sido aportante para terceros. El artículo 11 prevé esa posibilidad al vencimiento del plazo de 10 años, aunque no indica quién toma la decisión. Parece claro que el centro de salud no podría decidir tal destino de experimentación para los gametos de un tercero, especialmente si tenemos en cuenta todas las consecuencias que ello tiene, por ejemplo, en términos de posibles hallazgos genéticos. Rigen las reglas generales sobre participación en proyectos de investigación y la necesidad de consentimiento previo e informado. La enumeración de estos “consentimientos” permite advertir la complejidad de la materia y los problemas hermenéuticos que se derivarán de la aplicación de las tres normas regulatorias de las técnicas. En efecto, se puede advertir una mala técnica legislativa, que no ha hecho una consideración sistemática de estos temas y ha resultado en regulaciones que por momentos se superponen o bien dejan lagunas sin regular. En cuanto al consentimiento de los beneficiarios, no es mencionado de manera expresa y sistemática en el proyecto con media sanción. Entre las infracciones incluidas en el proyecto que comentamos, se menciona “No solicitar el otorgamiento del consentimiento a las personas beneficiarias de técnicas de reproducción humana asistida y a los aportantes de gametos para terceros, de acuerdo a lo estipulado en la ley 26.862 y reglamentación vigente” (art. 26, inc. c). Se advierte por tanto que la media sanción remite a la ley 26.862 y en particular al ya transcripto artículo 7 que regula el consentimiento informado. Igualmente, se remite al CCyCU como hemos visto.

consentimiento. En efecto, la gravedad de las decisiones en juego supone que las personas tengan la suficiente información para saber cómo proceder en los casos indicados en el párrafo agregado al artículo 12. Por otra parte, no puede soslayarse que el criterio rector, en caso de embriones humanos, es el de la responsabilidad parental que busca el bien y el interés superior del hijo (12). g) Los contenidos mínimos a informar a los beneficiarios Vale señalar que en la media sanción no se han dispuesto regulaciones específicas sobre el contenido de la información que debe brindarse a los requirentes de la técnica. Las leyes se remiten a las disposiciones generales sobre consentimiento de la ley 26.529 de derechos del paciente (13). Se trata de uno de los temas más cruciales de la aplicación de las técnicas. En efecto, se verifica una tendencia a postergar la edad de la maternidad y la paternidad. Ello conduce a mayores dificultades para concebir. En tal contexto, no son pocos los que aprovechan la ansiedad de las personas y ante esas primeras dificultades rápidamente aconsejan recurrir a la fecundación artificial sin haber antes agotado todas las posibilidades de concepción por la unión sexual. Si no existe buena y precisa información sobre el diagnóstico y sobre la posibilidad de solucionar los problemas de infertilidad sin necesidad de recurrir a técnicas de fecundación artificial, corremos el riesgo de llevar a mucha gente a utilizar estas técnicas sin tener una real necesidad. Una información del 26 de junio de 2014 del Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires se indicaba que “de cada diez parejas que consultan en hospitales de la Provincia por no lograr un embarazo, sólo dos requieren, efectivamente, un tratamiento de fertilización. La gran mayoría, en cambio, logra resolver el problema con una cirugía o con medicación sin necesidad de recurrir a inseminaciones ni procedimientos in vitro”. (14)

Este párrafo puede significar algunas complicaciones adicionales en relación con el

Llama la atención que no se hayan fijado algunos contenidos mínimos obligatorios para la información previa al consentimiento. Si tomamos el caso de Gran Bretaña, antes del tratamiento es obligatorio informar a la mujer y, si corresponde, a su pareja: la política del centro sobre selección de pacientes; la obligación del centro de responder por el bienestar de los niños resultantes de la técnica; el tiempo estimado de espera para el tratamiento, los tratamientos disponibles; las probabilidades de resultados del tratamiento con información reciente y propia del centro de salud y las estadísticas nacionales; la naturaleza y los riesgos posibles de los tratamientos, incluyendo los riesgos de tener hijos con defectos de desarrollo; los posibles efectos colaterales sobre la mujer y cualquier niño resultante, incluyendo el síndrome de hiperestimulación ovárica; en el caso de donación de óvulos, el tamizaje requerido de la donante y el riesgo de infección de la receptora; la disponibilidad de centros para congelar embriones y las implicaciones de conservar embriones y usar embriones; la importancia de informar al centro tratante de cualquier eventual suceso que produzca el tratamiento, incluyendo resultado de no lograr un nacido vivo; el procedimiento para quejas del centro de salud y la naturaleza y los riesgos en el corto y largo plazo de la FIV/ICSI con óvulos madurados in vitro, incluyendo referencias a la experiencia de la clínica. También se exige

el consentimiento informado que repite casi textualmente la ley 26.529. (14) http://www.ms.gba.gov.ar/sitios/prensa/fertilizacion-asistida-solo-el-20-de-los-que-consultan-necesitan-tratamiento/ (último acceso: 28-11-2014). (15) Human Fertilisation and Embriology Authority, Code of Practice, Guidance Notes, http://www.hfea.gov.uk/335. html#guidanceSection3649 (último acceso: 28-11-2014).

(16) Ver LÓPEZ MORATALLA, Natalia, “El precio del ‘milagro’ de los nacimientos por las técnicas de fecundación asistida”, Cuad. Bioét. XXIII, 2012/2ª, ps. 421-466; LÓPEZ MORATALLA, Natalia, “Riesgos para la salud de los nacidos por las técnicas de fecundación asistida. La punta de un iceberg”, Cuad. Bioét. XXIII, 2012/2ª, ps. 467-527; DAVIES, Michael y otros, “Reproductive Technologies and the Risk of Birth De-

Acuerdo previo sobre el destino de los embriones: Durante el debate en el recinto de Diputados, se agregó un párrafo al artículo 12 del dictamen y que se vincula al tema del “consentimiento” y que dispone: “Las parejas que crioconservaren embriones conformados con material genético de ambos, deberán acordar y dejar asentado, en forma previa y expresa, el destino que a estos se les darán en caso de divorcio, separación de hecho, nulidad del matrimonio, o muerte de uno de ellos, cuando ello se produjere antes del cumplimiento de los plazos establecidos en los párrafos precedentes, debiendo optar entre la posibilidad de que sean utilizados por otra persona o pareja, donados para la investigación o cesar la crioconservación al momento de ocurrir alguno de estos supuestos. La misma decisión deberá adoptar cada titular de gametos, en forma individual y así dejarlo expresado en el acuerdo celebrado con el centro sanitario elegido para la crioconservación”.

información precisa sobre el costo del tratamiento e información sobre temas como la determinación legal de la paternidad, los nacimientos múltiples, el bienestar el niño, el tamizaje preimplantatorio genético, los estudios sobre embriones, la confidencialidad y la privacidad (15). Podríamos agregar las implicaciones de utilizar gametos aportados por terceros en cuanto al derecho a la identidad del niño; el conocimiento del instituto de la adopción como respuesta al derecho de un niño ya nacido a tener una familia; los riesgos de salud que encierran las técnicas (16). h) Límite a la cantidad de óvulos a fecundar Otro tema crucial para limitar los daños implicados en la fecundación artificial es el referido al número de óvulos a fecundar. En tal sentido, ni la ley 26.862 ni el CCyCU contenían normas sobre el punto. En el proyecto con media sanción, el tema aparece en el artículo 17 que dispone: “El centro de salud autorizado interviniente en las técnicas de reproducción humana asistida puede inseminar el número de ovocitos que considere pertinente de acuerdo con las circunstancias particulares de la paciente. También prevalece el criterio médico en el caso de transferencia intratubárica de gametos, de cigotos, de embriones y en cualquier procedimiento avalado por avances técnicos científicos y homologado por la autoridad de aplicación”. Este artículo deja en evidencia la poca preocupación mostrada por el legislador en adoptar alguna medida de protección de embriones humanos. En efecto, no se puso límite a la cantidad de óvulos a fecundar, lo que deja a merced del centro de salud la decisión de cuántos embriones serán concebidos y por tanto queda abierta la puerta a la generación de muchos más embriones que los indispensables. Además, la falta de un límite en el número de embriones que se transfieren, o de óvulos que se fecundan en las técnicas de baja complejidad, puede conducir a un aumento del embarazo múltiple, que es uno de los grandes problemas de salud asociados a la expansión de las técnicas de fecundación artificial. i) Aporte de gametos para terceros Como hemos visto, la regulación del aporte de gametos para terceros es uno de los ejes del proyecto de ley con media sanción. El tema aparecía mencionado en la ley 26.862 y en el CCyCU en cuanto a sus efectos de filiación. En la media sanción que comentamos, se regulan los siguientes aspectos: * El artículo 2 dispone que se pueden recibir “gametos femeninos y/o masculinos aportados por terceros”. Sienta por tanto la regla general de admisibilidad del aporte de gametos para fines reproductivos (17). * El artículo 3 dispone de un límite de edad para el aporte de gametos: entre 18 y 35 años para las mujeres, entre 18 y 40 años para los hombres. * Por su parte, se establecen controles previos a los aportantes de gametos: “Para constituirse en aportante de gametos para terceros, se debe previamente realizar un estudio clínico continúa en página 4

{ NOTAS } (12) ARIAS de RONCHIETTO, Catalina Elsa; BASSET, Úrsula C. y LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, “Importante fallo judicial defensor de la dignidad personal de los embriones congelados. Apuntes sobre la nulidad de los actos jurídicos vinculados con la fecundación artificial a la luz del art. 953 del Código Civil y del principio constitucional de razonabilidad”, El Derecho, t. 245, p. 72. (13) El art. 59 del CCyCU incorpora una norma sobre

fects”, New England Journal of Medicine, 5/5/2012, doi: 10.1056/NEJMoa1008095. (17) Sobre el tema de las técnicas heterólogas, remitimos a nuestro trabajo LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, “Las técnicas de procreación artificial heterólogas: análisis bioético y jurídico”, en Vida y Ética, Revista del Instituto de Bioética de la UCA, Año 11, nro. 1, Buenos Aires, Junio de 2010, ps. 133-152.

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sujeto a un protocolo que establezca la autoridad de aplicación, en el cual se deje constancia que de acuerdo con los estudios clínicos realizados, los datos brindados por el aportante y las técnicas disponibles para la detección de enfermedades genéticas, no existan evidencias de que éste padezca enfermedades genéticas hereditarias o infecciosas transmisibles a la descendencia, debiendo aportar además cualquier otro dato que resulte de relevancia médica” (art. 4). Más allá de las intenciones de las partes, a los problemas éticos que posee toda intermediación técnica en la procreación humana, cuando se recurre a gametos de terceros se impone una lógica que considera al niño como un “producto” que tiene que ser “fabricado” con “material” seleccionado y “sin defectos”. En la experiencia internacional, los controles que inicialmente se ordenan a evitar la transmisión de enfermedades genéticas hereditarias o infecciosas, prontamente se van ampliando por la vaguedad de tales tipologías. Entonces, fácilmente se puede caer en la búsqueda del hijo perfecto. Por cierto, el límite propuesto en el artículo 15 respecto a la selección de rasgos fenotípicos resulta insuficiente, porque muchas veces lo que se buscan son características genéticas (18). * Se establece que el aportante de gametos y definición de centro de salud brinde su consentimiento (art. 5): “El aporte de gametos para terceros se debe formalizar mediante un convenio escrito con el centro de salud autorizado, en el que se deje constancia expresa de la declaración de voluntad suficiente efectuada por el aportante, emitida luego de haber sido informado sobre el procedimiento a efectuar, las posibles molestias, riesgos y efectos adversos de la técnica de obtención de gametos o embriones, así como las consecuencias que se derivan de lo dispuesto en el artículo 564 del Código Civil y Comercial Unificado. El consentimiento informado deberá seguir las formalidades y demás requisitos que establezca la autoridad de aplicación en la reglamentación de la presente ley”. En el caso de la mujer donante, cabe preguntarse si se contempla la información sobre los eventuales riesgos para la propia fertilidad que tiene la ovodonación. * Se establece el carácter no lucrativo del aporte de gametos (art. 6): “El aporte de gametos para terceros no tiene carácter lucrativo o comercial. La autoridad de aplicación deberá fijar una compensación económica, con el objeto de reparar las molestias físicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se derivan del aporte del material genético; en ningún caso puede constituir un incentivo económico para el aportante. Cualquier campaña publicitaria u otras actividades tendientes a promocionar el aporte de material genético para terceros por parte de centros de salud deben respetar el carácter altruista de esta acción, no pudiendo, en ningún caso, alentarla mediante la oferta de beneficios económicos”. La posibilidad de una “compensación económica” desdibuja la alegada finalidad de evitar la explotación de personas que donen sus gametos. El tema afecta especialmente a las mujeres y son muchos los casos en que se han generado serios problemas de salud por la donación de gametos realizada en búsqueda de una “compensación económica”. Por otra parte, sobre qué base se establecerá esa “compensación”. Tampoco se dice nada sobre el deber de cubrir todas las eventuales complicaciones de salud

que se deriven de la donación de óvulos, un punto sumamente discutido en términos de cobertura por el sistema de salud y en torno al cual la ley 26.862 guardó silencio. Ciertamente se habla de “compensar las molestias físicas”, pero ello puede pretender hacerse sobre la base de una tasación a priori y no con base en los reales problemas que surjan a la mujer luego de un procedimiento invasivo como es el de hiperestimulación y extracción de óvulos. Finalmente, la preocupación puesta en el carácter no lucrativo del aporte de gametos no se traduce en una preocupación sobre el carácter no lucrativo de todo el procedimiento (19). Desde un punto de vista puramente materialista, siendo los gametos la “materia prima” con la que se conciben los embriones, cabe preguntarse cuáles son los criterios de fijación de precios en materia de técnicas reproductivas, qué criterios se usan para elegir los gametos, qué criterios se usan para el aporte de embriones y otros asuntos igualmente delicados y sobre los que se guarda silencio en las sucesivas leyes que impulsa el Congreso. * Se dispone el carácter rescindible del convenio de aporte de gametos y uso de los gametos para fines propios (art. 7). La rescisión se puede realizar “siempre y cuando sus gametos se encuentren todavía disponibles por no haber sido utilizados para la consecución de técnicas de reproducción humana asistida, debiendo entonces descartarse la muestra de gametos”. También se dispone que el aportante de gametos, “en caso de infertilidad o esterilidad sobreviniente” “podrá solicitar al centro de salud receptor la entrega de la muestra de gametos para ser utilizado en su propio beneficio, siempre que se encuentre disponible”. * En el artículo 8 se procura responder al problema del aporte de gametos y el nacimiento de muchos hijos de un mismo aportante y se dispone un límite: “El material genético de un mismo aportante podrá ser utilizado para realizar técnicas de reproducción humana asistida hasta en un máximo de seis personas o parejas, siempre que de ello resultaren nacimientos con vida”. El límite del artículo 8 resulta confuso, pues se menciona la condición de que haya “nacimientos con vida”, lo que daría lugar a interpretar que el límite es 6 nacidos vivos, pero en la redacción se habla de la “utilización de los gametos” por parte de seis parejas o personas”. De adoptarse esta última interpretación, el límite sería sólo respecto a los beneficiarios, pero sin un límite en la cantidad de concebidos, transferidos y nacidos. Una dificultad adicional de la redacción está dada porque se trata de un control previo a la concepción de los embriones, pero a su vez sujeto al nacimiento con vida. Ello genera una ventana de tiempo en la que el control se torne difuso. * El artículo 8 también incluye una “atribución” de la autoridad de aplicación que, en los hechos, puede terminar desdibujando por completo esa pretendida voluntad de limitar la cantidad de nacidos vivos por donantes. En efecto, dispone el artículo 8: “La autoridad de aplicación queda facultada para ampliar la cantidad de destinatarios de material genético y para determinar la cantidad de aportes que pueda efectuar un mismo aportante de gametos, considerando que existen diferencias biológicas y técnicas para la obtención de gametos femeninos y masculinos, así como la demanda existente y las particularidades de cada jurisdicción, debiendo guardar los recaudos necesarios vincula-

