Algunos comentarios al Proyecto de Reforma Societaria (Proyecto de Reforma al Régimen Societario o de Sociedades) César Augusto Rodríguez Martínez1 25 de agosto de 2015 El pasado 12 de agosto se radicó en la Cámara de Representantes el Proyecto 070 de Reforma al Régimen Societario o Reforma al Régimen de Sociedades (el “Proyecto”) impulsado por la Superintendencia de Sociedades. Advertencia preliminar. No deberíamos estar haciendo estas advertencias, pero pensamos que la situación lo amerita. Haremos los comentarios al mismo sobre la versión en “.pdf” de la Gaceta del Congreso No. 594 del 13 de agosto de 2015. En todo caso, el lector debe tener cuidado en cómo busca al interior de la página de la Imprenta Nacional, puesto que si lo hace por el número de la gaceta y el año y hace click en la opción “ver contenido” sin marcar la opción “.pdf” le aparecerá directamente el texto del Proyecto con los artículos 28 y 29 del capítulo IV tachados, el artículo 39 parcialmente tachado, el artículo 40 tachado y todos los capítulos VI, VII y VIII y sus artículos, incluyendo el de derogatorias, insólitamente tachados2, en tanto que si busca marcando la opción “pdf” el archivo en “.pdf” sí tiene la exposición de motivos y el Proyecto con todos sus 53 artículos, tal como se indica en el Banner de la Superintendencia de Sociedades3. Sería entonces ideal que se publique en la página de la Superintendencia de Sociedades la versión “oficial” de la Gaceta y que se corrija en la página de la Imprenta Nacional. Queremos centrar estos comentarios no tanto en los beneficios, que son muchos y por todos ansiosamente esperados por la seriedad del Proyecto y la trayectoria de quienes prepararon el mismo, sino en los puntos que pueden generar efectos inesperados, toda vez que bajo la sombrilla de la palabra “sociedad” hay hoy en Colombia sociedades de uno o miles de accionistas, emisoras o no de acciones u otros valores en el mercado de valores, vigiladas o no por la Superintendencia Financiera, etc.
Sobre el Proyecto. El Proyecto de Reforma al Régimen Societario o Reforma al Régimen de Sociedades está compuesto por los siguientes capítulos: 1. Capítulo primero. Extensión de algunas de las reglas previstas en la Ley 1258 de 2008 a los tipos de sociedad regulados en el Código de Comercio 2. Capítulo segundo. Reformas a la sociedad por acciones simplificada 3. Capítulo tercero. Responsabilidad de administradores 4. Capítulo cuarto. Acciones para impetrar la responsabilidad de los administradores 1
Las presentes opiniones son del autor y no comprometen a la Firma Tobar & Romero Abogados. Los comentarios son bienvenidos al mail
[email protected] o a
[email protected] 2 http://www.imprenta.gov.co/gacetap/gaceta.mostrar_texto?p_tipo=05&p_numero=070&p_consec=42458 3 http://www.supersociedades.gov.co/noticias/Paginas/2015/SuperSociedades-explica-a-empresarios-los-alcances-de-la-reforma-alR%C3%A9gimen-de-Sociedades.aspx
5. Capítulo quinto. Registro mercantil de las sociedades 6. Capítulo sexto. Reformas a las facultades de la superintendencia de sociedades. 7. Capítulo séptimo. Procedimiento administrativo sancionatorio de la superintendencia de sociedades. 8. Capítulo octavo. Opresión de asociados4 minoritarios. Para efectos de presentación de este documento, trataremos algunos de los temas de los capítulos destacados en cursiva. 1. Extensión de algunas de las reglas previstas en la ley 1258 de 2008 a los tipos de sociedad regulados en el Código de Comercio. La aceptación que ha tenido el régimen legal de las Sociedades por Acciones Simplificadas – SAS es innegable y compartimos el criterio de ampliar algunas de sus características a otros tipos de sociedades. Al respecto destacamos que el artículo 8 del Proyecto de Reforma Societaria expresa que este capítulo primero no es aplicable a las sociedades que están bajo la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera de Colombia; siendo así, el resto del artículado tendría aplicación a dicho tipo de entidades salvo que expresamente se indique lo contrario. El artículo 2 indica la posibilidad de aprobar en una sociedad distinta a las SAS un objeto social indeterminado a partir de la aplicación del artículo 5.4 de la ley 1258. Compartimos los beneficios de dicha posibilidad pero destacamos a quienes quieran acogerla revisar si los asociados que pretendan la reforma tienen interés en cuanto a no permitir, o al menos limitar, la capacidad de la sociedad de garantizar obligaciones de terceros, pues si se aprobare un objeto indeterminado, se entendería que tal atribución queda incluida dentro del mismo y solo quedaría limitada por las reglas generales establecidas en los estatutos, vgr. la cuantía, si hubiere tales limitantes5. En el mismo artículo se indica la posibilidad de acoger en los estatutos el artículo 24 de la ley 1258 referente a acuerdos de accionistas. Al respecto, consideramos que es necesario derogar expresamente el artículo 70 de la ley 222 de 19956, referente a acuerdos de accionistas, para que no haya contradicciones o diferencias de interpretación en los operadores jurídicos de esta norma en cuanto a la vigencia de los acuerdos que se establezcan por los accionistas en sociedades distintas a las SAS. Por último, el artículo 4 del Proyecto, establece que ciertas características del régimen de las SAS deben acogerse por unanimidad de la asamblea o junta de socios. Una es lo referente a la posibilidad de establecer para las reuniones por comunicación simultántea o por consentimiento escrito condiciones diferentes a las de los artículos 19 a 21 de la ley 222. En lo que respecta a las reuniones no presenciales, consideramos que el Proyecto se queda corto ante la realidad empresarial de nuestro país, al menos en el caso de las sociedades anónimas por cuanto: (i) desconoce que en sociedades de este tipo de vieja data o “grandes”, muchos accionistas pueden no ser ubicables ni tampoco sus herederos si es que ya han fallecido, haciendo imposible la unanimidad, (ii) impide que esta posibilidad se pueda aplicar a entidades sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera, incluyendo por ende a las emisoras de valores, las cuales 4
