Algunos comentarios a las Reglas CFC (Controlled Foreign Companies) en Perú y el régimen de Transparencia Fiscal Internacional

DOCTRINA

ALGUNOS COMENTARIOS A LAS REGLAS CFC (CONTROLLED FOREING COMPANIES) EN PERÚ Y EL RÉGIMEN DE TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL Por JESÚS A. RAMOS ANGELES*

SUMARIO I. El contexto económico fiscal e internacional. II. Régimen tributario hasta el ejercicio 2012: El diferimiento fiscal. III. La Transparencia Fiscal Internacional. IV. El régimen peruano de TFI. 4.1. El test de sujeción del RTFI peruano. 4.2. Rentas pasivas. 4.3. Aplicación del RTFI: Atribución de rentas netas pasivas. 4.4. Crédito por IR abonado en el exterior. 4.5. Deberes formales. V. Reflexiones finales. I. EL CONTEXTO ECONÓMICO Y FISCAL INTERNACIONAL

Para entender el régimen de Transparencia Fiscal Internacional (tfi) o reglas cfc (por las siglas en inglés de “Controlled Foreing Companies”) es necesario primero comprender su función en el ordenamiento tributario, por cuanto no se trata de una mera regulación técnica de nuestra Ley del Impuesto a la Renta (lir), sino de un mecanismo que combate ciertas prácticas elusivas internacionales; en concreto, el diferimiento fiscal. El primer paso es, por tanto, comprender el contexto en el que se produce este tipo de elusión. La economía contemporánea se caracteriza, principalmente, por la liberalización de los ­mercados * Asociado de Asesoría y Planeamiento Tributario

del Estudio Grellaud y Luque Abogados. Estudios de Maestría en Finanzas y Derecho Corporativo con Mención en Tributación Empresarial en la Universidad esan. Curso de Planeamiento Tributario Estratégico por la Universidad de Lima. Ha sido docente de la Especialización en Derecho Tributario del Ceups de la Facultad de Contabilidad de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, así como en diversos cursos en materia tributaria a nivel pregrado y postgrado. Expositor a nivel nacional y autor de artículos académicos en publicaciones nacionales y extranjeras.

REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS

de capitales y por su globalidad. En efecto, las relaciones económicas internacionales, basadas fundamentalmente en el comercio exterior de bienes y servicios, requieren de un grado de libertad para la movilidad del capital, pues sin él no podrían financiarse las operaciones que, al fin y al cabo, deben tener un punto de partida que soporte los costos de emprender. La lógica de la movilidad del capital divide el mundo en dos facciones: los exportadores de capital y los importadores de capital.(1) Por un lado, los exportadores son tenedores de capital que colocan sus inversiones desde sus países, hacia el exterior, por ejemplo, estableciendo subsidiarias de sus empresas, comprando acciones de compañías preexistentes, otorgando préstamos o cediendo algún tipo de propiedad intelectual para su explotación. Sin lugar a dudas, dicha decisión de inversión obedecerá a la intención de maximizar la rentabilidad del capital invertido, para lo cual es necesario gestionar una serie de factores que constituyen el “costo” de invertir. Así, la gestión eficiente y la optimización de la carga fiscal de (1)  Capital monetario, intangible o humano, según

fuese el caso.

8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 1

DOCTRINA

ALGUNOS COMENTARIOS A LAS REGLAS CFC EN PERÚ

las inversiones resulta ser uno de los puntos más relevantes al realizar algún tipo de inversión, evaluando el inversor si el retorno de esta es consecuente con los riesgos y costos asumidos.

tributarios especiales para ciertos tipos de actividades,(5) así como incentivos o exenciones a ciertos vehículos de propósitos especiales (spv, por sus siglas en inglés).(6)

Pero, en el camino hacia la globalización económica, el escenario impositivo internacional ha sufrido también un proceso evolutivo, de forma tal que contemporáneamente pueden encontrarse principalmente dos tipos de sistemas para gravar las rentas. Por un lado, la mayoría de países han adoptado un sistema de tributación sobre rentas de fuente mundial (sistema de la residencia), sobre la base del cual gravan a sus residentes tanto por sus rentas de fuente nacional como por sus rentas de fuente extranjera. De otro lado, existen jurisdicciones fiscales, aunque ciertamente cada vez menos, que adoptan el denominado sistema territorial, en razón del cual únicamente se gravan a los residentes por sus rentas de fuente nacional.(2)

Este fenómeno se conoce como competencia tributaria internacional, la que se considera nociva cuando termina distorsionando los sistemas fiscales hasta convertirlos en jurisdicciones “de paso”; pues, si bien su privilegiado nivel de imposición tiene como propósito primario la atracción de inversión extranjera directa o indirecta, termina también atrayendo a agentes económicos que únicamente utilizan dichas jurisdicciones para diluir la carga tributaria de las operaciones internacionales.

