Análisis de la Comisión Federal de Telecomunicaciones como Regulador de Telecomunicaciones en México

1

Con fundamento en los artículos 21 y 27 de la Ley Federal de Derecho de Autor y como titular de los derechos moral y patrimonial de la obra titulada “Análisis de la Comisión Federal de Telecomunicaciones como órgano regulador de telecomunicaciones”, otorgo de manera gratuita y permanente al Instituto Tecnológico Autónomo de México y a la Biblioteca Raúl Baillères Jr., autorización para que fijen la obra en cualquier medio, incluido el electrónico, y la divulguen entre sus usuarios, profesores, estudiantes o terceras personas, sin que pueda percibir por tal divulgación una contraprestación.

JOSÉ OROPEZA GARCÍA

____________________________ FECHA

_____________________________ FIRMA

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A todos los que me ayudaron y apoyaron en esta empresa, Toda lista estaría incompleta. Gracias.

3

Indice. Introducción....................................................................................... 1 Capítulo I. La Regulación para la Competencia y la Importancia de los Órganos Reguladores....................................... 4 1. Regulación de las Telecomunicaciones........................................... 4 2. Órganos Reguladores de Telecomunicaciones................................ 6 3. Criterios Internacionales de Independencia de Órganos Reguladores de Telecomunicaciones.................................................. 11 4. La Creación de la Comisión Federal de Telecomunicaciones........ 15 Capítulo II. Análisis de la Comisión Federal de Telecomunicaciones..................................................................... 22 1. El Problema de la Desconcentración.............................................. 22 A. Los Medios Personales.............................................................. 25 B. Poderes de Instrucción y Revisión............................................ 27 C. Régimen de Responsabilidades Administrativas...................... 28 D. Régimen Presupuestal............................................................... 29 2. Facultades de la Comisión Federal de Telecomunicaciones.......... 30 A. facultades Ejecutivas: Concesiones y Permisos........................ 31 B. Supervisión, Verificación y Sanción......................................... 33 C. Facultades Normativas: Emisión de Regulación e Imposición de Obligaciones Específicas........................................ 37 D. Facultades Cuasi-jurisdiccionales: Arbitraje en Materia de Interconexión............................................................... 41 Capítulo III.- Conclusiones y Propuestas para el Órgano Regulador............................................................................ 43 1. Mecanismos de Corrección Institucional y Funcional.................... 45 A. Los Problemas Estructurales..................................................... 45 B. Los Problemas Funcionales....................................................... 50 2. Evaluación de las Propuestas Legislativas en Materia de Telecomunicaciones......................................................... 54 A. Propuesta del Congreso de las Telecomunicaciones................. 55 B. Propuesta de Reforma a la Ley de Radio y Televisión y de Ley Federal de Telecomunicaciones...................................... 57 3. Naturaleza Jurídica propuesta para la Comisión Federal de Telecomunicaciones.......................................................... 59 Conclusiones...................................................................................... 68 Bibliografía........................................................................................ 71 4

Introducción. El proceso de privatización de diversos sectores de la economía, como las telecomunicaciones, requirió un nuevo papel en la actuación del estado, que pasó de ser prestador directo de servicios, a regulador de las empresas prestadoras de estos servicios. Este nuevo papel regulador, para el estado mexicano, se reflejó en la creación de diversos entes administrativos, cuyo papel era, precisamente, regular estas industrias recientemente privatizadas. En el caso particular de las telecomunicaciones, se creó la Comisión Federal de Telecomunicaciones, como órgano desconcentrado de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, con el objeto de regular las telecomunicaciones en nuestro país. Desde su creación en 1996, la Comisión Federal de Telecomunicaciones ha tenido una responsabilidad compartida con la S.C.T. en la regulación del mercado de las telecomunicaciones. Para que la Comisión Federal de Telecomunicaciones pueda llevar a cabo su labor como órgano regulador del mercado de las telecomunicaciones es necesario otorgarle los elementos jurídicos, personales y materiales que requiere. Así mismo, en virtud de su papel de órgano regulador, la Cofetel requiere además, de cierto grado de independencia respecto del gobierno central del estado y facultades propias suficientes para mantener bajo una adecuado escrutinio a la industria que le corresponde regular. Para saber si la Cofetel cuenta con los elementos necesarios para el desarrollo de su labor, es importante analizar sus elementos orgánicos y funcionales en el contexto nacional e internacional. Así, en primer lugar, debemos analizar el tipo de ente administrativo que es la Comisión Federal de telecomunicaciones, su orígen y la situación histórica en que fue creada. Así mismo, debemos revisar los elementos que se han considerado importantes a nivel mundial para la independencia de este tipo de órganos reguladores, considerando el grado de independencia que los organismos internacionales en la materia proponen para los órganos reguladores de telecomunicaciones. Posteriormente, haremos un análisis, con los elementos que se obtengan en el primer capítulo, con el objeto de saber si la Comisión 5

Federal de Telecomunicaciones cuenta con los elementos considerados necesarios, o recomendables, para el desempeño de su labor como órgano regulador. Durante este análisis, verificaremos, en primer lugar, los elementos orgánicos de la Comisión, tomando particular cuidado de la situación jurídica de la Cofetel, así como sus recursos materiales, jurídicos y humanos. Lo anterior con la intención de saber si estos elementos apoyan o complican la necesidad de independencia de la Comisión Federal de Telecomunicaciones como órgano regulador. Así mismo, se analizarán las facultades que fueron otorgadas a la Comisión, tanto en sus alcances, controles, forma en que se otorgaron y ejecución en la práctica. De este análisis, pretendemos resumir los elementos con que cuenta y los elementos que le hacen falta a la Comisión Federal de Telecomunicaciones como órgano regulador de las telecomunicaciones en nuestro país. Finalmente, con el resultado del análisis que haremos en el segundo capítulo, en el tercer capítulo intentaremos obtener conclusiones y elaborar propuestas para el órgano regulador, sus elementos, recursos y facultades, con el objeto de fortalecer su papel en la industria, completar su independencia y, en general, favorecer su trabajo como un órgano regulador completo de la industria particular que son las telecomunicaciones. Así mismo, nos permitiremos evaluar las principales propuestas legislativas en la materia, con el objeto de revisar sus propuestas para el órgano regulador, y revisar el grado de avance que estas significarían para el mismo, en el contexto del análisis realizado. Finalmente, nos permitiremos elaborar una propuesta propia para el órgano regulador, tratando de incluir lo más importante en los temas analizados. Esta propuesta para el órgano regulador, su estructura, sus elementos humanos, materiales y jurídicos y sus facultades, tiene la intención de dar forma concreta al resultado y las propuestas del análisis llevado a cabo. El objeto del estudio es saber si la Comisión Federal de Telecomunicaciones, como órgano regulador, cuenta con los elementos que requiere según criterios internaciones y el orden jurídico nacional, para el desempeño del papel de órgano regulador especializado en telecomunicaciones que tiene encomendado. 6

Capítulo I. La regulación para la competencia y la importancia de los órganos reguladores. 1. Regulación de las Telecomunicaciones. El cambio del rol de los estados en el contexto de la globalización1, propició que los estados dejaran de buscar la actuación directa2 en ciertos mercados. En opinión de Eva Desdentado, se trató de considerar el servicio público desde el punto de vista de la regulación y no de la prestación3 del mismo. Este cambio en el papel del estado se basó en la creencia de que el mercado y la competencia son más eficientes que la burocracia pública4. Así, los estados buscaron fomentar la competencia de diversos mercados, incluyendo las telecomunicaciones5. La industria de las telecomunicaciones, se distingue de otros sectores por su carácter particular, determinado por la tendencia al monopolio6, incluso de forma natural7, el constante cambio tecnológico8 que tiende a la unificación9 y la regulación particular que suele tener, derivada de los factores anteriores.

1

Muñoz Machado Santiago, Servicio Público y Mercado, Tomo 1, Madrid 1998. P.

17. 2

Nieto Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, 2 edición, Ed. Tecnos,

Madrid 1994, P. 30. 3

Desdentado Daroca Eva, Op. Cit., P. 187.

4

Cortes Campos Josefina, El Presupuesto institucional para la reforma estructural: la

CRE, ¿un organismo regulador independiente?, Revista Mexicana de Derecho Público, No. 1, Febrero de 2001, ITAM, México 2001., P. 71. 5

Unión Europea, Directiva 2002/21/CE, Parlamento Europeo y Consejo de Europa

del 7 de Marzo de 2002, Diario Oficial de las Comunidades Europeas 108/33 del 24 de Abril de 2002., Considerando Primero. 6

Desdentado Daroca Eva, La crisis de Identidad del Derecho administrativo:

Privatización, Huida de la Regulación Pública y Administraciones Independientes, Triant Lo Blanch, Valencia 1999. P. 176. 7

Ibidem, P. 173.

8

Cfr. Fernández Ruiz Jorge, Perspectivas del Derecho Administrativo en el Siglo

XXI, Serie Doctrina Jurídica No. 104, Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, 7

El carácter particular de este sector obliga a buscar una regulación que intente asegurar la competencia, aun contra las tendencias naturales de este mercado10. Parte de las medidas tomadas para fomentar dicha competencia han incluido la privatización de las empresas estatales del sector11 y la separación de las funciones de regulación del sector de las de control de las empresas estatales de telecomunicaciones. Esta separación de las funciones de regulación y prestación se logró, en ciertos casos, a través de la creación de órganos reguladores jurídicamente separados del resto de la administración pública del estado12. 2. Órganos Reguladores de Telecomunicaciones. La tendencia a buscar un regulador especial para el sector13, por lo general con carácter independiente14, es una tendencia de alcance

México 2002. P. 200. y Muñoz Machado santiago, Servicio Público y Mercado, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid 1998. P. 18. 9

Senado de la República, Exposición de Motivos de la Ley Federal de

Telecomunicaciones,

7

de

Junio

de

1995,

consultado

en

Internet

www.cft.gob.mx/html/9_publica/2_leyfed/expo_motivos.html el 24 de Febrero de 2005 10

Telecommunications Regulators: Institutional Structures and Responsabilities,

OCDE, Directorate for Science, Technology and Industry, Comitee for Information, Computer and Communications Policy, Noviembre 1999. P. 4. 11

Desdentado Daroca Eva, Op. Cit., P. 164.

12

Unión Europea, Directiva 2002/627/CE, Parlamento Europeo y Consejo de Europa

del 29 de Julio de 2002, Diario Oficial de las Comunidades Europeas 200/38 del 30 de Julio de 2002. Considerando Segundo. 13 14

Desdentado Daroca Eva, Op. Cit., P. 166. ECTA, Report on the relative effectiveness of the regulatory frameworks for

electronic communications in Belgium, Denmark, France, Germany, Ireland, Italy, the Netherlands, Spain, Sweden and the United Kingdom, P. 37. 8

mundial15 que ha probado excelentes resultados en ambientes de competencia16. Dentro del marco de liberalización económica17 de las telecomunicaciones se buscó regular este sector18 a través de órganos con autonomía operativa, entendida esta como un ámbito de autonomía ejecutiva para el desarrollo de sus funciones19. Esta autonomía ejecutiva puede no separar totalmente al órgano de la Administración pública, pero sí neutraliza su gestión en términos políticos20. Con la independencia de la naturaleza jurídica que se asigne a los órganos reguladores se busca lograr los siguientes objetivos: 1) Mejorar la administración de los bienes escasos que se manejan en el sector21 como lo son el Espectro radioeléctrico y las posiciones orbitales; 2) Mantener una separación del órgano regulador respecto de la política del gobierno22, esto, para permitirle una actuación objetiva; 3) Transparentar los procesos, trámites y actuaciones de la autoridad, y así evitar la discrecionalidad por parte de la misma; y 4) Predecir la actuación del órgano regulador, para dar seguridad a los participantes del sector. Al crear órganos reguladores independientes se busca también mayor cercanía con los consumidores y la industria23, con el objeto de representar mejor los intereses de todos los sectores participantes; y un 15

IDET, Boletín Informativo, 006/2003, del 11 de Diciembre de 2003. Consultado

en Internet, www.idet.com.mx, el 16 de Junio de 2004, P. 2. 16

ECTA, Op. Cit., P. 3.

17

Fernández Ruiz Jorge, Op. Cit., P. 199.

18

Wu Irene, Traits for an Independent Communications Regulador: A search for

Indicators, FCC, International Bureau Working Paper Series, Junio 2004. P. 15. 19

Desdentado Daroca Eva, Op. Cit., P. 133.

20

Ibidem., P. 134.

21

OCDE, Directorate for Science, Technology and Industry, Op. Cit., P. 28.

22

Olivera Toro Jorge, Manual de Derecho administrativo, 7a edición, Porrua,

México 1997, P. 294. 23

Wu Irene, Op. Cit., P. 4. 9

mejor manejo de una industria “con relevantes funciones económicas”24, especialmente a la luz de la importancia estratégica de este sector en la economía mundial. Por último, debe advertirse que no obstante los criterios de independencia que se establezcan en la teoría, en la práctica lo que finalmente importa es la percepción del público sobre la legitimidad del papel del órgano regulador, esto en opinión de la F.C.C. 25, a través de Irene Wu: “while any number of mechanisms can be constructed to aid in establishing a regulatory regime’s independence, in the end it is the perception of the public that matters the most.”26

Todo lo anterior, es con la intención de permitir el desarrollo económico del sector27, a través de dar seguridad a la inversión privada, sin perder de vista la responsabilidad social y política28 que corresponde a una industria con importantes repercusiones sociales y políticas. Si bien la eficacia de los órganos reguladores constituye ya un lugar común, debemos tener presente la crítica expresada por Eva Desdentado en el sentido de considerarlos como un “mecanismo de corrección de las supuestas deficiencias de la democracia”29, carente de legitimación democrática30. Por otro lado, la creación de estos órganos se ha considerado también como una huida del estado del sector regulado bajo este esquema, pues deja decisiones de vital importancia

24

Parada Ramón, Derecho Administrativo II. Organización y Empleo Público, 14ª

edición, Marcial, Madrid 2000. P. 288. 25 26

Federal Communications Commission. “mientras que cualquier número de mecanismos pueden ser construidos para

ayudar a establecer la independencia de un régimen regulatorio, al final, es la percepción del público la que más cuenta” Cfr. Wu Irene, Traits for an Independent Communications Regulator: A Search for Indicators, FCC, International Bureau Working Paper Series, Junio 2004, P. 29. 27

OCDE, Directorate for Science, Technology and Industry, Op. Cit., p. 15.