{ NOTAS } (18) Ver LÓPEZ MORATALLA, Natalia, “Avances de la medicina perinatal y la creciente intolerancia a la discapacidad”, Cuad. Bioét. XXIII, 2012/2ª, ps. 529-564. (19) Comentando la ley 26.862, ver GARCÍA DELFINO, María Victoria, “Nuevas perspectivas sobre la financiación pública de las Técnicas de Reproducción Artificial. Comparación con la adopción”, La Ley Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año V, Nro. 7,

agosto de 2013, p. 78. En el plano internacional, el debate sobre el llamado “baby business” puede verse en Spar, Debora, “Building a Better Baby Business”, 10 Minn. J.L. Sci. & Tech. 41; Robertson, John A., “Commerce & Regulation in the Assisted Reproduction Industry”, 85 Texas Law Review 665-702 (2007); Krawiec, Kimberly D., “Altruism and Intermediation in the Market for Babies”, 66 Wash. & Lee L. Rev. 203.

dos a los impedimentos legales”. Es tan amplia la atribución, que luego se pueden generar situaciones de excepción que desdibujarán la pretendida limitación. * El plazo máximo de conservación de gametos es de 10 años desde que se hizo el aporte, de modo que si no hubiesen sido utilizados deberán ser descartados o destinados a la investigación (art. 11). * Una lectura literal del artículo 12 en su última frase podría interpretarse como obligando a la persona que aporta sus gametos a dejar sentadas sus preferencias sobre el “destino” de los embriones en caso de divorcio, separación de hecho, nulidad del matrimonio o muerte. En efecto, dispone ese artículo: “La misma decisión deberá adoptar cada titular de gametos, en forma individual y así dejarlo expresado en el acuerdo celebrado con el centro sanitario elegido para la crioconservación”. Esta frase, agregada en el debate en el recinto de Diputados, ciertamente dará lugar a múltiples problemas interpretativos, como veremos luego. * El proyecto con media sanción también incorpora reglas sobre la confidencialidad del aporte de gametos o embriones (art. 16). Lo hace manteniendo el criterio ya establecido por el CCyCU de un anonimato del aporte de gametos, que cede por causas de salud. Con relación al CCyCU el artículo 16 explicita que una “razón fundada” para pedir revelar la identidad del donante es que “haya un riesgo para la vida o para la salud física y psíquica de la persona nacida por técnicas de reproducción humana asistida”. j) Destino de los embriones humanos Junto con la regulación del aporte de gametos, otro gran eje del proyecto con media sanción es el tema del destino de los embriones humanos. En tal sentido, las medidas propuestas por el proyecto con media sanción son: * Clasificación de los embriones humanos en viables y no viables (art. 14). * Regulación de la concepción y la transferencia de embriones humanos para fines reproductivos (art. 17). * Regulación de la crioconservación de embriones (art. 9). * Regulación del cese de la crioconservación de embriones (arts. 12, 13 y 14). * Regulación de la investigación con embriones humanos (arts. 12 y 14). Al respecto, no puede menos que señalarse que se asiste a una profunda contradicción: por un lado, se afirma que se busca la “protección del embrión no implantado” (art. 1), en consonancia con el CCyCU; por el otro, se proyectan normas que desprotegen al embrión en formas nunca vistas en nuestro país. Volveremos luego sobre este punto, pero aquí adelantamos una firme crítica al proyecto de ley que se enmarca en una mentalidad biotecnocientífica que cosifica la vida humana y la somete a una lógica productiva que es incompatible con la dignidad humana. A modo de ejercicio hipotético y para identificar las problemáticas implicadas, enumeraremos posibles casos a la luz de las disposiciones textuales de la media sanción, distinguiendo según se trate de gametos propios o gametos de terceros, y considerando los destinos de los embriones para transferencia con fines reproductivos o crioconservación, que a su vez contempla la posibilidad de “donación” al centro de salud, o conservación hasta la finalización del plazo (que puede ser prorrogado o abreviado), con dos destinos

posibles: cese de la crioconservación o investigación. Veamos caso por caso: * Caso 1: El embrión es concebido con gametos de los beneficiarios, que son pareja. Tales embriones pueden ser transferidos a la mujer. Si se decide crioconservarlos, se aplica el artículo 12, que fija un plazo máximo de 10 años, el cual puede ser prorrogado (art. 12) o abreviado (art. 13). Al término de ese plazo, cesan en la crioconservación o los destinan a investigación. En todo momento, los beneficiarios pueden decidir “donar los embriones” al centro de salud para que sean aportados a terceros, conforme al artículo 13. En tal caso, se les aplica el régimen de los aportantes de gametos para terceros (cf. art. 13) y deben cumplir con el artículo 3 y concordantes. La pareja debe celebrar el acuerdo establecido en el artículo 12 para el caso de divorcio, separación de hecho, nulidad o muerte. * Caso 2: Una pareja es beneficiaria, pero sólo uno de los miembros aporta sus gametos y el otro gameto proviene de un tercero. Según el proyecto con media sanción, tales embriones podrían ser transferidos a la mujer. Si se decidiera crioconservarlos, surge la duda sobre la aplicación del artículo 12, que parece redactado en forma limitada a los casos de fecundación homóloga. Según el artículo 13, los beneficiarios pueden decidir el aporte de los embriones al centro de salud para terceros. La duda que surge, en función de la redacción del artículo 12 es si se les aplica el “plazo” de crioconservación y también si se les aplica el deber de celebrar el acuerdo para el caso de divorcio, separación, nulidad o muerte. * Caso 3: Una pareja es beneficiaria de las técnicas, pero los embriones fueron concebidos sin gametos de esa pareja, es decir, con gametos de terceros masculino y femenino. Este caso es similar al caso 2 y nos remitimos a lo dicho allí. * Caso 4: La beneficiaria es una madre soltera, que aporta su gameto femenino y recibe el aporte de un gameto masculino de un tercero. Los embriones se podrían utilizar para transferencia con fines reproductivos y se trataría de una maternidad única, sin otro vínculo filiatorio conforme al CCyCU. Los embriones pueden ser crioconservados. En todo momento, según el artículo 13, podría decidir donar los embriones al centro de salud. Si decide aportar los embriones para terceros se rige por el régimen de aportantes de gametos para terceros. La duda es si se aplica el plazo de conservación del artículo 12. Pareciera que, dado que el embrión se obtuvo con sus gametos, al menos parcialmente, se aplicaría el artículo 12 en este caso. Al término del plazo, tendría que decidir el cese de la conservación o la investigación. También parece que se aplicaría la última frase del artículo 12, de tal manera que debe tomar una decisión previa sobre el destino de los embriones en caso de muerte (advirtamos que no se aplicarían los supuestos de divorcio, separación o nulidad por tratarse de beneficiaria única). * Caso 5: La beneficiaria es una madre soltera, pero que no aporta sus gametos para la concepción de los embriones, que son fecundados con gametos de terceros. Los embriones se podrían utilizar para transferencia con fines reproductivos y se trataría de una maternidad única, sin otro vínculo filiatorio conforme al CCyCU, por pura voluntad procreacional. Los embriones pueden ser crioconservados. En todo momento, según el artículo 13, podría decidir donar los embriones al centro de salud. Si decide aportar los embriones para terceros se rige por el régimen de aportantes de gametos para terceros. La duda es si se aplica el plazo de conservación del artículo 12, como sucedió con los casos 2 y 3 antes mencionados. Quedaría en duda si hay un plazo y por tanto los destinos de cese de la conservación o la investigación al térmi-

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no del plazo. Debería considerarse excluida la posibilidad de investigación. También está en duda la aplicación de la última frase del artículo 12 para el caso de su muerte, pues se refiere al “titular de gametos” y la persona beneficiaria en este caso no aportó sus gametos. * Caso 6: Una pareja beneficiaria recibe un “embrión” de terceros. Según el artículo 13, rigen las reglas del aporte de gametos para terceros. En tal caso, los embriones pueden ser transferidos al cuerpo de la beneficiaria para fines reproductivos. Se deben cumplir con los límites del artículo 3 y concordantes. La duda es si se aplica a los embriones el plazo del artículo 11 que refiere a los gametos. Entendemos que no y que estos embriones no pueden ser cesados en su conservación ni dados para investigación. Y también si se aplica el deber de realizar el convenio previo para el caso de divorcio, separación, nulidad o muerte (art. 12). * Caso 7: Una beneficiaria soltera recibe un embrión de terceros. Según el artículo 13, rigen las reglas del aporte de gametos para terceros. En tal caso, los embriones pueden ser transferidos para fines reproductivos. Se debe cumplir con los límites del artículo 3 y concordantes. La duda es si se aplica a los embriones el plazo del artículo 11 que refiere a los gametos. Entendemos que no es extensible y que estos embriones no pueden ser cesados en su conservación ni dados para investigación. Y también hay duda sobre si se aplica el deber de realizar el convenio previo para el caso de muerte (art. 12 in fine). k) Crioconservación de embriones humanos y cese de la crioconservación En continuidad con lo antes señalado, el tema de la crioconservación de embriones humanos es uno de los tópicos cruciales del proyecto de ley con media sanción. Podemos sistematizar sus disposiciones de la siguiente manera: * Se admite la crioconservación de embriones (art. 9) “mediante las técnicas existentes o las que permitan en el futuro los avances técnicos científicos, previa homologación de la autoridad de aplicación, conforme lo disponga la reglamentación”. * En el caso de “embriones obtenidos de quienes se constituyan como beneficiarios” de las técnicas, la crioconservación cesará a los 10 años (art. 12). Este plazo es prorrogable por cinco años si hay decisión de someterse a un procedimiento en el futuro (art. 12). El plazo puede ser abreviado (art. 13). * Como hemos visto, el artículo 12 dispone: “Las parejas que crioconservaren embriones conformados con material genético de ambos, deberán acordar y dejar asentado, en forma previa y expresa, el destino que a estos se les darán en caso de divorcio, separación de hecho, nulidad del matrimonio, o muerte de uno de ellos, cuando ello se produjere antes del cumplimiento de los plazos establecidos en los párrafos precedentes, debiendo optar entre la posibilidad de que sean utilizados por otra persona o pareja, donados para la investigación o cesar la crioconservación al momento de ocurrir alguno de estos supuestos”. Este artículo da lugar a algunos problemas interpretativos. En primer lugar, se refiere únicamente a las parejas que recurrieron a una técnica con gametos propios, es decir, homóloga. No se aplica la disposición

al caso de técnicas heterólogas, ya sea por haber recibido aportes de gametos o aportes de embriones. * En razón de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 12, “la misma decisión deberá adoptar cada titular de gametos, en forma individual y así dejarlo expresado en el acuerdo celebrado con el centro sanitario elegido para la crioconservación”. Resulta difícil desentrañar a qué casos se aplicaría esta norma. Ante todo, como remite a la frase anterior del artículo 12, se está refiriendo a la necesidad de una decisión “previa” sobre el destino de los embriones. Una aplicación literal en caso de técnicas heterólogas (ya sea por aportes de gametos, como por aportes de embriones) supondría entender que es el “titular de gametos” el que tendrá la última decisión. Ello es algo curioso. No serían los “beneficiarios” quienes decidirían sobre “sus” embriones (aunque cabe preguntarse si son “suyos” y en qué sentido). Sería como una “ultraactuación” del aportante de gametos para terceros, que tendría poder para decidir el destino de los embriones congelados generados a partir de sus propios gametos. Todo ello refleja la deficiente técnica legislativa que presenta el proyecto que comentamos, además de sus problemas en cuanto al fondo del asunto. * El dictamen de mayoría emitido por las Comisiones intervinientes en Diputados (Orden del día 132-1003/2014) incluía la posibilidad del “descarte de embriones” (art. 12). En el debate en el plenario de Diputados, a instancias de la presidente de la Comisión de Salud, la diputada Andrea García, se reemplazó el término “descarte” por el de “cese de la crioconservación” (20). Para Kemelmajer, Herrera y Lamm, “los embriones, entonces, no son descartados, sino que se habilita a las personas a manifestar de manera expresa o por el paso del tiempo, la cesación de la criopreservación; en la práctica, ambos caminos llevan al mismo hecho: la posibilidad de que los embriones no continúen criopreservados. Es decir, ambos términos llevan a un mismo destino” (21). Por nuestra parte, entendemos que si se ha eliminado la palabra “descarte”, entonces habrá que entender que se pretende evitar eliminar embriones. El asunto dará lugar a futuros debates y creemos que: a) existe un conjunto sistemático de disposiciones que protegen la vida desde el primer momento de conformación del cuerpo humano individual y por tanto que excluyen toda posibilidad de eliminar embriones; b) sería recomendable para disipar toda duda que se incorpore expresamente el principio de protección de la vida humana y la prohibición de destruir embriones. l) Aporte de embriones para terceros Durante muchos años, la cuestión del destino de los embriones congelados en caso de abandono por parte de los que requirieron la técnica estuvo marcada por el debate en torno a la posibilidad de una adopción de embriones (22). Subyacía una visión que consideraba a los embriones como personas dignas de cuidado y protección, más allá de los problemas que encierra la fecundación extracorpórea. Sin embargo, poco a poco se fue abandonando esa perspectiva y se comenzó a utilizar una visión más cosificante, en contradicción con todas las otras normas que entienden que el embrión es persona. Así, la ley 26.862 habla de la “donación de embriones” (art. 2) como una técnica de alta complejidad. Por su parte, el tema también parece estar presente en el CCyCU al considerar el consentimiento que

genera vínculo filiatorio, es decir, se consiente recurrir a una técnica con un embrión “aportado” por terceros y ese consentimiento genera filiación (arts. 560 y 561). En el proyecto de ley con media sanción se permite a las personas o parejas “donar” sus “embriones a los centros de salud autorizados, siempre que cumplieren con el requisito previsto en el artículo 3° de esta ley” (art. 13). Se usa la expresión “donar” embriones a los centros de salud, y también la expresión “aportar” embriones (23). Tenemos, por tanto, que tratar el caso del “aporte de embriones” como una técnica con intervención de terceros. Sería una suerte de modalidad de fecundación heteróloga, donde el aporte de los terceros ya no son los gametos, sino los embriones mismos. En tal sentido, el artículo 13, cuando se refiere a las personas o parejas que “donen sus gametos o embriones a los centros de salud”, señala que estas personas “quedarán sometidas al mismo régimen de los aportantes de gametos para terceros”. Para el aporte de gametos para terceros se requiere un consentimiento, al que se hace mención en la enunciación de las infracciones, pues se castiga al centro de salud en caso de “no solicitar el otorgamiento del consentimiento a las personas beneficiarias de técnicas de reproducción humana asistida y a los aportantes de gametos para terceros, de acuerdo a lo estipulado en la ley 26.862 y reglamentación vigente” (art. 26, inc. c). Este consentimiento también sería necesario para el “aporte” de embriones, según ya hemos visto, y tendría que guardar analogías con el ejercicio de la responsabilidad parental. En cuanto al “destinatario” del aporte, el artículo 13 dice que la donación se hace a “los centros de salud”. Pero cabe preguntarse si ellos tendrán entonces en su “poder” miles de embriones como si fueran cosas de su “propiedad”. Entendemos que ello sería incompatible con la dignidad humana y contrario a la Constitución Nacional. Si al “aporte de embriones” se aplican las normas de aportantes de gametos para terceros, entonces se debe cumplir con el requisito del artículo 3 relativo a las edades máxima y mínima (lo dice expresamente el mismo art. 13) y el requisito del artículo 5 en cuanto a la instrumentación de la donación de los embriones en un convenio escrito. También se aplica el límite en la cantidad de personas o familias (art. 8) y el carácter no lucrativo del aporte (art. 6). Cabe preguntarse si se podría llegar a pretender recurrir a esos embriones en caso de infertilidad sobreviniente conforme al artículo 7. También nos preguntamos cómo se computa el plazo de conservación en función del hecho “nuevo” del aporte de los embriones y si se reanuda el plazo. También pareciera que debe cumplirse con los controles previos del artículo 4, aunque aquí ya no será posible realizar tal control sobre los gametos antes de la fecundación, pues ahora los gametos ya se han fusionado formando el embrión. ¿Se trata de un control sobre los embriones? ¿O bien el control del artículo 4 para prevenir enfermedades se habrá de realizar a todo aportante de gametos, ya sea propios o para terceros, en previsión a la eventualidad de que luego esos embriones sean aportados para terceros? Por otra parte, nos preguntamos qué alcance tiene la disposición que dice que la donación se realiza al “centro de salud”. No