Término que cobija a socios y accionistas y que usaremos para efectos de este documento. Al respecto, vale la pena revisar la posición de la Superintendencia de Sociedades recogida en concepto de 31 de julio de 2015.En:http://www.supersociedades.gov.co/superintendencia/normatividad/conceptos/conceptosjuridicos/Normatividad%20Conceptos%20Juridicos/OFICIO%20220-121808.pdf 6 El artículo 70 de la ley 222 no está derogado expresamente en el artículo 53 del Proyecto. 5
pueden tener miembros de junta directiva ubicados en el exterior y esta flexibilidad no atentaría contra su Gobierno Corporativo sino que inclusive lo fortalecería al facilitar su participación y por cuanto (iii) sigue tratando en un mismo saco dos reuniones que por simple número de participantes son muy distintas en el caso de las Sociedades Anónimas: una cosa es una reunión no presencial de una asamblea y otra la de una junta directiva. Insistimos en la necesidad de dejar de tratar como un animal raro y generador de desconfianza las reuniones no presenciales en las sociedades en Colombia como ya lo comentamos en nuestro documento publicado en octubre de 2014. 2. Reformas a la Sociedad por Acciones Simplificada (“SAS”). El artículo 9 dispone que no será obligatorio el designar un revisor fiscal en las SAS que tengan un único accionista cuando este (i) sea una persona natural que (ii) sea también el mismo su representante legal. Compartimos la intención de la norma pues (i) realmente no tiene razón de ser desde la perspectiva netamente privada -que no es la única7- el informe de un revisor fiscal bajo estos supuestos y (ii) los casos en que una sociedad con un solo accionista-administrador superen los montos de activos8 e ingresos9 brutos de la ley 43 de 1990, norma que quedaría derogada por el Proyecto para este caso, son prácticamente inexistentes10. Por otra parte, destacamos que el artículo 10 del Proyecto, sobre las actividades que pueden acometer las SAS, indica que no podrán tener dicha naturaleza jurídica las sociedades cuyas acciones u otros títulos estén inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores (“RNVE”). Resaltamos la existencia de la expresión “u otros títulos” referente a otros “valores” para el análisis que a continuación se hace. 3. Responsabilidad de los Administradores. Es a nuestro juicio el capítulo más importante por cuanto generaría un cambio conceptual y jurisprudencial profundo. Para ello baste anotar que se supone se abandonaría la responsabilidad basada en la figura del “buen hombre de negocios” que nos acompañó desde la ley 222 de 1995. 3.1.
¿Quiénes son administradores?
El Proyecto de Reforma al Régimen Societario o Reforma al Régimen de Sociedades en sus artículos 12 y 13 amplía bastante la noción con base en: (i) un criterio empresarial basado en que también lo son quienes hagan parte de la “alta gerencia”, citando a manera de ejemplo a los vicepresidentes, “La institución de la Revisoría Fiscal es un apoyo de vital importancia para las entidades que ejercen la inspección, vigilancia y/o control de las sociedades mercantiles; sus funciones le han sido asignadas por mandato legal, tales como las de velar por el cumplimiento de las leyes y acuerdos entre los particulares (Estatutos Sociales y decisiones de los Órganos de Administración), y dar fe pública, lo cual significa entre otros, que su atestación y firma hará presumir legalmente, salvo prueba en contrario, que el acto respectivo se ajusta a los requisitos legales, lo mismo que los estatutarios. Tratándose de balances, se presumirá además que los saldos han sido tomados fielmente de los libros y reflejan en forma razonable la correspondiente situación financiera en la fecha del balance (artículo 10º de la ley 43 de 1990)”. Superintendencia de Sociedades. Circular Externa 115-000011 de 21 de octubre de 2008. 8 $3.221 millones de pesos aproximadamente para 2015. 9 $1.933 millones de pesos aproximadamente para 2015. 10 Advertimos que al revisar la versión original de la Circular Básica Jurídica de la Superintendencia de Sociedades contenida en la Circular Externa No. 100-00003 y expedida el 22 de julio de 2015, referente a las principales instrucciones generales que en materia legal y de derecho societario ha emitido la Superintendencia de Sociedades, no se incluye un aparte para el tema de la revisoría fiscal. 7
gerentes, subgerentes y el tesorero, y (ii) un criterio orgánico con miras a incluir a los miembros de comités o cuerpos que tengan funciones de “administración”, conforme “al acto que hubiere ordenado su creación”, concepto que no se limitaría entonces a los estatutos sociales. El primer comentario es que la inclusión de las nociones en cursiva podrían implicar la existencia de administradores como mínimo hasta el cuarto nivel de la organización. Pensamos que debe revisarse qué implicaciones tiene esto para el tema de conflictos de interés y actos de competencia que también trata el Proyecto o en otros campos del derecho, por ejemplo, para efectos de lo establecido en el decreto 2555 de 2010 en su artículo 2.1.2.1.10 y en especial de su parágrafo 3, en lo que respecta a una de las verificaciones que deben hacer algunas entidades financieras para temas de límites individuales de crédito, ya que se podría estar ampliando bastante el análisis que tendrían que hacer ellas de los “órganos de administración” o “administradores” de sus potenciales deudores. La ley igualmente anota a partir de un criterio de “realidad” sustentado en la figura de los “administradores de hecho”, ya aplicado en las SAS a partir del artículo 27 de la ley 1258, con base en el cual tendrán las mismas “responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores conforme a la ley” las personas naturales y jurídicas que sin ser administradoras se “inmiscuyan en una actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad”, Y como a continuación explicamos, quien se “inmiscuya”11 en lo que se entienda subjetivamente por la Superintendencia de Sociedades como una “actividad positiva de gestión, administración o dirección de la sociedad” deberá o debería haber surtido todo el procedimiento indicado para el manejo de los conflictos de interés, so pena de que dicha persona asuma responsabilidades ante la sociedad, ante los asociados y ante terceros. Consideramos entonces que bajo las nuevas nociones y alcances que trae el Proyecto sobre conflictos de interés, actos de competencia con la Sociedad, personas vinculadas, etc. las nuevas definiciones de administradores y “administradores de hecho” son quizás muy amplias y terminarían cobijando más situaciones de las esperadas. 3.2.
