Algunos aspectos procesales en el Margo Regulatorio del Sector Eléctrico

ALGUNOS ASPECTOS PROCESALES EN EL MARCO REGULATORIO DEL SECTOR ELÉCTRICO Sandra Garín1

SUMARIO: I. Introducción. II. Solución de Controversias: El Arbitraje. 1. Noción de Proceso Arbitral. 2. El Arbitraje en la Ley de Marco Regulatorio del Sistema Eléctrico Nacional y en la Ley de creación de la URSEA. 3. El Arbitraje en la Ley de Participación Público Privada (PPP). 4. El Arbitraje en los contratos de compraventa de energía eléctrica de fuente eólica y fotovoltaica. Especial referencia a los contratos de “Project Finance”. III. Acceso a predios gravados por servidumbres en favor de líneas de conducción eléctrica. IV. Defensa de la Competencia. V. Conclusiones.

I.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo, tiene como finalidad analizar algunas de las disposiciones o aspectos procesales presentes en el Marco Regulatorio del Sector Eléctrico. Por aspectos procesales, a estos efectos, debe entenderse aquellos puntos de contacto que tiene la regulación del Sector Eléctrico y el proceso jurisdiccional. Para entender qué es el proceso jurisdiccional resulta conveniente utilizar la definición de BARRIOS

DE

ÁNGELIS, quien lo define como “una sucesión de actos

jurídicos interdependientes, coordinados, para obtener la eliminación de la insatisfacción jurídica, mediante el ejercicio de la jurisdicción”2. Los puntos tratados no agotan, de ninguna manera, el elenco de posibilidades que se pueden verificar en la realidad jurídica. El vasto horizonte normativo del sector eléctrico, sin dudas, tiene puntos de contacto con el proceso jurisdiccional no relevados en este trabajo.

1

Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho Procesal I y II de la Universidad de la República Oriental del Uruguay. 2 BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante. Introducción al proceso, páginas 81 a 94.

1

II.

SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: EL ARBITRAJE

1.

NOCIÓN DE PROCESO ARBITRAL

Por proceso arbitral se entiende “el proceso por el cual un sujeto privado es investido de la potestad de juzgar. Es decir, que se acuerda al particular que eligen las partes para erigirlo en juez de sus diferencias jurídicas, una similar función jurisdiccional a la que poseen los jueces del Estado.”3 Desde Argentina, MARIENHOFF se ha adherido a la tesis de la admisibilidad del juicio arbitral tanto cuando la Administración actúa en el campo del derecho privado, como cuando actúa en el campo del derecho público (mediante contratos “administrativos” propiamente dichos). Y en este último aspecto, sostiene que es admisible tanto en los contratos administrativos internos como en los internacionales. Y dice que “el ‘arbitraje’ internacional tiene como fundamento una práctica histórica ininterrumpida entre pueblos civilizados.”4 En el mismo sentido, en nuestro país, DELPIAZZO destaca la conveniencia del proceso arbitral en los países de la región -MERCOSUR-, como forma de agilitar la superación de diferencias entre las partes contratantes y de facilitar el acceso a la inversión. A su vez, también destaca que los Tribunales Arbitrales son órganos jurisdiccionales no investidos de poder público5. A continuación, se procederá con el análisis de la recepción de este medio de resolución de controversias en el sector eléctrico. 2.

EL ARBITRAJE

EN LA

LEY

DE

MARCO REGULATORIO

DEL

SISTEMA

ELÉCTRICO NACIONAL Y EN LA LEY DE CREACIÓN DE LA URSEA Dentro de las normas que contemplan el arbitraje como mecanismo de resolución de controversias en el sector eléctrico, encontramos que su previsión está en la propia Ley de Marco Regulatorio del Sistema Eléctrico Nacional N° 16.832 de 17 de junio de 1997 (en adelante Ley Marco). La Ley Marco le atribuía a la (desaparecida) Unidad Reguladora de la Energía Eléctrica (UREE) el cometido de constituir, por sorteo, el tribunal arbitral que

3

VÉSCOVI, Enrique. “El proceso arbitral”, página 224. MARIENHOFF, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, páginas 229 y 230. 5 DELPIAZZO, Carlos E. Contratación Administrativa, página 266. 4