28

Wu Irene, Op. Cit., P. 5.

29

Eva Desdentado Daroca, Op. Cit., P. 139.

30

El hecho de que los órganos reguladores sean por lo general especializados, y sus

titulares no sean elegidos democráticamente hace pensar en esta posibilidad. 10

en poder de élites especializadas, carentes de responsabilidad política31. Con todo y las críticas apuntadas, parece que la tendencia mundial a crear órganos reguladores independientes difícilmente puede revertirse. Revisando el caso europeo, en el caso de la Unión Europea buscó la competencia en el sector telecomunicaciones a través de la regulación comunitaria32, la que incluyó la obligación de establecer órganos reguladores independientes en todos los estados miembros33. En el mismo escenario, se ha buscado crear un solo órgano regulador a nivel europeo34, idea que nunca se definió a detalle. Y aunque esto no ha sucedido a la fecha, se creó un “Grupo de Reguladores Europeos”35, con el objeto de fomentar una aplicación uniforme de la regulación comunitaria en los países miembros de la Unión Europea36. En Francia por ejemplo, el Regulador de la industria37 absorbe casi todas las funciones de regulación del sector telecomunicaciones, incluyendo la emisión de licencias y permisos del sector, el control contable y tarifario de los operadores, así como la vigilancia del sector. Esta amplitud de facultades convierten al órgano regulador en la

31

Desdentado Daroca Eva, Op. Cit., P. 140.

32

Bello Hernández Carlos A. y Martínez Guerra Luís Francisco, Marco Legal de las

Telecomunicaciones, Revista IDET, Número 1, México 2002, P. 15. 33

Unión Europea, Directiva 97/51/CE, Parlamento Europeo y Consejo de Europa del

6 de Octubre de 1997., Considerando 9. 34

Desdentado Daroca Eva, Op. Cit., P. 180.

35

Unión Europea, Directiva 2002/627/CE, Parlamento Europeo y Consejo de Europa

del 29 de Julio de 2002, Diario Oficial de las Comunidades Europeas 200/38 del 30 de Julio de 2002., Artículo Primero. 36

Unión Europea, Directiva 2002/627/CE, Parlamento Europeo y Consejo de Europa

del 29 de Julio de 2002, Diario Oficial de las Comunidades Europeas 200/38 del 30 de Julio de 2002., Artículo Tercero. 37

El Organo Regulador de Telecomunicaciones en Francia es la “Autorité de

Regulation des Communications Electroniques et des Postes”, ARCEP por sus siglas (Autoridad de Regulación de Comunicaciones Electrónicas y Correos). 11

autoridad casi absoluta del sector38. Esta autoridad está dirigida por un colegio de cinco miembros, los que son elegidos por el Presidente de Francia (tres), el Presidente del Senado (uno) y de la Asamblea Nacional(uno). Por su parte, en el caso Norteamericano se buscó la creación de Comisiones Independientes39 como entes con independencia técnica, misma que permitió a estas comisiones alcanzar una legitimidad técnica40. Así, se creó en 1934 la Federal Communications Commission41 (F.C.C.), con el objeto de regular las telecomunicaciones42 en los E.U.A. La F.C.C., fue creada y regulada, en primer lugar por la “Communications Act of 1934”43, primera ley que reguló dicha materia en Estados Unidos. Dicha ley establece a la FCC con el objeto de centralizar la autoridad en la materia en una sola entidad, y lograr una ejecución más efectiva de la ley44. La F.C.C., a la fecha esta dirigida por cinco comisionados, elegidos por el Presidente de este país con ratificación del Senado. Las facultades de esta comisión incluyen las siguientes: Emisión de licencias y permisos del sector, control y vigilancia de la operación técnica y operativa del sector, y la emisión de normas técnicas de la industria.

38

La otra autoridad con poder dentro de la industria es la de vigilancia de la

competencia económica. 39

Olivera Toro Jorge, Op. Cit., P. 294.

40

Montero Pascual Juan José, La Desregulación Estadounidense y la última crisis

del servicio público en Europa, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie, año XXXI, No. 94, Enero – Abril 1999, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM., P. 105. 41 E.U.A., 47 U.S.C. 151, Communications Act of 1934. Section 1. 42 E.U.A., 47 U.S.C. 152, Communications Act of 1996. De hecho, la aplicación de la ley y la F.C.C., incluye todas las comunicaciones, con excepción del Correo Postal. 43

(Ley de Comunicaciones de 1934),E.U.A., 47 U.S.C., Communications Act of

1934. 44

E.U.A., 47 U.S.C., Communications Act of 1934., Section 1. 12

3. Criterios Internacionales de Independencia de Órganos Reguladores de Telecomunicaciones. A nivel internacional existen criterios más o menos generalizados para determinar el grado relativo de independencia de los órganos reguladores nacionales. Estos organismos, por su función de regulación de sectores específicos45, y la relativa autonomía operativa que se les confiere46, han sido llamados “Watchdogs”47. En primer lugar, esta independencia se busca a través de una separación jurídica formal del gobierno central48. Se ha llegado a pensar, incluso, en sociedades civiles independientes del gobierno49. La separación referida busca obtener independencia de la política50, de la intervención estatal51 y de presiones e influencias del gobierno52. Por supuesto, ninguna separación es realista sin autonomía financiera53, tal y como explicaremos más adelante, buscando que el órgano regulador reciba sus recursos, ya sea protegidos o garantizados, del presupuesto central del estado54 o por financiamiento obtenido directamente de derechos, impuestos o aprovechamientos recaudados por el mismo órgano regulador55. No obstante lo anterior, se busca mantener cierta vigilancia operativa56 y política57 sobre el órgano regulador, por lo general a 45

Guerrero Orozco Omar, Teoría Administrativa del Estado, Oxford University

Press, México 2000, P. 196. 46

Ibid.

47

Ibidem, P. 169. (Perros Guardianes)

48

OCDE, Directorate for Science, Technology and Industry, Op. Cit., P. 15.

49

Tal es el caso de Austria. Cfr. OCDE, Directorate for Science, Technology and

Industry, Op. Cit., P. 14. 50

Wu Irene, Op. Cit., P. 27.

51

OCDE, Directorate for Science, Technology and Industry, Op. Cit., P. 14.

52

ECTA, Op. Cit., P. 13.

53

Wu Irene, Op. Cit., P. 27.

54

OCDE, Directorate for Science, Technology and Industry, Op. Cit., P. 17.

55

Wu Irene, Op. Cit., P. 13.

56

OCDE, Directorate for Science, Technology and Industry, Op. Cit., P. 15. 13

través de la emisión reportes regulares que se sometan a la aprobación de entes independientes del sector58, como lo son el Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo. Respecto de los titulares y funcionarios del órgano regulador, los criterios internacionales de independencia recomiendan: 1. En la designación, cuidar la imparcialidad, evitando las influencias indebidas de intereses particulares en el sector59. Así mismo, se recomienda la intervención de los diversos poderes políticos del estado60. 2. En la Remoción de funcionarios, se debe definir las causales para la remoción y transparencia en el proceso61, así como manejar en todo momento la remoción de funcionarios como un caso de excepción. 3. En cuanto al periodo que sirva el titular, se recomienda que este sea fijo, con el objeto de dar seguridad laboral62 al mismo. El parámetro internacional a este respecto, es de 5 años como periodo recomendado de duración del encargo del titular del órgano63. 4. La colegialidad de la titularidad del órgano regulador es recomendable64, pues obliga a que, en condiciones de igualdad65, solamente el conjunto de los miembros pueda ejercer las facultades del órgano regulador66 eliminando la idiosincrasia individual67 que tendría un titular único.

57

Wu Irene, Op. Cit., P. 27.

58

OCDE, Directorate for Science, Technology and Industry, Op. Cit., P. 15.

59

ECTA, Op. Cit., P. 13.

60

Ibidem, P. 15.

61

Ibidem, P. 17.

62

Wu Irene, Op. Cit., P. 27.

63

ECTA, Op. Cit., P. 13.

64

OCDE, Directorate for Science, Technology and Industry, Op. Cit., P. 15.

65

Parada Ramón, Op. Cit., P. 23.

66

Ibidem, P. 24.

67

Wu Irene, Op. Cit., P. 11 14

5.

La contratación y manejo de personal propio, fortalece la independencia del órgano regulador, al permitirle generar sus propios recursos humanos68. Finalmente, es preciso señalar que las facultades otorgadas al órgano regulador lo determinan en su mayor parte69, al establecer su campo de acción, su función dentro del sector y los límites y alcances de su actividad. La recomendación internacional, en cuanto a facultades, consiste en otorgarle al órgano regulador facultades propias suficientes70 en el sector, de forma que se genere una “área de autoridad claramente distinta”71 que incluya por lo menos: 1. El otorgamiento de licencias y permisos72 del sector. Esto, considerando su papel de imparcialidad dentro del mercado73 y aun frente al estado, convirtiéndolo en el agente idóneo para controlar el otorgamiento de los títulos habilitantes que permiten el ingreso de los particulares al sector. 2. Se recomienda a nivel internacional, que el órgano regulador tenga la responsabilidad de supervisar y vigilar a todos los participantes en el sector74. 3. Así mismo, para que el órgano regulador sea eficaz75, debe poder imponer sanciones a los participantes del sector. La facultad de sancionar permite al regulador hacer eficaz76 la normatividad que esta encargado de aplicar evitando que esta se convierta en

68

ACDE, Directorate for Science, Technology and Industry, Op. Cit., P. 15.

69

Parada Ramón, Op. Cit., P. 35.

70

Moreno Rodríguez Rodrigo, La Administración Pública Federal en México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie G, Estudios Doctrinales # 45, UNAM, México 1980., P. 187. 71

Wu Irene, Op. Cit., P. 27.

72

Ibidem, PP. 11 y 29.

73

OCDE, Directorate for Science, Technology and Industry, Op. Cit., P. 24.

74

ACDE, Directorate for Science, Technology and Industry, Op. Cit., P. 35.

75

Cfr. ECTA, Op. Cit., P. 12. y 15.

76

Nieto Alejandro, Derecho Administrativo sancionador, 2 edición, Tecnos, Madrid

1994, P. 26. 15

letra muerta. La sanción es esencial al derecho, pues da vida a la coacción que lo distingue y completa la norma jurídica. 4. También se recomienda que sea el órgano regulador y no el gobierno central quien emita la regulación secundaria del sector77; desde reglamentos, normas y planes técnicos, hasta lineamientos o criterios de interpretación administrativa. Esta regulación secundaria debe emitirse siempre dentro del marco de la legislación vigente y la normativa del mismo órgano regulador, con el objeto de permitir una adecuada operación diaria de los participantes del sector, conservando niveles mínimos de seguridad y calidad. Por último, debe señalarse que el conjunto de facultades de cualquier órgano regulador, debe ser determinado conforme al derecho de cada país78, pues una inadecuada legislación en la materia hace imposible a la autoridad sostener su actuación ante los particulares79. 4. La creación de la Comisión Federal de Telecomunicaciones. En el caso mexicano, la Comisión Federal de Telecomunicaciones se creó en una época de una nueva visión económica80 y de una nueva forma de regulación estatal81 con miras a la competencia efectiva82 en el sector. El 7 de Junio de 1995 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley Federal de Telecomunicaciones83. Esta ley regula las telecomunicaciones en la actualidad, clasificándolas como vías generales de comunicación84. La ley busca, en principio, fomentar la

77

ACDE, Directorate for Science, Technology and Industry, Op. Cit., P. 23.

78

Moreno rodriguez Rodrigo, Op. Cit., P. 42.

79

Nieto Alejandro, Op. Cit., P. 27.

80

Peña G. Carlos, El Análisis Económico de las Instituciones Legales, Apuntes de

derecho V, Universidad Diego Portales, Chile. P. 1. 81

Olivera Toro Jorge, Op. Cit., P. 280.

82

Lozano Alarcón Javier, El Órgano Regulador, Revista IDET, Número 1, México

2002., P. 4. 83

84

Ley Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit. Ibidem. Artículo 4. 16

competencia en el sector85 y clarificar la regulación del sector86 al unificarlo en una sola ley87. La nueva ley abrió a la competencia diversos mercados de la industria, tratando la inversión privada como norma, y no como excepción, como era el caso con la L.V.G.C.88 En congruencia con los objetivos de la ley, y de conformidad con el artículo Undécimo Transitorio de la Ley Federal de Telecomunicaciones89, se determinó la creación de un órgano desconcentrado con “autonomía técnica y operativa”90, a más tardar el 10 de Agosto de 199691, cuya misión principal sería fungir como órgano regulador independiente. La Ley Federal de Telecomunicaciones fue discutida de forma muy breve en ambas cámaras del Congreso de la Unión, y a pesar de que el papel del nuevo órgano regulador no fue mencionado en el breve debate92 de la propuesta en el Senado de la República93 (la cámara de origen); dicho papel sí fue mencionado, aunque brevemente, durante la discusión de la propuesta ante la Cámara de Diputados94 (cámara revisora).

85

Ley Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit. Artículo 7.

86

Castro Villalobos José Humberto, La Ley Federal de Telecomunicaciones y la

Comunicación Satelital, boletín Mexicano de Derecho Comparado, Nueva Serie año XXXI, Número 91, Enero - Abril 1998, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM., P. 1. 87

Ibíd.