Este último sistema, originalmente implementado por los países importadores de capital (estados de la fuente) con el fin de gravar las rentas producidas por la explotación de fuentes productoras localizadas en sus territorios, ha sido implementado por muchas jurisdicciones casi con fines de marketing tributario internacional, si cabe el término. Así, los estados importadores de capital compiten por la inversión que los exportadores buscan colocar eficientemente, no solo mediante la adopción de sistemas fiscales territoriales e incluso de sistemas fiscales en los que, simplemente, no se gravan las rentas(3) o se gravan en forma muy reducida,(4) sino que en algunos casos se ofertan una variedad de ­tratamientos

(2)  Existen casos híbridos en la legislación comparada,

por ejemplo, en los que las compañías se rigen por el sistema territorial, mientras los individuos se rigen por el sistema de fuente mundial o viceversa. V. gr. Singapur, Uruguay, Francia o Bolivia. (3)  Por ejemplo, Arabia Saudita, Britsh Virgin Islands (bvi), Bermudas, Bahamas, Bahrein, Cayman Islands, Omán, Kuwait, Emiratos Árabes Unidos o Qatar, entre otros. (4)  Es el caso de Gibraltar, Macao, Irlanda, Macedonia, Montenegro, Qatar o Paraguay, entre otros. 2 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014

En este punto hay que agregar la existencia de una variedad de formas de organización empresarial y de estructuras societarias, así como de vehículos de inversión pasiva(7) cada vez más rentables, con el que cuentan las denominadas jurisdicciones fiscales offshore (territorios de tributación nula o baja tributación, conocidos también como paraísos fiscales). Como resultado de todo lo expuesto, la inversión de un sujeto exportador de capital se enrumba hacia su destino haciendo una parada casi “necesaria” en estos territorios de tributación privilegiada. En este nivel hablamos ya de sujetos exportadores de capital y no de países, por cuanto la tradicional línea divisoria que se hacía entre los

(5)  El caso de las trader uruguayas o los tratamientos

especiales para vehículos de inversión inmobiliaria en Corea o Luxemburgo. También son ejemplos, aunque en países exportadores de capital, los créditos por I+D e innovación en Canadá o Suiza. (6)  El caso de las sociedades holdings, como fue el caso de las safi uruguayas hasta 2007 o de las fundaciones de interés privado en Liechtenstein, Liberia o Panamá. En muchos países exportadores de capital también existen este tipo de tratamientos para holdings de acciones, por ejemplo, las bv holandesas, la etve española o la holding chilena. También existen regímenes especiales para holdings de intangibles (ip companies), como es el caso de Canadá o Suiza. (7)  Fondos mutuos, fondos de inversión, Exchange Traded Funds (etf), etc.

REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS

Por JESÚS A. RAMOS ANGELES

estados exportadores y los importadores de capital ya no existe en la práctica. No se trata de que los países con economías desarrolladas sean necesariamente exportadores, ni de que los que están en vías de desarrollo sean importadores, pues en la actualidad muchos de los sujetos exportadores de capital son residentes en estados con economías emergentes (como el caso de India, Brasil, México, Chile, entre otros). Los tradicionales países importadores han pasado de ser únicamente centros atractivos para la inversión extranjera, para ser también puntos de partida para la inversión de sus nacionales a otros mercados, ya sea mediante la empresa o, simplemente, buscando efectuar operaciones pasivas(8) en las cuales generar rentabilidad. Siendo el Perú una economía emergente, no es ajeno a esta realidad. En nuestro país existen sujetos, tanto personas físicas como jurídicas, exportadores de capital en diversas formas: desde el emprendimiento de actividades empresariales en el exterior, hasta la inversión de capitales de toda cuantía en distintos vehículos de rentabilidad pasiva; por lo que, si bien no somos un país tradicionalmente exportador de capital, sí podemos decir que existen sujetos que exportan capitales.(9)

(8)  En este punto es necesario mencionar que las rentas

pasivas son aquellas que retribuyen la cesión de dominio —temporal o definitiva— de un bien que otro aprovecha económicamente, sin que medie control o explotación directa del contribuyente sobre la fuente productora, siendo generalmente periódicas. Así, son rentas pasivas los intereses en los arrendamientos, las regalías por las cesiones temporales de intangibles, los intereses por préstamos, los dividendos por la cesión del capital en la forma de aporte societario o las ganancias de capital por las cesiones definitivas (ventas) de bienes de capital. (9)  Particularmente, la presencia de la inversión peruana en el exterior a través de empresa se da en varios países, tales como Brasil, España, Chile. Los principales grupos exportadores de capital son: Brescia, Interbank, Ajegroup, acp y Belcorp. Solo en Chile la inversión peruana directa hasta 2013 haciende a más de $800 millones de Dólares Americanos, mientras que si la misma inversión se mide en función del portafolio (altamente más especulativa) puede estimarse en $7000 millones. Según cifras al 2012, más de 100 empresas peruanas actúan en el exterior, perteneciendo cerca del 40% a grupos económicos. Asimismo, las franquicias

REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS

II. RÉGIMEN TRIBUTARIO HASTA EL EJERCICIO 2012: EL DIFERIMIENTO FISCAL

Las formas de viabilizar la actividad económica de los sujetos pueden ser bastante variadas. Sin embargo, en las operaciones internacionales es común instrumentalizar una serie de figuras negociales que ofrecen las distintas jurisdicciones fiscales: compañías internacionales, holdings de acciones o de propiedad intelectual, fundaciones de interés privado, sociedades de personas ­(partnerships), entre muchos otros vehículos que facilitan tanto la realización de actividades empresariales como de inversiones pasivas. Es a través de estos vehículos que los contribuyentes, tanto personas físicas como jurídicas, han obtenido sus rentas durante muchos años, aunque no siempre tributaban por ellas en el estado de su residencia. Así, por ejemplo, en nuestro país hasta el 31 de diciembre de 2012 los sujetos domiciliados solo tributaban por sus rentas obtenidas en el exterior (de fuente extranjera) en dos circunstancias: (i) Cuando se devengaban a su favor, en el caso de actividades empresariales y otras de tipo activo; o (ii) Cuando percibían las rentas, en el caso de otro tipo de rentas de fuente foránea, incluyendo las de tipo pasivo. De esa forma, si una persona natural domiciliada percibía, por ejemplo, dividendos de una compañía no domiciliada (para lo cual bastaba que se acuerde la distribución de utilidades), estas rentas calificaban como de fuente extranjera toda vez que la fuente productora (la sociedad) se ubicaba en el exterior, por lo que debían tributar en el Perú bajo el principio de fuente mundial. Vale decir que la tributación de tales dividendos de fuente extranjera en cabeza de un individuo soporta, aún al día de hoy, una tasa efectiva bastante alta en comparación con el impuesto que grava los dividendos de fuente ­peruana (4.1% ­sobre el