En cuanto a la responsabilidad.
3.2.1. El Proyecto de Reforma al Régimen Societario desarrolla esto en varios puntos, destacamos algunos: 3.2.1.1.
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En su artículo 1612 establece entre otras cosas la regla general de la responsabilidad solidaria de los administradores ante la sociedad, los asociados y terceros por el incumplimiento de sus deberes, aclarando que para temas de responsabilidad de los administradores, no se tendrá en cuenta el criterio de graduación de la culpa del que habla el artículo 63 del Código Civil, eliminándose así cualquier criterio de comparación contra la figura ideal del buen padre de familia que aplicaría por defecto ante la derogatoria de la figura del “buen hombre de negocios” que tiene la ley 222.
Inmiscuir: Entremeterse(sic), tomar parte en un asunto o negocio, especialmente cuando no hay razón o autoridad para ello. http://lema.rae.es/drae/?val=inmiscuir 12 Artículo 16. Responsabilidad de los administradores. Los administradores responderán solidariamente ante la sociedad, los asociados y terceros, por los perjuicios derivados de las actuaciones u omisiones en las que medie dolo, mala fe o violación de sus deberes. Estarán exentos de responsabilidad aquellos administradores que no hubieren participado en la acción de la que surgiere el perjuicio. Para juzgar la responsabilidad de los administradores, no se tendrán en cuenta las reglas de graduación de la culpa previstas en el artículo 63 del Código Civil.
3.2.1.2.
En su artículo 17 establece el nuevo criterio para definir la responsabilidad, denominado de “Deferencia al criterio empresarial de los administradores”, con base en la cual “los jueces respetarán el criterio adoptado por los administradores en la toma de las decisiones relacionadas con el ejercicio de su cargo, siempre y cuando que tales determinaciones correspondan a un juicio razonable y suficientemente informado. Por lo tanto, a menos que se compruebe la mala fe o la violación de la ley o de sus deberes, los administradores no serán responsables por los perjuicios que se originen en sus decisiones de negocios”. Compartimos el nuevo criterio de dar mayor margen de maniobra a los administradores con miras a que sus actuaciones no sean controvertidas sino realmente cuando se afecte un deber o la ley y no por cualquier causa. Queremos profundizar un poco en el alcance de los “deberes”. El primero de dichos deberes es el de “cuidado”, a partir del cual (art. 14) “El administrador deberá cumplir sus funciones con la diligencia que una persona prudente juzgaría razonable a la luz de las circunstancias propias de cada decisión”. Al respecto, la exposición de motivos indica lo siguiente: “Por ello se propone un trasplante jurídico de la regla del buen juicio de los negocios de ascendencia anglosajona. Esta regla de conducta se basa en la concepción que ve en la labor de los administradores una función rigurosamente económica, consistente en la asunción razonada de riesgos que puedan conducir a la innovación empresarial y a la creación de riqueza. Por ello, la regla implica que los jueces no han de inmiscuirse en las decisiones de negocios adoptadas por los administradores, siempre y cuando que en ellas no medie conflicto de interés o ilegalidad” Y más adelante agrega: “Con base en esta orientación se establece en el Proyecto que los jueces respetarán el criterio adoptado por los administradores en la toma de decisiones relacionadas con el ejercicio de su cargo, siempre y cuando que tales determinaciones correspondan a un juicio razonable y suficientemente informado. Por lo tanto, a menos que se compruebe la mala fe o la violación de la ley o del deber de lealtad, los administradores no serán responsables por los perjuicios que se originen en sus decisiones de negocios”. Consideramos que la exposición trae dos criterios que pueden ser contradictorios y al leer el Proyecto parece tomarse el que no es el buscado por la exposición. Por una parte se indica que el juez debe inmiscuirse solo si hay conflicto de interés (deber de lealtad) o ilegalidad, lo cual se resalta al leer más adelante que se debe comprobar mala fe, violación de la ley o del deber de lealtad (nótese que no se incluye el deber de cuidado). Sin embargo, también se indica que los jueces respetarán las decisiones siempre y cuando correspondan a un juicio “razonable y suficientemente” informado, expresiones que sencillamente hace referencia al deber de cuidado. Y al leer el artículo 16 sobre responsabilidad queda claro que los administradores responden cuando medie dolo, mala fe o violación de los deberes, lo cual implica tanto