88

Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit., P.3.

89

Ley Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit. Artículo Décimo Primero

Transitorio. 90

Instituto de Investigaciones Legislativas, Ley Federal de telecomunicaciones

Propuestas de Reforma, Senado de la República, Julio de 2002, P. 24. 91

Lozano Alarcón Javier, Op. Cit., P. 14.

92

De hecho, la discusión llevó solo un día en cada una de las cámaras.

93

México, Diario de Debates del H. Senado de la República del día 26 de Abril de

1995. 94

México, Diario de Debates de la Cámara de Diputados del día 18 de Mayo de

1995. 17

Durante dichas discusiones ante la Cámara de diputados destaca, dentro de las recomendaciones del Dictamen de la propuesta, la breve mención al “órgano desconcentrado que atenderá lo relativo a la regulación, normalización y desarrollo eficiente del sector telecomunicaciones”95. En este marco destaca la participación del

Diputado José Alberto Castañeda Pérez, del PAN96, quien se lamentó de que la Comisión referida y su la normatividad no fueran incluidas en el cuerpo de la ley que se discutía. Por último, la Diputada María Teresa Gómez Mont y Urueta97, consideró que el órgano que debía crearse obligaba al ejecutivo a “ceder el campo decisorio a las instancias especializadas”, y que este órgano en realidad acotaba el poder del presidente. Cabe mencionar, que la Diputada Gómez Mont no detalló la forma en que se acota el poder del presidente, lo que nos impide valorar correctamente su participación. Podemos aventurar la teoría de limitar el poder del Presidente en el otorgamiento de concesiones y permisos del sector, por la importancia de esta facultad; sin que tengamos pruebas para respaldar esta hipótesis. Todo lo anterior nos permite advertir que los legisladores, si bien tenían muy clara la idea del papel de este órgano desconcentrado como de “regulador”, y de su papel como un órgano especializado en la materia, no parece que hayan analizado detenidamente el conjunto de competencias que tendría o debería tener este órgano. Destaca que la única participación que se detiene en las funciones de este órgano, alude a facultades de: “regulación, normalización y desarrollo eficiente del sector” 98. Esto permite pensar que el papel que el legislador quiso para la Cofetel era principalmente el de un ente regulador especializado, y no el de un órgano regulador integral, que incluyera poderes completos de vigilancia y sanción en el sector. Esta hipótesis se refuerza, si se piensa que los legisladores no consideraron importante incluir la normatividad de este órgano dentro

95

Ibid.

96

Ibid.

97

Ibid.

98

Ibid. 18

del texto mismo de la ley en discusión99. De haberse considerado a este órgano como un agente regulador pleno dentro del sector con funciones determinantes dentro del mismo, habrían tenido mucho cuidado para incluir su regulación a través de la ley, y no esperar que un decreto presidencial lo hiciera100. Considerando lo anterior, no queda claro que los legisladores del congreso tuvieran un concepto claro respecto de este órgano y su papel en la industria, cuya creación y características delegaron al ejecutivo. Finalmente, el día 9 de Agosto de 1996, el último del plazo otorgado por la ley, se publicó en el Diario Oficial de la Federación el Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicaciones101. El decreto, firmado por el Presidente Ernesto Zedillo Ponce de León, creó al órgano desconcentrado prescrito en la Ley Federal de Telecomunicaciones, con la denominación de “Comisión Federal de Telecomunicaciones”102. La función principal de la Cofetel en términos de la ley, según Lozano Alarcón, es la de regular los mercados abiertos por la L.F.T.103 en la industria de las telecomunicaciones. Para Jorge Mier, el objetivo de la Comisión es: “regular y promover el desarrollo eficiente de las telecomunicaciones, a fin de ofrecer más y mejores servicios para un mayor número de personas”104. Podemos anticipar que la figura jurídica que se previó en la ley como más adecuada para la Cofetel, fue la de la desconcentración administrativa, pues se consideró que su campo de acción es más limitado (y por ende especializado) que el de un Secretaría de

99

Ibid.

100

El artículo úndecimo transitorio de la ley, establece que el ejecutivo federal creara

dicho órgano desconcentrado. 101

México, Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicaciones,

Diario Oficial de la Federación, 9 de Agosto de 1996. 102

Ibidem. Artículo Primero.

103

Ibidem., P. 1.

104

Mier y de la Barrera Jorge, Marco Jurídico de la Comisión Federal de

Telecomunicaciones. Análisis y Perspectivas, ITAM, México 2000, P. 32. 19

Estado105, órgano que debe cubrir un campo regulatorio mucho más vasto; así mismo, se consideró su libertad relativa106 al gestionar sus operaciones de forma separada a la de la administración central107. En el Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicaciones108 se establecieron para la misma, los siguientes objetivos109: a. Desarrollar infraestructura de telecomunicaciones, para impulsar el crecimiento económico y la integración nacional; b. Buscar mayor calidad, acceso e integración de servicios de telecomunicaciones, para apoyar la competitividad de la economía; y, c. Apoyar en el manejo y uso eficiente del espectro radioeléctrico y posiciones satelitales, manteniendo siempre el dominio del estado. Para el cumplimiento de estos objetivos, se le otorgaron a la Comisión110, las siguientes facultades: 1)Opinar respecto del otorgamiento y revocación de concesiones y permisos del sector; 2)Coordinar las licitaciones del Espectro radioeléctrico y mantener actualizado el Cuadro de Atribución de Frecuencias; 3)Llevar y mantener el Registro de Telecomunicaciones111 y tarifas; 4)Vigilar a los concesionarios y permisionarios del sector y proponer sanciones en su caso; e

105

Sánchez Gómez Narciso, Primer Curso de Derecho Administrativo, Porrua 1998.

P. 199. 106

Parada Ramón, Derecho Administrativo II. Organización y Empleo Público, 14ª

edición, Marical, Madrid 2000. P. 45. 107

México, Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, Diario Oficial de la

Federación, 29 de Diciembre de 1976. Artículo 17. 108

Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit.

109

Ibídem. Considerandos.

110

Ibidem. Artículo Segundo.

111

Si bien el Registro opera, en la práctica difiere mucho de lo que sería un registro

público. 20

5)Imponer obligaciones específicas en materia de tarifas, calidad e información, a los actores dominantes en el mercado. Las facultades generales que acabamos de enumerar, serán desglosadas y analizadas en el siguiente capítulo, con la intención de saber si estos objetivos y facultades corresponden al órgano regulador que pretende ser y a las características que requiere la industria de las telecomunicaciones.

21

Capítulo II. Análisis de la Comisión Federal de Telecomunicaciones. 1. El Problema de la desconcentración. La Comisión Federal de Telecomunicaciones, como se dijo en el capítulo anterior, es un órgano desconcentrado de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, con autonomía técnica y operativa. A la luz de la doctrina administrativa, la desconcentración, como forma de organización administrativa, nace en Francia112 como una solución a los problemas de la concentración administrativa, al manejar la operación periférica de la administración113. De Francia, esta forma administrativa llego a los países con influencia del derecho francés114. Galindo Camacho define la desconcentración como un acto jurídico por el que el titular de un órgano faculta a un órgano secundario para llevar a cabo actos de procedimiento, trámite o decisión, otorgándole la autonomía necesaria para el cumplimiento de sus tareas115. Acosta Romero por su parte, resume la Desconcentración Administrativa como: “hacer descender la facultad de decisión al nivel más bajo posible”116. Ante todo, la autonomía operativa117 es un elemento esencial para el cumplimiento de la función específica118 de los órganos desconcentrados. La autonomía operativa implica una mitigación del

112

Parada Ramón, Derecho Administrativo II. Organización y Empleo Público, 14

Edición, Marcial, Madrid 2000, P. 42. 113

Universidad Nacional Autónoma de México, Diccionario jurídico Mexicano,

Tomo II, 5ª Ed., Porrua, México, 1992. Página 1090. 114

Ibid.

115

Galindo Camacho Miguel, Derecho Administrativo, 3ª edición, Porrua, México

2000. P. 160. 116

Acosta Romero Miguel, Teoría General del Derecho Administrativo, 17 Edición,

Porrua, México 2004. P. 460. 117

Moreno Rodríguez Rodrigo, Op. Cit., P. 186.

118

Ibidem, P. 185. 22

control119 que tiene todo superior jerárquico sobre sus subordinados. Es decir, que el control jerárquico del órgano superior sobre el órgano desconcentrado se halla reducido120. La autonomía orgánica121 se basa en esta mitigación del control. Esta autonomía operativa permite a dichos órganos llevar a cabo sus funciones con la debida libertad, y alejado de las presiones de la industria y la política. Así mismo, la desconcentración implica una transmisión de funciones122 y facultades123 que correspondían de forma original al órgano superior124 y que son, por lo general delegados al órgano desconcentrado. Por último, cabe referir que el órgano desconcentrado requiere ser creado por un ordenamiento materialmente legislativo125; incluso, si es a través de un acto formalmente administrativo126 (como es el caso de un Decreto o Reglamento). En nuestro ordenamiento jurídico, La figura de la desconcentración, como forma de organización administrativa, está prevista por el Artículo 17 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, en cuyo texto se lee: “Para la más eficaz atención y eficiente despacho de los asuntos de su competencia, las Secretarías de Estado y los Departamentos Administrativos podrán contar con órganos administrativos desconcentrados que les estarán jerárquicamente subordinados y tendrán facultades específicas para resolver sobre la materia y dentro

119

Olivera Toro Jorge, Manual de Derecho Administrativo, 7ª Edición, Porrua,

México 1997, P. 282. 120

Cfr. Desdentado Daroca Eva, Op. Cit., P. 135.

121

Olivera Toro Jorge, Op. Cit., P. 285.

122

Sánchez Gómez Narciso, Op. Cit., P. 196.

123

Cfr. Moreno Rodríguez Rodrigo, La Administración Pública Federal en México,

Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie “G” Estudios Doctrinales #45, UNAM, México 1980, P. 186. y Parada Ramón, Op. Cit., P. 46. 124

Lozano Alarcón Javier, El Organo Regulador, Revista IDET, Número 1, México

2002, P. 7. 125

Sánchez Gómez Narciso, Op. Cit., P. 196.

126

Ibid. 23

del ámbito territorial que se determine en cada caso, de conformidad con las disposiciones legales aplicables.” 127

La antes descrita, es la única disposición de la L.O.A.P.F. que se refiere de forma expresa a los órganos desconcentrados. Esta escueta regulación deja una enorme discrecionalidad a la autoridad al momento de crear este tipo de órganos. Por lo anterior, antes de revisar a cualquier órgano desconcentrado, conviene analizar sus elementos orgánicos y funcionales, como lo son: sus medios personales, su patrimonio, y su independencia respecto de su superior jerárquico en materias de poderes de instrucción y revisión o de responsabilidades administrativas. Dicho análisis nos permite tener una mejor comprensión del órgano particular que se analiza, dado el enorme espectro de órganos desconcentrados que existen. A. Los Medios Personales. Para estudiar el personal de la Comisión Federal de Telecomunicaciones es esencial empezar por distinguir entre: los titulares de la Comisión, sus funcionarios intermedios y los demás servidores públicos que la integran. En primer lugar, en el decreto que crea la Cofetel expresa que la Cofetel tendrá 4 Comisionados, titulares de la Comisión, uno de los cuales es el Presidente128. Los Comisionados son designados por el ejecutivo federal, “a través del Secretario de Comunicaciones y Transportes”129. Este sistema, a diferencia de un sistema mixto de designación donde el poder legislativo participaría en el proceso, deja una discrecionalidad casi absoluta al ejecutivo federal.

127

México, Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, Diario Oficial de la

Federación, 29 de Diciembre de 1976. Artículo 17. 128

México, Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicaciones,

Diario oficial de la Federación, 9 de Agosto de 1996, Artículo Tercero. 129 Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit. 24

Los requisitos que establece el decreto de creación130 para ser comisionado requieren únicamente tener la nacionalidad mexicana y haber participado en forma destacada en cuestiones profesionales relacionadas con el sector. Cabe hacer notar que este último criterio es bastante subjetivo y puede, además, comprometer la imparcialidad de un comisionado que llega al órgano regulador directamente de la industria regulada. Una vez designados, los comisionados no tienen un periodo de encargo definido, por lo que duran en el puesto de forma indefinida, hasta su sustitución por el mismo ejecutivo federal. Esta indefinición en cuanto al periodo de su encargo niega a los titulares del órgano regulador la seguridad laboral que requieren para realizar sus funciones sin temor a perder su encargo como represalia. En virtud de que ni el decreto que la crea, ni el reglamento interior de la Comisión prevén requisitos o procedimientos especiales para la remoción de los comisionados, simplemente podemos asumir, que el periodo de un comisionado se termina cuando el ejecutivo designa a su sucesor, esto confirma que los comisionados no cuentan con un periodo fijo de encargo. En resumen, la designación, la remoción, y por lo tanto, el periodo de encargo de los comisionados de la Comisión Federal de Telecomunicaciones están sometidos totalmente a la discrecionalidad del ejecutivo federal, quien puede nombrar y remover a cualquier comisionado o incluso a todos los comisionados en cualquier momento, sin mayores requisitos que el que sean mexicanos y hayan tenido actividades dentro de la industria regulada. Tal situación compromete, sin duda alguna, la estabilidad que requieren los órganos reguladores para cumplir eficazmente con las competencias que el ordenamiento jurídico les asigna. Por otra parte, en cuanto a los funcionarios131 de la Cofetel, cabe referir que a partir del 7 de octubre de 2003132 conforme a la Ley del

130

Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit.,

Artículo Cuarto. 131

México, Ley del Servicio Profesional de Carrera en la Administración Pública

Federal, Diario Oficial de la Federación 10 de Abril de 2003. Artículo 3, fracción IX. 25

Servicio Profesional de Carrera, todas las plazas de funcionarios de la Comisión deben someterse a los concursos que esta ley prevé133. Este sistema de concursos permite una profesionalización del Servicio público y reduce significativamente la discrecionalidad en la contratación de funcionarios. Sin embargo, conviene advertir que este sistema no comprende, ni debe comprender a los titulares, cuya designación, por tener carácter político requiere de cierta discrecionalidad. Finalmente, en cuanto a los servidores públicos de la Cofetel, conforme al decreto que crea la Cofetel, la Comisión tiene un tabulador propio, independiente del de la Secretaría134, por lo que su personal se maneja de forma independiente al de la Secretaría, a pesar de tener el mismo Sindicato135 y es designado por los funcionarios de la misma Comisión. En conclusión, el personal de la Comisión Federal de Telecomunicaciones es independiente y separado del personal de la Secretaría; además de ser designado, contratado y removido por la propia Comisión, sin intervención externa. Lo anterior, por supuesto, con la excepción de los Comisionados mismos que son elegidos discrecionalmente por el Ejecutivo Federal136. B. Poderes de Instrucción y Revisión. Como parte del análisis de autonomía de la Comisión Federal de Telecomunicaciones es necesario revisar los poderes de Instrucción y Revisión con los que goza la Secretaría sobre los actos de la Comisión

132

Ley del Servicio Profesional de Carrera en la Administración Pública Federal, Op.