nacionales fuera del país ya superan las 25, concentradas en un 90% por restaurantes. 8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 3

DOCTRINA

ALGUNOS COMENTARIOS A LAS REGLAS CFC EN PERÚ

dividendo bruto); pues, lejos de tener un tipo específico de gravamen, estos se computan dentro de la totalidad de las rentas de fuente extranjera y se suman a las rentas netas del trabajo, calculándose sobre dicha base el impuesto mediante la aplicación de la ya conocida tasa progresiva acumulativa, cuya tasa marginal superior es 30%(10) (ver gráfico 1, “sin diferimiento”). Gráfico 1 Sin diferimiento Foreing Co.

Con diferimiento Estado A

Foreing Co.

Aún mejor, si la jurisdicción donde residía fiscalmente la entidad a instrumentalizar tenía un régimen de tributación privilegiada ­offshore, a los que ya nos hemos referido en el ítem anterior, entonces la carga tributaria se veía doblemente reducida. Esto sucede, especialmente, en los estados con sistemas territoriales, pues los vehículos residentes en ellos no tributan por sus rentas de fuente extranjera, convirtiéndolos en instrumentos idóneos para conducir las rentas de un país hacia otro, por lo que se les conoce como “pass through entities” (Ver gráfico 1, “con diferimiento”).

Estado A Distribuye dividendos Inbound tax Perú

30% IR (tasa marginal superio)

Distribuye Offshore Co. dividendos Estado Normalmente No distribuye TBNI dividendos

Perú PN o PJ

Perú

Perú PN o PJ

Fuente: Elaboración propia.

Probablemente la alta carga tributaria de la remesa de utilidades del exterior, que, desde luego, no es exclusiva de nuestro país, es lo que hizo que el uso de un vehículo internacional sea tan atractivo para los inversores, toda vez que ofrecía convertirse en la mejor vía para diferir el nacimiento de la obligación tributaria del impuesto a la renta en el Perú, al poderse controlar el momento de la percepción de los dividendos, en función de si la compañía extranjera acordaba, o no, la distribución de estos. Dicho de otro modo, si un contribuyente domiciliado realizaba ganancias de tipo pasivo y no las “percibía”, estas no tributarían en Perú. Por lo tanto, el utilizar una entidad no domiciliada que intermediara entre el contribuyente y sus operaciones generadoras de renta permitía un diferimiento fiscal, en la medida que esta no repartiera dividendos, por lo que el sujeto domiciliado no tenía obligación fiscal alguna al no haber percibido ninguna renta aún. (10)  Si se hubiera tratado de una persona jurídica se

consideraría tales rentas dentro de la renta neta de fuente extranjera, la que se suma a la renta neta de fuente peruana de tercera categoría (neta de costos, gastos y pérdidas de fuente peruana), gravándose el total con la tasa proporcional de 30%. 4 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014

Planteemos un escenario para ilustrar lo explicado: Digamos que un sujeto domiciliado en Perú, constituye una sociedad en bvi, un territorio que califica, para fines de nuestro impuesto a la renta, como un territorio de baja o nula imposición. Asumamos que la compañía fue constituida mediante el aporte de capital monetario y de la cesión definitiva de una marca (activo intangible) y que este sujeto tiene el 100% de las acciones de dicha sociedad. Así, resulta que la sociedad realiza durante el ejercicio 2012 una serie de inversiones pasivas en el exterior, por las cuales obtiene rentas: (i) Adquiere acciones de otras compañías, vendiendo algunas y permaneciendo titular de otras, por lo que genera ganancias de capital y dividendos; (ii) Efectúa préstamos a las compañías que adquirió con el objeto de financiarlas, por lo que obtiene intereses; y (iii) Licencia la marca a las mismas compañías, obteniendo a cambio regalías. En el caso propuesto —e independientemente de las particularidades que en otra instancia puedan comentarse sobre las operaciones intragrupo descritas— se tiene que todas estas operaciones generaron rentas pasivas que no tributaron en bvi, pero que, además, tampoco tributaron en cabeza del accionista domiciliado en Perú, salvo que dicha entidad “decida” distribuir las utilidades a este, en cuyo caso la percepción gatilla el nacimiento de la obligación tributaria. Consecuentemente, si no hubiera distribución, el sujeto domiciliado no tenía que computar REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS

Por JESÚS A. RAMOS ANGELES

­ inguna renta de fuente extranjera en su declan ración jurada anual del ejercicio 2012. La realidad económica, sin embargo, puede mostrarnos que en muchos casos el sujeto de nuestro ejemplo tuvo un control económico sobre dichas rentas de fuente exterior, toda vez que, si bien no percibió ningún ingreso de su compañía en bvi, era este el único accionista de aquella, por lo que actuó como controlador de dicha entidad en la medida que en la práctica fue él quien tomó la decisión de no distribuir utilidades, presumiblemente, por razones fiscales. III. LA TRANSPARENCIA FISCAL INTERNACIONAL(11)

La tfi combate el diferimiento fiscal que he analizado; esto es, el escape de la tributación sobre rentas de fuente extranjera mediante el uso de entidades instrumentales residentes en territorios mayormente offshore que permiten evitar la percepción de las rentas en cabeza de quien es, en la práctica, su controlador. Así, este régimen tributario tiene por objeto someter a imposición en el país de la residencia del “controlador” de una entidad instrumental offshore, denominada “controlada”, las rentas pasivas obtenidas en el extranjero por esta, atribuyéndolas o imputándolas a su “controlador”, prescindiendo de este modo de la decisión de la entidad de distribuir, o no, utilidades a favor de este. De esta forma, a través de un mecanismo de imputación de las rentas de la entidad controlada a su controlador, que ya analizaré al detalle luego, se busca evitar que la no distribución de resultados por parte de esta pueda dar lugar a un diferimiento parcial o permanente de la tributación de aquel, respecto de sus rentas de fuente extranjera. Todo ello, como es lógico, en salvaguarda del criterio de gravamen sobre fuente mundial. En ese sentido, en principio podemos definir la tfi o reglas cfc (controlled foreing companies)

(11)  Para un análisis más técnico sobre la transparencia

fiscal internacional, vide Ramos Ángeles, Jesús A. (2014, marzo-abril). “Reglas cfc en Perú: Apuntes generales al nuevo régimen de transparencia fiscal internacional peruano”. En Impuestos. Bogotá.

REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS

como una técnica tributaria unilateral ­usualmente implementada en países con sistemas fiscales modernos y fundamentalmente exportadores de capitales (aunque ya se ha visto que esto es relativo), para contrarrestar que la no distribución de resultados por parte de la entidad controlada a su controlador pueda dar lugar al diferimiento total o parcial de la obligación tributaria por rentas de fuente extranjera, erosionando la base imponible aun cuando la recaudación de la tributación de dichos beneficios constituye un legítimo derecho en los países que han adoptado el criterio de gravamen sobre fuente mundial.(12) Las razones para la adopción de un régimen de tfi ya las habrá podido deducir el lector, pues innominadamente las hemos venido destacando a lo largo de este trabajo. Sin embargo, todo lo expuesto puede resumirse en una sola idea: la necesidad de refugio fiscal (tax shelter). La búsqueda del refugio fiscal genera, precisamente, la distorsión que busca combatir las reglas de tfi, pues cuando la inversión extranjera se coloca en un territorio offshore, se está deslocalizando la base imponible del país de la residencia, poniendo en poder de la sociedad offshore la facultad de decidir el momento en que se van a distribuir las utilidades o dividendos a sus propietarios inversores, esto es, sus accionistas; de forma tal que, si el ente offshore nunca distribuye tales beneficios o difiere tal distribución, estará también evitando o difiriendo el nacimiento de la obligación tributaria en el país de donde proviene el capital, toda vez que esas rentas son, para su destinatario, rentas de fuente extranjera y, por tanto, susceptibles de tributación en el país de su residencia. La entidad, por tanto, cumple el papel de un refugio que evita que el sujeto domiciliado sea alcanzado por el gravamen de fuente mundial que detenta el Estado donde reside. Si bien el diferimiento total o parcial de la distribución de utilidades de una sociedad offshore, no siempre se debe a razones meramente fiscales, sino que puede obedecer a una ­estrategia e­ mpresarial o

(12)  Vide Rodríguez Ondarza, José A. y Rubio Guerrero,

Juan J. (2000). “La transparencia fiscal internacional: Protocolos para su aplicación”. En Crónica Tributaria 96. Madrid, p. 123. 8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 5

DOCTRINA

ALGUNOS COMENTARIOS A LAS REGLAS CFC EN PERÚ

a la voluntad de inversión del ­sujeto y, de hecho, tener una razón económica; las reglas de tfi combaten el diferimiento del impuesto cuando se evidencia que existe control por parte del residente quien, en virtud de tal poder, decide no repatriar las rentas, escapando de la tributación sobre fuente exterior en el país donde reside. De esta forma, el objetivo básico de la tfi es contrarrestar o anular las ventajas que obtienen tanto personas físicas como jurídicas residentes en un país, a través de entidades interpuestas o instrumentales residentes en territorios extranjeros de baja o nula tributación con el fin exclusivo de evitar o diferir el pago del impuesto sobre la renta. Bajo esta perspectiva, la tfi se contempla como un “complemento necesario al principio de tributación por rentas de fuente mundial, aplicable a los sujetos pasivos residentes de un país”.(13) El procedimiento para llegar al objetivo de un régimen de tfi radica, como anotan Bittker y Lokken,(14) en imputar como propia la renta de la entidad no residente al accionista, socio o titular residente para su gravamen. Así, tal imputación directa afecta al accionista que controla la sociedad radicada en el exterior, al obligarlo a incorporar directamente la porción de renta obtenida por esta, aun cuando dicha compañía no distribuye utilidades.(15) Como vemos, el funcionamiento de la tfi tiene, en esencia, una misma mecánica: someter a imposición en el país de la residencia del controlador de una entidad instrumental offshore, denominada “controlada”, las rentas, usualmente pasivas, obtenidas en el extranjero por esta, atribuyéndolas a su controlador, siempre que luego de la ­determinación correspondiente resulten ser rentas netas. (13)  Rodríguez, 2000: 123. (14)  Bittker, Boris y Lokken, Lawrence (1991).Fundamentals

of International taxation. us taxations of foreign income and foreign taxpayers. Boston: Warren, Gorham & Lamont, p. 68. (15)  Téngase en cuenta que en el caso de las reglas cfc estadunidenses, la alusión a sociedad no residente no se limita a las establecidas o domiciliadas en territorios de tributación privilegiada, sino que abarca cualquier sociedad extranjera cuyos controladores sean nacionales norteamericanos. 6 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014