tenemos ninguna norma sobre cómo debe ser el comportamiento. Este crucial y delicado tema, que durante muchos años se debatía como el problema de la adopción de embriones, ahora ha quedado tratado con muy mala técnica legislativa, con una visión cosificante del embrión al que se aplican términos como donación, y con muy pocos controles sobre los centros de salud. Ellos reciben la “donación” y conforman ahora “bancos de embriones” (art. 5). Se darán no pocos casos en que una persona o pareja, luego de concebir muchos embriones, y luego de una transferencia exitosa con uno o dos nacidos vivos, decida “donar” los embriones “sobrantes” al centro de salud. Es probable que los centros de salud enfrenten, en los próximos años y como ya ocurre en muchos casos, una creciente acumulación de embriones congelados, sin destino cierto, a la espera de una decisión o del cumplimiento del plazo. La desidia del legislador sobre su suerte es notable: se limita a poner un plazo, se desentiende de su destino y privatiza la decisión en los laboratorios. Todo ello es funcional a una industria biotecnológica que codicia los embriones humanos por su extraordinaria potencialidad, con grave ofensa a la dignidad (24). Otro problema de técnica legislativa refiere al hecho de que las normas sobre plazo de la crioconservación de embriones están referidas a los casos de fecundación homóloga (art. 12). Pero al respecto, puede suceder que el embrión hubiera sido concebido con gametos propios, o con gametos de terceros. Si se trata de un embrión concebido con gametos propios, el art. 12 dispone un plazo de crioconservación, que se puede extender por cinco años, o que puede ser abreviado (art. 13). Pero si se trata de un embrión concebido con gametos de terceros, no hay una norma similar, pues la redacción del artículo 12 parece dedicada exclusivamente a los embriones “obtenidos de quienes se constituyan como beneficiarios de técnicas” (es decir, homóloga) y luego repite que se exige el acuerdo previo a “las parejas que crioconservaren embriones conformados con material genético de ambos” (nuevamente homóloga). Se nos dirá que es un error, pero la omisión de consideración de los embriones concebidos a partir de aportantes de terceros es evidente. m) Investigación con embriones humanos La posibilidad de utilizar embriones humanos para investigación nunca antes fue mencionada o legalizada en una norma jurídica en la Argentina. Ahora, el proyecto con media sanción pretende legalizar la investigación con embriones. Primero, señala que las personas podrán decidir destinar a la investigación los “embriones obtenidos de quienes se constituyan como beneficiarios” de las técnicas (art. 12). En el mismo artículo 12, cuando se regula la necesidad de un acuerdo previo para el caso de divorcio, separación de hecho, nulidad del matrimonio o muerte, se incluye la donación para la investigación como uno de los posibles destinos. Por su parte, en el artículo 14 se prohíbe “la utilización de embriones viables para experimentación o investigación que no respeten los parámetros fijados por la autoridad de aplicación” (art. 14, inc. d]). Algunas reflexiones sobre estas disposiciones: continúa en página 6

{ NOTAS } (20) http://www1.hcdn.gov.ar/sesionesxml/provisorias/132_22.htm. (21) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora, “Hacia la ley especial de reproducción asistida. Cuando la razón prima”, LA LEY 27/11/2014, 1, AR/DOC/4369/2014.

(22) ARIAS de RONCHIETTO, Catalina E., “Trascendente fallo de la Cámara Nacional Civil: censo de ovocitos y embriones crioconservados”, El Derecho, t. 188, p. 993; Idem, “El derecho frente al congelamiento de óvulos humanos fecundados — Suspensión de la práctica y adopción prenatal para los embriones ya existen-

tes”, El Derecho, t. 182, p. 1645. No entramos aquí a analizar la problemática de la “adopción” de embriones, que presenta fines nobles aunque subsisten cuestionamientos bioéticos de fondo. (23) La expresión “donación” de embriones que adopta el proyecto con media sanción supone una perspecti-

va “cosificante” y contraria a la dignidad humana. (24) Sobre las estadísticas de la fecundación artificial ver MARRAMA, Silvia, “Los derechos personalísimos en el Proyecto de Ley Nacional N° 0581-D-2014”, El Derecho, t. 259, 02/10/2014, nro 13.580.

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* En primer lugar, la posibilidad de utilizar embriones para fines de investigación conlleva su destrucción, lo que significa una clara afectación del derecho a la vida. De sancionarse esta norma debe ser calificada como inconstitucional. Entre otros motivos, podemos mencionar la definición del embrión como persona en todo el ordenamiento jurídico, la necesidad de que las investigaciones sean conformes a la moral y el orden públicos, el hecho de que destruir embriones humanos afecta la dignidad humana (25). Además, en la Argentina los embriones están protegidos por las disposiciones referidas al derecho a la vida. Permitir que se destruyan embriones significaría un retroceso en la aplicación del derecho a la vida, una regresión incompatible con el principio de progresividad en la aplicación de derechos humanos y con el principio pro homine. * Por otra parte, subsiste el mismo problema interpretativo que hemos visto con anterioridad. El artículo 12 en su redacción parece aplicarse sólo a los casos de “embriones obtenidos de quienes se constituyan como beneficiarios”, interpretación que se refuerza luego cuando se menciona los “embriones conformados con material genético de ambos” (técnica homóloga). Consecuentemente, ello deja afuera de la aplicación de las normas sobre investigación con embriones los embriones concebidos con aportes de gametos por terceros. Tal exclusión resultaría lógica si consideramos que al decidirse destinar el embrión para investigación, los resultados que se obtengan, especialmente en materia genética, pueden tener incidencia en la vida y la salud de los “aportantes de gametos”, que serían terceros. Así, los que deciden dar los embriones para investigación estarían decidiendo no sólo sobre el embrión mismo, un ser humano distinto, sino también sobre la persona que aportó los gametos. Por todo ello, debe considerarse excluida la posibilidad de destinar a investigación con embriones concebidos con aportes de gametos de terceros. * Nada se dice sobre la situación de los embriones no viables. El hecho de que la prohibición del artículo 14, inciso d), se refiera a los embriones viables, no permite inferir que experimentar con embriones “no viables” sea algo legitimado, máxime si consideramos la gravedad de lo que significa tal proceso de investigación. * La prohibición de investigar sobre embriones viables también es muy débil, pues puede ser dejada de lado por la autoridad de aplicación. * Si bien no se incluyó una prohibición de engendrar embriones para investigación, ello debe considerarse excluido por disposición del artículo 2 de la ley 26.862 que señala que la finalidad de las técnicas es la consecución de un embarazo. * Sin embargo, tal posibilidad de concebir embriones para investigación se podría llegar a perpetrar a través de un fraude facilitado por la deficiente redacción del proyecto con media sanción. En efecto, las personas podrían llegar a concebir embriones con ga-

metos propios, crioconservarlos en los términos de los artículos 9 y 12, luego abreviar el plazo de crioconservación haciendo uso de la facultad concedida en el artículo 13, y dar esos embriones a los fines de investigación. Una situación así sería una flagrante burla a la prohibición de generar vidas humanas para experimentación, pero sería posible por una interpretación literal de los artículos 12 y 13. * La posibilidad de investigar sobre embriones humanos deja en evidencia que no se trata de simple material biológico. En efecto, mientras que los gametos son material genético del aportante, los embriones ya presentan un “cuerpo” distinto al de su padre y su madre. Son un individuo distinto (26). La decisión sobre la investigación no es una potestad de sus padres. Cuando se trata de investigar sobre sujetos incapaces como un ser humano en estado embrionario, la investigación tiene que ser en su beneficio y no tiene que tener riesgos. Estos requisitos no se cumplen en este caso. * Sin perjuicio de lo antes dicho, y como ya adelantamos, se agravarían los problemas si se admitiera que los embriones concebidos en forma heteróloga sean destinados a la investigación. En tal caso, la investigación puede arrojar resultados, por ejemplo en genética, que son relevantes para el embrión investigado, pero además para su madre o su padre genético. Aún más, pueden resultar relevantes para familiares de los aportantes de gametos. De allí que quepa interpretar que no se podría siquiera dar esos embriones para investigación. En síntesis, estamos ante un proyecto que encierra una gran desprotección de los embriones humanos, que quedan reducidos a material biológico disponible para experimentación. De allí que sostengamos su inconstitucionalidad. n) Diagnóstico genético preimplantatorio El diagnóstico genético preimplantatorio (DGP) es una controvertida técnica asociada a la fecundación extracorpórea y permite seleccionar los embriones en función de sus características genéticas. Mientras que la ley 26.862 no había dispuesto nada sobre esta técnica y se la consideraba excluida, el proyecto con media sanción dispone al respecto: “Los centros de salud autorizados se encuentran habilitados para practicar técnicas de diagnóstico genético preimplantatorio en los términos que fije la reglamentación” (art. 18). El DGP actúa seleccionando embriones para los fines de determinar cuáles son mejores para su transferencia y cuáles no (27). Consecuentemente, la primera pregunta que surge es cuál será el destino de los embriones no elegidos en el DGP. Allí podemos tener dos opciones: si son “no viables” en los términos del artículo 14, surge la incertidumbre sobre su destino. Si los embriones que el DGP no elige son, sin embargo, viables, debe procederse a su conservación y rigen entonces las disposiciones antes descriptas.

impronta eugenésica de graves consecuencias (28). ñ) Traslado internacional de embriones Entre los temas que no han sido considerados en la ley y que hoy tienen una enorme actualidad se encuentra el problema del traslado internacional de embriones. Como ejemplo se puede mencionar la ley alemana referida a la situación de los embriones en el contexto de la importación y la utilización de células madre embrionarias humanas (Gesetz zur Sicherstellung des Embryonenschutzes im Zusammenhang mit Einfuhr und Verwendung menschlicher embryonaler Stammzellen; BGBl. 2002 I, p. 2277), de 28 de mayo de 2002. De la lectura de esta ley, como así también de los lineamientos de los NIH en Estados Unidos en su sección dedicada a la financiación de proyectos con base en células madre obtenidas en el exterior, además de la “cosificación” de la vida humana, se advierte que nuestros países corren el riesgo de convertirse en potenciales proveedores de “materia prima” para la investigación biotecnológica, con claro desprecio del valor de la vida en lo que podría constituir como un “colonialismo biotecnológico”. Creemos que el legislador tiene que tomar nota del tema, particularmente en la Argentina, donde existe un importante desarrollo de las tecnologías reproductivas y por tanto una gran tentación de utilizar los embriones crioconservados sobrantes para fines de experimentación. Por supuesto, reiteramos que bajo las normas vigentes está prohibida la destrucción de embriones en nuestro país y su utilización en investigación, pero parece oportuna una norma más específica al respecto. o) Autoridad de aplicación La ley 26.862 determina que la autoridad de aplicación es el Ministerio de Salud de la Nación (art. 3). El proyecto con media sanción reitera esa decisión en el artículo 21. Ahora bien, la novedad de la media sanción es la cantidad de materias que delega en la autoridad de aplicación. Veamos: * Determina el protocolo a seguirse para el estudio clínico de los aportantes de gametos para terceros (art. 4) * Determina requisitos adicionales para el consentimiento informado de aportantes de gametos para terceros (art. 5). * Habilita los centros de salud que aplican la ley (art. 5). * Fija la compensación económica para los aportantes de gametos para terceros (art. 6). * Fija las condiciones para que el aportante de gametos para terceros pueda efectivizar el retiro de su muestra (art. 7).

gación con gametos y embriones humanos (arts. 11, 12 y 14). * La reglamentación determina los términos en los que se realiza el diagnóstico genético preimplantatorio (art. 18). * Recibe la información estadística sobre la aplicación de las técnicas, pudiendo ampliar los datos a brindar (art. 19). * Encomendar funciones al Registro Único creado por ley 26.862 y cuyas funciones se amplían en el artículo 20 del proyecto con media sanción. * Convocar y conformar el Comité Asesor Honorario Ad Hoc (art. 22). * Procurar la expansión y desarrollo de las técnicas (art. 23). * Elaborar protocolos específicos para ser utilizados por los profesionales intervinientes en las técnicas (art. 24). * Determinar el seguro o garantía financiera que deben dar los centros de salud para responder por los daños causados por las técnicas (art. 25). * Aplicar sanciones administrativas para la comisión de infracciones (art. 27, 28, 29 y 30). Vale preguntarse si no estamos ante un exceso de delegación, que traspasa los límites de la legalidad del artículo 28 de la Constitución Nacional. Creemos que sí y que el tema será motivo de planteos por las exorbitantes atribuciones concedidas al Poder Ejecutivo en una temática en la que está en juego la vida y la salud de las personas humanas. p) Prohibiciones, responsabilidad e infracciones El proyecto con media sanción enumera las “infracciones” (art. 26) que serán sancionadas, conforme a un procedimiento administrativo (arts. 27 al 31). Al respecto, la consideración de las infracciones como faltas puramente administrativas deja sin sanción toda una variedad de conductas en las que se pueden afectar muy seriamente la vida y la salud de las personas involucradas, ya sea los embriones, los beneficiarios o los aportantes de gametos. En efecto, si una persona sola en forma inescrupulosa se dedica a concebir embriones, quedaría fuera del ámbito de aplicación del sistema sancionatorio de la ley proyectada, pues esta ley apunta a faltas administrativas, se ejecuta a través de un sistema de sumarios y con sanciones administrativas.

De fondo, la legalización del DGP significa legalizar un mecanismo de discriminación genética. En efecto, los embriones humanos son seleccionados en función de sus características genéticas, asumiendo la ley una

* Homologa nuevas técnicas de conservación de gametos o embriones (art. 9). * La reglamentación determina los parámetros a los que debe sujetarse la investi-

La importancia de los bienes jurídicos en juego reclamaba una protección penal convergente con la protección administrativa. De otro modo, asistiremos a graves escándalos si se producen abusos biotecnológicos fuera de los ámbitos de centros de salud (o en los mismos centros de salud que aplican las técnicas). Imaginemos una persona que roba embriones congelados, o los destruye. ¿Qué pena merece? ¿Qué sucede si una persona se dedica a concebir embriones en serie y utilizarlos para investigación fuera de

qué debe entenderse por “embrión humano” a los fines de la directiva 98/44/CE sobre patentabilidad de las invenciones biotecnológicas y considera que, con fundamento en la dignidad humana, dicha Directiva excluye la patentabilidad de una invención cuando requiera la destrucción previa de embriones humanos o su utilización como materia prima (ver LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, “Tribunal de Justicia de Europa define embrión humano y lo protege frente a patentes biotecnológicas vinculadas con células madre”, LA LEY, Suplemento de

Derecho Constitucional, 2012 (febrero), 54 — LA LEY 2012-A, 292). (26) Ver GEORGE, Robert P., “Moral Pública. Debates actuales”, traducido por Miriam Rabinovich, Instituto de Estudios de la Sociedad, Santiago de Chile, 2009, ps. 39-64. (27) Ver LÓPEZ MORATALLA, Natalia, LAGO FERNÁNDEZ-PURÓN, Marta y SANTIAGO, Esteban, “Selección de embriones humanos. Diagnóstico Genético Preimplantación comparado”, Cuad. Bioét. XXII, 2011/2ª, ps. 243-258.