Cit. Artículo Primero Transitorio. 133

México, Ley del Servicio Profesional de Carrera en la Administración Pública

Federal, Diario Oficial de la Federación 10 de Abril de 2003. Artículo 3, fracción VII. 134 135

Ibidem. Artículo Séptimo, Segundo Párrafo. México, Ley de los Trabajadores al Servicio del Estado, Reglamentaria del

Aparatado “B” del Artículo 123 Constitucional, Diario Oficial de la Federación 28 de Diciembre de 1963. Artículo 68. 136

Vid Infra, 2.2. 26

y hasta que punto la Cofetel tiene independencia de estas funciones de control. En primer lugar, respecto del poder de instrucción, la Comisión no recibe instrucciones del Secretario. Sin embargo, esta sí esta obligada a resolver cualquier asunto que el Secretario someta a su consideración137, pero sin que el secretario pueda intervenir en su decisión respecto de dichos asuntos. Hablando del poder de revisión; y especialmente de la revisión ex post, es decir la que se da después de la actuación administrativa, el Pleno de la Comisión resuelve todos los recursos contra sus propias resoluciones138. Esto es un caso excepcional a los dispuesto en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo139. Desde la perspectiva ex ante, es decir, previa a la actuación administrativa, cabe recordar que algunas de las facultades de la Comisión, como se verá en el siguiente apartado, son sólo facultativas y permiten cierta discrecionalidad a favor de la Secretaría. C. Régimen de Responsabilidades Administrativas. En materias de Vigilancia y Disciplina de servidores públicos, la Comisión esta sujeta a la revisión y auditoría de su propio Órgano Interno de Control140, independiente del de la S.C.T. Así mismo, de conformidad con la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos141, los órganos internos de control de cada dependencia vigilan a los órganos

137

México, Reglamento Interior de la Comisión Federal de Telecomunicaciones,

Diario Oficial de la Federación 21 de Julio de 1999. Artículo 15, fracción XVII. 138

México, Reglamento Interior de la Comisión Federal de Telecomunicaciones,

Diario Oficial de la Federación 21 de Julio de 1999. Artículo 15, fracción XX. 139

Ley Federal de Procedimiento Administrativo, Op. Cit., Artículo 86.

140

cfr. México, Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores

Públicos, Diario Oficial de la Federación 13 de Marzo de 2002. Artículo 4 y 5. 141

México, Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores

Públicos, Diario Oficial de la Federación 13 de Marzo de 2002. 27

desconcentrados de la misma142. Sin embargo, la Cofetel tiene un órgano interno de control separado del de la S.C.T.143 D. Régimen Presupuestal. Respecto al Presupuesto de la Cofetel, si bien según Narciso Sánchez, los órganos desconcentrados no tienen presupuesto propio144 como regla general, la Comisión presenta un caso de excepción. A la C.F.T., se le permitió manejarse como una “unidad de gasto autónoma” 145 , aunque formalmente no exista definición explícita de dicho término. Así, conforme al Decreto que crea a la Cofetel, este presupuesto “no podrá ser objeto de transferencia a otras unidades 146

administrativas de la Secretaría”

.

El presupuesto de la Cofetel es elaborado por el Presidente147 del Pleno de la misma, quien envía el Proyecto de Presupuesto a la S.C.T., donde se integra al Presupuesto Global de la Secretaría para su envío a la S.C.T.148 Una vez enviado a la S.H.C.P., el único órgano que puede modificar el proyecto es la Dirección General de Programación y Presupuesto ‘B’, que solo puede modificarlo por motivos de congruencia, o por suplencia, cuando el Presupuesto no sea enviado a tiempo por la S.C.T.149 Así, salvo la remisión que hace la S.C.T. del 142

Tal es el caso de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios

de la Secretaría de Salud, que es controlada por el órgano interno de control de la S.S.A. 143

México, Reglamento Interior de la Comisión Federal de Telecomunicaciones,

Diario Oficial de la Federación 2 de Enero de 2006. Artículos 4 y 30. 144

Sánchez Gómez Narciso, Op. Cit., P. 195.

145

Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit.,

Artículo Séptimo. 146

Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit.,

artículo Séptimo. 147

Reglamento Interno de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit.,

Artículo 16, fracción VIII. 148 Oficio CFT/D01/UE/SAI/0460/2006, Emitido por la Unidad de Enlace de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Emitido el 31 de Enero de 2006. 149 México, Reglamento Interior de la S.H.C.P., Diario Oficial de la Federación del 11 de Septiembre de 1996. Artículo 65-A, Fracciones VII y VIII. 28

presupuesto de la Comisión, este es, de hecho, separado e independiente del de la S.C.T. Una vez aprobado el Presupuesto por la Cámara de Diputados, este no puede ser modificado por ningún funcionario, ni dentro de la S.C.T. ni dentro de la Comisión. Finalmente, el buen ejercicio del presupuesto de la Cofetel, es vigilado por: la Contraloría Interna de la Cofetel150, la Secretaría de la Función Pública151 y la Auditoría Superior de la Federación152. Este Control presupuestal, que es separado del de la S.C.T., es el mismo que aplica en general a todas las dependencias de la Administración Pública Federal. 2. Facultades de la Comisión Federal de Telecomunicaciones. En este apartado se analizará las facultades con que cuenta la Comisión Federal de Telecomunicaciones para llevar a cabo la función que tiene, como órgano regulador de las telecomunicaciones en México. Antes de comenzar, conviene recordar que como muchos órganos reguladores, la Comisión Federal de Telecomunicaciones tiene facultades de tres tipos generales: Normativas, ejecutivas y jurisdiccionales. En virtud de que las facultades ejecutivas representan la mayor parte de las facultades y funciones de la Cofetel, estas se analizan en primer lugar, y posteriormente, las facultades normativas y jurisdiccionales. A. Facultades Ejecutivas: Concesiones y Permisos. La facultad más importante de todo órgano regulador es el control sobre el acceso al mercado regulado. En el caso de las telecomunicaciones, la vía de entrada153 al mercado de las

150

Vid Supra 2.1.3.

151

México, Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, Diario Oficial de la

Federación 29 de Diciembre de 1976. Artículo 37, Fracciones V y VII. 152

México, Ley de Fiscalización Superior de la Federación, Diario Oficial de la

Federación 29 de Diciembre de 2000. Artículo 2, Fracción VI. 153 Fraga Gabino, Derecho Administrativo, revisado por Manuel Fraga, 41ª edición, Porrúa, México, 2001. p. 236. 29

telecomunicaciones es la concesión administrativa154, misma que actúa como título habilitante y se haya previsto en la misma Ley Federal de Telecomunicaciones. La Ley Federal de Telecomunicaciones utiliza a las concesiones en la búsqueda de una competencia efectiva entre los prestadores de servicios de telecomunicaciones. Así mismo, busca, a través de las concesiones administrativas, dar certeza jurídica a las inversiones155 y facilitar el ingreso al mercado156 regulado. En materia de concesiones y permisos, la Comisión Federal de Telecomunicaciones tiene la función de opinar al respecto del otorgamiento, modificación, transmisión y revocación de concesiones157. Esta función, que le fue asignada, tanto por su decreto de creación158 como por el reglamento interior de la S.C.T.159, se refiere a los aspectos Financieros160, jurídicos161 y técnicos de las solicitudes de concesión. Para emitir su opinión, la Comisión puede, si lo considera necesario, requerir información adicional162 al solicitante. Con la información y los análisis correspondientes, el Pleno hace un estudio completo del proyecto del solicitante y su capacidad para llevarlo a cabo.

154

Ley Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit., Artículo 11.

155

Fraga Gabino, Op. Cit. P. 64.

156

Ibidem. P. 65.

157

Mier y de la Barrera Jorge, Marco Jurídico de la Comisión Federal de

Telecomunicaciones, ITAM, México, 2000. Páginas 42 a 43. 158

Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit.,

Artículo Segundo, fracción IV. 159

México, Reglamento Interior de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes,

Diario Oficial de la Federación, 19 de marzo de 1994, Artículo 37 Bis, fracciones V a VII. 160

Reglamento interno de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit.

Artículo 21, Inciso C, Fracción I. 161

Acuerdo por el que se establece el procedimiento para obtener concesión para la

instalación, operación o explotación de redes públicas de telecomunicaciones locales al amparo de la Ley Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit. Punto 2.4.1.2. 162

Reglamento Interior de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit.

Artículo 22, Apartado B, Inciso X. 30

La Opinión que emite la Cofetel de la solicitud, es enviada a la Secretaría para su consideración. La S.C.T. puede hacer suya o no la opinión de la Cofetel, siempre que funde y motive dicha decisión, y en su caso otorgar o no la concesión solicitada. En resumen, a pesar de ser la Cofetel la que lleva a cabo todo el estudio y análisis del proyecto respectivo, es la Secretaría la que decide finalmente si se entrega o no la concesión que se solicita. Así tenemos una facultad donde la S.C.T. tiene un control discrecional sobre la actuación del órgano regulador y sobre el sector regulado. Esta situación niega simplemente al órgano regulador las herramientas necesarias para controlar el ingreso al mercado regulado y a la vez niega a los particulares la certeza jurídica que requieren en sus inversiones. Esta misma situación de discrecionalidad se presenta con las opiniones que emite la Cofetel sobre modificaciones y revocaciones de concesiones, donde la Cofetel solo emite una opinión que la S.C.T. puede o no hacer suya, mitigando la función técnica de la Comisión que emite una opinión especializada, que se convierte en discrecional para la S.C.T., quien decide en definitiva. Esta situación debilita significativamente al órgano regulador al negarle el primer papel que corresponde a cualquier órgano regulador: el control del ingreso al mercado regulado. B. Supervisión, Verificación y Sanción. La Comisión Federal de Telecomunicaciones tiene la función de vigilar que las concesiones y permisos163 cumplan con la normativa legal y técnica que les es aplicable. Esta función incluye, entre otras, la integración de los expedientes de las concesiones y permisos164 y llevar y mantener actualizado el Registro de Telecomunicaciones165. 163

Mier y de la Barrera Jorge, Op. Cit., P. 42

164

Reglamento Interno de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit.,

Artículo 26, Apartado B, Fracción XII. 165 Ley Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit. Artículo 64. Cabe hacer notar que, contrario a la disposición contenida en el artículo 64 referido, el Registro de Telecomunicaciones no se maneja como un registro público, pues los ciudadanos no tienen libre acceso a sus registros. 31

Así mismo, la Cofetel esta facultada para requerir a los concesionarios y permisionarios166 toda la información “técnica, operativa, legal, contable y financiera”167 que considere necesaria. A la Comisión Federal de Telecomunicaciones corresponde vigilar obligaciones168 de carácter, tanto técnico como de carácter comercial, calidad e incluso publicidad de cierta información que las empresas del sector deben hacer pública. En materia de Inspección, corresponde a la Comisión Federal de Telecomunicaciones, dentro de su papel de vigilancia, ordenar y realizar las visitas de inspección169 a los concesionarios y permisionarios. Para llevar a cabo dichas inspecciones, la Comisión se auxilia de los “Centros SCT”170, que son órganos desconcentrados de la misma Secretaría de Comunicaciones y Transportes, establecidos en el interior de la república, creados por el Reglamento Interior de la misma secretaría y que se identifican con un fenómeno de desconcentración por razón de territorio. Los Centros SCT, como órganos auxiliares de la Secretaría, no tienen una relación de jerarquía con la Cofetel. Sin embargo, y en virtud de que es la Comisión quien califica las Visitas y emite el Dictamen final171; en este caso particular, tiene un poder de Revisión sobre las actividades que los Centros SCT realizan, a pesar de no existir una relación formal de jerarquía, pues aun no puede ordenar a

166

Secretaría de Comunicaciones y Transportes, Concesión de Red Pública de

Telecomunicaciones para la prestación del servicio de Televisión Restringida en Celaya, Gto., 14 de Febrero de 2003, Condición 4.6. 167

Reglamento Interno de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit.,

Artículo 26, Apartado B, Fracción X. 168

Cfr. México, Concesión de Red Pública de Telecomunicaciones para prestación

del servicio de Televisión Restringida en Celaya, Gto. Secretaría de Comunicaciones y Transportes 14 de Febrero de 2003. 169