el de cuidado como el de lealtad. Así las cosas, los administradores no solo deben actuar de buena fe, respetando la ley y con lealtad, sino que deben dejar sustentado adecuadamente las proposiciones que presenten en cuanto (i) a las circunstancias que rodean la misma y (ii) a los raciocinios que dieron lugar a la aprobación para que la decisión no se considere “insensata”13 o no puedan ser “explicadas satisfactoriamente por los administradores”14 en aplicación del deber de cuidado. A manera de ejemplo, si se contrata por primera vez (circunstancia) a un proveedor para que haga una investigación de mercados, se supondría que el análisis y raciocinio (prudencia) debería ser mucho más fundamentado y profundo que si se le está contratando por tercera vez (circunstancia) para una investigación de mercados similar. Este quizás es el punto más a tener en cuenta ante la realidad del manejo de los fundamentos (circunstancias) y raciocinios (prudencia) de las aprobaciones que se tienen en las sociedades en Colombia, el cual es generalmente o muy laxo o poco documentado, y ante la posibilidad de que cualquier asociado inicie lo que se denomina una “acción derivada” en los términos del artículo 27 del Proyecto de Reforma al Régimen Societario o un tercero inicie una acción de responsabilidad contra dicho administrador. El segundo es el “deber de lealtad” (art.15), con base en el cual los administradores, en el alcance ahora amplio de la noción, deben abstenerse, entre otras cosas, de participar en actos o negocios en los que exista un “conflicto de interés” o que “impliquen usurpación de oportunidades de negocios y competencia con la sociedad” y de tomar para sí oportunidades de negocio que le correspondan a ella, salvo que cumplan unos procedimientos establecidos en los artículos 21 y 25 del Proyecto de Reforma al Régimen Societario que trataremos adelante. 3.2.1.3.
El artículo 18 desarrolla las “recomendaciones emitidas por comités”, indicando que sin perjuicio de lo indicado en el artículo 17 sobre la “Deferencia al criterio empresarial de los administradores”, “los administradores tampoco serán responsables por los perjuicios que se originen en una decisión adoptada, de buena fe, con fundamento en una recomendación proferida por un comité de reconocida idoneidad técnica e independencia, elegido por la junta directiva, la asamblea general de accionistas o la junta de socios. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere endilgárseles a los miembros del comité. En todo caso, la exoneración de responsabilidad no será procedente cuando se compruebe la mala fe o la violación de la ley o del deber de lealtad”. Surgen varias preguntas que queremos imaginar en la práctica: ¿el administrador o administradores (si son por ejemplo son los miembros dela junta directiva) debe oponerse o dejar constancia si considera que el comité que le ha impuesto un órgano colegiado no es a juicio aquellos de reconocida idoneidad técnica e independencia? ó ¿el simple nombramiento del comité por un órgano colegiado hará presumir la
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Tomando las definiciones del RAE, insensato sería falto de prudencia o buen juicio. http://lema.rae.es/drae/?val=insensato
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http://www.camaramedellin.com.co/site/Portals/0/Documentos/memorias%20random/TEXTO%20DEF%20PROYECTO%20REG.%20SOCIET ARIO.pdf Como se indica, a partir de doctrina y jurisprudencia extranjera, en el documento sobre la “Reforma al Régimen de los Administradores Sociales” preparado por el Superintendente Delegado para Procedimientos Mercantiles, José Miguel Mendoza, con el que se solía acompañar el Proyecto cuanto se socializaba. Página 53.
reconocida idoneidad técnica e independencia?, y posteriormente, ¿cuál debe ser el comportamiento que debe tener el administrador que recibe una recomendación de un comité si no está de acuerdo con la misma o si considera que no cumple con los calificativos anteriores? ¿Puede oponerse y no ejecutarla? ¿Debe ejecutarla dejando sus constancias? ¿Qué posición pueden tomar los asociados minoritarios contra dicho administrador? Consideramos que la expresión “sin perjuicio” da a entender que los miembros del comité, quienes son administradores según el artículo 12, también se someten al artículo 17 para definir su responsabilidad. Entender esta expresión como si se quisiera con ella expresar que los administradores que son representantes legales que siguen la recomendación del comité siguen siendo aun responsables sería contradecir el mismo artículo 18. Con base en lo anterior, consideramos que el administrador en el caso del ejemplo debe ejecutarla y dejar las constancias si no comparte la recomendación. Esta conclusión se sustenta aun más al revisar el segundo inciso del artículo 18, el cual al leerlo de manera alterna implica que el administrador que ejecuta la recomendación no es responsable aun cuando “viole” el deber de cuidado, pues este no está incluido expresamente en dicho inciso.
3.2.2. Los conflictos de interés en el Proyecto. En cuanto al tema de los conflictos vale la pena analizar (i) la noción de personas vinculadas con el administrador (art. 20), (ii) las nociones de “interés económico sustancial” e “interés sustancial”15, (iii) el procedimiento en los términos del artículo 21 del Proyecto de Reforma al Régimen Societario y (iv) la regulación para cuando se trata de operaciones entre sociedades matrices y subordinadas o entre grupos empresariales. 3.2.2.1.
Respecto a lo primero, destacamos el artículo 20.2 del Proyecto, con base en el cual las actuaciones de primos16 del administrador o primos de su cónyuge o compañero permanente, pueden implicar conflictos de interés. Insistimos además en la noción amplia de administrador que trae el Proyecto de Reforma al Régimen Societario y el procedimiento que implica para temas de conflicto de interés.
3.2.2.2.