2

entendería en los conflictos generados entre los agentes del mercado eléctrico (artículo 3, literal B, ordinal 5°). La UREE fue suprimida por la Ley N° 17.598 de 13 de diciembre de 2002, que creó la Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua (URSEA), a quien transfirió la mencionada atribución. El artículo 3, literal B, ordinal 5° de la Ley Marco establecía: “Constituir por sorteo el Tribunal Arbitral que dirimirá los conflictos que se susciten por la participación de los agentes. A tales efectos se procederá a que cada parte designe un árbitro y éstos, de común acuerdo, al tercero. No mediando este acuerdo lo designará la Unidad Reguladora de la Energía Eléctrica. Igual procederá cuando una de las partes incurra en mora de designar su árbitro.” El artículo 14 literal G) de la Ley 17.598 de 13 de diciembre de 2002 establece: “Constituir, cuando corresponda, el Tribunal Arbitral que dirimirá en los conflictos entre partes, en el marco de lo establecido en los artículos 472 y siguientes del Código General del Proceso, procediéndose a la designación de los árbitros según lo dispuesto en el numeral 5) del artículo 3° de la Ley N° 16.832, de 17 de junio de 1997.” 2.1 Ámbito subjetivo y objetivo En cuanto al ámbito subjetivo de la Ley Marco, la misma se establecía su aplicación a los “agentes”. Los “agentes” son los titulares de las actividades de generación, transformación, transmisión, distribución, exportación, importación y comercialización de energía eléctrica6.

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VÁZQUEZ PEDROUZO, María Cristina. Marco Regulatorio del Sector Eléctrico en el Uruguay, página 23. Según lo analiza la autora las actividades comprendidas en el marco normativo del sector eléctrico son las siguientes: “La actividad de generación es la producción de energía eléctrica. La transformación implica la modificación en la tensión o en la frecuencia de la energía, que se realiza (…). La trasmisión es el transporte de energía eléctrica desde un punto de entrega hasta un punto de recepción de la misma, a través del sistema de trasmisión, el cual incluye las instalaciones de trasmisión de alta tensión (tensiones máximas de servicio superiores a setenta y dos mil quinientos Voltios), subestaciones, transformadores y demás elementos necesarios para dicho transporte. La distribución es definida por el artículo 7° del Reglamento General (…). En síntesis puede decirse que supone el transporte de energía eléctrica hasta los consumidores finales, a través de redes de baja tensión.

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Sin embargo, la Ley N° 17.598 dice “partes”. En esta última norma, el ámbito subjetivo es más amplio, en tanto el término “partes” no tiene el mismo alcance técnico. El ámbito objetivo de la norma está determinado por las controversias que se generen entre los mencionadas partes. 2.2 Inconstitucionalidad de la delegación en el Poder Ejecutivo de la potestad de crear normas procesales El artículo 5° de la Ley Marco delegaba en el Poder Ejecutivo la previsión de un sistema de arbitraje, así como las circunstancias en las que los agentes del Mercado Mayorista de Energía Eléctrica (MMEE) accederían al proceso arbitral. El Poder Ejecutivo hizo uso de esta facultad en el artículo 9 del Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica (Decreto N° 277/002 de 28 de junio de 2002), en el artículo 10 del Reglamento de Trasmisión de Energía Eléctrica (Decreto N° 278/2002 de 28 de junio de 2002) y en el artículo 8 del Reglamento del Mercado Mayorista de Energía Eléctrica (Decreto N° 360/002 de 11 de setiembre de 2002). Los tres Reglamentos mencionados tienen la misma redacción: “Cuando lo estime pertinente y la importancia del asunto en controversia lo justifique, el Regulador podrá proponer la constitución del Tribunal Arbitral según el procedimiento previsto en el numeral 5) del artículo 3° de la Ley N° 16.832 del 17 de junio de 1997, el que actuará en el marco de lo establecido en los artículos 472 y siguientes del Código General del Proceso. El sometimiento de la controversia a arbitraje también podrá ser acordado por iniciativa propia de los sujetos de la actividad regulada por este Reglamento.” Respecto de estas tres normas reglamentarias de idéntica redacción, hay dos observaciones para hacer: a) el inciso primero es inconstitucional; b) el inciso segundo es superfluo. El inciso primero es inconstitucional en tanto que el orden y formalidad del proceso lo debe determinar la Ley en sentido formal, según lo prevé el artículo 18 de la Constitución.