Reglamento Interno de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit.,

Artículo 24 Bis, Apartado C, fracción V. 170 Reglamento Interior de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, Op. Cit. Artículo 2 in fine. 171 Reglamento Interior de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit. Artículo 24 Bis, Apartado C, Fracción VII. 32

los Centros SCT el llevar a cabo dichas Visitas, sino que solo puede proponerlas y auxiliarse de los Centros para su práctica. Valdría la pena considerar darle a la Comisión la facultad de ordenar a los Centros SCT la práctica de visitas, de vigilar la adecuada práctica de las mismas, además de calificarlas e incluso, instruir a los Centros sobre la forma de llevar a cabo las visitas referidas. Sin embargo, se estaría fracturando la estructura orgánica de la S.C.T., con consecuencias poco previsibles. Las inspecciones se llevan a cabo conforme a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo172 conforme a la cual se otorga, tras la visita, una garantía de audiencia para emitir sus observaciones al acta173. Posteriormente, la Cofetel emite un dictamen174 sobre la visita, y en su caso, propone la imposición de sanciones a los concesionarios, permisionarios y particulares por infracciones administrativas a la Ley Federal de Telecomunicaciones. Así mismo, de hallar indicios de un posible ilícito penal, la Comisión Federal de Telecomunicaciones coadyuva con el Ministerio Público Federal para su esclarecimiento y sanción. A diferencia del papel que corresponde a la Cofetel en materia de vigilancia e inspección, en materia de imposición de sanciones no tiene la facultad de sancionar directamente, sino que únicamente tiene la facultad de proponer a la Secretaría la imposición de sanciones 175 a los concesionarios y permisionarios y a los particulares por violaciones a la Ley Federal de Telecomunicaciones y sus disposiciones reglamentarias. Una vez que la Cofetel, a través del Pleno de la misma176, propone la imposición de sanciones, la S.C.T., a través de la Dirección General de Políticas de Telecomunicaciones177, inicia el Procedimiento 172

México, Ley Federal del Procedimiento Administrativo, Diario Oficial de la Federación, 4 de Agosto de 1994. Artículos 62 a 69. 173 Ley Federal del Procedimiento Administrativo, Op. Cit. Artículo 68. 174 Reglamento Interior de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit. Artículo 24 Bis, Apartado C, Fracción VII. 175 Mier y de la Barrera Jorge, Op. Cit. P.49. 176 Reglamento Interior de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit. Artículo 15, Fracción V. 177 Cfr. Reglamento Interior de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, Op. Cit. Artículo 23, Fracción XII. Y Artículo 10, fracción IV. 33

Administrativo de Sanción, donde la Secretaría analiza la infracción, da derecho de audiencia al infractor178 y, finalmente, resuelve179 sobre la procedencia de la misma. Todo lo anterior, de conformidad con la Ley Federal de Procedimiento Administrativo180. Una vez impuesta la sanción, el particular puede impugnarla por vía de la Revisión Administrativa181 ante el Subsecretario de Comunicaciones182, o a través del Juicio de Nulidad ante el T.F.J.F.y A. 183 Las sanciones que están establecidas en la Ley Federal de Telecomunicaciones van de los 2,000184 y hasta los 100,000185 días de salario mínimo. Así mismo, se puede, en los casos que prevé la Ley Federal de Telecomunicaciones, revocar la concesión o permiso respectivo186. En resumen, la actuación de la Comisión Federal de Telecomunicaciones en materia de sanciones únicamente se limita a la propuesta de sanciones, sin que intervenga en el procedimiento para su imposición, cuantificación o aplicación. Lo anterior, siendo que quien vigila la observancia de la ley es la Comisión, es inconveniente que sea la S.C.T. quien imponga las sanciones respectivas. Esto debilita a la Comisión como órgano regulador, al negarle el poder de sancionar a quien incumpla las disposiciones que debe velar la Cofetel. Por otra parte, se debilita el papel de la Secretaría al obligarla a sancionar infracciones que no vigila y cuyo expediente no tiene en su poder, sino que obran en poder de la Comisión. Así, la Cofetel a pesar

178

Ley Federal de Procedimiento Administrativo, Op. Cit., Artículo 72. Ibidem. Artículo 74. 180 Ley Federal del Procedimiento Administrativo, Op. Cit. Artículo 72. 181 Ley Federal de Procedimiento Administrativo, Op. Cit., Artículo 83. 182 Cfr. Ley Federal del Procedimiento Administrativo, Op. Cit. Artículo 86. Cabe referir que, en virtud de que la sanción la impone la Dirección General de Política de Telecomunicaciones, el Subsecretario de Comunicaciones es el superior jerárquico a quien corresponde resolver la revisión administrativa. 183 México, Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia Fiscal y Administrativa, 179

Diario Oficial de la Federación, 31 de Diciembre de 2000, Artículo 11, Fracción III. 184 Ley Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit. Artículo 71, Fracción “C”. 185 Ley Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit. Artículo 71, Fracción “A”. 186 Ley Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit. Artículo 38. 34

de tener la obligación de vigilar las telecomunicaciones, carece del medio de sancionar sus incumplimientos. C. Facultades Normativas: Emisión de Regulación e Imposición de Obligaciones Específicas. El papel de la Comisión como emisor de normas secundarias en materia de telecomunicaciones es esencial a su carácter de órgano regulador en la materia. Dentro de estas facultades destacan: la emisión de Planes Técnicos Fundamentales, Normas Oficiales mexicanas y la facultad de establecer obligaciones específicas a los actores dominantes en telecomunicaciones. La Comisión Federal de Telecomunicaciones tiene la facultad, concedida por su Decreto de creación187, de expedir los Planes Técnicos Fundamentales y las Normas Oficiales mexicanas en materia de telecomunicaciones. La Comisión emite esta normatividad a través del Pleno de la misma188. Los Planes Técnicos Fundamentales, por su parte, regulan materias como la numeración telefónica, la conmutación, y los números de emergencia entre otras. Por otra parte, las Normas Oficiales Mexicanas regulan las normas técnicas de seguridad y calidad de los equipos y tecnologías en materia de telecomunicaciones. Ambos instrumentos normativos tienen un papel esencial en el buen funcionamiento de las telecomunicaciones en el país, al regular las tecnologías, su compatibilidad y el nivel de calidad y seguridad de los servicios de telecomunicaciones en el país. Los planes técnicos189 están previstos por la Ley Federal de Telecomunicaciones190 que establece su obligatoriedad para los concesionarios de telecomunicaciones. El artículo 41 de la Ley Federal de Telecomunicaciones considera la creación de 5 Planes Técnicos 187

México, Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicaciones,

Diario oficial de la Federación, 9 de Agosto de 1996, Artículo Segundo, Fracción I. 188

Reglamento Interior de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit.

Artículo 15, Fracción II. 189

Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit.

Artículo Segundo Fracción I. 190

Ley Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit., Artículo 41. 35

Fundamentales, en materia de: numeración191, conmutación y señalización, transmisión, tarifación y sincronización, permitiendo además, cualquier otro que se considere necesario192. Así mismo, las Normas Técnicas Fundamentales, al estar contempladas en la Ley Federal de Telecomunicaciones193, son obligatorias únicamente para los concesionarios de Redes Públicas de Telecomunicaciones, sin que puedan establecer obligaciones mayores o nuevas a los mismos. Por su parte, el artículo 7, fracción III, de la Ley Federal de Telecomunicaciones otorga a la Secretaría la facultad de emitir Normas Oficiales Mexicanas en materia de telecomunicaciones. Esta facultad fue delegada a la Comisión por medio del decreto que la crea. La emisión de Normas Oficiales Mexicanas debe sujetarse a lo dispuesto por la Ley Federal de Metrología y Normalización. Hay que recordar que las Normas Oficiales mexicanas, conforme al principio de reserva de ley, no pueden establecer obligaciones o derechos, sino que únicamente pueden regular aspectos técnicos194. Las Normas Oficiales mexicanas más importantes que emite la Cofetel tiene relación con los requisitos técnicos de los equipos de telecomunicaciones y su homologación ante la misma. Las dos facultades antes referidas permiten a la Comisión Federal de Telecomunicaciones establecer la regulación técnica a la que deben sujetarse todos los prestadores de servicios de telecomunicaciones en el país. No obstante lo anterior, la Comisión puede elaborar únicamente anteproyectos de adecuaciones a las disposiciones reglamentarias y

191

México, Plan Técnico Fundamental de Numeración, Diario Oficial de la

Federación 21 de Junio de 1996. 192

México, Plan Técnico Fundamental de Calidad de las Redes del Servicio Local

Movil, Diario Oficial de la Federación, 5 de Agosto de 2003. 193 194

Ley Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit., Artículo 41. México, Ley Federal de Metrología y Normalización, Diario Oficial de la

Federación, 1 de Julio de 1992. Artículo 40. 36

legales195. Por lo anterior, si bien la Cofetel tiene la libertad de emitir las normas técnicas del sector, solo puede elaborar anteproyectos de normas reglamentarias. La constante actualización de la regulación en materia de telecomunicaciones derivada del constante cambio tecnológico implica la imposibilidad de la normatividad de mantenerse al día sin las normas administrativas cuya función esencial es completar la regulación jurídica196. La otra facultad de reglamentación con que cuenta la Comisión Federal de Telecomunicaciones, es la de establecer obligaciones especiales en materia de tarifas, calidad del servicio e información. Esta facultad esta prevista en la Ley Federal de Telecomunicaciones197 y fue delegada a la Cofetel por el Decreto que la crea 198. Esta facultad, para su ejercicio, requiere de una declaratoria de dominancia por parte de la Comisión Federal de Competencia199. La Declaratoria de dominancia que emite la Cofeco, requiere que la Cofeco realice primero una investigación sobre el mercado regulado, para posteriormente emitir una opinión sobre el poder relativo del concesionario a quien se pretenda imponer las obligaciones. Esta investigación puede iniciarse de oficio por la Cofeco o a petición de cualquier particular200. Lo anterior requiere que la Cofeco y la Cofetel se coordinen para estas investigaciones, donde la Cofetel tiene información esencial sobre el concesionario, el mercado y las condiciones del mismo; toda esta, información que la Cofeco requiere para la determinación del

195

Cfr. Reglamento Interior de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op.

Cit., Artículo 15, Fracción IV y Reglamento Interior de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, Op. Cit., artículo 37 Bis, fracción II. 196

Fernández Ruiz Jorge, Op. Cit., P. 207.

197

Ley Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit., Artículo 63.

198

Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit.,

Artículo Segundo, fracción XI. 199

México, Ley Federal de Competencia Económica, Diario Oficial de la Federación

24 de Diciembre de 1992, Artículo 13. 200

México, Ley Federal de Competencia Económica, Diario Oficial de la Federación

24 de Diciembre de 1994. Artículo 15. 37

poder relevante que requiere la Cofetel para la imposición de las obligaciones específicas. En resumen, la facultad de imponer obligaciones específicas tiene dos limitantes: 1. Que el agente a quien se imponen estas obligaciones tenga un poder sustancial declarado en el mercado relevante; y, 2. Que las obligaciones específicas impuestas sean en materia de tarifas, calidad del servicio o de información. Finalmente, respecto a las obligaciones tarifarias, la Comisión debe permitir que las tarifas permitan cubrir los costos incrementales de largo plazo del operador. D. Facultades Cuasi-jurisdiccionales: Arbitraje en Materia de Interconexión Por último, la Comisión Federal de Telecomunicaciones tiene la facultad de resolver las condiciones de interconexión que los operadores de telecomunicaciones no puedan establecer de mutuo acuerdo. Esta facultad, prevista originalmente en la Ley Federal de Telecomunicaciones201, fue delegada a la Comisión en el Decreto que la crea202. Esta facultad le permite a la Cofetel actuar como árbitro entre los operadores de telecomunicaciones cuando estos no pueden acordar de forma voluntaria. Esta facultad cuasi-jurisdiccional de la Comisión es obligatoria para los operadores de telecomunicaciones, si no pueden acordarlas voluntariamente después de 60 días naturales. El papel técnico de la Cofetel le permite arbitrar las cuestiones técnicas y económicas entre los operadores de la industria al establecer las condiciones de los convenios de interconexión. Estas condiciones incluyen203: puntos de conexión terminal, equipos de interconexión, equipos de control de tráfico interconectado, medición y tasación de los servicios de interconexión e información y códigos de conmutación.

201

Ley Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit., Artículo 41.