Dicho de una forma más simple: el régimen de tfi implica que se incluya en la base imponible de personas físicas o jurídicas residentes en el país, determinadas rentas denominadas pasivas (normalmente no derivadas del desarrollo estricto de actividades empresariales, salvo que por ficción de la ley se consideren como pasivas rentas activas) obtenidas por ciertas entidades residentes en jurisdicciones de tributación privilegiada de las que tales sujetos sean partícipes, directa o indirectamente, en determinado rango, de forma tal que pueda considerárseles como controladores de aquellas (ver gráfico 2). Como se aprecia, la alusión a “transparencia” surge porque al atribuir las rentas pasivas que obtiene la controlada, a su controladora, sin tomar en cuenta la distribución de utilidades, se está prescindiendo de la decisión societaria que normalmente deben tomar los accionistas, haciéndola, en ese sentido, transparente a efectos fiscales, toda vez que las rentas atribuibles se consideran ganadas directamente al controlador, por efecto de la imputación fiscal que se hace. Además, también se puede denominar “de transparencia” a este régimen, porque no pretende gravar al vehículo a través del cual se obtienen las rentas, sino al beneficiario efectivo de estas a nivel de persona natural. Gráfico 2 Transferencia Fiscal Internacional Foreing Co. Estado A Distribuye dividendos Estado B offshore

Perú

Entidad Controlada

Imputación de rentas de la controlada al controlador

No distribuye dividendos

Controlador PN o PJ

30% IR (PJ) Tasa 15% / 21% 30% (PN)

Fuente: Elaboración propia.

En efecto, aunque los controladores pueden ser tanto personas físicas como jurídicas domiciliadas, este régimen está diseñado para que el real contribuyente sea el conjunto de vinculados REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS

Por JESÚS A. RAMOS ANGELES

que realmente tengan la calidad de beneficiarios efectivos, los que, en la práctica, siempre van a ser personas naturales, desconociendo, en ese sentido, cualquier autonomía de la sociedad controlada, a efectos fiscales. IV. EL RÉGIMEN PERUANO DE TFI

La posibilidad de practicar elusión internacional mediante el diferimiento fiscal descrito en el punto 2 de este trabajo, no tuvo ningún mecanismo de respuesta del legislador peruano hasta el julio de 2012, en que se modificó la lir. Así, a partir del 1 de enero de 2013 entró en vigencia el nuevo Régimen de Transparencia Fiscal Internacional (rtfi),(16) aplicable a las personas naturales y jurídicas domiciliadas en el país. 4.1 El test de sujeción del rtfi peruano

En general, para que un sujeto esté dentro del ámbito de aplicación del rtfi, y le sean exigibles las obligaciones sustantivas y formales que de ello se derivan, deben concurrir las siguientes condiciones: (i) Que se trate de una persona natural o jurídica domiciliada en el Perú y sujeta a tributación de fuente mundial; (ii) Que tenga un determinado grado de “propiedad” (control) sobre una entidad no domiciliada (ecnd)(17); y (iii) Que la ecnd sea residente en una jurisdicción de tributación privilegiada. 4.1.1 El controlador

Nuestra norma considera como propietario de la ecnd a todos los contribuyentes domiciliados

(16)  El 18 de julio de 2012 se publicó en el diario oficial

El Peruano el Decreto Legislativo 1120, el que, modificando el Texto Único Ordenado a la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado mediante Decreto Supremo 179-2004-EF (en adelante, la lir), incluyó el citado régimen. A su vez, el 18 de enero de 2013, fue publicado el Decreto Supremo 258-2012-EF, que modificó el Reglamento de la lir a fin de regular la tfi. (17)  Entidad controlada no domiciliada.

REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS

vinculados(18) entre sí, en aplicación de alguna o varias de las causales que esta dispone, siempre que sumen un cierto grado de control a efectos que, conjuntamente, califiquen como controladores. Además, es un presupuesto lógico del tfi que el controlador esté gravado por sus rentas de fuente mundial, toda vez que, de no ser así, no podría imputársele como ganadas rentas de fuente extranjera. En tal sentido, el contribuyente y sus vinculados domiciliados deben ser evaluados en forma conjunta, de lo cual resultan las siguientes tres conclusiones: (i) Que un establecimiento permanente, a pesar de ser domiciliado para la legislación interna, no puede ser controlador de una ecnd, al estar gravado únicamente por sus rentas de fuente peruana; (ii) Que si el control de un contribuyente no es suficiente para ser declarado como propietario de la entidad, siempre podrá serlo en conjunto con sus partes vinculadas, en la medida que sean domiciliadas también; (iii) No habrá tfi si los controladores no domicilian en el Perú o cuando varios controladores vinculados que domicilian en Perú no superan el nivel de control requerido por la lir. 4.1.2 La entidad controlada