La exportación supone la venta de energía fuera del territorio nacional, y la importación su adquisición desde fuera de ese territorio. La comercialización (…) se traduce en la compraventa para uno o más agentes en el mercado mayorista.”

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En este sentido se ha pronunciado VARELA-MÉNDEZ, quien, en oportunidad del análisis de la Ley N° 16.832, ha dicho: “La materia procesal es ajena al poder reglamentario del Poder Ejecutivo y de los órganos que de él dependen. La regulación del orden y las formalidades de los juicios es materia de reserva legal (artículo 18 de la Constitución), constituyéndose la Ley en sentido formal en fuente única del Derecho Procesal.”7 Si bien, en el pasado, existieron posiciones doctrinarias que aceptaron, pasivamente, la reglamentación de normas procesales por el Poder Ejecutivo siempre que hubiera norma legal habilitante, se ha entendido, como señala ABAL OLIÚ, que estrictamente, desde un punto de vista constitucional, la reglamentación de las disposiciones procesales solamente debería efectuarse mediante actividad administrativa de los órganos jurisdiccionales de máxima jerarquía (Suprema Corte de Justicia, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Supremo Tribunal Arbitral, Corte Electoral, Senado de la República – si se entiende que el juicio político es un verdadero juicio jurisdiccional-)8. Por otra parte, BARRIOS

DE

ÁNGELIS identificó como sujetos creadores de

normas procesales al constituyente, al legislador, a las partes y al tribunal.9 El autor sostuvo que la creación de normas en abstracto las hace el constituyente el cual puede establecer la reserva legal del proceso, “en cuyo caso, solamente las normas generales emanadas del Poder Legislativo regirán (artículo 18 de la Constitución uruguaya)…” A su vez, dice el autor: “las partes pueden crear reglas de procedimiento (…). A partir del principio dispositivo, las partes pueden fijar de antemano procedimientos válidos y distintos del establecido en la ley”, poniendo como ejemplo la cláusula arbitral compromisoria que adhiere a un método arbitral.

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VARELA-MÉNDEZ, Edgar J. “El arbitraje en la ley marco regulatorio del sector eléctrico”, página163. En el mismo sentido: VÁZQUEZ, El Régimen de Participación Público Privada, página 84. La autora se refiere al trámite parlamentario de la Ley de PPP; en el proyecto aprobado por la Cámara de Representantes se derivaba a la reglamentación el establecimiento de condiciones y procedimientos especiales para el arbitraje. Esta previsión se eliminó en virtud del principio de reserva legal de las normas procesales establecido en el artículo 18 de la Constitución. 8 ABAL OLIÚ, Alejandro. Derecho Procesal, Tomo I, página 72. 9 BARRIOS DE ÁNGELIS, Dante. “Principios comunes al proceso anglo- y latinoamericano”. En: Estudios de Derecho Procesal dedicado a la memoria de Eduardo J. Couture al cumplirse quince años de su muerte. Montevideo, IUDP, 1973, páginas 20-23.

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Aun admitiendo la tesis, de que la creación de normas procesales por reglamento del Poder Ejecutivo fuera válida cuando existe norma legal habilitante, el inciso primero del artículo en análisis, igualmente, es ilegal. La ilegalidad reside en que el artículo desborda la función reglamentaria, ya que le da al Regulador la potestad de decidir que controversia es suficientemente como para ser sometida al tribunal arbitral. Como se verá, en el subcapítulo siguiente, ninguna de las normas que estamos analizando establece, o establecía, el arbitraje forzoso, por lo tanto, tampoco lo puede hacer el Decreto, ni el Regulador, solamente las partes pueden acordarlo. Adicionalmente, cabe destacar, que de la interpretación coordinada de ambos incisos de los artículos reglamentarios (el inciso segundo establece que el sometimiento de la controversia a arbitraje “también” podrá ser acordado por iniciativa propia de los sujetos de la actividad regulada), pareciera que el Regulador (controlante, pero tercero en la relación jurídica entre los sujetos de la controversia), puede determinar que una controversia sea sometida a arbitraje. Esto es totalmente ilegal. Ya que el arbitraje puede ser establecido por ley (necesario legal) o convencionalmente por las partes (el cual puede ser voluntario o necesario)10. Se puede afirmar, categóricamente, que de acuerdo a la teoría general del Derecho un tercero no puede decidir que dos particulares someterán su controversia a arbitraje, sin recabar el consentimiento de los involucrados. A lo sumo, se podrá decir que el Regulador propondrá a las partes que sometan su controversia a arbitraje, y en caso de que éstas lo acepten, también propondrá que la forma de designación de los árbitros se haga de acuerdo a lo establecido por el numeral 5) del artículo 3 de la Ley Marco. Pero siempre la legitimación en la causa de los 10