Respecto al segundo, consideramos muy importante definir en el Proyecto qué se entiende por “interés sustancial” y/o permitir en el Proyecto que la misma asamblea o junta de socios definan o establezcan criterios adicionales (vgr. Un valor en salarios mínimos legales mensuales vigentes) para la interpretación de dicho término y la del término “interés económico sustancial”, de forma que la aplicación de los mismos por el juez sea lo más objetiva posible y acorde con los intereses de los asociados, quienes son al final de cuentas las partes en el contrato social que se verían afectadas por el conflicto, no el Estado. Decimos que debería definirse en asamblea o junta de socios, por cuanto con la redacción actual los temas de conflicto de interés no parecen ser delegables en la junta directiva, salvo en el caso de las sociedades que hubieren inscrito sus acciones en el Registro Nacional de Valores y Emisores (“RNVE”) que adelante desarrollamos (art. 22,
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Art. 20.5 del Proyecto de Reforma al Régimen Societario. Art. 20.2 del Proyecto de Reforma al Régimen Societario: Cuarto grado de responsabilidad.
parágrafo). Esta opción de que sean los interesados en el contrato social los que definan el alcance de ciertas expresiones es viable. Por ejemplo, en la ley 1676 de 2013 sobre “Garantías Mobiliarias”, se establece en el artículo 19 numeral 1 una definición de lo que se entiende por “cuidado razonable” salvo que las partes a partir de un pacto en contrario, establezcan una definición distinta en el contrato y está en línea con la aplicación del postulado de autonomía contractual que sustenta el capítulo 3 según el ABC del Proyecto publicado en la página de la Superintendencia17. Valga anotar que tal vez el régimen excepcional que acá se indica o se establece en otros casos a lo largo del Proyecto, no debería ser solo para las sociedades con acciones inscritas en el RNVE sino para las sociedades que tengan inscrito cualquier tipo de valor en el RNVE, tal como se hace en el artículo 10 del Proyecto18. 3.2.2.3.
La solución al conflicto está en cabeza de la asamblea y de la junta de socios. El procedimiento es bastante estricto: es claro que para atender conflictos de administradores que sean miembros de la Junta Directiva se busque la solución en la asamblea, pero ¿por qué no es posible que en caso que se trate de administradores de ciertos niveles, por ejemplo, un subgerente, el procedimiento pueda ser delegado “por unanimidad”, insistimos, de los accionistas en la junta directiva, por ejemplo en sociedades de cualquier índole que tengan ciertos montos de activos o ingresos? En el caso de los establecimientos de crédito esta norma tendría implicaciones para la aprobación de operaciones de crédito con administradores en los términos del artículo 122 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (“Eosf”), pues el Proyecto de Reforma al Régimen Societario solo permite solucionar el conflicto a través de la junta directiva en las sociedades que tengan sus acciones inscritas, no otro tipo de valores, en el RNVE y para el caso de autorizaciones plenas (art. 22.parágrafo). Siendo así, la pregunta que surge es ¿si la redacción del artículo 12219 del Eosf se afecta por el artículo 21 del Proyecto de Reforma al Régimen Societario cuando se trate de establecimientos de crédito que no tenga acciones inscritas en el RNVE?, por ejemplo en cuanto a quienes deben tomar la decisión (la asamblea de accionistas, todos los miembros de junta directiva que no tengan el conflicto o solo los miembros de junta directiva que se cataloguen como independientes) y si se requiere unanimidad o mayoría de unos u otros, al menos en el caso de las juntas directivas. Otro punto a considerar es si el concepto de “independiente” que aplica para los miembros de junta directiva de los emisores de valores distintos a acciones establecido en el artículo 44 de la ley 964 de 2005 en su parágrafo 2 se modificaría a partir de lo que parece ser una nueva noción de independiente basada en carecer de un interés en el acto u operación “diferente a aquel que se deriva de su calidad de asociado”20, noción que aparece en varias partes del Proyecto.
17
http://www.supersociedades.gov.co/noticias/Documents/2015/ABC_Reforma.pdf Sobre lo que se entiende por “valor” sugerimos revisar la ley 964 de 2005, y por lo que se entiende por el “RNVE” la misma ley, en especial su artículo 7(a), y el decreto 2555 de 2010, en especial en su artículo 5.1.1.1.2, en su artículo 5.2.1.1.1. y artículos siguientes. 19 Norma que en su redacción actual viene de la ley 795 de 2003, artículo 36. 20 Calidad que entendemos debe corregirse por “su calidad de miembro de la junta directiva” para el caso concreto del artículo 22 en su parágrafo, no para los demás artículos en donde se haga uso de este criterio. 18