(28) Para profundizar el tema, nos remitimos a nuestro trabajo: LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, “Los problemas del diagnóstico genético preimplantatorio”, La Ley, Revista de Derecho de Familia y Persona, DFyP 2014 (octubre), 01/10/2014, 163. Ver POSSETTO, Pablo C., “Un nuevo sí a la vida. El rechazo al pedido de cobertura de una práctica de diagnóstico genético preimplantatorio dispuesto por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza”, Microjuris, 23-oct-2014, MJ-DOC-6927-AR | MJD6927.

* Puede ampliar la cantidad de destinatarios de gametos o embriones y la cantidad de aportes que pueda efectuar un mismo aportante de gametos (art. 8).

{ NOTAS } (25) La Gran Sala del Tribunal Superior de Justicia en la sentencia del 18 de octubre de 2011 en el caso “Brüstle, Oliver v. Greenpeace eV” resolvió una petición de decisión prejudicial planteada por el Bundesgerichtshof (Corte Federal de Justicia de Alemania) vinculada con la interpretación de la directiva europea 98/44/CE relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas y la anulación de una patente alemana relativa a células progenitoras neuronales derivadas de células madre embrionarias. En su sentencia, el Tribunal define

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todo establecimiento autorizado? ¿Y en caso de una persona que se dedique a comerciar gametos fuera de los circuitos autorizados? Así podríamos seguir con infinidad de situaciones que escapan a los ajustados márgenes de aplicación de las sanciones puramente administrativas y que exigen una protección penal. Igualmente, se ha omitido la prohibición de algunos experimentos particularmente graves, como la clonación, la partenogénesis, la hibridación, entre otros. Entendemos que ello debe considerarse excluido por aplicación del art. 2 de la ley 26.862 que señala que las técnicas se emplearán con la finalidad de conseguir un embarazo, pero hubiera sido deseable una prohibición expresa, con sanciones penales. Junto con las sanciones administrativas, hay que mencionar lo dispuesto por el artículo 25 referido a la responsabilidad civil: “Los centros de salud autorizados responden en forma solidaria por los daños a las personas que se sometan al uso de las técnicas de fertilización asistida que ocasionaren los profesionales y el personal bajo su dependencia. Deben disponer de un seguro o garantía financiera equivalente que asegure su solvencia, conforme lo determine la autoridad de aplicación, para compensar económicamente a las personas y para el supuesto de que se produjera un daño que afecte el material genético crioconservado”. Algunas preguntas abiertas que tendrán que ser respondidas en futuros trabajos: ¿Sólo los centros autorizados responden solidariamente? ¿La responsabilidad abarca también los daños a los niños? ¿Sólo los daños del material genético crioconservado? ¿Cómo se interpreta esta responsabilidad en relación con los controles establecidos en los artículos 4 —sobre los gametos— y 18 —sobre los embriones a través del DGP-? ¿Quedan admitidas las acciones de wrongful life y wrongful birth?

III. Valoración crítica del proyecto de ley A la luz de los desarrollos precedentes, podemos formular una breve y sintética valoración crítica del proyecto con media sanción en torno a algunos de los puntos más graves: a) Desprotección del embrión humano y vulneración del derecho a la vida. Numerosas disposiciones de la ley proyectada importan una desprotección del embrión humano y una grave afectación de su derecho a la vida. El “cese de la crioconservación”, la distinción entre embriones viables y no viables, la posibilidad de utilizar embriones para investigación, la “donación” de embriones a los centros de salud, entre otras disposiciones, merecen este juicio.

Al respecto, el proyecto de ley no se pronuncia por el estatuto jurídico del embrión humano (29). De este modo, aunque para alguna parte de la doctrina el proyecto consideraría que la concepción se produce con la “implantación” (30), no existen en la ley proyectada normas explícitas sobre el punto. Es más, el hecho mismo de que en el debate se decidiera quitar la expresión “descarte” del texto del proyecto referido a los embriones, revela que el embrión humano merece un trato como persona que no es compatible con su “descarte”. Adviértase que la expresión “descarte” subsiste en el artículo 11 que se refiere a gametos para terceros. Y en el contexto de la media sanción, los gametos no son equiparables a los “embriones”, como puede advertirse en el ya mencionado artículo 7 que permite rescindir el contrato sobre donación de gametos siempre y cuando ellos estén disponibles “por no haber sido utilizados para la consecución de técnicas de reproducción humana asistida”. Cuando se han concebido “embriones”, es decir, cuando se han “utilizado” los gametos, entonces ya no es rescindible la donación. Ello denota la nueva entidad que es el embrión humano, que no se puede equiparar a la suma de los gametos, pues se conforma una nueva unidad individual. En relación con el estatuto jurídico del embrión humano no implantado, siguen vigentes las consideraciones que se han hecho respecto a la firme tradición jurídica argentina que señala que la vida comienza desde la concepción, entendida como fecundación (31). En el primer momento en que se forma un cuerpo humano, tenemos un individuo humano y por tanto tenemos una persona humana. Tal conexión lógica no puede ser desmentida sin graves consecuencias sociales (32). El principal argumento para sostener la desprotección del embrión humano no implantado es la doctrina sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso “Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica”. Al respecto, nos hemos referido en otras ocasiones al tema (33) y aquí sintetizamos muy brevemente nuestra opinión. En primer lugar, el contexto en el que la CIDH condena a Costa Rica es distinto al contexto de la Argentina, pues aquí no hay prohibición de la fecundación in vitro. Además, la CIDH deliberadamente dejó fuera del caso “Artavia” los problemas más complejos de la FIV y otros temas (considerandos 134 y 135). Igualmente, de acuerdo con el artículo 68.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, los Estados parte en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. Si un Estado no es parte, la jurisprudencia de la CIDH constituye una “insoslayable” o “imprescindible” pauta de interpretación y

por tanto los jueces se pueden apartar (como ya lo vienen haciendo) si existen debidas razones como las que, entre otras cosas, exponemos en esta reflexión. Igualmente, afirmar que el embrión no es persona contradice el principio pro homine. Por estos y otros motivos, entendemos que la sentencia “Artavia Murillo” de la CIDH no resulta aplicable en la interpretación de las leyes argentinas sobre el embrión, de modo que el término “concepción” debe entenderse como “fecundación” y el embrión humano debe ser protegido jurídicamente como persona. b) Afectación del derecho a la identidad El proyecto con media sanción propone algunos límites a la técnica heteróloga. Sin embargo, la disociación entre la paternidad y la maternidad genética y la volitiva introduce una ruptura en la unidad de las dimensiones de la identidad del niño que no es justificada y que merece un serio reproche (34). El caso no es analogable con la adopción en este punto, pues la adopción procura resolver un problema sobreviniente en la identidad del niño, mientras que la fecundación heteróloga provoca el problema. Entendemos que sólo la prohibición de la fecundación heteróloga resulta proporcionada con el resguardo del derecho a la identidad. Igualmente, el anonimato pretendido para el aporte de gametos agrava los problemas y las restringidas condiciones en que tal anonimato puede ser levantado, en los términos del art. 564 del CCyCU, no resultan suficientes para superar el reproche de afectación del derecho a la identidad (35). c) Otros problemas Otros problemas del proyecto con media sanción que hemos señalado a lo largo del artículo son: excesivo poder delegado en la autoridad de aplicación; mala técnica legislativa y en particular confusa situación en relación con el “aporte” de embriones, comparando con la ley 26.862, el CCyC y los proyectos de ley que dieron origen a la media sanción; discriminación genética en el art. 15 en combinación con el 18; riesgo de embarazos múltiples en el art. 17; cuestiones de responsabilidad civil en la transmisión de enfermedades a la descendencia (art. 4); ausencia de sanciones penales; ausencia de normas sobre traslado internacional de embriones; etcétera.

IV. Reflexiones finales El presente comentario al proyecto de ley con media sanción ha estado centrado en un análisis de sus disposiciones, incluyendo la técnica legislativa y señalando algunos de los principales problemas involucrados. Como reflexión final, cabe constatar el cambio de eje en la motivación de fondo del legislador para regular estas técnicas. Mientras que en

los años 80 se trataba de resolver la cuestión de la infertilidad o esterilidad, en este proyecto el eje pasa por el deseo reproductivo. Así, se expande la aplicación de estas técnicas fuera del contexto de salud y se impone una lógica biotecnológica que pretende convertir la vida en un mero material biológico disponible. En tal sentido, cuando el legislador asume una aproximación desreguladora, que otorga primacía a la autonomía de la voluntad de los adultos y no respeta la originalidad de la transmisión de la vida humana, quedan vulnerados importantes valores personales y familiares que son exigencia del bien común y de la dignidad de la persona humana (36). Particularmente grave es la cosificación del embrión humano que se constata en el proyecto con media sanción. El legislador en la Argentina avanza hacia la conformación de un sistema legal que no sólo desprotege al embrión humano, sino que lo deja a merced de la codicia de los intereses biotecnológicos y de una lógica productiva. Ello resulta contrario a principios jurídicos, constitucionales y convencionales fundamentales. Más allá de sus declamaciones, el proyecto de ley no cerrará los problemas que encierra la intermediación técnica en la procreación humana. Los problemas subsistirán porque se ha optado por dar prioridad a los intereses del mercado y al puro deseo reproductivo de los adultos y se ha postergado el interés superior del niño. Tales opciones necesariamente conllevan afectaciones de derechos. Está en juego algo tan decisivo como las formas en que se transmite la vida humana y ello no puede quedar a merced de procedimientos y criterios biotecnocientíficos. Hay valores humanos muy profundos implicados y, sobre todo, está en juego la misma dignidad de la persona humana. l Cita on line: AR/DOC/4720/2014

MÁS INFORMACIÓN

Kemelmajer de Carlucci, Aída. Herrera, Marisa. Lamm, Eleonora, “Hacia la ley especial de reproducción asistida. Cuando la razón prima”. LA LEY 2014-F, 1075. Herrera, Marisa, “Panorama general del derecho de las familias en el Código Civil y Comercial. Reformar para transformar”. Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (Noviembre), 39. Lafferriere, Jorge Nicolás, “El artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación y el reconocimiento como persona del embrión humano no implantado”. DFyP 2014 (noviembre), 143.

{ NOTAS } (29) Sobre las razones iusfilosóficas para reconocer el estatuto jurídico de persona al ser humano en estado embrionario ver HERRERA, Daniel A., “La persona y el fundamento de los derechos humanos”, Buenos Aires, EDUCA, 2012. (30) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora, “Hacia la ley especial de reproducción asistida. Cuando la razón prima”, LA LEY 27/11/2014, 1, AR/DOC/4369/2014. (31) Sobre la interpretación del artículo 19 del CCyCU, nos remitimos al trabajo: LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, “El artículo 19 del nuevo Código Civil y el reconocimiento como persona del embrión humano no implantado”, La Ley Revista de Derecho de Familia y de las Personas, noviembre de 2014. (32) ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa y LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, “La identidad cuerpo-persona y el estatuto jurídico del embrión humano en el proyecto de Código”, ED, 248-1024. (33) Para mayor información al respecto, véase: LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, TELLO MENDOZA, Juan Alonso, “El diagnóstico genético preimplantatorio: de

nuevo sobre los límites de ‘Artavia Murillo’”, LA LEY Suplemento Constitucional, noviembre, 2014, p. 71; LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, “Los límites de ‘Artavia Murillo’ en un interesante fallo en protección del embrión humano”, Doctrina Judicial, La Ley, Año XXX, Número 06, 5 de febrero de 2014, ps. 21-38; HERRERA, Daniel y LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, “¿Hacia un positivismo judicial internacional? Reflexiones sobre un fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la relativización del derecho a la vida”. LA LEY Suplemento Constitucional, 9 de abril de 2013, 16 — La Ley 2013-B; QUINTANA, Eduardo Martín, “Discurso jurídico versus ciencias biológicas y genéticas (a propósito de un fallo de la C.I.D.H. contra Estado de Costa Rica sobre fecundación in vitro)”. Comentario al fallo “Caso A. M. y Otros (Fecundación In Vitro) Vs. Costa Rica” — CIDH — 28/11/2012”, Eldial.com, DC19E9, 14-2-2013; FRANCK, María Inés, “La Corte Interamericana y la vulneración de la soberanía de los Estados”, EDCrim, 22/05/2013, nro. 13.243; PUCHETA, Leonardo, “Naturaleza humana como construcción del derecho. Reflexiones en torno al reciente pronunciamiento de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos sobre la naturaleza jurídica de los embriones humanos”, EDCrim, 23/05/2013, nro 13.244; DE JESÚS, Ligia M., OVIEDO ÁLVAREZ, Jorge Andrés, TOZZI, Piero A., “El caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica (Fecundación in vitro): la redefinición del derecho a la vida desde la concepción, reconocido en la Convención Americana”, Prudentia Iuris, nro. 75, junio 2013, ps. 135-164. En el plano jurisprudencial, en lo relacionado con la postura sostenida en este texto, podemos mencionar las siguientes sentencias: a) Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sentencia del 30 de julio de 2014 en la causa n° 110.803, caratulada: “L., E. H. C/ O.S.E.P. p/ acción de amparo p/ apelación s/ inc.”; b) Cámara Federal de Salta, Sentencia en autos “L. O., A. y otros c. Swiss Medical s/Amparo”, 8 de julio de 2013; c) Cámara Federal de Salta, “M., I. N. c/ OSDE s/amparo ley 16.986”, sentencia del 19/07/2014, expte. FSA 000135/2014.; d) Voto en disidencia del Dr. Hugo O. H. Llobera, en expte. “C. K. J. y o c/ M. S. A. s/amparo”, Sala 1ra. de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, 12/11/2013.

(34) Ver BASSET, Úrsula C., “Derecho del niño a la unidad de toda su identidad”, LA LEY, 2011-F, 1005. ALVARÉ, Helen M., “The case for Regulating Collaborative Reproduction: A Children’s Rights Perspective”, Harvard Journal of Legislation, Vol. 40, No. 1, ps. 1-63. (35) LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, ZABALETA, Daniela B., “Un fallo judicial sobre el derecho a la identidad de una niña concebida por ovodonación”, La Ley, Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Año VI, nro. 7, agosto de 2014, ps. 245-256. (36) LAING, Jacqueline A. - ODERBERG, David S., “Artificial Reproduction, The ‘Welfare Principle’, And The Common Good”, Medical Law Review, 13, Autumn 2005, ps. 328-356, doi:10.1093/medlaw/fwi022; FITZGIBBON, Scott T., “The Law’s Duty to Promote the Kinship System: Implications for Assisted Reproductive Techniques and for Proposed Redefinitions of Familial Relations”, Boston College Law School, Legal Studies Research Papers Series, Research Paper 329, August 18, 2014, http://papers.ssrn.com/sol3/papers. cfm?abstract_id=2482416 (último acceso: 15/12/2014).