BARRIOS DE ÁNGELIS, Manual del Arbitraje, páginas 23 a 33. En esta obra el autor analiza de forma clara y concisa las clasificaciones y fundamentos del arbitraje. La clasificación del arbitraje en voluntario se hace en virtud de que “su promoción constituya ejercicio predominante de la libertad de acudir a su régimen, o de la necesidad en que una o las dos partes se encuentran al respecto”. El “arbitraje voluntario es aquel que ambas partes acuerdan realizar libremente…”. Por otro lado el “arbitraje necesario (…) es el que se realiza como cumplimiento de cargas específicas de recurrir a dicho régimen procesal. Tiene como presupuestos especiales una convención o una norma legal, que generan la carga; así como la falta de opción respecto del proceso judicial”. Analizando el fundamento de estos tipos de arbitraje, el autor dice que el fundamento del arbitraje voluntario y el necesario convencional es una “concesión a la autonomía de la voluntad”. “El Estado permite esta elección orgánica, entre sus propios jueces y los que las partes quieran darse”. En el caso de arbitraje necesario es el Estado el que priva de conocer a sus jueces en la controversia “en cuanto no les permite actuar ante él -a los particulares-, ni con consentimiento de ambas partes”.

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árbitros para conocer en el proceso va a resultar de la norma procesal creada por las partes11. Finalmente, hay que destacar que la previsión del inciso 2º de las normas reglamentarias del Poder Ejecutivo es superflua. La solución de que las partes de un conflicto, o de un futuro conflicto, pueden someter su controversia a un tribunal arbitral es de principio en tanto la cuestión no sea indisponible o de orden público. 2.3 Inexistencia del arbitraje necesario legal o forzoso en la Ley Marco y en la Ley de creación de la URSEA La Ley N° 16.832, establecía que la atribución de la UREE consistía en “constituir por sorteo el Tribunal Arbitral que dirimirá los conflictos que se susciten por la participación de los agentes”. Por lo cual, es viable sostener que solamente determinaba una forma de constitución de tribunal arbitral, sin someter preceptivamente ciertas controversias al proceso arbitral. Para que el tribunal constituido en virtud de la mencionada norma tuviera legitimación para actuar, las partes se la debían dar a través de la cláusula compromisoria, según lo desarrollado precedentemente. Lo mismo se puede sostener, y aún con más razón, en la Ley Nº 17.598 que transfirió la mencionada competencia a la URSEA. La atribución experimentó variantes debido al cambio de redacción. La redacción dada al artículo 14 literal G) no deja lugar a dudas de que no consagra un arbitraje necesario legal o forzoso. La nueva redacción de la atribución del Regulador dice que éste podrá constituir, por sorteo, el Tribunal Arbitral “cuando corresponda”. Así lo sostiene VARELA-MÉNDEZ quien dice: “la solución normativa sólo operará cuando los agentes pacten la cláusula compromisoria –genérica y de futuro- o

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ABAL OLIÚ, Alejandro. Derecho Procesal, página 239. El autor desarrolla la legitimación en la causa para ser tribunal como el vínculo entre el sujeto que va a ser tribunal y el objeto del proceso concreto. En el caso de los árbitros los supuestos son: a) la existencia de una cláusula arbitral (acuerdo entre partes), en el caso en que se identifique al o los sujetos concretos que intervendrán como árbitros; b) cláusula arbitral o de la existencia de una disposición legal que establezca el arbitraje como necesario, seguida del compromiso arbitral; c) un acto posterior al compromiso arbitral, por el cual las partes acuerdan quién será el árbitro; d) del acto de un tercero a quien las partes encomendaron designar el árbitro; e) de la resolución de un juez, cuando existía cláusula arbitral o arbitraje necesario.