202

Decreto por el que se crea la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit.,

Artículo Segundo, fracción X. 203

Ley Federal de Telecomunicaciones, OP. Cit., Artículo 43. 38

Capítulo III. Conclusiones y Propuestas para el Órgano Regulador. En el primer capítulo, analizamos el papel de los órganos reguladores para el control de mercados de servicios públicos abiertos a la competencia tras una privatización de las empresas estatales en el sector. También revisamos la importancia de otorgar a estos órganos reguladores la independencia suficiente para neutralizar políticamente su actuación, hacer transparente su actuación sobre el mercado regulado y hacer más eficiente el manejo de los recursos escasos que se manejan en estos sectores204. Así mismo, estudiamos algunos de los criterios de independencia de órganos reguladores a nivel mundial, donde destacamos, entre otros: la separación jurídica del gobierno central, la autonomía financiera, el manejo de personal propio y la necesaria existencia de titulares imparciales para el órgano regulador. La imparcialidad de dichos titulares, garantizada a través de diversas medidas, entre las que referimos: designación mixta y con requisitos claros; posibilidad de remoción de los titulares limitada a casos excepcionales y el establecimiento de un periodo fijo de encargo; y finalmente, la colegialidad de dicha titularidad. Al referirnos a las facultades de los órganos reguladores, consideramos la posibilidad de otorgarles facultades suficientes para su papel en el mercado regulado, entre las que se incluyera necesariamente: el otorgamiento de licencias y permisos del sector, para controlar el ingreso al mercado regulado; la vigilancia y supervisión de los operadores de la industria y la facultad de sancionar cuando los operadores no cumplan con la regulación del sector, ambas para que el órgano regulador tenga realmente la capacidad de controlar la industria correspondiente; y finalmente, la emisión de la regulación secundaria del sector. Al revisar estos criterios, advertimos la importancia que tiene el marco normativo del sector, y del órgano regulador, en particular, para lograr la independencia del mismo. Lo anterior, debido a que es el 204

En el caso de las telecomunicaciones, los bienes escasos son: las frecuencias del

espectro radioeléctrico y las posiciones orbitales asignadas al país, principalmente. 39

marco normativo el que conforma al órgano regulador, le faculta y lo limita. Finalmente, analizamos al órgano regulador de las telecomunicaciones en nuestro país: la Comisión Federal de Telecomunicaciones. En dicho análisis observamos diversos problemas y deficiencias derivados de varios factores, incluyendo su creación por decreto, y la escasa regulación de la desconcentración administrativa, figura utilizada para la Cofetel. La poca discusión de la Ley Federal de Telecomunicaciones en el Congreso federal y la casi nula mención de la Comisión en dichas discusiones nos permiten ver que el legislador no tuvo mucho cuidado en la conformación del órgano regulador que hoy es la Cofetel, dejando su constitución y estructuración totalmente en manos del Ejecutivo Federal. En el análisis encontramos, así mismo, diversos problemas con las facultades otorgadas a la Comisión. Consideramos que dichos problemas afectan su capacidad de llevar a cabo su labor de regulación del mercado de las telecomunicaciones. En algunos casos, las facultades otorgadas a la Comisión se hallan dispuestas de tal forma que la obligan a depender de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes para la eficacia de sus decisiones. Por lo anterior, la Cofetel es, en algunos casos, incapaz de llevar a cabo su papel de regulador independiente de la industria, por su dependencia de la S.C.T. Las deficiencias citadas afectan la autonomía funcional y estructural de la Comisión, afectando así su eficacia como órgano regulador de las telecomunicaciones en México, con diversas vulnerabilidades y fallas en la autonomía que necesita para su labor de regulación de una industria prioritaria. 1. Mecanismos de Corrección Institucional y Funcional Para que la Comisión Federal de Telecomunicaciones pueda llevar a cabo de forma adecuada su papel de órgano regulador de las telecomunicaciones en nuestro país, es necesario que se lleven a cabo diversos cambios, tanto en su estructura orgánica, como es las facultades que se le confieran. Así, en este capítulo intentaremos enumerar los cambios que se requieren para que la Comisión sea un órgano regulador completo, 40

eficaz, independiente y a la altura de su labor de regulación en el sector. A. Los Problemas Estructurales. A) Discrecionalidad en la creación de órganos desconcentrados: El primer problema que encontramos en la estructura orgánica de la Comisión, tiene lugar debido a la escasa regulación de la desconcentración administrativa. Siendo que la Comisión Federal de Telecomunicaciones es un órgano desconcentrado, esta falta de regulación hace que el Poder Ejecutivo e incluso el Legislativo tengan una enorme discrecionalidad al crear, manejar y operar este tipo de órganos. Así, cuando esta figura se utiliza para la creación de órganos reguladores, inevitablemente se afecta su independencia. Prueba de esta discrecionalidad es el amplio rango de órganos que dentro de esta figura existen, incluyendo, entre otros: delegaciones estatales205, la Comisión Federal de Competencia206 (Cofeco), la Comisión Reguladora de Energía (CRE) y la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), entre otros. Este rango incluye desde órganos con independencia muy limitada, sin presupuesto propio, facultades operativas delegadas, y sujetos totalmente a su superior jerárquico; hasta órganos reguladores con presupuesto propio, facultades originarias otorgadas por ley, independencia completa y presupuesto propio. La enorme discrecionalidad al crear órganos desconcentrados los deja, en muchos casos, bajo el control del Ejecutivo y en algunos casos, del secretario del ramo, pero en otras ocasiones los convierte en agentes que en la práctica rompen el principio de jerarquía al que se encuentran sujetos. A este respecto, la propuesta para la Cofetel incluye diversas posibilidades, por un lado, la adecuada regulación de la Comisión, manteniendo su papel de órgano desconcentrado, y, por otro, la posibilidad de utilizar otra figura para el órgano regulador. En

205

En el capítulo segundo hablamos de los Centros SCT, órganos desconcentrados

que funcionan como delegaciones regionales de la Secretaría. Vid Supra 2.2.2. 206

Cfr. Ley Federal de Competencia Económica, Op. Cit., Artículo 23. 41

cualquier caso, se trata de otorgar la independencia que requiere para el desempeño de su papel de órgano regulador. B) Respecto de los Comisionados y el titular de la Comisión Federal de Telecomunicaciones: Pudimos apreciar diversos problemas, entre los que destacamos: la designación de los comisionados por el Ejecutivo Federal, los requisitos insuficientes para ser designado comisionado, la falta de un periodo fijo de encargo, y la facultad totalmente discrecional para su remoción, e incluso el número par de comisionados con que cuenta la Cofetel207, escenario que otorga un peso desproporcionado al Comisionado Presidente. A este respecto, se propone para la Cofetel, en primer lugar, un proceso mixto de designación para los Comisionados. Una buena propuesta, sería un sistema como el que existe actualmente para la designación de los Comisionados del Instituto Federal de Acceso a la Información208 (IFAI), que otorga al Presidente de la República la facultad de designar a los Comisionados, pero permite al Senado de la República objetar dicha designación por un periodo de 30 días desde la misma. Este sistema mixto permitiría un control legislativo en la designación de los titulares del órgano regulador, evitando así, la designación caprichosa de dichos titulares y garantizando cierto nivel de imparcialidad de un titular que no debe su designación al Presidente de la República exclusivamente. Además del proceso de designación, se propone incluir dentro de los requisitos que existen para ser Comisionado los siguientes: un tiempo mínimo de experiencia en el sector, garantías de imparcialidad respecto de los participantes en el sector, e incluso, cierta especialización técnica de los comisionados. Por otra parte, es necesario enumerar, y así limitar, las causales bajo las cuales se podría remover a dichos comisionados. Sobre este tema, se puede limitar simplemente a faltas graves, como es el caso de los Comisionados del

207 208

Actualmente la Cofetel cuenta con 4 comisionados. México, Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública

Gubernamental, Diario Oficial de la Federación 11 de junio de 2002. Artículo 34. 42

IFAI209; o enumerar de forma expresa los casos en que se podría remover a dichos titulares, como es el caso de la CRE210. Con el objeto de dar a los Comisionados una cierta seguridad laboral, se propone otorgarles un periodo fijo de encargo. Y así mismo, para dar cierta continuidad a las labores del órgano regulador a través de los cambios de titularidad, se propone que las designaciones de los Comisionados sean escalonadas, de modo que el proceso de sustitución en los titulares sea paulatina y no abrupta. En cuanto al periodo de encargo, se propone que este sea no menor de 5 años211, para darle transexenalidad al cargo, y no mayor de 10212, para evitar que los Comisionados duren demasiado tiempo en el puesto. Así, y con el objeto de limitar un poco el poder desmedido del Presidente de la Comisión por el número par de comisionados, sería conveniente que la Comisión se integre de un número impar de Comisionados, como sucede con varios órganos reguladores, incluyendo: la Cofeco213, el IFAI214 y la CRE215. En todos los órganos antes referidos se cuenta con 5 titulares, número que se recomienda también para la Cofetel. Si el Pleno de la Comisión se integrara de 5 Comisionados, para tener designaciones escalonadas, el periodo de encargo de cada comisionado debería ser también de 5 años. Finalmente, hay que considerar la opción de permitir que los Comisionados sean elegidos por más de un periodo de encargo, para generar incentivos para una buena gestión por su parte. Respecto del Presidente de la Comisión, se recomienda, en primer lugar, para garantizar su imparcialidad, que este sea designado

209

Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental,

Op. Cit., Artículo 34. 210

México, Ley de la Comisión Reguladora de Energía, Diario Oficial de la

Federación 31 de Octubre de 1995. Artículo 6. 211

Tal sería el caso de la Comisión Reguladora de Energía. Cfr. Ley de la Comisión

Reguladora de Energía, Op. Cit., Artículo 6. 212

Tal como es con la Comisión Federal de Competencia. Cfr. Ley Federal de

Competencia Económica, Op. Cit., Artículo 27. 213

Ley Federal de Competencia Económica, Op. Cit., Artículo 25.

214

Ley Federal de Transparencia..., Op. Cit., Artículo 34.

215

Ley de la Comisión Reguladora de Energía, Op. Cit., Artículo 4. 43

por el mismo Pleno de la Comisión, por un periodo de uno o dos años con o sin posibilidad de reelección. Por supuesto, se conservaría el voto de calidad con que cuenta este funcionario, ahora con un peso reducido, por el número impar de comisionados y por la elección del Presidente de la Comisión por el Pleno de la misma. C) Respecto al Presupuesto de la Comisión: Analizamos que, a pesar de ser designada por el ejecutivo como “Unidad de Gasto Autónomo”, no existe en la legislación definición o mención alguna de los que esto significa. Por lo tanto, para darle un verdadero sentido a este término, se debe especificar en la ley sus características, incluyendo, como ya existe en el Decreto que crea a la Comisión216, la imposibilidad de transferir el presupuesto de la Comisión a otras unidades administrativas, e incluyendo también la facultad de la Comisión de elaborar su propio presupuesto217, e incluso la facultad de utilizar en su favor los derechos que se cobran por los servicios que presta la misma, como es el caso de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios218 (Cofepris). B. Los Problemas Funcionales. En cuanto a los problemas encontrados en el aspecto funcional de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, cabe destacar la insuficiencia de las facultades y atribuciones concedidas a la Cofetel, situación que deja a este órgano, en diversos casos, a merced de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes, debilitando su papel de órgano regulador219. Respecto a las facultades de la Comisión, observamos que a pesar de ser, en teoría, un órgano límite en sus decisiones, es decir que 216

Decreto que crea a la Comisión Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit.,

Artículo Séptimo. 217

Aunque de hecho es la Comisión quien elabora su proyecto de presupuesto, esta

facultad se encuentra dentro de su propio reglamento interno, y sería conveniente darle un mayor rango normativo, para evitar conflictos con la legislación presupuestaria. 218

México, Ley General de Salud, Reforma publicada en el Diario Oficial de la

Federación el 30 de Junio de 2003. Artículo 17 bis 1. 219

Vid Supra 2.1.2. 44

sus decisiones no son revisadas por la S.C.T.220, también se observa que varias facultades de la Cofetel requieren, para su ejecución efectiva, de la actuación previa de la Secretaría, creando así un sistema de revisión ex ante de los actos de la propia Comisión. Al revisar las facultades de la Comisión, observamos este fenómeno especialmente en las facultades ejecutivas de la Comisión, mientras que es menos notorio en las facultades jurisdiccionales y normativas de la Comisión. 1) En las facultades ejecutivas (por ejemplo otorgamiento, modificación y revocación de concesiones y permisos; inspección, verificación y sanción a operadores; entre otras) de la Comisión, observamos que, para el otorgamiento de las concesiones conforme a la Ley Federal de Telecomunicaciones, a pesar de ser la Comisión la que analiza las solicitudes de los particulares que desean obtener una concesión, es la Secretaría la que finalmente decide si otorga la concesión o no, pudiendo aceptar o rechazar la Opinión de la Cofetel. A este respecto, el sistema ideal sería que la propia Comisión, en su papel de órgano regulador, fuera quien otorgue, modifique y revoque las concesiones y permisos, que constituyen la vía de ingreso a la industria regulada. Este sistema existe en el caso de la Cofepris 221 y la CRE222(aunque en el caso de la CRE, estos títulos son permisos). Así mismo, al revisar el papel de vigilancia y supervisión de los operadores de telecomunicaciones, advertimos que la Cofetel, como órgano encargado de esta función, no cuenta con la facultad de sancionar, sino que únicamente puede proponer a la Secretaría la imposición de sanciones. Consideramos que esta situación debilita el papel regulador de la Comisión. A este respecto, la obvia propuesta es otorgarle a la Comisión la facultad de sancionar incumplimientos e infracciones en materia de telecomunicaciones. Esta facultad la tienen la mayoría de los órganos reguladores en México, incluyendo: la Cofeco223, la CRE224, la Cofepris225 y la CNBV226.

220

Vid Supra 2.1.2.

221

Ley General de Salud, Reforma del 30 de junio de 2003, Op. Cit., Artículo 17 bis,

fracción IV. 222

Ley de la Comisión Reguladora de Energía, Op. Cit., Artículo 3, fracción XII.

223

Ley Federal de Competencia Económica, Op. Cit., Artículo 35. 45

Finalmente, en cuanto a la facultad de la Cofetel de realizar visitas de inspección, advertimos el apoyo que recibe la Comisión de los Centros SCT, órganos desconcentrados de la S.C.T., que no tienen una relación de jerarquía con la Comisión. No obstante el problema anterior, dado el amplio papel que realizan estos órganos ante el resto de la S.C.T., no podemos proponer su sujeción al control jerárquico de la Comisión. Sin embargo, podemos proponer que la Comisión pueda determinar los lineamientos y controles para las funciones que los Centros realizan en apoyo a la Comisión, a efecto de mantener una cierta regularidad y un adecuado control en esta importante función de la Cofetel. 2) Al analizar las facultades normativas, distinguimos dos clases de facultades de este tipo, la emisión de normas técnicas y la imposición de obligaciones específicas a actores dominantes en el sector. A propósito de la emisión de normas de la Cofetel, hablamos de dos tipos de normas: las Normas Oficiales mexicanas y los Planes Técnicos Fundamentales. Estos dos tipos de normas, a pesar de tener en el carácter común de ser técnicas, tienen elementos distintos que vale la pena recordar. Las Normas Oficiales Mexicanas tienen el objeto de regular las especificaciones técnicas de equipos, sistemas y servicios, en este caso, para la industria de las telecomunicaciones. Sus alcances, límites y el proceso por el que se crean se hallan especificadas en la Ley de Metrología227. A este respecto, hay que recordar que este tipo de normas no pueden imponer obligaciones, ni conceder derechos a los ciudadanos, sino que deben limitarse a establecer criterios técnicos. Así mismo, es necesario establecer esta facultad con rango de ley, para garantizar su permanencia a favor de la Cofetel y evitar su inconstitucionalidad.