Ahora bien, si por ejemplo una entidad financiera que no es un establecimiento de crédito ni tiene acciones inscritas en el RNVE, tiene un beneficio de créditos para empleados que encuadren dentro del concepto de administradores, el asunto, pensamos, sí podría terminar regulándose por el artículo 21 del Proyecto de Reforma al Régimen Societario. ¿Se desea eso? ¿valdría la pena excluir a las vigiladas por la Superintendencia Financiera? El procedimiento también implica que los temas relacionados con resolver conflictos de interés deben estar en el orden del día de la convocatoria, ya que los numerales 2 y 4 del artículo 21 del Proyecto, hacen referencia a dicho procedimiento para este tema que suponemos, por la formalidad del mismo, es muy estricto bajo la ley. Teniendo en cuenta que esta sería una norma posterior y específica ¿significa que estos son temas que no se pueden tratar en reuniones universales cuando precisamente están presentes todos los asociados? Nuestra opinión es que en ese caso no se podrían tratar. Ahora bien, pensamos que ello no es conveniente, pues si están todos los asociados, se debería poder tratar el tema y votar, y en caso de votos negativos, entrar a aplicar lo dispuesto en el artículo 22 del Proyecto de Reforma al Régimen Societario sobre lo que entendemos son “niveles de autorización y responsabilidad”. En cuanto al procedimiento en lo referente a los niveles de responsabilidad, el caso de responsabilidad del artículo 22.2 (Responsabilidad en casos de autorización impartida por asociados interesados) amerita unos comentarios: La noción del conflicto de intereses es de un administrador con la sociedad por cuanto el administrador o una persona vinculada al mismo está en una situación que encuadra en los casos del artículo 1921 y por ello acude a la asamblea o junta de socios a pedir autorización precisamente para salvar su responsabilidad pero la norma la mantiene como responsable si no obtiene la mayoría de votos de los asociados cuyo único interés en la operación sea el que se derive de su calidad de asociado. Se incluye un interés adicional que termina siendo incluso más preponderante que el del administrador y es si además hay interés de algunos asociados en la operación que presenta el administrador distinto al interés derivado de la calidad de asociado. En este caso, para que se solvente el conflicto y se permita al administrador hacer la operación, deben aprobarse por la asamblea, pero si la aprobación se logra con una mayoría de asociados que tengan interés en la operación distinto al de su calidad de asociados, estos serán responsables junto con el administrador. Nos queda una duda adicional en este punto: Teniendo en cuenta que los asociados no son administradores, entenderíamos que en el caso anterior el criterio de “Deferencia 21
Artículo 19. Conflictos de interés. Habrá conflicto de interés cuando: 1. El administrador o una persona a él vinculada participe en cualquier acto o negocio en que sea parte la sociedad en que ejerce sus funciones o sus subordinadas. 2. El administrador o una persona a él vinculada tenga un interés económico sustancial en cualquier acto o negocio en que sea parte la sociedad en que ejerce sus funciones o sus subordinadas. Parágrafo 1°. Se entenderá que existe un interés económico sustancial cuando medien respecto de una determinada operación, prerrogativas económicamente apreciables que puedan comprometer el criterio del administrador y su independencia para la toma de las decisiones concernientes. Parágrafo 2°. Para efectos de definir el conflicto de interés se excluirán los actos de consumo en que participe la sociedad.
empresarial de los administradores” y el “deber de cuidado” no les aplicarían en la decisión que votaron, sino que va a las reglas generales del Código Civil pues la ley 222 estaría derogada para los mismos si fueran comerciantes. 3.2.2.4.
Otro punto es lo referente a las decisiones de matrices y subordinadas por una parte y de Grupos Empresariales por otra. En el caso de los segundos, se establece un procedimiento excepcional en el artículo 24 del Proyecto, si se cumplen ciertas condiciones de tamaño de la operación, hechas a título oneroso mantenimiento de un equilibrio financiero, y que no se ponga en riesgo el pago la capacidad de la sociedad para el pago corriente de sus obligaciones. Baste decir que cuando un administrador deba hacer uso de este régimen deberá ser cuidadoso en cuanto a los fundamentos y raciocinios al aplicarlo so pena de incumplir la ley, incluyendo además un componente más estricto en cuanto al tema de onerosidad, ya que deberá revisar, además de lo establecido en el Proyecto, que la operación sea (i) hecha en “condiciones de mercado” si la misma implica precios de transferencia por temas tributarios o revisar que es “en condiciones similares a las que pacta con el público”, si entendemos que el artículo 122 del Eosf se mantiene plenamente vigente y no es modificado por este Proyecto y (ii) en cuanto a verificar que su Código de Buen Gobierno u otro documento no mantenga el régimen de aprobación de este tipo de operaciones en cabeza de la asamblea o junta de socios.
3.2.2.5.
Para cerrar este punto, por expresa disposición del artículo 19 en su parágrafo 2 del Proyecto de Reforma al Régimen Societario, para efectos de definir el conflicto de interés se excluirán los actos de consumo en que participe una sociedad. Revisando la definición de la ley 1480 de 2011 en su artículo 5.3, ello implicaría que no se estaría ante un acto de consumo, y por ende aplicaría el régimen de conflicto de interés del Proyecto o al menos el excepcional de Grupos Empresariales, cuando una sociedad vinculada adquiere insumos de otra vinculada con el fin de elaborar otros productos, es decir, la primera no es la destinataria final de los mismos y la compra hecha está intrínsecamente ligada a su actividad comercial.