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jurisprudencia Dirección Nacional de Comercio Interior le Publicidad aplicó una multa por infracción al art. 2º Promoción de una obra teatral indicando el precio de las entradas “desde” un valor mínimo. Inexistencia de infracción

Véase en esta página, Nota a Fallo Hechos: Una empresa publicó un aviso publicitario en un diario, promocionando una obra teatral cuyas entradas consignó que tenían un valor “desde $50”. La

de la Resolución 7/2002 de la Secretaría de Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor. La Cámara la revocó.



La empresa que publicitó una obra teatral indicando que las entradas tenían un valor “desde” determinada cantidad de dinero no incurrió en una infracción al art. 2º de la Resolución 7/2002 de la Secretaría de Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, pues dicha ex-

presión gramatical no impide que el consumidor final conozca el precio base que debería abonar por los bienes ofrecidos, toda vez que expresa en forma clara y precisa el importe mínimo a desembolsar.   118.292 — CNFed. Contenciosoadministrati-

vo, sala I, 01/10/2014. - TF4 Entretenimientos Argentina S.A. c/ DNCI s/ Defensa del Consumidor - Ley 26.361 - Art. 35. Cita on line: AR/JUR/49933/2014

contexto del fallo

Jurisprudencia vinculada: En sentido contrario, entre otros: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, sala V, “Mozarteum, Argentino c/ Dirección Nacional de Comercio Interior - Disp. 813/11 (expte. S01:268919/10)”, 02/07/2013, AR/JUR/43588/2013.

[El fallo in extenso puede consultarse en Atención al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]

nota a fallo

Información al consumidor: Claridad es un término absoluto SUMARIO: I. Introducción. — II. Fundamentos de la normativa en cuestión. — III. Argumentos del decisorio. — IV. Nuestra opinión. — V. A modo de cierre.

Carlos Eduardo Tambussi I. Introducción Nos ocupa comentar hoy un fallo de la alzada Contencioso Administrativo Federal relativo al cumplimiento del deber constitucional de información al consumidor, en un caso de publicidad donde el infractor fue sancionado por la Dirección Nacional de Comercio Interior con una multa de sesenta mil pesos por infracción al art. 2° de la Resolución 7/2002 de la entonces Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor, que reglamenta la Ley de Lealtad Comercial 22.802. Se trata de un aviso publicitario de la firma sancionada en el diario “La Nación”, donde se publica la promoción de un espectáculo, con la mención “entradas desde $50”. La norma infringida establece que “quienes ofrezcan bienes muebles o servicios a consumidores finales deberán indicar el precio expresado en moneda de curso legal en la Republica Argentina (pesos). El mismo deberá ser el de contado en dinero en efectivo y corresponderá al importe total que efectivamente deba abonar el consumidor final”. El art. 8 de la misma Resolución agrega que esa prescripción debe observarse en los casos de publicidad voluntaria de precios de bienes o servicios por cualquier medio.

II. Fundamentos de la normativa en cuestión Si bien los tópicos de información y publicidad tienen finalidades distintas, toda vez que la primera hace al conocimiento contribuyendo a formar el consentimiento del consumidor y la segunda tiende a motivar la adquisición de un producto o servicio, en algunos aspectos son conceptos interdependientes. La publicidad bien puede no tener como finalidad informar sino vender, pero no puede mentir ni ser susceptible real o potencialmente de causar confusión o engaño en el consumidor, en términos del art. 9 de la Ley de Lealtad Comercial. La Constitución Nacional establece en su art. 42 que los consumidores tienen derecho a una información adecuada y veraz. El art. 4 de la Ley de Defensa del Consumidor fija el deber de brindarle información “en

forma cierta, clara y detallada” acerca del producto o servicio que intentan adquirir, sus características esenciales, las condiciones de uso, las modalidades de venta, precio de contado y financiado y demás aspectos. La claridad como presupuesto aparece en el estatuto del régimen tuitivo consumidor. Entendemos que la claridad necesaria incluye el idioma nacional. Como la información y la contratación son dinámicas, este deber ha de cumplirse tanto en forma previa a entablarse la relación de consumo, como también de manera concomitante a ésta. En el primer ámbito, permite elecciones de consumo fundadas y racionales, (se relaciona con la libre elección, aplicándose la idea del consentimiento informado) y en el segundo, permite una utilización adecuada (no riesgosa) del producto o servicio contratado (se relaciona con el derecho a la salud y seguridad, y con la protección de los intereses patrimoniales). Se caracteriza a la información necesaria como aquella que cumple con los siguientes caracteres: es veraz (sin contenidos engañosos o falsos, exacta, seria, objetiva, respaldada en pruebas o experimentaciones), detallada (discriminada en sus particularidades, evitando generalizaciones), suficiente (apta para los fines previstos, comprensible, para que el consumidor pueda conscientemente optar), eficaz (en cuanto posibilite que el consumidor se involucre sin duda alguna sobre el acto que va a realizar, con plena conciencia y conocimiento del mismo, mediante una correcta elaboración y transmisión del mensaje), cierta (en todos los aspectos y condiciones que regirán la relación de consumo en cuanto a sus efectos económicos, financieros y técnicos, operativos, entre otros), objetiva (sin desvirtuar el sentido, los efectos y los alcances de la relación de consumo), absoluta (comprensiva de todas las condiciones de la relación de consumo, sin restricción alguna, ello a fin de posibilitar que el usuario sepa cuáles son sus obligaciones principales y accesorias), también oportuna, (brindada en su justa medida, de modo directo y permanente, constante, ello a fin de facilitar que, el usuario o consumidor cuente con ella cuando lo necesite, entendiéndose, en este aspecto, a la oportunidad como momento o instante en que se necesita contar o recurrir a la información), clara y transparente (sin vericue-

{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Ver LOWENROSEN, Flavio Ismael, “Cómo debe

ser la información que tiene que brindar el proveedor al consumidor o usuario”, Suplemento Jurídico de Derecho del Consumidor de El DIAL, del 11 de agosto de 2006. (2) Conforme Diccionario de la Real Academia Española. (3) CCont.Adm. y Trib. CABA, sala II “Supermerca-

dos Norte S.A. c/ Ciudad de Buenos Aires”, 04/05/2004. (4) CNFed. Cont. Adm.,, sala III, “Club Mediterranée Argentina S.R.L. c/ Director Nacional de Comercio Interior”, 28/06/2007 - DJ 2007-III, 544. (5) CNPenal Econ., Sala A, “Trans American Airlines S.A.”, 19/3/2008.

tos, sin ocultamientos y sin manifestaciones que tiendan a distorsionar el sentido de la relación de consumo) (1), suministrada por escrito, legible y en idioma nacional y sobre todo gratuita a partir de la reforma de 2008. Además la ley 24.240 regula tanto aspectos informativos previos a la relación de consumo (arts. 4º, 7º, 8º y 9º), como propios de ésta (arts. 4º, 6º, párrafo segundo, 10, 14 y 21). Por último, el art. 1100 del Código Unificado Civil y Comercial de la Nación, recientemente consagrado en ley, determina en el Título de “Contratos de Consumo” que “el proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión”.

III. Argumentos del decisorio Conforme aparecieran las menciones del aviso publicitario, la autoridad de aplicación entendió que el precio final comunicado al potencial público no está especificado, al no informarse el importe total sino uno tentativo o ambiguo, gracias al uso de la preposición “desde” y luego la indicación del precio entendido como el mínimo, lo cual constituye una decisión estratégica de la empresa anunciante, que viola el derecho a la información del consumidor, toda vez que consignar el precio exacto no es facultativo sino obligatorio, por estar involucrada la real y efectiva libertad de elección. Dicha preposición importa para la autoridad sancionatoria una “anfibología”, que se entiende semánticamente como “doble sentido, vicio de la palabra, cláusula o manera de hablar a que puede darse más de una interpretación” (2). Por su parte, la sancionada esgrime como argumentos defensivos centrales que con el precio promocionado el consumidor podía acceder al espectáculo, y que de no utilizarse la preposición “desde” se podría haber creado una falsa expectativa a los destinatarios del anuncio respecto a la inexistencia de entradas más caras.

Con remisión a precedentes de la misma sala emitidos en años 2011, 2012 y 2013, la Cámara reitera que con la inclusión de la mentada preposición, y sin mucho más aditamentos, permite conocer el precio base que se deberá abonar y expresa en forma clara y precisa lo que se debe pagar para la adquisición del bien.

IV. Nuestra opinión Discrepamos con el criterio de la Alzada en este caso, entendiendo como de fiel resguardo

de los derechos de consumidores y usuarios los criterios tenidos en cuenta para casos similares por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico (fuero de alzada anterior a la ley 26.361 para las sanciones de Lealtad Comercial) y que otras salas del fuero Contencioso Administrativo Federal hoy mantienen. Es información clara consignar el precio más bajo dentro de la multiplicidad de variantes que pueden darse en el producto o servicio promocionado, aun indicando que ese monto es el mínimo o de partida. Hay un primer punto. La norma especifica sin lugar a interpretaciones que se debe consignar el importe total que deba abonar el consumidor final. De la simple lectura de los términos del aviso, surge que este condicionamiento no está cumplido. Ha sido sostenido que “en la infracción por incumplimiento de la obligación a exhibir o publicitar precios, es inadmisible el argumento de la ausencia de queja o perjuicio denunciado por parte de los clientes, pues se trata de una infracción formal, resultando innecesaria para su configuración —como regla general— la existencia de intención o daño a los posibles consumidores, requiriéndose simplemente su constatación”  (3). Es decir que las infracciones son formales, bastando que se incumpla el deber legal y sin que sea necesaria la comprobación de daño alguno  (4) o elemento intencional, por lo que dentro de la rigidez del derecho administrativo sancionatorio, la materialidad de la infracción aparece evidente por no consignarse todos los importes totales que deba pagar el consumidor final, en el sentido literal de la norma infringida. En otras palabras, con lo que el aviso dice, el consumidor no puede evaluar “el costo de oportunidad que reporta la adquisición de tal o cual producto o la contratación de un determinado servicio”  (5). En el caso la información es parcial y no comunica todas las posibilidades al eventual adquirente, para una decisión conforme a sus naturales aptitudes. Podemos coincidir que la información respecto al precio no es ambigua, pero es a todas luces insuficiente, correspondiendo al proveedor la observancia y acabado cumplimiento del deber de información en sus avisos publicitarios. Antes que ambigüedad o anfibología, es información parcial, en la práctica defectuosa por incompleta, y sin duda una estrategia comercial para captar compradores en base a la tentación del anuncio del precio más bajo, suficiente para tentar su atención, su decisión y su apertura de voluntad al pago de precios superiores, cuando la captación por el monto base haya surtido efecto. Entendemos que puede verse la conducta reprochada tanto como realizada bajo ese elemento intencional, como también configurando una conducta culposa, como una omisión del deber de cuidado que incumbe

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a todo comerciante  (6). De todas formas, ninguno de los dos elementos es imprescindible para el reproche atento el carácter formal de la infracción. Como segunda reflexión y siempre partiendo de la base del defecto o incerteza respecto del precio a pagar por el consumidor, agregamos que los precios mínimos publicitados hacen recaer sobre el interesado la averiguación sobre los restantes precios de venta, cuando lo que manda la normativa legal y constitucional es que éste debe conocer de manera clara, precisa e inmediata el costo del bien ofrecido  (7) y esos datos deben venir del proveedor, a partir de un deber a su cargo. En esta óptica, trasladar la satisfacción de la información concreta y completa a la indagación que haga el consumidor resulta inadmisible jurídicamente en el marco del régimen tuitivo consumidor. Máxime cuando el precio dado a conocer es susceptible de variaciones por causas que el aviso publicitario no especifica.

Esto es exigible razonablemente al proveedor, que tiene la obligación de comportarse hasta con exceso de celo en el llenado de este deber ante los destinatarios de las ofertas a público indeterminado. Como hemos dicho en otras oportunidades, es el profesional proveedor quien ha de obrar con mayor prudencia  (12), en un comportamiento acorde con su objetivo económico, para coadyuvar tanto a la seguridad y confiabilidad del tráfico comercial, pero a la vez respetuoso del derecho del consumidor.

En tercer lugar, es dable señalar que el error o la inducción a confusión o engaño no es necesario que se haya producido efectivamente, sino que la infracción resulta cuando esa posibilidad existe, conforme circunstancias objetivas  (8). El mismo criterio había adoptado la Sala III del Fuero, considerando incumplida la obligación de consignar el precio total cuando se hace aparecer el importe del bien o servicio con la consigna “más impuestos”  (9).

como el publicitado por la sancionada tienen aptitud para producir un desvío de la clientela o de los eventuales contratantes por medio de un recurso reñido con la lealtad que es legalmente exigible en las relaciones comerciales” (11).

V. A modo de cierre

Con lo que el bien jurídico protegido es tanto la buena fe contractual en general como la libre elección del consumidor y la protección de sus intereses económicos, a más de la lealtad en las prácticas comerciales y desde luego la tutela general a los consumidores que de ese valor deriva.

Ha dicho la jurisprudencia que “el fin que se persigue con la Ley de Lealtad Comercial es evitar que los consumidores sean inducidos a error o falsedad en la adquisición de mercadería, protegiéndose de este modo el derecho de aquéllos a una información adecuada y veraz, en relación al consumo (art. 42, CN)” (10) y concordantemente que “por la ley 22.802 se protege no sólo los derechos de los consumidores, sino también los de los competidores, y avisos

En esa línea, las empresas deben adecuar sus tácticas de venta al régimen jurídico vigente. Y para ello, claridad es un término absoluto, y para la información comprende necesariamente las variantes en precios del producto ofrecido, si éste las tiene. Claridad no es dar una pauta indicativa, sino brindar certezas entendibles, siendo insatisfactorio el cumplimiento del deber de información si la brindada es incompleta.

(8) CNFed. Cont. Adm.,, Sala V, “Administradora EMPCO S.A. c/ DNCI Disp. 193/10”, 9/9/2010. (9) CNFed. Cont. Adm.,Sala III, “La Nación c/ DNCI

Disp. 218/10, 2/2/2010. (10) CNPenal Econ,, sala B, “Paulista S.A.”, 27/10/1997.

cia. La Cámara confirmó la sentencia apelada.

grave afectación de la prestación comprometida.

a responsabilizar a las demandadas en forma conjunta.

1. - Si bien el trabajador se envió a sí mismo mails con información vinculada con su trabajo en la empresa, resulta injustificado el despido que dispuso la empleadora, ya que no surge que dicha información fuera utilizada para tareas ajenas y mucho menos que lo fuera en beneficio propio o de terceros, máxime si no se demostró que hubiere incurrido en una

2. - La circunstancia de que el  trabajador fuera contratado en relación de dependencia por una sociedad vinculada a aquella, en la que se desempeñaba como director del área de comunicación, no es hábil para tener por configurado un supuesto de cesión o transferencia, en los términos de los arts. 225 a 229 de la LCT, que autorice

118.293 — CNTrab., sala II, 14/08/2014. - S., R. O. c/ Expogral S.A. y Otros s/ despido.

En síntesis, el proveedor debe actuar regido por el estándar del “buen profesional”, y a los efectos de la satisfacción del deber de información, “claridad” es completitud, e importa en términos de una de sus acepciones “un argumento o un razonamiento de muy fácil comprensión”. No ha sido debidamente valorado en este decisorio. l Cita on line: AR/DOC/4124/2014

{ NOTAS } (6) CSN, “Prosan SRL”, Fallos 300:212. (7) CNFed. Cont. Adm.,Sala V, “Mozarteum Argenti-

no. DNCI Disp. 813/11”, 2/7/2013.