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el convenio preliminar de compromiso”12. Todo ello por cuanto, el legislador omitió establecer el arbitraje forzoso, es decir, establecer de antemano que las controversias se deben someter al proceso arbitral. En este aspecto, hay que coincidir con el citado autor en que la integración del tribunal arbitral de la forma antes mencionada solo tendrá lugar si las partes acuerdan someterse a arbitraje, y además si establecen que el tribunal se integrará de esa manera, de lo contrario no rige. En el arbitraje necesario o forzoso legal, es el propio Estado el que se priva de conocer en una controversia. Esa privación solamente puede estar a nivel legal13. Las Leyes N° 16.832 y 17.598 no privan al Estado de conocer en las controversias, sino que simplemente mencionan una forma de constitución de un tribunal arbitral. No es compartible la posición de ABAL OLIÚ que incluye al artículo 3°, numeral 5, de la Ley Marco como ejemplo de arbitraje necesario14. El autor no expone los fundamentos de esta calificación, por lo que es imposible saber en qué se basa su opinión. Probablemente, se base en una interpretación literal del artículo, ya que la norma preceptuaba: “dirimirá los conflictos que se susciten por la participación de los agentes”. Sin embargo, esta interpretación no es valedera en el marco del artículo 14 literal G) de la Ley N° 17.59815. En la nueva redacción se incluye la expresión “cuando corresponda” que fue agregada en oportunidad de la discusión de la Ley en la Cámara de Senadores a iniciativa del Senador ATCHUGARRY. En dicha oportunidad el Senador se expresó diciendo: “no creo que todo litigio entre las partes deba terminar en un tribunal arbitral”16. La historia fidedigna de la sanción de la norma, corrobora la posición de quienes sostienen que no existe arbitraje necesario legal o forzoso en la misma. La Ley Nº 17.598 también omite la delegación en el Poder Ejecutivo de la elaboración de normas procesales, determinando ella misma que el proceso arbitral se 12

VARELA-MÉNDEZ, Edgar J. “El arbitraje en la ley marco regulatorio del sector eléctrico”, página 167. Una norma de rango legal no puede privarle al Estado de conocer en una materia en que la Constitución le haya dado competencia a los órganos jurisdiccionales del mismo. 14 ABAL OLIÚ, Alejandro. Derecho Procesal, Tomo I, página 239 15 Redacción dada por el artículo 119 de la Ley N° 18.719 16 Antecedentes parlamentarios de la Ley N° 17.598. Disponibles en: http://www.parlamento.gub.uy/distribuidos/AccesoDistribuidos.asp?Url=/distribuidos/contenido/s enado/s20011282.htm 13

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desarrollará conforme a las normas que al respecto prevé el CGP. Lo cual resulta acorde a Derecho. 3.

EL ARBITRAJE EN LA LEY DE PARTICIPACIÓN PÚBLICO PRIVADA (PPP)

El desarrollo de infraestructura energética está previsto a texto expreso en la Ley N° 18.786 de 19 de julio de 2011, cómo ámbito de aplicación de los contratos de Participación Público Privada (PPP) (literal B del inciso 2° del artículo 3°). Como lo señala VÁZQUEZ, “las partes que se obligan en el contrato de PPP son, según la previsión del primer inciso del artículo 2°, una Administración Pública y una persona de Derecho privado. La primera es el comitente, en cuanto comete o “encarga” a la otra, por un período determinado, actividades que se definen: en todo caso la financiación, además del diseño, la construcción y la operación de infraestructura o alguna de estas prestaciones.”17 La particularidad de la Ley de PPP es que prevé el arbitraje necesario legal para la solución de controversias referentes al contrato de PPP. El artículo 54 establece que para la solución de controversias que versen sobre la aplicación, interpretación, ejecución, cumplimiento y extinción de los contratos de PPP “las partes deberán recurrir al arbitraje” 18. En este caso, el Estado mediante la norma legal es el que priva de conocer en las controversias a los órganos jurisdiccionales a los cuales el ordenamiento jurídico les otorga la función jurisdiccional19. Se puede percibir que la redacción de la norma que establece el arbitraje necesario, en este caso, es sustancialmente distinta a la estudiada en el capítulo anterior. Sin embargo, cabe destacar, que si la controversia es sobre una cuestión que no concierne al contrato de PPP no deberá ser sometida preceptivamente al proceso arbitral.