224

Ley de la Comisión Reguladora de Energía, Op. Cit., Artículo 3, Fracción XX.

225

Ley General de Salud, Reforma del 30 de junio de 2003, Op. Cit., Artículo 17 bis,

Fracción X. 226

México, Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, Diario Oficial de la

Federación 28 de Abril de 1995. Artículo 4, Fracción XIX. 227

Ley Federal de Metrología y Normalización, Op. Cit. 46

En cuanto a los Planes Técnicos Fundamentales, hay que notar que estos están contemplados en la Ley Federal de Telecomunicaciones228. Sin embargo, en la L.F.T. solamente se establece que su objeto principal es permitir la interconexión de las redes de telecomunicaciones y su obligatoriedad para los concesionarios de telecomunicaciones. A este respecto, valdría la pena incluir, dentro de esta regulación en la ley, los límites de este tipo de normas, el proceso para su expedición y los objetivos que persigue de forma más completa. Lo anterior, con el objeto de impedir el exceso en esta facultad, e impedir que con su utilización se viole derecho de los ciudadanos y concesionarios de telecomunicaciones229. En cuanto a la facultad de imponer obligaciones específicas a los operadores con poder sustancial en el mercado, hay dos elementos que se pueden mejorar: por un lado, el alcance de esta facultad; por el otro, la coordinación que se requiere con el regulador de la competencia (la Cofeco). En cuanto al alcance de esta facultad, que hoy se limita a condiciones de tarifas, calidad e información, se propone ampliarla para incluir la imposición de todo tipo de condiciones con el objeto de controlar adecuadamente el poder del actor declarado dominante, de preferencia incluyendo las recomendaciones que la misma Cofeco emita en la declaratoria respectiva y siempre respetando las garantías individuales. 3) Finalmente, al analizar las facultades cuasi-jurisdiccionales de la Comisión Federal de Telecomunicaciones, observamos que la facultad de actuar como árbitro en materia de interconexión entre los operadores de telecomunicaciones, a pesar de ser completa, no es tan amplia como la de otros órganos reguladores, como es el caso de la C.R.E., que tiene la Facultad de: “Actuar como mediador o árbitro en la solución de controversias de las actividades reguladas”230. En este tema, se

228

Ley Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit., Artículo 41.

229

Como ejemplo de esta posibilidad, al día de hoy, es el Plan Fundamental de

Numeración el principal obstáculo a la llamada “portabilidad del numero”, que es una medida que la Cofeco ha requerido para controlar el poder de Telmex en el mercado. 230

Ley de la Comisión Reguladora de Energía, Op. Cit., Artículo 3, Fracción XVII. 47

propone que la Cofetel tenga la facultad de actuar como árbitro en cualquier controversia entre operadores de telecomunicaciones, con el objeto de permitir a este órgano técnico especializado resolver las controversias, en su mayoría técnicas entre los concesionarios de telecomunicaciones. Lo anterior, por supuesto, sin intervenir en el ámbito de la Cofeco. 2. Evaluación de las Propuestas Legislativas Materia de Telecomunicaciones. Antes de concluir el estudio de propuestas para el órgano regulador, es necesario analizar las reformas legales propuestas a este respecto. Lo anterior, por una razón esencial: la reserva de ley. Conforme al principio de reserva de ley, una serie de materias solo pueden ser legisladas de forma exclusiva en una ley expedida por el Poder Legislativo. Estas materias incluyen: penas y sanciones, actos de molestia a los ciudadanos, actos de privación, afectación de garantías y facultades y atribuciones de la Administración Pública, entre otros. Así mismo, en el caso particular de las telecomunicaciones, el artículo 28, cuarto párrafo de la constitución obliga a que sea una ley la que determine el otorgamiento de concesiones administrativas en áreas prioritarias. Así, para poder llevar a cabo las propuestas a que hicimos referencia en los incisos anteriores de este capítulo, se hace necesario contar con una reforma legislativa que las incluya y de la seguridad que tendrían estas propuestas al encontrarse en una ley. Lo anterior contribuiría a otorgar a la Cofetel un mando legal, competencias originarias, una estructura y las garantías de independencia que se incluirían en dicha estructura orgánica, serían inalterables sin una reforma legislativa. A. Propuesta del Congreso de las Telecomunicaciones. En el año 2002, hubo una serie de consultas y reuniones entre miembros del poder legislativo (tanto diputados como senadores de los tres partidos principales), representantes de la S.C.T., de la Cofetel y miembros de la industria, que fueron denominados como “Congreso de las Telecomunicaciones”. 48

Como resultado de estas gestiones, se elaboró un Proyecto de Ley Federal de Telecomunicaciones, mismo que a la fecha se encuentra en el Congreso Federal. Si bien esta propuesta no ha avanzado mucho dentro del congreso, en su momento se le consideró como la propuesta más acabada en la materia. Y es por este motivo que pensamos analizar las disposiciones que propone para el órgano regulador. A) Estructura Orgánica: En primer lugar, la propuesta incluye a la Comisión manteniendo su condición de órgano desconcentrado de la Secretaría. También mantiene las disposiciones actuales en materia de presupuesto, manteniendo la denominación de Unidad de Gasto Autónomo, sin definirla. Por supuesto, se tiene la ventaja de que ahora todo lo anterior estaría dispuesto en ley. Por otra parte, no hay cambio en materia del personal de la Comisión (salvo los Comisionados). B) En cuanto a los Comisionados: se aumentaría el número a 5, serían designados por el Presidente de la República, con posibilidad de objetar dicho nombramiento por el senado por 30 días. Se determina el periodo del encargo en 7 años, escalonados231, renovables por una vez, y la remoción se limitaría a cuando hubiera una “causa grave debidamente acreditada”232. Los requisitos para ser comisionado se adicionan, para incluir una edad mínima de 30 años, experiencia de 5 años, y no tener conflicto de interés. En cuanto al Presidente del Pleno, éste retiene el voto de calidad, pero en la propuesta no se determina cómo sería designado. C) Respecto de las facultades que se le otorgarían se incluyen facultades para: Otorgar, modificar y revocar permisos; tramitar y opinar en otorgamiento y terminación de concesiones, incluyendo revocación y prorroga; autorizar la modificación y cesión de concesiones y permisos; vigilar las obligaciones de concesionarios e

231

No queda claro como se escalonarían los periodos de 7 años, habiendo 5

comisionados. 232

H. Senado de la República, Iniciativa con Proyecto de Decreto de Ley Federal de

Telecomunicaciones,

21

de

Agosto

de

2002,

consultado

en

Internet

www.cct.senado.gob.mx/iniciativa_lay_federal_telecomunicaciones.htm en fecha 25 de Febrero de 2005. 49

imponer sanciones; imponer obligaciones específicas y arbitrar en materia de interconexión. En resumen, en materia de Comisionados, solo habría la objeción de la falta de determinación de cómo se realizaría la designación del Presidente. Respecto a las facultades, si bien se permite a la Comisión imponer sanciones, se le niega la facultad de otorgar y revocar concesiones a pesar de facultarla a estudiar y analizar las solicitudes e incluso, proponer revocaciones. En conclusión, la propuesta sería, en efecto, un avance importante, sin embargo, se mantiene el papel incompleto de la Comisión como órgano regulador del ramo, y en ciertos aspectos, especialmente en materia de concesiones, se le mantiene bajo el control de la Secretaría. B. Propuesta de Reforma a la Ley Federal de Radio y Televisión y Ley Federal de Telecomunicaciones. El día primero de Diciembre del año 2005, tras una votación casi desconocida, se aprobó por unanimidad en la Cámara de Diputados del H. Congreso de la Unión una propuesta de reforma a la Ley Federal de Radio y Televisión, misma que incluye una serie de reformas a la Ley Federal de Telecomunicaciones. Esta propuesta, hasta la fecha, se encuentra en el Senado de la República para efectos de que sea aprobada por esta Cámara. Esta propuesta, si bien fue pensada para la industria de la radio y la televisión, incluye una serie de disposiciones respecto de la Cofetel, a fin de darle un papel relevante en la industria de la radio y la televisión. Por lo tanto, se propone modificar diversas disposiciones en la Ley Federal de Telecomunicaciones sobre el órgano regulador. Dado que la propuesta referida fue aprobada por unanimidad en la Cámara de Diputados, es muy probable que tarde o temprano sea aprobada por el Senado. Es por este motivo, que es importante analizar esta propuesta para conocer sus disposiciones sobre el órgano regulador.

50

A) Estructura Orgánica: La propuesta referida233, en primer lugar, establece a la Comisión manteniendo su condición de órgano desconcentrado de la Secretaría. Así mismo, le confiere autonomía plena, incluida la autonomía de gasto, sin elaborar al respecto, ni definir sus alcances en absoluto, lo que permitiría al ejecutivo delimitar sus alcances. B) Respecto a los Comisionados: se repite el esquema de 5 comisionados incluido el Presidente y la designación por el Ejecutivo con posibilidad del senado de objetar en 30 días. Sin embargo, se aumenta el periodo de encargo a 8 años, renovables, y establece la designación del Presidente en manos del mismo Pleno. Así mismo, la designación sería por 4 años renovables. En cuanto a los requisitos para ser Comisionado, se adiciona un rango de edad de 35 a 75 años y se mantiene el requisito de experiencia en el ramo sin especificar tiempos. C) En cuanto a sus facultades: se le confieren para: opinar en otorgamiento y revocación de concesiones; llevar el registro de telecomunicaciones y el de tarifas; vigilar las obligaciones y proponer sanciones. En conclusión, si bien se incluye a la Comisión en la ley, se mantiene su situación actual. En cuanto a los Comisionados, se aumenta su periodo a 8 años renovables y el sistema de nombramiento es igual al propuesto por el Congreso de las Telecomunicaciones. Sin embargo, los requisitos para ser comisionado no se mejoran de forma significativa, salvo por el rango de edad. Respecto de las facultades, a pesar de otorgarse por ley, no se aumentan en forma significativa. De forma particular se mantiene el problema de negarle el otorgamiento y revocación de concesiones y la imposición de sanciones, facultades que consideramos esenciales a un órgano regulador completo en la materia. Así, considero que la propuesta referida, sería un avance muy limitado, en lo que se refiere al órgano regulador, pues se mantiene la

233

Cámara de Diputados, H. Congreso de la Unión, Proyecto de Decreto que

reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley Federal de Telecomunicaciones y de la Ley Federal de Radio y televisión, Gaceta Parlamentaria, número 1983-II, 29 de Noviembre de 2005. 51

situación actual, con la significativa distinción de estar ahora ordenada en una ley. 3. Naturaleza Jurídica Propuesta para la Cofetel. Hicimos referencia a la discrecionalidad que nace de la escasa regulación de la figura de la desconcentración en nuestro sistema jurídico. También advertimos que en algunos países, se ha utilizado otro tipo de figuras para el órgano regulador de telecomunicaciones234. Estas figuras van desde la centralización total, hasta, como el caso austriaco, una asociación no lucrativa235. En nuestro país, se pueden utilizar para este tipo de funciones las siguientes figuras jurídicas de organización administrativa: Centralización, Desconcentración, Descentralización, Autonomía Constitucional o, incluso, crear una figura especial para este tipo de organismos. En primer lugar, la centralización administrativa no se recomienda para un órgano regulador independiente, precisamente por la absoluta falta de independencia que tienen los órganos de la administración central del estado. Al otro extremo, la creación de un organismo constitucional autónomo tampoco es recomendable, pues en nuestro país este tipo de órganos requiere una reforma constitucional, además de que tal separación del estado es excesiva y poco benéfica. Así mismo, este escenario es, poco probable en virtud del ambiente dividido en el poder legislativo y que no parece que vaya a cambiar el los próximos años. Así visto, tenemos como opciones más viables la descentralización, la desconcentración (detallando sus elementos) y la creación de un órgano especial. La primera de estas opciones, es decir la descentralización, ofrece diversas ventajas en materia de independencia respecto del gobierno central. Los organismos descentralizados tienen, a diferencia de la Administración Pública Centralizada236, personalidad jurídica y patrimonio propios. Así mismo 234

Vid Supra 1.2.

235

OCDE, Directorate for Science, Technology and Industry, Op. Cit., P. 15.

236

Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, Op. Cit., Artículo 1. 52

este tipo de órganos solo son creados por ley o decreto presidencial237. No obstante lo anterior, existe cierto control sobre los mismos, debido a la sectorización presidencial de estos organismos238 en sectores a cargo de las dependencias del ejecutivo. Con esta forma de organización encontramos el Instituto para la Protección del Ahorro Bancario239 (IPAB). No obstante lo anterior, en el caso particular de las telecomunicaciones, hay que considerar que las concesiones administrativas, de conformidad con la Constitución, solo pueden ser otorgadas por el Ejecutivo Federal240, entendido este con exclusión las entidades paraestatales241. Así mismo, tratándose de vías generales de comunicación242, bienes del dominio del estado243, y la prestación de servicios públicos, es necesario mantener la concesión administrativa como base del régimen que prevé la Ley Federal de Telecomunicaciones en la actualidad244. En este caso, y por lo antes expuesto, no se puede pensar en un órgano regulador con la naturaleza jurídica de un organismo descentralizado, en virtud de que la concesión administrativa como título habilitante de ingreso al mercado es la base de la regulación de telecomunicaciones. Por otra parte, se puede mantener a la Cofetel como un órgano desconcentrado, como sucede con diversos órganos reguladores por la flexibilidad en la creación y regulación de los mismos. Este es el caso

237

Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, Op. Cit., Artículo 45.

238

Ibidem., Artículo 48.