Correo electrónico Envío de información vinculada con el trabajo. Despido injustificado

Véase en esta página, Nota a Fallo Hechos: Las codemandadas apelaron la sentencia que hizo lugar a la demanda y consideró injustificado el despido, pero rechazó la existencia de cesión o transferen-

(11) CNPenal Econ., sala A, 19/6/1997, “Dumside S.A.”. (12) CNCom., Sala B, “Feder, Marcelo c/Citibank SA y

otro”, Expte. 49242/98, 19/07/2001.

Cita on line: AR/JUR/49986/2014

[El fallo in extenso puede consultarse en Atención al Cliente, www.laleyonline.com.ar o en Proview]

jurisprudencia

El correo electrónico en el ámbito laboral SUMARIO: I. Palabras iniciales.— II. El correo electrónico. Concepto. Naturaleza jurídica. Protección constitucional del e-mail en nuestro país. El uso del correo electrónico en el ámbito laboral. — III. Derechos y deberes de las partes: Deberes comunes. Facultades del empleador. Protección de la intimidad del trabajador. Los controles personales. — IV. El fallo “S., R. O. c/ Expogral S.A. y otros s/ despido”, dictado por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo. — V. Otras soluciones jurisprudenciales. — VI. Algunas reflexiones finales.

María Eugenia E. Plaza I. Palabras iniciales El surgimiento y la masificación del uso de nuevas tecnologías generan conflictos y desafíos en torno a su utilización como herramienta de trabajo. En los últimos años se ha incrementado la utilización de nuevas tecnologías y sistemas informáticos como medios de comunicación tanto en el ámbito residencial como en el corporativo. En efecto, se ha discutido si el correo electrónico pertenece al empleador o al trabajador; cuáles son los derechos y deberes que tienen cada uno de ellos y, especialmente, respecto del respeto a la intimidad, la facultad de control personal y la posibilidad de sancionar disciplinariamente su uso irregular. Los autores se han ocupado de analizar esta temática y, de algún modo, doctrinariamente han cubierto el vacío legal que existe en la materia. También los tribunales han cooperado en esta misión, toda vez que han brindado soluciones a los inconvenientes planteados en los casos sometidos a decisión judicial. En el presente trabajo intentaremos abordar algunos aspectos que plantea el uso del correo electrónico en el ámbito laboral. Con motivo del fallo en comentario, dejaremos planteados los encuentros y desencuentros entre el derecho a la intimidad de quienes trabajan y las facultades de organización, dirección y contralor que se encuentran a cargo del empleador. El

debate jurídico surge por la confrontación entre el referido poder de dirección y el derecho a la privacidad del trabajador, ambos consagrados en nuestra Carta Magna y en la mayoría de los Tratados de Derechos Humanos. En realidad, si bien la problemática de la utilización de los útiles de trabajo y las herramientas electrónicas suministradas por el empleador es muy amplia, ceñidos a la materia que se discute en el fallo en análisis, destacaremos la posibilidad de intromisión o acceso del empleador en la correspondencia electrónica del trabajador, en aquellos supuestos en los cuales quien trabaja utilice bienes de propiedad de su empleador y sus limitaciones. En tal contexto, tal como señalamos, se enfrentan dos garantías constitucionales distintas: por un lado, la garantía constitucional de inviolabilidad de toda forma de comunicación privada y, por otra parte, la facultad del empleador de organizar, dirigir y administrar su empresa, potestad que tiene origen en el derecho constitucional de propiedad. En este marco, también reseñaremos acotadamente las tendencias jurisprudenciales destacadas en esta materia.

II. El correo electrónico. Concepto. Naturaleza jurídica. Protección jurídica del e-mail en nuestro país. El uso del correo electrónico en el ámbito laboral *El correo electrónico. Concepto

Correo electrónico, en inglés e-mail, es un servicio de red que permite a los usuarios enviar y recibir mensajes, mediante sistemas de comunicación electrónica. Todos sabemos en qué consiste un correo electrónico y lo utilizamos a diario, pero creemos necesario efectuar algunas precisiones terminológicas. El término correo electrónico proviene de la analogía con el correo postal puesto que ambos sirven para enviar y recibir mensajes, se utilizan buzones intermedios (servidores), en donde los mensajes se guardan temporalmente antes de dirigirse a su destino, y antes de que el destinatario los revise. Principalmente se usa este nombre para denominar al sistema que provee este servicio en internet, aunque por extensión también puede verse aplicado a sistemas análogos que usen otras tecnologías. Por medio de mensajes de correo electrónico se puede enviar, no solamente texto, sino todo tipo de documentos digitales, según el sistema que se utilice. El correo electrónico antecede a Internet, y de hecho, para que ésta pudiera ser creada, fue una herramienta crucial. En 1961, en una demostración del Massachusetts Institute of Technology, se exhibió un sistema que permitía a varios usuarios ingresar a una IBM 7094 desde terminales remotas, y así guardar archivos en el disco. Este procedimiento permitió nuevas formas de compartir información. El correo electrónico comenzó a utilizarse en 1965 en una computadora de tiempo compartido y para

1966, se había extendido rápidamente para utilizarse en las redes de computadoras. Años más tarde, en 1971, Ray Tomlison incorporó el uso de la arroba como divisor entre el usuario y la computadora en la que se aloja el correo, porque no existía tal signo en ningún nombre ni apellido. Si bien su creador no recuerda cuál fue el primer mensaje que envió ni cuál fue su destinatario, lo cierto es que este ingeniero de BBN Technologies diseñó un programa con doscientas líneas de código que perfeccionó el software existente, creando los buzones electrónicos que conocemos en la actualidad. *Naturaleza jurídica El correo electrónico se encuentra comprendido dentro del concepto de cosa del Código Civil. Cabe recordar que su art. 2311 se refiere a aquellos objetos materiales susceptibles de tener un valor; e incluye en sus disposiciones a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. Se ha señalado que una información electrónica es energía que, a través de un sistema binario, es interpretada por un soporte lógico, de modo tal que quien lo lee puede comprender su significado. En este contexto, si la energía es considerada cosa en los términos del citado art. 2311 del Cód. Civil, también lo es un correo electrónico puesto que, en realidad, el e-mail no es otra cosa que energía (1).

En la actualidad, además del teléfono, el fax y las computadoras, el correo electrónico laboral es una de las tantas herramientas y útiles de trabajo; hoy ya nadie discute su necesariedad. continúa en página 10

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Es provisto por el empleador a sus dependientes para el desempeño de sus funciones y, como tal, se encuentra sujeto a las reglamentaciones propias del derecho laboral vigente, es decir, debe analizarse bajo las prescripciones de las normas vinculadas a los derechos y deberes de las partes y, fundamentalmente, al principio de buena fe (2).

Asimismo, la doctrina mayoritaria asimila el correo electrónico a la correspondencia privada y, como tal, le extiende la protección constitucional del art. 18 de nuestra Carta Magna, así como la garantía de inviolabilidad, propia de los papeles privados y la correspondencia epistolar (3). Tal como precisa Andrea García Vior, si bien desde nuestra formación cultural y social podemos pensar que la violación de un correo electrónico es intrascendente, lo cierto es que al tratarse de una verdadera correspondencia -aunque electrónica- merece protección frente a intromisiones externas. Generalmente, agrega la autora, se pone en evidencia su privacidad por la exigencia de una clave personal de ingreso al mismo, extremo que en modo alguno puede ser soslayado y resulta suficiente para otorgarle protección adecuada (4). *Protección constitucional del e-mail en nuestro país. Como hemos señalado, el correo electrónico se encuentra alcanzado por la protección establecida en la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos que resguardan la correspondencia privada. Cabe recordar que nuestra Carta Magna, en su art. 18 establece que: “El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación”. Y el art. 19 de la Constitución Nacional agrega que: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados”. Tales preceptos constitucionales, además, encuentran eco en el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (1948), al establecer que el derecho a la vida privada es un derecho humano. Expresamente dispone que: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”. Asimismo, el art. 10 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre dispone que: “Toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad y circulación de su correspondencia”. También en el art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica que establece: “Protección de la honra y dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias

arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques” Y, en este mismo contexto, el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de Naciones Unidas, consagra que: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación” y agrega que “Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. *El uso del correo electrónico en el ámbito laboral En el terreno laboral, igual que ocurre en otros ámbitos, la utilización del correo electrónico se ha vuelto indispensable. Los avances tecnológicos han modificado no sólo las comunicaciones sino también los sistemas productivos de las empresas, generando nuevos conflictos a la hora de regular este fenómeno. Un tema relevante es el monitoreo de los emails emitidos y recibidos por los dependientes durante su jornada laboral, por parte de los empleadores. Tal como da cuenta un sector de la doctrina, esta práctica es usualmente implementada en algunos países europeos, americanos y en Estados Unidos (5). En nuestro país, son variados los criterios adoptados por nuestra doctrina y por la jurisprudencia del fuero. Entre las decisiones pueden individualizarse dos grandes tendencias. Por un lado, encontramos quienes sostienen que el tema bajo análisis debe ser examinado al abrigo del derecho a la intimidad porque la casilla de correo electrónico, a igual que la demás correspondencia, tiene el carácter de inviolable, de conformidad con lo establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional. Y otra tendencia doctrinaria y jurisprudencial entiende que la verificación de las casillas de correo electrónico de los dependientes encuentra amparo en las facultades otorgadas al empleador dentro de las facultades de vigilancia y contralor, respecto del cumplimiento de tareas por parte del dependiente (6).

III. Derechos y deberes de las partes: Deberes comunes. Facultades del empleador. Protección de la intimidad del trabajador. Los controles personales *Derechos y deberes de las partes: Derechos comunes. El contrato de trabajo genera una relación jurídica -la relación de trabajo- y origina obligaciones recíprocas entre las partes: quien trabaja, pone su capacidad de trabajo a disposición del empleador y tiene el derecho de percibir el salario por su tarea; por su parte, el empleador se obliga a efectuar el pago de la remuneración convenida y tiene el derecho de apropiarse del trabajo del trabajador (7).

En el Capítulo VII del Título II, la Ley de Contrato de Trabajo regula los derechos y deberes de las partes -deberes de conducta y deberes de

{ NOTAS } Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) OVIEDO, María N., “Control empresarial sobre los

e-mails de los dependientes”, en GRISOLIA, Julio A. (Director), Colección Trabajo y Seguridad Social Nº 3, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, p.133. (2) GARCÍA VIOR, Andrea E., “La inviolabilidad relativa del correo electrónico”, La Ley, DT, 2008 (abril), 411; VARELA, Lorena, “Facultad de control del empleador sobre el uso por el trabajador del correo electrónico: privacidad versus derecho de propiedad”, Lexis Nexis, RDLSS 2005-B, 1976; SARTINI, Marcela S., “La utilización del correo electrónico en el ámbito laboral”, La Ley, Suplemento de Actualidad, 25/11/2010, p. 1. (3) DE VIRGILIS, Martín I., “La nueva realidad virtual: privacidad del e-mail. Formulación del problema”, DT, 2003-B, 1523. (4) GARCÍA VIOR, Andrea E., “La inviolabilidad relativa del correo electrónico”, op.cit.

(5) Ver en extenso el detalle que efectúan MOLINA QUIROGA, Eduardo, “Correo electrónico: utilización en el ámbito laboral”, La Ley 12/7/2010; MOLINA QUIROGA, Eduardo, “Protección de la privacidad del correo electrónico”, RCyS 2005-VI, 115; VANINETTI, Hugo Alfredo, “Aspectos jurídicos de Internet”, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2010; VANINETTI, Hugo Alfredo, “Derecho a la intimidad en Internet. Reflexiones acerca de las modificaciones en la política de privacidad de Google”, ED, 209-924. (6) MOLINA QUIROGA, Eduardo, “Correo electrónico: utilización en el ámbito laboral”, op.cit. (7) LOPEZ, Justo, en LOPEZ, Justo, CENTENO, Norberto O. y FERNANDEZ MADRID, Juan Carlos, Ley de Contrato de Trabajo, t .I, Ediciones Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1978, p. 349. (8) GUISADO, Héctor C., en RODRIGUEZ MANCINI, Jorge (Director), Derecho del Trabajo, Análisis doctrinal, nor-

prestación-, enfatiza los deberes de conducta -o éticos- de las partes y pregona la buena fe, colaboración y solidaridad como pilares fundamentales de la relación entre las partes tanto al celebrar, como al ejecutar y extinguir el contrato de trabajo (conf. arts.62, 63 y cc., LCT). En efecto, ambas partes se encuentran obligadas al cumplimiento de lo que surge de los términos expresos del contrato, como también a todos aquellos comportamientos que sean consecuencia de él, de los estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo, apreciados con criterio de colaboración y solidaridad (art. 62, LCT). Como bien destaca Héctor Guisado, es necesario, pues, que haya mutua confianza y lealtad entre los contratantes para lograr un desarrollo normal y armonioso de esa relación (8). De esta forma, la buena fe asume el carácter de un principio jurídico fundamental, que informa la totalidad del ordenamiento jurídico y aflora expresamente en múltiples y diferentes normas, aunque no siempre se le mencione en forma expresa (9). En definitiva, se entiende como principio general, informante de la totalidad de la regulación con características de postulado moral y jurídico (10). Al respecto, como bien precisa Carlos Alberto Livellara, tanto las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo como el art. 1198 del Cód. Civil incorporan expresamente el principio de buena fe contractual, como principio rector de la actuación de ambas partes. Es que, afirma, la buena fe tiene una significación muy especial en el derecho laboral porque crea una vinculación personal que necesita de la confianza y lealtad recíproca de las partes, quienes deben actuar de buena fe para lograr el normal y armónico desarrollo de la relación (11). Y agrega que la buena fe es una de las ideas centrales de gran fecundidad y múltiples aplicaciones que desbordan la simple enumeración de obligaciones. Así, aparece como “módulo regulador de la conducta de ambas partes, siendo tan importante que debe demostrar el empleador como la que debe inspirar al trabajador... esa idea directriz debe presidir la conducta de ambos, comprende, explicita y respalda todas las obligaciones que emanan de su contenido, pero las trasciende porque sirve para orientar al intérprete y, de algún modo, también viene a suplir, en los casos concretos, las omisiones en que pudo incurrir el legislador” (12). *Facultades del empleador.

Respecto al empleador, cabe reiterar, tiene derecho a recibir la prestación personal del trabajador, con puntualidad, asistencia regular y dedicación adecuada a las características de su empleo y a los medios instrumentales que se le provean (conf. art. 84, LCT). Asimismo y como titular de las facultades jerárquicas, podrá controlar la adecuada y oportuna prestación del trabajo, siempre efectuando un ejercicio razonable y prudente de las mismas para proteger la dignidad del trabajador. Por otra parte y como derivación de la facultad de dirección, para la organización del establecimiento (conf. art. 65, LCT) (13), la ley reconoce al empleador mativo y jurisprudencial, t. I, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2010, p.427. (9) BORGA, Ernesto Eduardo, “Voz buena fe”, Enciclopedia Jurídica Omeba, t. II, p.404. (10) ALSINA ATIENZA, “Efectos jurídicos de la buena fe”, Buenos Aires, 1935, p. 4, citado por PLA RODRIGUEZ, Américo, “Los principios del Derecho del Trabajo”, 2ª edición actualizada, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1990, p. 306. (11) LIVELLARA, Carlos Alberto, “El principio de la buena fe contractual en la legislación laboral”, Montevideo, Derecho Laboral, Abril-Junio 1981, Nº 122, p. 303 (12) LIVELLARA, Carlos Alberto, “El control empresario sobre el correo electrónico”, DT, 2007 (diciembre), 1285. (13) Compartimos la postura de Justo López cuando explica que las facultades de organización (art.64) y la de modificar las formas y modalidades del trabajo (art.66) son aspectos que integran la facultad directiva. Asimis-

la posibilidad de alterar de un modo unilateral y funcional -en situaciones excepcionales- las condiciones del contrato de trabajo inicialmente acordadas con el trabajador, en tanto no afecten modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador (conf. art.66, LCT). También podrá aplicar las sanciones disciplinarias que estime pertinentes (conf. art.67, LCT) y en su ejercicio, deberá satisfacer las exigencias de la organización del trabajo en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador (conf. art. 68, LCT). Precisa el Profesor Justo López que la facultad de organización del empleador prevista en el art. 64 de la Ley de Contrato de Trabajo, revela, por un lado, el carácter fundamental que posee el ejercicio de este “poder” mediante el cual se crea y se mantiene la empresa; por otro, denotan que la ley le atribuye carácter privado y no público. Agrega que la facultad de dirección debe ser funcional, y encuentra sus límites en las disposiciones imperativas de la ley, la convención colectiva aplicable y en las demás fuentes del contrato de trabajo (14). *Protección de la intimidad del trabajador.