17

VÁZQUEZ, CRISTINA. El Régimen de Participación Público-Privada PPP. página 36. El artículo 54 de la Ley N° 18.786 establece:“(Solución de controversias).- Para la solución de los conflictos que surjan con motivo de la aplicación, interpretación, ejecución, cumplimiento y extinción de los contratos celebrados en el marco de la presente ley, las partes deberán recurrir al arbitraje. Los árbitros serán designados de común acuerdo por las partes o, en su defecto, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 480 del Código General del Proceso y deberán fallar de acuerdo a derecho. El laudo del Tribunal Arbitral será inapelable.” 19 BARRIOS DE ÁNGELIS, Manual del Arbitraje, páginas 23 a 33 18

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4.

EL ARBITRAJE ELÉCTRICA

DE

EN LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA DE ENERGÍA FUENTE

EÓLICA

Y

FOTOVOLTAICA.

ESPECIAL

REFERENCIA A LOS CONTRATOS DE “PROJECT FINANCE”

La UTE puede celebrar contratos de compraventa de energía eléctrica a empresas cuyas centrales generadoras estén autorizadas a funcionar (Decreto-ley 15.031 artículo 4 literal I)20. A través de la celebración de contratos especiales la UTE se ha obligado a comprar toda la energía producida por generadores privados, específicamente en los casos de generación de energía eólica y solar de fuente fotovoltaica21. Por ser contratos que no versan sobre cuestiones indisponibles ni de orden público, las partes podrán establecer un régimen de solución de controversias convencional como lo es el arbitraje22. En este caso, debemos señalar que se ha superado la discusión sobre la posibilidad de que el Estado someta sus controversias a arbitraje23 siendo admitida por la doctrina24 y por el derecho positivo. En un principio, UTE se encontró reacia a establecer la cláusula arbitral en los contratos firmados con generadores privados (en su mayoría inversores extranjeros). El hecho de que la UTE se comprometa a comprar toda la energía producida por los generadores, es lo que hace a los proyectos de instalación de plantas generadoras de energía25, viables a los ojos de las entidades financiadoras26.

20

Literal agregado por el artículo 27 de la Ley N° 16.011 de 1° de octubre de 1991. Artículo 1 del Decreto N° 77/006 de 13 de marzo de 2006: “La Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas (UTE) promoverá la celebración de contratos especiales de compraventa de energía eléctrica con proveedores que incrementen la potencia instalada en territorio nacional, que produzcan dicha energía a partir de la fuente eólica, de biomasa, o de pequeñas centrales hidráulicas.” Artículo 1 del Decreto N° 133/013 de 2 de mayo de 2013: “Promuévese la celebración de contratos especiales de compraventa de energía eléctrica entre la Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas (UTE) y proveedores que produzcan energía eléctrica de fuente solar fotovoltaica en el territorio nacional…”. 22 OLIVERA GARCÍA, Ricardo y JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Mercedes. El Arbitraje en Uruguay, página. 8. 23 OLIVERA GARCÍA, Ricardo y JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Ob. Cit., página 31-35. 24 ROBALINO ORELLANA, Javier. “Los contratos administrativos y el derecho internacional de la inversión: una breve aproximación”, página 829. 25 Guía Legislativa de la CNUDMI sobre proyectos de infraestructura con financiación privada. Preparada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Naciones Unidas, Nueva York, 2000, página 45 a 49. Disponible en: http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/procurem/pfip/guide/pfip-s.pdf. 26 GONZÁLEZ TURRIJOS, Jesús. “La financiación de la colaboración público-privada: El «Project Finance»”. Disponible en: http://www.ief.es/documentos/recursos/publicaciones/revistas/presu_gasto_publico/45_Financiaci on.pdf . Este autor estudia el concepto de Project Finance en el marco de los contratos de 21