239

México, Ley de Protección al Ahorro Bancario, Diario Oficial de la Federación

19 de Enero de 1999. Artículo 2. 240

México, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 5 de Febrero de

1917. Artículo 28. 241

Suprema Corte de Justicia de la Nación, Pleno, Tesis Aislada, Semanario Judicial

de la Federación, Tomo VIII, Octubre de 1991, Tesis P. XLIII/91. 242

Ley Federal de Telecomunicaciones. Op. Cit., Artículo 4.

243

Ibidem. Artículo 2.

244

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Op. Cit., Artículo 28,

Cuarto Párrafo. 53

de: la Cofepris245, la CRE246, la Cofeco247, la CNBV248 y, por supuesto, la Cofetel249. Así se tiene la ventaja de mantener cierto grado de separación del órgano regulador del estado central, así como la autonomía técnica de los mismos. Por otra parte, la misma flexibilidad regulatoria que en el actual caso de la Cofetel daña la autonomía del órgano regulador; utilizada adecuadamente, a través de una legislación responsable y completa del órgano regulador, nos permitiría darle suficientes garantías de autonomía. Así sucede con la Cofeco, la CRE y la CNBV, que por estar todas ellas reguladas a nivel legislativo, han sido sustraídas a la discrecionalidad del Ejecutivo, si bien aun se mantienen bajo el control del Poder Legislativo. La excepción a este principio es la Comisión, que al hallarse contemplada por la L.F.T. únicamente de forma sucinta en un artículo transitorio, pero regulada casi en su totalidad por un Decreto Presidencial, se halla aun bajo el control casi total del Ejecutivo, y en algunos casos del Secretario del Ramo. Al mantener al órgano regulador dentro de la Administración Pública Federal, se mantiene la posibilidad de que este otorgue las concesiones administrativas que son la base de la regulación de telecomunicaciones. Así mismo, con una adecuada regulación en la ley, al otorgar en ésta las facultades que le corresponden, se puede dar a la Cofetel un área de autoridad distinta250, tal como se recomienda para los órganos reguladores de telecomunicaciones. Esta serie de competencias originarias, permitirían a la Cofetel ejercer sus facultades sin temor de que estas le sean sustraídas por el Ejecutivo Federal251. El mayor problema de mantener el régimen de órgano desconcentrado para la Cofetel, es que mediante la explotación de la

245

Ley General de Salud, Op. Cit., Artículo 17 bis.

246

Ley de la Comisión Reguladora de Energía, Op. Cit., Artículo 1.

247

Ley Federal de Competencia Económica, Op. Cit., Artículo 23.

248

Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, Op. Cit., Artículo 1.

249

Ley Federal de Telecomunicaciones, Op. Cit., Artículo Undécimo Transitorio.

250

Vid Supra, 1.3.

251

Como sería el caso de una modificación al Decreto de Creación de la Comisión o

al Reglamento Interior de la S.C.T. 54

flexibilidad de la desconcentración, se le utiliza para funciones distintas de las que dieron origen a la misma. Esto se repite en los casos de los demás órganos reguladores bajo esta figura jurídica. En el Artículo 17 de la L.O.A.P.F., se establece que los órganos desconcentrados son para el despacho de los asuntos de la competencia de las Secretarías de Estado252. Al otorgar competencias originarias a los órganos desconcentrados, con la intención de darles independencia, ¿se estaría llegando a abusar de esta figura? Así, se tienen dos tipos distintos de órganos desconcentrados: los órganos desconcentrados típicos253, y los más recientes, a los que podemos llamar atípicos254, que se distinguen por tener facultades originarias, y no delegadas y una mayor autonomía. En esta segunda categoría teórica, encontramos a todos los órganos reguladores independientes antes referidos. En consecuencia lógica del posible abuso de la desconcentración administrativa, entramos a la última posibilidad de naturaleza jurídica orgánica para el órgano regulador: una figura especial para los órganos reguladores. Tal figura, pensada con el fin de incluir, no solo al órgano regulador de telecomunicaciones, sino de forma más amplia, a todas las “Agencias”255 u órganos reguladores independientes256 en nuestro país. En este caso, estamos considerando que esta definición debe cubrir, al menos de forma general, a órganos reguladores como: la CRE, la Cofeco, la CNBV, la Cofepris, y la Cofetel. Para lo anterior, algunos elementos de este nuevo tipo de órganos administrativos, a los que por motivos de economía llamaremos simplemente “Órganos Reguladores”, incluirían: A) Autonomía operativa, B) Separación del gobierno central, C) Independencia presupuestal,

252

Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, Op. Cit., Artículo 17.

253

Tal es el caso de las delegaciones estatales de las dependencias y en el caso de la

S.C.T., los Centros SCT. 254

V.V.A.A., Departamento de Derecho del ITAM, Op. Cit., Página 34.

255

Ibidem. P. 31.

256

Expresión tomada de este mismo texto. Vid Supra 1.2. 55

D) Personalidad jurídica, E) Patrimonio propio F) No estar sujeto al poder de mando, ni revisión, y; G) tener su propio sistema de fiscalización y de responsabilidades. Hay varias posibilidades para la creación de este tipo de órganos: desde un órgano separado de la Administración Pública Centralizada y Paraestatal, hasta un órgano que siga dentro de una Secretaría de Estado, pero con cualidades de mayor independencia respecto a la secretaría correspondiente que un órgano desconcentrado clásico. Por supuesto, la elección depende en parte del grado de independencia y seguridad jurídica que deseemos para este tipo de órgano. El mayor nivel jerárquico normativo que se puede dar a un órgano administrativo, sin separarlo del Poder Ejecutivo, es incluirlo dentro del artículo 90 constitucional, que alude a la Administración Pública. En este artículo, hay dos posibilidades de incluir dicho nuevo órgano: 1. En la expresión: “La Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso”257, se podría incluir la expresión: “La Administración

Pública Federal será centralizada, paraestatal y contará, además con los órganos reguladores, conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso”. Esta opción, que crearía una tercera rama de la administración pública, daría el mayor grado posible de separación del gobierno a los órganos reguladores. 2. La segunda opción, modificando la Constitución, implicaría incluir, dentro de la expresión: “que distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado y Departamentos Administrativos”258, la expresión: “que

distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado, los órganos reguladores y Departamentos Administrativos”. Esta modificación, crearía un nuevo tipo de órgano, ubicado dentro de la Administración Pública centralizada.

257

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Op. Cit., Artículo 90.

258

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; Op. Cit., Artículo 90. 56

Aun así, después de cualquiera de los dos casos antes referidos, sería necesario incluir, definir y regular este tipo de órganos administrativos dentro de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. Otras opciones, que no incluirían una reforma constitucional, serían: 1. Reformar la L.O.A.P.F., en su artículo 3 que habla de las entidades Paraestatales, para adicionar una nueva fracción que incluyese los órganos reguladores como entidades paraestatales, y; 2. Reformar la L.O.A.P.F., adicionando un artículo259 que incluyese a los órganos reguladores, como órganos subordinados de las Secretarías de Estado, más o menos en los siguientes términos: “Los órgano reguladores son órganos de las Secretarías de Estado, creados por ley y con las facultades que la misma ley determine, que cuentan con autonomía técnica y operativa, cuyas resoluciones no son revisables en términos del artículo 83 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo y cuyos titulares son designados directamente por el Ejecutivo Federal, salvo disposición distinta. Así mismo, estos órganos se considerarán dependencias para efectos de las leyes administrativas en materia de servicio civil, función pública y otras del servicio público. Así mismo, su presupuesto será enviado directamente a la Secretaría de Hacienda, e incluirá en su caso, los derechos que estos órganos cobren por los servicios que presten y su presupuesto no podrá ser transferido a otras unidades de la Secretaría de Estado a la que pertenezcan”. De estas opciones, la más factible políticamente sería la última, que sólo requiere una modificación legislativa a la L.O.A.P.F. Así mismo se podría considerar como las más deseables, las que requieren una reforma constitucional, para incluir a los órganos reguladores como una rama separada dentro de la administración o como una entidad distinta dentro de la Administración Pública centralizada. En

259

Probablemente numerado como 17 Bis, posterior al artículo 17, que habla de la

desconcentración. 57

ambos casos, estos órganos reguladores serían dependientes del Ejecutivo Federal, si bien serían independientes en términos operativos. De la propuesta de incluir a los órganos reguladores como organismos descentralizados, cabe recordar que este tipo de órganos no puede otorgar o revocar concesiones administrativas, por tener una personalidad jurídica separada de la de la Administración Pública. Por lo anterior, no se recomienda esta opción para los órganos reguladores. Finalmente, la propuesta preferida es la que incluya crear a los órganos reguladores como una rama de la Administración Pública, al incluirlos dentro del artículo 90 constitucional. En este caso, aun sería esencial determinar las características de este tipo de órganos en la L.O.A.P.F., incluyendo, entre otras, las siguientes: 1. Autonomía técnica y operativa. 2. Presupuesto propio. 3. Dependencia directa del Presidente de la República y la posibilidad de ejercer actos de autoridad, incluyendo otorgar concesiones administrativas. 5. Designación de sus titulares, ya sea por el mismo Presidente de la República, o con un sistema mixto con el Poder Legislativo (salvo disposición en contrario). 6. Remoción limitada de sus titulares, y la determinación de un periodo fijo de encargo de 5 años (propuesto). 7. Su carácter de dependencia separada en materia administrativa, de servicio público y función pública y su carácter de órgano límite para efectos de Revisión Administrativa. Estas características ubicarían a los Órganos Reguladores como entes intermedios entre la Administración Pública Federal y la Administración Paraestatal.

58

Conclusiones. La industria de las telecomunicaciones, como otras que han sido privatizadas en las últimas dos décadas, se caracteriza por tener cualidades particulares y tendencias al monopolio que requieren una regulación especial para mantener condiciones de competencia. A nivel internacional, esta regulación especial ha incluido la creación de agentes reguladores, caracterizados por tener amplias facultades dentro del sector, y garantías de independencia que neutralicen su actuación a nivel político. En México, desde la creación de la Ley Federal de Telecomunicaciones en 1995, el legislador subestimó la importancia del órgano regulador que se creó en la L.F.T., sin regularlo de forma completa. Así, el legislador delegó la formación de este agente regulador al ejecutivo federal. El Presidente de la República, al crear la Comisión Federal de Telecomunicaciones, le dio facultades insuficientes y omitió concederle garantías de independencia suficientes. Así, la Comisión Federal de Telecomunicaciones, desde su nacimiento, ha carecido de los elementos suficientes para llevar a cabo de forma eficaz y completa el papel de órgano regulador de una industria que se caracteriza por tener un gran dinamismo, tendencias al monopolio y un vertiginoso desarrollo tecnológico. Reconociendo que ciertos elementos de independencia le fueron concedidos al órgano regulador en su decreto de creación (como presupuesto y personal separado, facultades de regulación y arbitraje, entre otras). Otros elementos no le fueron concedidos, ya sea porque el ejecutivo no los consideró necesarios, o porque estos deben ser concedidos, a través de una ley, por el poder legislativo. Junto con la omisión del legislador, otro de los motivos por los que la Comisión no tiene la independencia que necesita, es la limitada legislación de la figura de la desconcentración administrativa. Prevista sólo en un artículo de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, la desconcentración ha sido utilizada por la administración pública de forma extensa y diversa, creando órganos que difícilmente tienen caracteres similares o responden a un espíritu común. 59

Esta dispersión en los elementos de los órganos desconcentrados propicia que el ejecutivo federal y el legislador tengan, al crearlos, una enorme discrecionalidad para darles la forma que consideren conveniente. En este momento, las dos propuestas más significativas de legislación en la materia, si bien mejoran la situación de la Comisión como órgano regulador, principalmente en materia orgánica, son insuficientes para convertir a la Comisión Federal de Telecomunicaciones en un órgano regulador completo para el sector. Para lograr que la Cofetel sea un órgano regulador completo, se requiere una reforma legal que dé a este órgano, la forma, elementos y facultades suficientes. La opción más viable, además de la inclusión de la posibilidad de incluir a la Comisión en la ley de la materia, es la creación de un nuevo tipo de órgano, con los elementos necesarios para la regulación administrativa de sectores económicos. A este respecto, las opciones que se tienen para la creación de este tipo de agente regulador incluyen: la reforma constitucional, que a pesar de ser deseable, es poco probable a nivel político; y la reforma solo a nivel legislativo, que a pesar de ser más limitada, resulta la más viable en la práctica. Dentro de la opción de reforma constitucional, la más deseable sería la inclusión de un nuevo tipo de órgano dentro de la administración pública. Dentro de la opción legislativa, la opción más deseable sería la inclusión de este nuevo tipo de órgano dentro de la L.O.A.P.F. detallando sus elementos y características, incluyendo, por supuesto, garantías de independencia para los mismos. En cualquier caso, ya sea que se reforme la Constitución o sólo la ley orgánica, se debe detallar en la L.O.A.P.F. los elementos de este nuevo tipo de órgano, incluyendo garantías de independencia, tanto formales, como económicas, personales y estructurales. Finalmente, para tener en la Cofetel un órgano regulador completo, se requiere otorgarle, a través de la ley de la materia, las facultades suficientes para su labor, incluyendo: otorgamiento, modificación y revocación de permisos y concesiones del sector, la vigilancia, inspección y sanción de los operadores de la industria, la emisión de las normas secundarias del sector (detallando los objetivos, 60

alcances y limites de las mismas) y la imposición de obligaciones específicas a actores dominantes de la industria. Así mismo, debe otorgarse a la Comisión, ya sea a través de la ley orgánica o de la ley de la materia, las siguientes garantías: presupuesto y personal propio, autonomía operativa (incluyendo libertad de los poderes de mando, revisión y vigilancia) y titulares independientes. Esto obtenido gracias a un proceso de designación mixto, un periodo de encargo fijo, sustitución escalonada de los titulares referidos y remoción de los mismos limitada a casos excepcionales. Solo concediendo a la Comisión Federal de Telecomunicaciones las facultades que necesita y la independencia que requiere, esta podrá ser el órgano regulador que el sector de las telecomunicaciones requiere.

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