Por su parte, quien trabaja tiene a su cargo la principal obligación que sustenta la relación jurídica, que consiste en ponerse a disposición para la prestación del servicio y, asimismo, tiene derecho al respeto a su dignidad personal y al reconocimiento de su derecho a la intimidad. Al respecto, Carlos Alberto Livellara señala que el respeto a la esfera privada del trabajador -o su derecho a la intimidad- fue entendida como una temática “estelar”, calificada de tal modo por reconocidos autores actuales y ha suscitado un análisis exhaustivo a nivel legislativo y jurisprudencial (15).

La privacidad puede ser definida como el ámbito de la vida personal de un individuo que se desarrolla en un espacio reservado y debe mantenerse confidencial. Aunque privacy deriva del vocablo latino privatus, privacidad se ha incorporado a nuestra lengua en los últimos años a través del inglés, por lo cual el término aceptado y comúnmente utilizado es intimidad. Según el Diccionario de la Real Academia Española, privacidad se define como “ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión”, e intimidad se define como “zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia”. El desarrollo de la sociedad de la información y la expansión de la informática y de las telecomunicaciones plantea nuevas amenazas para la privacidad que han de ser afrontadas desde diversos puntos de vista: social, cultural, legal, tecnológico. Cabe recordar que el texto original de nuestra Carta Magna ya consagraba el derecho a la intimidad en el art. 18, al declarar inviolable al domicilio, la correspondencia epistolar y a los papeles privados, y en el art. 19, cuando reconoce un ámbito de privacidad de los ciudada-

mo y siguiendo sus lineamientos, entendemos que la expresión “facultad” y no la de “poder” del empleador resulta más precisa, no sólo por ser la utilizada por la Ley de Contrato de Trabajo, sino porque también la segunda encierra en sí una atribución de jerarquías propias de la comunidad política, no siendo adecuado su trasplante a la comunidad laboral. No obstante, cabe señalar que en doctrina se hace un uso indistinto de ambas expresiones (conf. LÓPEZ, Justo, “La facultad de dirección en la Ley de Contrato de Trabajo”, en Temas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, en J.A., suplemento diario del 18 de abril de 1979, p.3). (14) LÓPEZ, Justo en VAZQUEZ VIALARD, Antonio (Director), Tratado de Derecho del Trabajo, T.III, Editorial Astrea, Buenos Aires, p.630. (15) Ver en extenso, el análisis de LIVELLARA, Carlos Alberto, “El control empresario sobre el correo electrónico laboral”, op.cit.

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nos y establece que: “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofenden al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados”. Agrega la misma disposición que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe” (16). Si bien gran parte de la doctrina encuentra fundamento del derecho a la intimidad en los artículos citados, en una concepción tradicional (17), lo cierto es que otros autores entienden que tiene asidero en los derechos no enumerados por la Constitución Nacional (18).

Tales premisas encontraron mayor respaldo luego de la reforma constitucional de 1994, donde el derecho a la intimidad adquiere jerarquía constitucional a través de las disposiciones de tratados y declaraciones de derechos humanos, enumerados en el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional (19). Además, también a través de la reforma, se incorpora el habeas data en el art. 43 de la Constitución Nacional, es decir, el derecho que puede ejercer cualquier persona que estuviera incluida en un registro o banco de datos, para acceder a tal registro y que le sea suministrada la información existente sobre su persona, y de solicitar la eliminación o corrección si fuera falsa o estuviera desactualizada (20).

También el Código Civil contiene normas vinculadas a esta temática. En 1975, la ley 21.173, incorpora a su articulado, el art. 1071 bis y establece “el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubiere cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esa medida fuera procedente para una adecuada reparación”. Con posterioridad a su incorporación, se ha desarrollado una nutrida jurisprudencia y un vasto análisis doctrinario sobre el tema (21), intentando esbozar definiciones sobre el concepto y los límites que presenta en la práctica. En lo atinente a nuestra materia, si bien no encontramos en la Ley de Contrato de Trabajo ninguna referencia expresa acerca del derecho a la intimidad, lo cierto es que existen en su texto menciones dirigidas a lograr el respeto de la dignidad del trabajador, la preservación y mejora de sus derechos personales y la necesidad de evitar todo daño a su salud física y moral, así como también se asigna importancia al aspecto familiar del trabajador, y en tal sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido el derecho al respeto de la privacidad o intimidad de quienes trabajan. Resta agregar que si bien en nuestro país, existe un Anteproyecto de Ley de Protección Jurí-

{ NOTAS } (16) Ver también VIRGILI, Claudio Sebastián, “La privacidad, el trabajo y las nuevas tecnologías”, Colección de Temas de Derecho Laboral, Correo electrónico e internet en el ámbito laboral, Ed. Errepar, Buenos Aires, 2009, p.199. (17) Ver ZABALA de GONZÁLEZ, Matilde M., “Derecho a la intimidad, Buenos Aires”, 1982, p. 50; RIVERA, Julio C., “Derecho a la intimidad”, p. 926. (18) BIDART CAMPOS, Germán, “Manual de Derecho Constitucional Argentino”, p. 198; MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Responsabilidad por daños”, t. I, p.. 174; PORTA, Elsa, “Derecho a la intimidad y deber de informar en la etapa precontractual”, Errepar, DLE, t. VI, p. 461. (19) Ver, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1946), art. V; Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), art. 12; Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica (1969), art. 11, apart. 2º; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), art. 17, entre otros. (20) Este derecho constitucional se fue expandiendo y comenzó a ser reglamentado por leyes de hábeas data (Ley

dica del Correo Informático -que por resolución 333/2001 de la Secretaría de Comunicaciones fue remitido en consulta a diversas instituciones especializadas: Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, Colegio Público de Abogados, Cámara de Informática y Comunicaciones de la República Argentina, entre otras-, lo cierto es que hasta la actualidad no contamos con ninguna legislación referida al tema en debate (22).

Finalmente, cabe agregar que en materia penal, la ley 26.388 ha establecido que constituye delito abrir o acceder indebidamente a una comunicación telefónica... que no le esté dirigida; o apoderarse indebidamente de una comunicación electrónica... aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimir o desviar de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida. También es conducta tipificada interceptar o captar indebidamente comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido. Cabe precisar que, además, la figura penal se agrava si el autor comunica a otro o publica el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica. Y en el art. 155 del Cód. Penal se considera delito el que hallándose en posesión de una comunicación electrónica, no destinada a la publicidad, la publique indebidamente, si el hecho causare o pudiere causar perjuicios a terceros, salvo que hubiere obrado con el propósito inequívoco de proteger un interés público (23). *Los controles personales.

Tal como hemos adelantado, el empleador podrá efectuar controles personales a quienes trabajan en su empresa para la protección de sus bienes y con el fin de evitar sustracciones por parte de los dependientes. Al respecto, la ley dispone que deberá siempre ser salvaguardada la dignidad del trabajador y, agrega, que los controles implementados deben practicarse con discreción. Asimismo se establece que deberán efectuarse por medios de selección automática, destinados a la totalidad del personal, exigiendo que los controles al personal femenino sean cumplimentados por personas de su mismo sexo (conf. art.70, LCT). En este aspecto y tal como afirma Héctor Guisado al explayarse sobre los retos actuales del Derecho del Trabajo, señala que “el derecho a la privacidad del trabajador puede verse amenazado por los nuevos controles personales. Cabe recordar que los primeros controles fueron ideados para evitar que los trabajadores sustrajeran elementos de la empresa mediante el ‘robo hormiga’ y es a ellos que se refieren normas como las de nuestra Ley de Contrato de Trabajo o del Estatuto de los Trabajadores español. Las opiniones en nuestra doctrina son de lo más variadas; y si bien en algunos fallos se sostuvo la inviolabilidad del correo electrónico del trabajador, también los proyectos de ley presentados al Congreso coinciden en atribuir al empleador facultades de control sobre el correo corporativo” (24). 25.326, B.O. 30/10/2000) y otras normas de protección de datos personales. (21) Ver, entre otros, KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Artículo 1071 bis”, en BELLUSCIO (Director), ZANNONI (Coordinador), “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado”, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 72; GOLDENBERG, Isidoro, “La tutela de la vida privada”, La Ley, 1976-A, 576; CIFUENTES, Santos, “El derecho a la intimidad”, ED 57-832; ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, “Derecho a la intimidad”, op. cit., p. 87. (22) El referido Anteproyecto en su art. 1º, considera correo informático toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadoras; y en su art. 2º agrega que a tales efectos, el correo electrónico se equipara a la correspondencia epistolar y determina, además, que la protección abarca su creación, transmisión y almacenamiento. En lo atinente a nuestra temática, el art. 3º establece que cuando el correo

En la actualidad, las grandes empresas suelen regirse por reglamentos internos o códigos de conducta que prevén y limitan el modo de utilización de los correos electrónicos y demás útiles de trabajo, se reservan el derecho de controlar los mismos y fijan, asimismo, las sanciones ante su uso irregular. El fundamento de tales controles radica en que los mensajes que envían quienes trabajan, emplean herramientas y técnicas que pertenecen a la propiedad de su empleador y, frente a ello, existen riesgos y la potencial responsabilidad ante la comisión de delitos (25).

Al respecto, precisa Estaban Carcavallo, que no constituye un requisito insoslayable para responsabilizar al dependiente, la previa confección de “un documento en tal sentido por parte del empleador, conteniendo pautas, previsiones y definiciones acerca de la información que debe entenderse o considerarse como preservada de divulgación por medios informáticos o de otra índole” (26). Sin embargo, entendemos que es de buena práctica, pues, que el empleador adopte una política clara y explícita en la provisión y utilización de los sistemas informáticos que pone a disposición de quienes trabajan, para permitir de este modo contar con elementos objetivos y concretos al tiempo de resolver los conflictos que se plantean en las relaciones laborales. En este aspecto, coincidimos con Gabriela Alejandra Vázquez, que no se discute que “la empresa debe comunicar claramente su política acerca del empleo de las herramientas informáticas y acceso a internet y correo electrónico. No debe olvidarse que está involucrada la privacidad del dependiente, que constituye un derecho personalísimo que no debe ser afectado. La omisión por parte del empleador de reglas claras impide, en principio, el reproche al dependiente” (27).

Hoy, como bien destaca Miguel Ángel Pirolo, “la frontera que separa la vida profesional de la personal cada vez se torna más tenue, con motivo de la introducción de elementos tecnológicos que son aplicables tanto en el ámbito laboral como en el de las relaciones interpersonales y sociales. Esta circunstancia implica un deber a cargo del empleador de obrar con la mayor prudencia, cuando se trata de ejercer su facultad de contralor sobre el correo electrónico que utiliza el trabajador con motivo de su prestación laboral, para no sobrepasar el límite del derecho a la privacidad de éste en cuanto concierne a su correspondencia personal, pues ello podría implicar, además, la violación del derecho constitucional consagrado en el art. 18 de la Carta Magna” (28).

IV. El fallo “S., R. O. c/ Expogral S.A. y otros s/ despido”, dictado por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Los miembros de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo -en voto concordante, la Dra. Graciela González y el Dr. Miguel Ángel Maza- confirmaron, en lo princi-

electrónico sea provisto por el empleador al trabajador en función de una relación laboral, se entenderá que la titularidad del mismo corresponde al empleador, independientemente del nombre y clave de acceso que sean necesarios para su uso; y destaca que el empleador está facultado para controlar la información que se transmita por medio de dicho correo y, en su caso, prohibir su uso para fines personales. Finalmente, la misma disposición refiere que el ejercicio de estas facultades por parte del empleador, así como las condiciones de uso y acceso al correo electrónico laboral, deberá ser notificado por medio fehaciente al trabajador al momento de poner a su disposición el correo electrónico o en cualquier oportunidad posterior como requisito previo a su ejercicio. Ver texto del Anteproyecto en extenso en DT, 2001-1972. (23) PALAZZI, Pablo, “Los delitos informáticos en el Código Penal. Análisis de la ley 26.388”, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009; LIVELLARA, Carlos Alberto, “El ‘uso debido’ de las facultades de control del empleador del correo electrónico e internet frente a la Ley 26.388”, Co-

pal, el pronunciamiento de Primera Instancia en la causa de referencia, y redujeron el monto de condena dispuesto en la citada decisión. Cabe reseñar, brevemente, cuáles fueron los hechos que analizó el Tribunal. El 3 de julio de 2009 el Señor S. fue despedido por su empleadora Banpaku SA, por la utilización de información reservada de la empresa (como la base de datos, entre otros) con fines ajenos a su tarea, sin autorización y la realización de tareas ajenas a las que se desempeña en el establecimiento, en horario y lugar de trabajo, con el agravante de ser en beneficio económico propio y de terceros, importando la violación de las obligaciones a cargo del trabajador y motivando pérdida de confianza. Frente a tales circunstancias, la Doctora Graciela González, vocal preopinante de la causa, señala que por aplicación de las cargas probatorias procesales, correspondía a la empleadora demostrar que el dependiente utilizó información reservada de la firma en beneficio propio o ajeno, y que realizó tareas extrañas a las de la empresa en horario y lugar de trabajo. Destaca que del análisis detenido y pormenorizado de los elementos rendidos en la causa -informe del ingeniero como del perito en informática intervinientes-, no surge demostrado a través de las pruebas producidas que, efectivamente, el trabajador o un tercero se hubieran beneficiado económicamente con información reservada de la firma. Refiere que, si bien tales elementos probatorios permiten tener por cierto que el dependiente se envió e-mails a sí mismo con información vinculada a su trabajo en la empresa, no surge que dicha información fuera utilizada para tareas ajenas y mucho menos que lo fuera en beneficio propio o de terceros. No se ha demostrado la realización de ningún negocio en beneficio de terceros que pudiera vincularse con los datos que el trabajador se enviara, y tampoco puede afirmarse que estos últimos constituyeran información confidencial de la empresa que, por sus características, pudiera poner en riesgo la actividad o prestigio de esta última. En el voto también se indica que el envío de ciertas comunicaciones a terceros en horario de trabajo, no resulta suficiente para tener por acreditado el obrar desleal y contrario a la buena fe que debe regir en el contrato de trabajo, por cuanto esos envíos se habrían vinculado con la realización de un evento científico o promocional y con la gestión de una adhesión a dicho evento, y no puede objetivamente extraerse de la información compulsada, que para enviar esos mails el trabajador se hubiere sustraído en forma flagrante de sus tareas específicas o que, con ellas, entrara en competencia con su empleadora, máxime cuando no se desempeñaba en forma exclusiva para ésta, sino cumpliendo un horario reducido. continúa en página 12

lección de Temas de Derecho Laboral, Correo electrónico e internet en el ámbito laboral, Editorial Errepar, Buenos Aires, 2009, p. 153. (24) GUISADO, Héctor César, en BRONSTEIN, Arturo (Director), Cincuenta años de Derecho del Trabajo en América Latina, en Homenaje a la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social con motivo del 50º aniversario, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, p.105. (25) SARTINI, Marcela S., “La utilización del correo electrónico en el ámbito laboral”, op.cit. (26) CARCAVALLO, Esteban, “La preservación de la confidencialidad en el uso de herramientas informáticas”, DT, 2007 (diciembre), 1343. (27) VÁZQUEZ, Gabriela Alejandra (dir.), Tratado Jusrisprudencial y Doctrinario - Derecho del Trabajo. Responsabilidad civil y penal en el derecho laboral, Volumen 7, La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 494. (28) PIROLO, Miguel Ángel (dir.), Tratado Jurisprudencial y Doctrinario - Derecho del Trabajo. Relaciones Individuales, Volumen I, La Ley, Buenos Aires, 2010, p. 254.