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Los riesgos para los inversores en cuanto a la energía eólica y fotovoltaica viene dado por el mapa de vientos y las horas de luz solar, los cuales son contemplados en los proyectos de inversión así como en las fórmulas de precio y reajuste del mismo en los “Power Purchase Agreement” (PPA) o Contratos de Compraventa de Energía. La Guía Legislativa de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), sobre proyectos de infraestructura con financiación privada realizada en el año 2000, señala que “en los últimos años se está recurriendo cada vez más al arbitraje para resolver controversias surgidas en proyectos de infraestructura con financiación privada. El arbitraje se utiliza normalmente tanto para la solución de controversias surgidas durante la construcción o explotación de la infraestructura como para resolver las relacionadas con la expiración o rescisión del acuerdo de proyecto. Los inversionistas y prestamistas privados, en particular los extranjeros, prefieren el arbitraje, que suele organizarse en un país que no sea el país anfitrión, por razón de que las partes pueden organizar el procedimiento de modo que resulte menos formal que el judicial y responda mejor a sus necesidades y a los rasgos peculiares de las controversias que suelen plantearse en un acuerdo de proyecto, por lo que a menudo exigen este”27. Los contratos firmados para la construcción proyectos de infraestructura, que se han construido en nuestro país, con financiación privada de entidades internacionales, tuvieron en cuenta estas recomendaciones, ya que el arbitraje fue requerido por las mismas.

colaboración-público privada españoles. “El Project Finance o en sus siglas en castellano «financiación de proyectos» consiste en financiar una CPP en base única y exclusivamente a los flujos de caja y los activos que gene- re o sea tenedora dicha CPP. Bajo este esquema la falta de ingresos del proyecto para cumplir sus compromisos financieros no habilita a las entidades financieras a pedir recursos económicos a ninguno de los restantes participantes. Como resulta lógico aquellas entidades financieras participantes en las operaciones de Project Finance estudian muy en detalle cada proyecto para delimitar cuáles de ellos pueden ser financiables y cuáles no. Al fin y al cabo la entidad financiera asume directamente el riesgo de demanda, financiero y de construcción, por lo que requiere de minuciosos análisis de los riesgos a asumir.” 27 Guía Legislativa de la CNUDMI sobre proyectos de infraestructura con financiación privada. Preparada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Naciones Unidas, Nueva York, 2000, página 228 a 230.

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En algunos casos de contratos de compraventa de energía se ha establecido que las controversias serán resueltas definitivamente por las PARTES a través de un arbitraje de Derecho de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI28. Si bien se establece que la designación de los árbitros y el procedimiento se regirán por el Reglamento de Arbitraje de CNUDMI, hasta ahora, la UTE no acuerda someter a arbitraje lo concerniente al precio, su ajuste y revisión del contrato. Por lo que estos aspectos quedan comprendidos en la competencia de los tribunales ordinarios de nuestro país. III.

ACCESO

A PREDIOS GRAVADOS POR SERVIDUMBRES EN FAVOR DE

LÍNEAS DE CONDUCCIÓN ELÉCTRICA

La servidumbre es una limitación al derecho de propiedad definida en el artículo 550 del Código Civil como “un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño”. El Código Civil también define a las servidumbres legales como aquellas que “tienen por objeto la utilidad general o de un pueblo o de los particulares” (artículo 556). En el marco regulatorio de energía eléctrica se establece una servidumbre legal a aquellos edificios (artículo 24 del Decreto-Ley N° 14.694) o inmuebles (artículo 24 de la Ley N° 16.832) por el que sea necesario el pasaje de una línea de conducción o distribución de energía eléctrica (artículos 100 a 103 del Reglamento de Distribución de Energía Eléctrica). La Ley establece expresamente que la servidumbre es gratuita, por lo que el titular del bien no recibe contraprestación alguna. Sin embargo, éste tiene derecho a que se le indemnicen los daños y perjuicios que sean consecuencia directa, inmediata y necesaria de las servidumbres (artículo 2 del Decreto-ley 10.383). El fundamento de la servidumbre legal y de su gratuidad29 reside en el carácter de servicio público30 y en el interés general que tiene la distribución de la energía eléctrica.

28

Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (revisado en 2010). BARBOZA, Ximena. “Régimen legal de las servidumbres aéreas para distribución de energía eléctrica.” 30 VÁZQUEZ PEDROUZO, María Cristina. Marco Regulatorio del Sector Eléctrico en el Uruguay, página 27. La autora analiza las nociones de servicio público y de servicio universal. 29