Con relación a la ecnd, esta podrá tener cualquier naturaleza, siempre que tenga personería jurídica distinta de sus socios o integrantes para fines del impuesto a la renta, sea residente en una jurisdicción offshore y sea de “propiedad” de un contribuyente domiciliado; esto es, que tenga un controlador. La personería jurídica “propia” que nuestra lir exige reconoce que un rtfi tiene por fundamento el principio de tributación independiente;

(18)  La ley considera supuestos de vinculación personal, patrimonial, administrativa, financiera, contractual e incluso por interposición de entidades o de terceros. La situación que genera la vinculación deberá existir al 31 de diciembre de cada ejercicio. 8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 7

DOCTRINA

ALGUNOS COMENTARIOS A LAS REGLAS CFC EN PERÚ

esto es, que la entidad controlada tributa únicamente por las rentas que obtiene en forma separada a la de sus propietarios. En efecto, si ello no fuese así, no sería necesario aplicar el sistema de imputación del rtfi para sujetar a gravamen las rentas pasivas que el contribuyente domiciliado (quien tributa por sus rentas de fuente mundial) obtenga a través de un vehículo no residente; pues, al no existir jurídicamente este en forma independiente de aquel, tales rentas de fuente extranjera se gravarían naturalmente y en forma directa en el Perú. Sin embargo, debe tenerse presente que en vía reglamentaria se estableció que, en el caso del trust, entre otros vehículos, este requisito se consideraba cumplido, en lo que constituye una presunción que no admite prueba en contrario. Esta inclusión, como es evidente, resulta en un exceso del reglamento sobre la ley por dos razones principales: (i) En primer lugar, el trust, a diferencia de la fundación de interés privado —equivalente latinoamericano del trust anglosajón—, constituye un contrato por el cual se cede en propiedad bienes al trustee, formándose un patrimonio separado de aquel, que carece de personería jurídica.(19) Por tanto, por su propia naturaleza, el trust(20) estaba excluido legalmente del rtfi, siendo la norma reglamentaria inoportuna. (ii) En segundo lugar, el trust no tiene accionistas, socios o integrantes de ningún tipo y, en consecuencia, no puede ser tampoco una ecnd en los términos de la ley. De hecho, siendo un

(19)  Cfr. Martos Belmonte, Plácido (2012). “Tratamiento

Fiscal de un trust discrecional constituido en el extranjero por un residente en España. Derecho comparado y posible aplicación del régimen de atribución de rentas del impuesto sobre la renta de las personas físicas”. En Crónica Tributaria 142. Madrid, p. 78. (20)  Si bien el Perú no ha introducido en su legislación esta figura anglosajona, ni ha suscrito el Convenio de la Haya sobre Ley aplicable al Trust, el Tribunal Fiscal peruano en su Resolución 05229-4-2003, del 12 de septiembre de 2003, reconoció su naturaleza contractual, así como que su celebración no da lugar a una existencia jurídica autónoma a la de los contratantes. 8 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014

contrato, las únicas partes intervinientes son el settlor, el trustee y el beneficiario, los cuales no integran de modo alguno el patrimonio formado. Esta disposición, que sin lugar a dudas pudo haber sido introducida mediante ley —aun cuando fuese cuestionable desde el punto de vista técnico—, constituye un exceso reglamentario a todas luces inconstitucional.(21) En ese sentido, considero que habrá que esperar a que la normatividad se modifique o que algún criterio oportuno de la jurisprudencia peruana revise el referido exceso, mientras avanza la experiencia aplicativa de esta nueva legislación. La ecnd, además, deberá haber sido constituida o residir fiscalmente en un territorio o país de tributación privilegiada, no restringiéndose esta condición a aquellas jurisdicciones que, bajo la lista contenida en el reglamento de la lir, se consideren como territorios de baja o nula imposición (tbni); sino que también incluye a cualquier otro territorio o país en el cual las rentas pasivas que gane no estén sujetas a un impuesto a la renta o, estándolo, este sea igual o inferior a 22.5%. Este límite, de por sí, merece un propio escenario de discusión, pues algunos países con los que tenemos Convenios para Evitar la Doble Imposición (cdi) tienen tasas efectivas por debajo de este,(22) con lo cual surge el problema, ya célebre en la experiencia comparada, de si las reglas cfc deben o no ser aplicadas cuando aplica también un cdi. Por el momento, baste con adelantar que la jurisprudencia comparada se ha mostrado tanto a favor (caso de Finlandia y Francia) como en contra (caso de Bélgica o Países Bajos) de la compatibilidad de las reglas de tfi con los cdi. 4.1.3 El control

La relación de propiedad o “control”, que debe mantener el controlador domiciliado respecto de la ecnd, no se corresponde con la usual c­ oncepción

(21)  Esta norma vulnera los principios de legalidad,

jerarquía normativa y reserva de ley tributaria, consagrados en los artículos 87 y 74 de la Constitución peruana de 1993. (22)  El caso de Chile, por ejemplo.

REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS

Por JESÚS A. RAMOS ANGELES

jurídica de propiedad, habiendo señalado la ley que se entiende que existe tal cuando el contribuyente domiciliado, conjuntamente con sus vinculados, tiene una participación directa o indirecta en más del 50% del capital, los votos o los resultados de la ecnd. Asimismo, la determinación del nivel de control del contribuyente domiciliado sobre la ecnd debe ser establecido al 31 de diciembre de cada ejercicio. En este punto es necesario notar que la lir no contempla si, cuando hace referencia a votos, únicamente se refiere al derecho político que emana la propiedad accionarial o aplicaría extensivamente este concepto hacia cualquier condición que implique una influencia decisiva en las decisiones de la sociedad, específicamente, en la política de dividendos. 4.2 Rentas pasivas

Ahora bien, el hecho que se hayan configurado todas las condiciones para que un controlador esté sujeto al rtfi peruano no implica que la imputación se produzca necesariamente, pues ello dependerá de que la sociedad offshore haya obtenido rentas en el ejercicio. De no ser así, resulta evidente que, al no haber rentas que atribuir, no funcionará el régimen de imputación del rtfi. Sin embargo, debe tenerse presente que, en el caso peruano, bastará que la entidad controlada extranjera haya “devengado”(23) las rentas a su favor para que se consideren ganadas en el ejercicio, por lo que no es necesario que la ecnd las haya percibido en forma efectiva. Sobre qué tipo de réditos son calificados como rentas pasivas para efectos del rtfi, debe indicarse que se han incluido rentas periódicas producto de inversiones y colocación de capitales, así como de cesiones temporales de determinados bienes. Consecuentemente, se consideran rentas pasivas a los dividendos, ganancias de capital, intereses o regalías. Se excluye, en algunos casos, rentas pasivas que constituyen actividad principal de la ecnd (por ejemplo, intereses para las entidades financieras y arrendamientos para las inmobiliarias), aunque esto no sucede en el caso

(23)  Cuando tenga el derecho a exigir el pago de la

prestación debida (renta).

REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS

de dividendos ganados por un holding de acciones o por regalías obtenidas por una ip company (holding de conocimiento o de intangibles). También se ha considerado como rentas pasivas, con un claro carácter antielusivo, rentas de naturaleza activa que se obtengan por operaciones entre partes vinculadas. Finalmente, debe destacarse la existencia de algunas reglas especiales: (i) Se presume que si las rentas pasivas son mayores o iguales al 80% del total de rentas de la ecnd, entonces todas las rentas son pasivas. (ii) No se consideran rentas pasivas los dividendos pagados entre ecnd, incluso cuando se está dentro de la presunción anterior, siendo esta una medida de alivio a la doble imposición económica internacional. (iii) Se presume que todas las rentas de una ecnd residente en un tbni son de tipo pasivo, admitiendo prueba en contrario. 4.3 Aplicación del rtfi: Atribución de rentas netas pasivas

En ese sentido, si al 31 de diciembre de cada ejercicio la ecnd devengó rentas pasivas, deberá atribuirse a su controlador (o controladores, de ser vinculados) la renta neta pasiva del ejercicio en proporción a su participación directa o indirecta en aquella (ver gráfico 3). Para efectos de determinar la renta neta pasiva atribuible, la lir permite la deducción de los gastos incurridos por la ecnd, los que deben cumplir el conocido principio de causalidad, esto es, que se destinen a la generación de tales rentas pasivas. Los gastos podrán acreditarse con documentos emitidos en el exterior, para los cuales se prevén requisitos mínimos. Si los gastos inciden conjuntamente en generar rentas pasivas y otras rentas, deberá aplicarse la prorrata establecida en la ley para tal propósito. Asimismo, la renta neta pasiva puede compensarse contra las pérdidas obtenidas por la ecnd, incluso por actividades no pasivas. Si el resultado de dicha compensación fuese ­negativo, 8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 9

DOCTRINA

ALGUNOS COMENTARIOS A LAS REGLAS CFC EN PERÚ

no ­existirá renta que atribuir, pues, como se sabe, no se computa para efectos del ir peruano la pérdida de fuente extranjera. Si el resultado es positivo, la renta neta pasiva es atribuible a su controlador domiciliado. La atribución a los controladores domiciliados vinculados se hará en función del porcentaje de participación directa o indirecta que tenga cada uno respecto de la ecnd. Excepcionalmente, no son atribuibles: (i) Las rentas pasivas de la ecnd originadas en rentas de fuente peruana; (ii) Las que ya hayan sido gravadas con un impuesto a la renta cuya tasa “efectiva” es mayor a 22.5%; y (iii) Las obtenidas por una ecnd cuando el total de su renta neta pasiva es menor a 5 uit o cuando sus rentas pasivas sean menores o iguales al 20% de los ingresos totales de la ecnd (o lo que es igual, que sus rentas activas sean iguales o mayores al 20% del total de la ecnd). Gráfico 3 Atribución sin vinculación

Pagar Rentas pasivas

CANADA HOLDING

Al 31/12 se atribuirá la renta pasiva al residente peruano “propietario” de la controlada

CANADA HOLDING

BVI ECND

A tiene la “propiedad” del 51% del K de BVI Co.

BVI ECND

Al 31/12 se atribuirá las rentas pasivas a los controladores peruanos domiciliados, en la proporción de su participación sobre la ECND. Al ser vinculados superan el 50% de control de forma conjunta.