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En definitiva, la empleadora no logró demostrar que el trabajador hubiere abandonado el servicio, ni que con el envío de los referidos e-mails hubiere incurrido en una grave afectación de la prestación comprometida. Es decir, concluye, que no habiéndose prohibido ni reglamentado la utilización de medios informáticos para comunicaciones de índole personal, las probanzas aportadas resultan objetivamente insuficientes para tener por acreditados los incumplimientos enrostrados al trabajador, como configurativos de la pérdida de confianza alegada en la misiva rescisoria, por lo que se decide considerar desajustado a derecho el despido dispuesto, máxime teniendo en cuenta que el empleado no contaba con antecedentes disciplinarios de igual o similar contenido y que no ha sido apercibido en momento alguno, en función del uso discrecional que habría efectuado de los elementos de trabajo suministrados por la empresa, por lo que aun cuando pudiera considerarse que se desarrolló alguna mínima actividad extra laboral dentro del horario y en el lugar de trabajo, ello resulta insuficiente para validar la extrema sanción adoptada. El Dr. Miguel Ángel Maza, en segundo término, adhirió a los fundamentos del voto de la Dra. González y compartió las conclusiones en su totalidad.

V. Otras soluciones jurisprudenciales Tal como se ha resaltado en algunas decisiones judiciales, no dudamos que el correo electrónico laboral o corporativo no está destinado al esparcimiento ni puede utilizarse para realizar solapadamente tareas paralelas, sino que es provisto evidentemente para facilitar el cumplimiento del objeto del contrato y, en última instancia, para alguna comunicación personal urgente (29).

Asimismo, podemos destacar algunas decisiones que, por cuestiones probatorias, han entendido que el empleador no logró demostrar la causa del distracto, es decir, la existencia del uso no autorizado del correo electrónico y de otros recursos informáticos suministrados por la empresa. Ello se concluyó, por ejemplo, frente a un mensaje de contenido pornográfico, enviado por un trabajador a sus compañeros de trabajo de Buenos Aires, como así también

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a compañeros de la filial de la ciudad de México (30).

También se ha considerado que, más allá del reproche moral, resulta desproporcionada la desvinculación de un superior jerárquico por remitir correos electrónicos pornográficos teniendo en cuenta que el trabajador no contaba con antecedentes disciplinarios. En el caso que referimos, la empleadora despidió al trabajador por haber procesado material pornográfico en el horario y lugar de trabajo (31). Al respecto, cabe recordar que “no todo incumplimiento contractual del trabajador es apto para provocar legalmente la ruptura del contrato de trabajo, ya que debe tratarse de una injuria que no consienta -ni aun provisoriamente- la continuidad de la relación laboral, debe consistir en un obrar contrario a derecho, o incumplimiento que asuma una magnitud suficiente para desplazar de primer plano el principio de conservación del contrato de trabajo regido por el art. 10 de la Ley de Contrato de Trabajo” (32). En otra causa se consideró que el distracto dispuesto también resultó improcedente porque si bien no fue comprobado que el trabajador utilizó el correo electrónico y el servicio de Internet de la empresa para fines personales, lo cierto es que el empleador ejerció en forma abusiva la aplicación de la máxima sanción que confiere la Ley de Contrato de Trabajo (33).

Tampoco constituye injuria grave contra el empleador el envío de un correo electrónico donde se realizaron críticas a los nuevos directivos de la empresa, destacando que en modo alguno las manifestaciones de quien trabaja pueden limitar el derecho constitucional de expresión, que también encuentra amparo en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo (34).

También es reiterada la desestimación del despido cuando no se demuestra la existencia de reglamentos o notificaciones o advertencias -verbales o escritas- que adviertan a sus empleados sobre el uso particular del correo electrónico (35), o bien no se verifica el perjuicio sufrido por el empleador (36). En efecto, si una empresa no tiene una política clara en el uso de las herramientas informáticas, no advirtiendo a quienes trabajan que solamente se permite su utilización en función de la actividad laboral que desarrollan en la firma, haciéndole conocer el derecho de la empresa de controlar el correc-

{ NOTAS } (29) CNTrab., Sala X, “García, Delia M. c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales”, 13/08/2003, La Ley, 2003-E, 926. (30) CNTrab., Sala III, “B.M. c/ S.G.S. - Societé Genérale de Surveillance SA s/despido”, 29/08/2003, El Dial 28/11/2003; Sala X, “G.V. c/ Crear Sistemas SA y otro s/ despido”, Sentencia Definitiva Nº 11.988 del 26/08/2003. (31) CNTrab., Sala I, “U. J. A .c/Bayer Argentina SA s/ despido”, 10/04/2003,. (32) CNTrab., Sala X, “Palio, Susana A. c/ Guns S.A. s/ despido”, Sentencia Definitiva Nº 7.574 del 27/12/1999. (33) CNTrab., Sala X, “G. V. c/ Crear Sistemas SA y otro s/ despido” y, del mismo Tribunal, “Palio, Susana Alicia c/ Guns SA s/ despido”, ya citadas. (34) CNTrab., Sala II, “Cisternas Álvarez, Gonzalo c/ Stefanini Argentina SRL y otro s/despido”, Sentencia Definitiva Nº 94.960 del 30/04/2007. (35) CNTrab., Sala III, “Acosta, Natalia c/ Disco SA”, 21/02/2003; “Romero, Walter Daniel c/ Comsat Argentina SA s/ despido”, Sentencia Definitiva Nº 88.673 del 23/04/2007, también del registro de la Sala III; y Sala VII, “Pereyra Leandro Ramiro c/ Servicios de Almacén Fiscal Zona Franca y Mandatos SA s/ despido”, DT, 2003-B, 1523. (36) CNTrab., Sala III, “Acosta Natalia c/ Disco SA”, ya citada. (37) Ver el análisis que desarrolla MIRANDA DE HERMIDA, Beatriz, “El e-mail laboral en la Argentina”, DT, 2001-B, 1892. (38) CNTrab., Sala X, “Villarruel, Roxana c/ Vestiditos

SA s/ despido”, 17/11/2003, La Ley, 2004-C, 455. (39) CNTrab., Sala X, “García Delia M. c/Yacimientos Petrolíferos Fiscales”, ya citada. (40) CNTrab.,, Sala V, “Bares Casares, Pablo S. c/ Total Austral S.A.”, 04/09/2006. (41) CNTrab.,, Sala I, “Uhrin, Jorge Andrés c/ Bayer Argentina SA s/despido”, Sentencia Definitiva Nº 80.557 del 10/04/2003. (42) CNTrab.,, Sala IV, “Lodigiani, Roberto Horacio c/ Central Multiservicios SRL”, 31/03/2009. Ver sobre el fallo: CONFALONIERI, Juan Ángel, “Algunas reflexiones sobre el uso del correo electrónico e internet por el trabajador en la empresa”, Colección de Temas de Derecho Laboral, Correo electrónico e internet en el ámbito laboral, Editorial Errepar, Buenos Aires, 2009, p. 95. (43) CNTrab.,, Sala X, “García Delia M. c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales”, ya citada. (44) CNTrab.,, Sala VII, “Viloria, Myriam A. c/ Aseguradora de Créditos y Garantías SA”, 11/07/2007. (45) TOSELLI, Carlos A., “El derecho a la intimidad y la facultad empresarial de contralor”, Revista de Derecho Laboral, Derechos y deberes de las partes, Volumen II, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2012, p. 184. (46) Doctrina del Tribunal Constitucional español en Sentencia 98/2000 del 10/04/2000 y Sentencia 186/2000 del 10/07/2000, citadas por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en “Don Adolfo c/ Diana Teknología S.L. y Fondo de Garantía Salarial”,12/09/2006.

to uso de los e-mails, se podría crear una falsa expectativa de privacidad (37).

En algunos casos, se ha sostenido que el uso personal del correo electrónico por los dependientes no configura injuria de tal magnitud que justifique el despido en los términos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo, si no tenía antecedentes disciplinarios, ni existía reglamento alguno sobre el uso de las herramientas laborales, considerando que la concesión de una clave personal de acceso permite inferir que existía cierta expectativa de privacidad en cuanto al uso del correo electrónico (38).

No obstante, en otras causas, se ha justificado el distracto cuando se acredita la distracción de parte de la jornada laboral en tareas ajenas al trabajo, así como también la utilización de modo impropio o irregular del correo electrónico provisto por el empleador, para fines personales. Al respecto se ha señalado que constituye injuria “la utilización durante el tiempo de trabajo de herramientas laborales para fines personales -en el caso, el desarrollo de un sitio de internet propio y utiliza para ellos los medios de comunicación de la empresa, como el e-mail-, pues ello contraría los deberes que el ordenamiento le impone al trabajador tales como el de manejarse con diligencia, poner la dedicación adecuada según las características del empleo y los medios instrumentales provistos, cumplir su prestación de buena fe y obrar con criterios de colaboración, solidaridad y fidelidad” (39). Similar criterio se ha sustentado si el dependiente fue desvinculado de la empresa por la ocupación de la memoria de la computadora laboral con archivos de uso personal y programas carentes de la respectiva licencia del fabricante (40). En otras causas, se ha reprochado no sólo la utilización del e-mail para fines ajenos al ámbito laboral sino, además, que contuvieran material pornográfico, sexista y otros similares. Así se ha entendido que ante la ausencia de sanciones previas del trabajador, resulta desproporcionada la máxima sanción adoptada por la falta cometida y, más allá del reproche moral que provoca tal conducta, se entiende preferible la adopción de suspensiones por causas disciplinarias (41). Por otra parte, se ha considerado que la remisión de un e-mail destinado a un superior, empleando términos descalificantes y expresiones sexistas, constituye injuria suficiente para justificar el distracto. En la causa, se consideró que el control de los correos electrónicos no violenta la intimidad del trabajador porque éste había aceptado el reglamento interno de la empresa que prohibía estas conductas y se agregó que la prueba reunida resultaba suficiente para demostrar los extremos invocados (42).

Finalmente, cabe destacar que las decisiones judiciales han sido más estrictas al valorar las conductas de los dependientes cuando éstas revelan tareas en concurrencia o competencia con la empresa empleadora. Se ha sostenido que no resulta indispensable que se acredite tanto que el empleado utilizó el tiempo y las herramientas de trabajo en su beneficio, como que brindó información confidencial a una pro-

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veedora de la firma y que participó en un sitio de internet cuyos auspiciantes tenían vinculación con la empleadora (43). En el mismo sentido se entendió que el envío de información confidencial de la empresa por correo electrónico a otra firma no es compatible con la prosecución de la relación laboral, ya que de esa forma ha violado las más elementales pautas de una relación de trabajo (44).

VI. Algunas reflexiones finales

En la actualidad no podemos discutir la necesidad de la utilización de los medios informáticos en los distintos sistemas de producción y en la comunicación, sin duda, imprescindibles. Sin embargo, si bien en las pautas establecidas en la Ley de Contrato de Trabajo encontramos herramientas idóneas para dirimir las situaciones que pueden presentarse, lo cierto es que mientras no exista una normativa legal específica en nuestra materia que reglamente el uso de tales recursos informáticos, será el empleador -como titular de las facultades jerárquicas- quien deberá establecer las pautas de su utilización en reglamentos o códigos de conducta, respetando y preservando el derecho de intimidad del trabajador. Es real, como bien precisa Carlos Alberto Toselli, que: “los avances tecnológicos permiten precisar de manera mucho más definida conductas y la realización de ilícitos contractuales, pero su frontera ha de ser sin hesitación la preservación del derecho a la intimidad del trabajador para de esa manera priorizar su valoración como ciudadano, antes que su situación de sociológicamente dependiente e hiposuficiente, por su notoria debilidad contractual” (45).

En última instancia, quedará a cargo de los Tribunales la evaluación de las circunstancias fácticas y probatorias que permitan alcanzar las soluciones en cada caso concreto sometido a revisión judicial. En definitiva, como bien señaló el Tribunal Constitucional español, “los controles empresariales que puedan establecer los empleadores en uso de su derecho de controlar la actividad de los trabajadores serán lícitos mientras no produzcan resultados inconstitucionales”. Y agregó que “para poder afirmar si ese respeto se entiende producido o no, habrá que establecer en cada caso si la medida empresarial adoptada se acomoda a las exigencias de proporcionalidad entre el fin pretendido con ella y la posible restricción de aquel derecho fundamental de los trabajadores, para lo cual es necesario constatar si dicha medida cumple tres requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (objetivo de idoneidad); si además es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)” (46). l Cita on line: AR/DOC/14/2015

edictos El Juzgado Civil N° 95 cita y emplaza por 30 días a herederos y acreedores de HAYDEE FRANCISCA GALLI. Publíquese por 3 días. Buenos Aires, 22 de diciembre de 2014 María de las Mercedes Domínguez, sec. int. LA LEY: I. 03/02/15 V. 05/02/15 El Juzgado de 1ª Instancia en lo Civil y Comercial N° 7; Dtal. de Morón, Secretaría Única, sito en calle Brown esq. Colón, P:2, Cuerpo B, Morón (1708), Pcia. de Bs. As., cita y emplaza por diez días a herederos de Trayay, Antonio Agustín y a quienes se consideren con derechos sobre el inmueble sito en el Partido

de Ituzaingó, Pcia. de Bs. As., con frente a la calle José Hernández N° 3972, entre las de F. Ramírez y De La Tradición con la siguiente nomenclatura catastral: Cir. IV, Sec. N, Manz. 217, Parc. 3, matrícula 33832, para que comparezcan en autos a contestar demanda entablada por la actora en los caratulados: “TAPIA GONZALEZ, LUISA ANDREA DEL CARMEN C/HEREDEROS DE TRAYAY ANTONIO AGUSTIN S/ESCRITURACIÓN”, (Expte. N° MO-15766/2014), bajo apercibimiento de nombrárseles Defensor Oficial de Pobres y Ausentes. El presente deberá publicarse por dos días en el “Boletín Judicial” y en el diario

“LA LEY” de la Ciudad Autónoma de Bs. As. Morón, 2 de diciembre de 2014 Roberto Veiss, sec. LA LEY: I. 02/02/15 V. 03/02/15 El Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil N° 90, Secretaría Única, cita y emplaza por treinta días a herederos y acreedores de ANDRES SANCHEZ, a efectos de que hagan valer sus derechos. El presente deberá publicarse por tres días en el diario “La Ley”. Buenos Aires, 22 de abril de 2014 Gustavo Alberto Alegre, sec. LA LEY: I. 02/02/15 V. 04/02/15

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