3.2.3. En cuanto al tema de la usurpación de oportunidades de negocio y competencia con la sociedad (art.25), el Proyecto de Reforma al Régimen Societario establece un tratamiento simple: (a) El tema se ventila en la asamblea o junta de socios; sin embargo, al no estar establecido que tenga que ser incluido en convocatoria consideramos que sí puede solventarse en una reunión universal. (b) El voto positivo de la mayoría de asociados que no tengan interés en la operación. (c) El proyecto indica que se entiende que hay una oportunidad de negocios que le pertenece a la sociedad cuando guarde relación con sus actividades de “explotación económica”. En nuestro concepto esta expresión no deben confundirse con el objeto social y debería aclararse ello en el Proyecto, pues pudiendo ahora las sociedades tener un objeto social
indeterminado22 un operador podría concluir todo acto puede terminar compitiendo con una actividad de explotación económica. El entendimiento debe ser solo a las actividades en las que efectivamente haya incursionado la sociedad o a lo mucho en las que pretenda fundadamente en incursionar y ello haya sido conocido por el administrador, puesto que se puede tratar de proyectos confidenciales que bien podrían no ser conocidos por el mismo. 3.2.4. La realidad comercial colombiana a veces no es tan “blanca y negra” como lo pretende el Proyecto de Reforma al Régimen Societario para el manejo de conflictos y de competencia con la sociedad pero sin que ello quiera decir que sea una realidad ilegal. Pueden darse situaciones en que la sociedad tenga apenas tres o cuatro socios que sean familiares y/o amigos y también administradores en donde cada uno de ellos hacía por su cuenta desde antes o desea seguir haciendo actividades que bajo la luz del Proyecto de Reforma al Régimen Societario encuadrarían ahora en situaciones conflictivas o de competencia, toda vez que en su órbita privada y consentida por todos no consideran que sea un conflicto de interés o un acto de competencia con la sociedad Siendo así, se deberían permitir casos así, por ejemplo estableciendo desde los mismos estatutos de la sociedad o en asamblea y por unanimidad que ciertas situaciones no se consideren como casos de conflicto de interés o actos de competencia, para así (i) no generar incertidumbre en los administradores-asociados que de buena fe siguen realizando actividades por su cuenta y que después son desconocidas por otros asociados, (ii) no tener que acudir a la asamblea para cada autorización en concreto y (iii) disminuir las posibilidades de que una diferencia entre los asociados termine en un litigio judicial. Otra solución sería establecer en el Proyecto de Reforma al Régimen Societario que los actos propios y anteriores de los asociados serán tenidos en cuenta para solventar situaciones de conflictos o actos de competencia en caso que un asociado pretenda ahora esgrimir la ley desconociendo su propio comportamiento pasado. En síntesis: si los mismos asociados unánimemente deciden que cierto comportamiento generalizado no es un conflicto de interés ni un acto de competencia con la sociedad, ¿por qué el Estado lo va a considerar como tal en el futuro? Creemos que esto permitirá llevar los temas de conflictos de interés, usurpación de oportunidades y competencia con la sociedad a un tamaño adecuado a la regla general: un asunto privado derivado del contrato social cuyos titulares, no el Estado, deben ser los primeros en tener la oportunidad de definir y regular el mismo acorde con sus propias expectativas en dicho contrato. Insistimos en el ejemplo del artículo 19 numeral 1 de la ley 1676 ya citado.
4. Las acciones para impetrar la responsabilidad. La principal novedad está en la “Acción Derivada” del artículo 27, por la que cualquier asociado actuando a nombre de la sociedad puede demandar a los administradores por los perjuicios que estos le hayan causado a la sociedad. De las características establecidas en el Proyecto de Reforma al Régimen Societario, destacamos algunas: 22
Artículo 2.2 del Proyecto de Reforma al Régimen Societario.
4.1.
No puede haberse iniciado la acción social de responsabilidad del artículo 26 del Proyecto de Reforma al Régimen Societario. Concluimos que si un asociado ya interpuso la “acción derivada” no pueden ya interponerla otros asociados, toda vez que se actúa a nombre de la sociedad.
4.2.
Cualquier asociado puede instaurarla sin importar su participación. En el Proyecto hay una restricción referente a que en el caso de sociedades con acciones inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores (“RNVE”) se requiere que el asociado que la interponga tenga mínimo el 5% del capital suscrito y pagado. Consideramos que tal restricción puede ser inconstitucional pues se impide el acceso a la justicia ante una misma situación a quienes no tienen dicho porcentaje que, tratándose de emisores de acciones, no es menor. Sin embargo, la solución no es eliminarla sino modularla, ya que se pasaría al extremo contrario en donde un porcentaje ínfimo de propiedad puede terminar demandando cualquier decisión de la administración o de los asociados controlantes. Un ejemplo de dicha modulación podría ser permitir que se interpusiera la acción a cualquier asociado pero exigir que se logre el 5% u otro porcentaje del capital suscrito, o un porcentaje variable si ni siquiera dicho porcentaje está en poder de asociados que no son controlantes, en un plazo determinado mediante la vinculación al proceso como demandantes a otros asociados (Vgr. Un año).
4.3.
Dentro de las agencias en derecho se pueden incluir a cargo del demandante el reembolso de los honorarios o gastos de defensa de los abogados que hubiere tenido que contratar el administrador demandado, caso en el cual el juez definirá si ello es por la totalidad o parcialmente, si concluye que la demanda no tenía una justificación razonable o no tenía un propósito legítimo.
4.4.
Para desistir el demandante o conciliar en el proceso judicial se requiere autorización del juez quien debe verificar la razonabilidad y los términos según el caso (art. 29).
4.5.
Dentro de las agencias en derecho se pueden cargar a la sociedad a nombre de la que se inició la acción el reembolso al demandante de los gastos en que incurrió23, sea total o parcialmente, pudiendo la sociedad repetir contra los administradores declarados responsables (art. 30.2).
4.6.
El juez puede en cualquier momento ordenar cauciones para asegurar el pago de los gastos de la defensa (31, parágrafo 2).
4.7.
El administrador puede interponer la excepción de pleito pendiente si ya fue demandado por la sociedad buscando pretensiones similares.
4.8.
El administrador no tiene derecho al reembolso de los gastos de defensa en que “razonablemente” hubiere incurrido cuando se hubiere proferido en su contra decisión en firme (art.33).
Los cuales entendemos son los gastos procesales del demandante, puesto que los denominados gastos de “defensa” no son los que incurre el demandante ya que no se está defendiendo sino precisamente demandando. 23
Sin embargo esta regla no aplica si en los estatutos sociales se estableció otra cosa, y aun así esta otra excepción tampoco aplica si la condena fue por (i) comportamiento doloso o (ii) de mala fe o (iii) cuando hubiere recibido un beneficio económico indebido. A partir de esta redacción se concluiría que en el caso de una condena por infracción a los deberes de lealtad y de cuidado sí puede aun así haber reembolso al administrador si los estatutos lo disponen. 4.9.