B tiene el 34% del K de BVI

A tiene el 31% del K de BVI

“A” DOMICILIA DO

El controlador domiciliado que es atribuido con rentas netas pasivas de su controlada puede deducir del ir que finalmente determine el impuesto abonado en el exterior que gravó dichas rentas pasivas, ya sea en el territorio donde resida la ecnd (incluso cuando se trate de un tbni) o en otro país o territorio (desde donde se pagan las rentas que devenga a su favor la ecnd), siempre bajo los límites del artículo 88 de la lir; esto es, hasta el importe que resulte de aplicar la tasa media y con la prohibición de tomar el exceso de tal importe, así como de arrastrar el monto no compensado a ejercicios posteriores.(24) Existen excepciones puntuales para la aplicación de este crédito, vinculadas principalmente a que el impuesto que se quiera tomar sea en realidad de origen peruano. 4.5 Deberes formales

La lir ha establecido como obligación formal a cargo de los contribuyentes domiciliados en el país, el mantener en forma detallada y permanente en sus libros y registros, con efecto tributario: (i) Las rentas netas que le atribuyan sus ecnd;

Atribución con vinculación Pagar Rentas pasivas

4.4 Crédito por ir abonado en el exterior

“A” DOMICILIA DO

“B” DOMICILIA DO

(ii) Los dividendos u otra forma de participación en las utilidades provenientes de su participación en ecnd; y (iii) El impuesto pagado por las ecnd en el exterior, de ser el caso. Nótese que la obligación formal de declarar en el rtfi no se gatilla con la sola sujeción a su ámbito de aplicación, sino únicamente cuando se haya realizado la atribución de rentas respectiva, de lo que se desprenden tres conclusiones: (i) Que a la fecha no existe una obligación general de mantener un registro o declarar el

Fuente: Elaboración propia.

Una vez atribuidas las rentas pasivas al sujeto, este las computará dentro de sus rentas de fuente extranjera, siguiendo el tratamiento regular para tales rentas, según se trate de personas naturales o jurídicas. 10 • Año II • N.º 101 • 8 DE DICIEMBRE DE 2014

(24)  Al respecto, vide Ramos Ángeles, Jesús A. (2014,

enero). “Reinterpretando el tax credit peruano: sobre la limitación temporal del crédito por Impuesto a la Renta abonado en el exterior”. En Revista Informativo Caballero Bustamante 775. Lima, pp. A1 y ss.

REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS

Por JESÚS A. RAMOS ANGELES

control que un sujeto tenga sobre entidades en el exterior (como sí ocurre, por ejemplo, en el Ecuador); (ii) Que solo existe obligación de declarar y mantener el registro anotado, cuando, luego de la liquidación correspondiente, resulte que un controlador domiciliado tenga rentas netas pasivas atribuibles provenientes de una ecnd; y (iii) Que si un sujeto domiciliado es efectivamente controlador de una ecnd en los términos de la lir, pero esta no devenga a su favor rentas pasivas, o luego de la liquidación obtiene pérdida neta pasiva u obteniendo renta neta pasiva, está en alguna de las excepciones para atribuírsela a su controlador, este tampoco está en la obligación de declarar ni mantener registro alguno. Finalmente, la lir faculta a la autoridad fiscal a solicitar la presentación de documentación o información, en forma periódica o no, para el mejor control del régimen del rtfi. V. REFLEXIONES FINALES

Quedan aún muchas interrogantes que responder en torno a este régimen de tfi. Es un avance del legislador la implementación de un mecanismo como este, sin lugar a dudas. Sin embargo, surge la preocupación de si era el momento adecuado para su incorporación a nuestro ordenamiento. Ciertamente, como he venido señalando, las reglas de tfi no son exclusivas de países exportadores de capitales, sino que bien pueden ser implementadas en estados con economías emergentes con cierto nivel de inversionistas exportadores de capitales, como es el caso peruano. Lamentablemente, considero que el legislador pudo preparar mejor el contexto normativo en el

REVISTA JURÍDICA THOMSON REUTERS

que estas reglas se desenvolverán, toda vez que la fiscalización internacional de su cumplimiento requiere de una amplia red de cdi, así como de la celebración de Acuerdos de Intercambio de Información Tributaria (aiit), principalmente con países de alto riesgo de diferimiento fiscal, como Panamá, por ejemplo, quien viene avanzando en dicha materia con celeridad.(25) Es cierto que estamos en un proceso evolutivo y constante en cuanto a la suscripción de cdi se refiere, prueba de ello es la reciente ampliación de nuestra red de convenios con la entrada en vigencia de los tratados fiscales con Corea, México y Suiza, así como la ratificación del cdi con Portugal. Sin embargo, existen aún problemas pendientes de resolución en nuestra legislación interna que parecerían indicar que no estamos preparados para la fiscalidad “seria” —si cabe el término— de los exportadores de capitales que son, precisamente, los destinatarios de las reglas de tfi. Ejemplo de esto, es la ausencia de un crédito indirecto, la limitación temporal respecto del crédito directo o la diferencia de tasas ente los dividendos de fuente peruana y los de fuente extranjera. Tal vez era más idóneo preparar la lir y, en general el ordenamiento fiscal, para el incentivo de las exportaciones de capitales, antes que instaurar normas antielusivas que, a pesar de su buen criterio y justificación, terminan por limitar la colocación de capitales peruanos en mercados internacionales, aunque esto fuese potencial. l (25)  Vide Ramos Ángeles, Jesús (2014, marzo). “Los

convenios para evitar la doble imposición internacional (cdi) suscritos por el Perú: Algunos comentarios con ocasión a los convenios recientemente ratificados”. En Revista Informativo Caballero Bustamante 778. Lima, pp. A1 y ss.

8 DE DICIEMBRE DE 2014 • Año II • N.º 101 • 11