A contrario sensu de lo anterior, si el administrador no fue condenado, tiene derecho a que la sociedad le reembolse los gastos en que “razonablemente” hubiere incurrido. Al igual que en el caso anterior se establece un juicio subjetivo en cuanto a qué se entiende por “razonablemente”, calificación que valga la pena anotar no está en el artículo 30 referente a las agencias en derecho.
4.10.
Ante el no reembolso del asociado demandante al administrador de los gastos de defensa en un plazo de 15 días, la sociedad quedará obligada a pagarlos y se subrogará, pudiendo descontarla de las sumas que deba por cualquier concepto al asociado demandante.
4.11.
Se puede establecer en los estatutos un régimen de exoneración total o parcial de responsabilidad de los administradores en sociedades que no tengan valores inscritos en el RNVE (acá ya no se habla únicamente de sociedades con acciones inscritas en el RNVE). Sin embargo, esta exoneración no es procedente en casos muy similares al del artículo 33 pero con la diferencia que en este artículo 35 tampoco es procedente la exoneración en el caso de infracción al deber de lealtad.
4.12.
Se dispone que los administradores podrán disponer, con cargo a recursos de la sociedad (art. 36), la adquisición de pólizas de seguros que amparen los riesgos inherentes al ejercicio de sus cargos. Obviamente, las mismas no podrán cubrir las exclusiones derivadas de los artículos 33 y 35. Destacamos que no parece necesaria la autorización de la asamblea, junta de socios o junta directiva para el efecto, pues es una decisión de los “administradores”. Siendo así, pareciere que un subgerente podría contratar por su cuenta la póliza y solicitar el pago o reembolso de la misma a la sociedad.
5. En cuanto a las facultades de la Superintendencia de Sociedades (Capítulo VI). En líneas generales, se pretende ampliar la competencia a prevención de la Superintendencia de Sociedades para tratar temas de derecho societario aunque las partes no sean asociados o administradores al momento de presentarse la demanda y para temas de negocios jurídicos (41, parágrafo) celebrados por una sociedad cuando se discutiere la inexistencia, ineficacia, inoponibilidad o nulidad del mismo por aplicación del libro de sociedades del Código de Comercio, las leyes 222 y 1258. Consideramos que deberían regularse otros temas relacionados con dichas funciones jurisdiccionales, por ejemplo (i) la posibilidad de solicitar directamente a la Superintendencia la realización de pruebas anticipadas en temas que tengan relación con controversias societarias, (ii) la posibilidad de permitir en aras de la eficiencia la demanda de reconvención para solucionar en un solo momento procesal todo el
conflicto entre asociados y/o administradores, el cual normalmente tiene más de una arista y diferencia entre ellos y (iii) la posibilidad de hacer susceptibles de recurso de casación las decisiones de la Superintendencia de Sociedades, lo cual es necesario para unificar la jurisprudencia del país y para procurar que los conocimientos y decisiones de la Superintendencia irradien el resto de la jurisdicción ordinaria. A un país como el nuestro no le basta con que la Superintendencia de Sociedades muestre unos índices de justicia oportuna como los que tiene actualmente; necesita que todos los jueces, en toda Colombia, logren los mismos. Y tiende más a ello el compartir y unificar conocimientos que el no hacerlo. Pensamos que la importancia de la materia societaria para el país, la magnitud económica de los problemas que se ventilan y que se pretenden adicionalmente ventilar, la necesidad de unificar jurisprudencia y las capacidades tecnológicas de la Superintendencia de Sociedades, lo ameritan y lo permiten. 6. En cuanto a la “opresión de asociados minoritarios” (Capítulo VIII). En cuanto a la “opresión de asociados minoritarios”, el Proyecto en su artículo 52 define la misma como “el conjunto de conductas concatenadas tendentes al menoscabo de los derechos que le corresponden a éstos conforme a la ley”, e indica además que se “entenderá por asociado minoritario aquel que no detente el control sobre la sociedad”. Se establece que la protección de estos asociados se hará ante la Superintendencia en ejercicio de funciones jurisdiccionales, quedando la duda en cuanto a si un asociado puede acudir a ventilar este tema ante otros jueces.
Conclusión. La necesidad de modernización de la materia societaria no daba espera. Si bien lo compartimos, consideramos importante que en la evolución del Proyecto a ley se hagan ajustes que tengan en cuenta que esta reforma impactará sociedades grandes y pequeñas, con muchos o con apenas un asociado, tanto emisoras de acciones o de otros valores como sometidas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Financiera, etc. de forma que los alcances y efectos de la reforma, para nada secundarios, sean los deseados y no inesperados. Igualmente, pensamos que con su texto actual, el Proyecto tiene unos alcances en temas de quienes son administradores, conflictos de interés, personas vinculadas, actos de competencia con la sociedad, etc. que pueden ser muy amplios. Pensamos que es recomendable que, antes de regular tales situaciones de una manera tan estricta, se permita en el Proyecto que sean los mismos asociados quienes por unanimidad definan en primera medida cuándo se entiende que habría un conflicto de interés o un acto de competencia y cómo se podrían solventar tales situaciones, pues al final de cuentas son las partes del contrato societario, no el Estado, los primeros, y normalmente los únicos interesados y afectados por ello, procurando dejar las controversias en la materia ante la jurisdicción solo en los casos en que aquellos no logren solventar la diferencia.