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En la Ley Marco se establece un proceso de carácter sumario para que el suministrador de energía pueda acceder a un predio gravado por la servidumbre, y así poder realizar las tareas tendientes a hacerla efectiva. El titular de la acción en este proceso es el suministrador de energía eléctrica, esto es, UTE. A la solicitud de acceso hay que adjuntarle los documentos que acreditan la legitimación, éstos son: a) el Decreto del Poder Ejecutivo que determina la servidumbre a constituirse; b) la Resolución de UTE en que designa los padrones afectados por servidumbres; c) la constancia de que la Resolución fue debidamente notificada; d) los planos parcelarios de la línea a construir debidamente inscritos en la Dirección General del Catastro Nacional y Administración de Inmuebles del Estado. Con relación a lo anterior, lo que puede dar lugar a controversia es la regularidad de la notificación, que tiene un régimen especial, determinado en la Ley N° 9.722, de 10 de noviembre de 193731. El artículo 4 de la Ley N° 9.722 establece que la UTE mandará publicar en "Diario Oficial" y en dos diarios de cada Departamento por diez días consecutivos, lo que constituirán única y suficiente notificación de los interesados. Pese a que la Resolución que determina los bienes sobre los cuales recaerá la servidumbre, afecta a particulares determinados, la notificación se hará únicamente por publicaciones32. En cuanto a la competencia para entender en el proceso, la Ley determina que pertenece a los Juzgados de Paz. La norma dice que entenderá el “Juez de Paz competente”. Para determinar el aspecto territorial de la competencia lo acorde es que se sigan las normas de la Ley N° 15.750. En este sentido hay que tener en cuenta qué acción pretende ejercer el suministrador. Las acciones pueden ser reales o personales según la naturaleza del derecho que invocan. Una acción real es, sustancialmente, la pretensión del actor de ser titular de un derecho real33. Al ser la servidumbre un derecho real, y pretender realizar los actos para

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La Ley N° 9.722, de 10 de noviembre de 1937 reguló la Electrificación del Río Negro, estableciendo los bienes inmuebles a expropias y el proceso expropiatorio. 32 Solución distinta a las establecida en los artículos 91 a 94 del Decreto N° 500/991 con las modificaciones del Decreto N° 420/007. 33 COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, página 84.

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efectivizarla, resulta aplicable el artículo 15 de la Ley N° 15.750 y por lo tanto es competente el Juez de Paz del lugar donde se encuentre situado el inmueble afectado34. La estructura procesal establecida para el acceso al bien es un proceso sumario, de estructura monitoria, dado que el Juez debe disponer sin más trámite el ingreso al predio para que el suministrador del servicio público de electricidad haga efectiva la servidumbre. La actividad se comete al Alguacil y podrá recurrirse al auxilio de la fuerza pública. Ahora bien, la norma no establece cómo seguirá el proceso, esto es, en qué oportunidad el titular del bien va a poder ejercer su derecho de defensa. En virtud de los principios de debido proceso, igualdad, bilateralidad y contradictorio, corresponde que el afectado por la resolución judicial tenga su oportunidad de ser escuchado. En base a lo anterior es que se puede decir que: a) dada la necesidad de que el titular del bien sea escuchado -a efectos de respetar los principios que rigen el proceso jurisdiccional-; b) la norma que regula el proceso especial no prevé esta oportunidad; c) existen procesos de estructura monitoria regulados en el CGP; es que se puede arribar a la conclusión de que resulta aplicable el artículo 363 del CGP. En virtud de ello, podría ser aceptable que se rijan los artículos 354 a 360 en lo pertinente. Frente a esta sugerencia, se puede decir, haciendo una interpretación literal, que el ámbito de aplicación del artículo 363 del CGP son los “Otros procesos monitorios” regulados en la Sección III, pero no alcanzaría a los procesos monitorios regulados en leyes especiales. Sin embargo, en favor de esta posición cabe alegar que cumpliría con lo que fue el espíritu de la Ley N° 15.982, establecer “un modo principal y constante de proceder: reducción de la diversidad de los procedimientos”.35 Asimismo, en la Exposición de Motivos de la Ley N° 15.982 se estableció: “Esta estructura monitoria se aplica a los casos actualmente previstos (…) a los que se

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Artículo 15 de la Ley N° 15.750: “Es tribunal competente para conocer de los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles, el del lugar en que esté la cosa litigiosa. Si los inmuebles que son objeto de la acción real estuvieran situados en distintos lugares, será competente cualquiera de los tribunales del lugar en que estén situados.” 35 Gelsi Bidart, Adolfo. “Orientación General del Código y principios del proceso”, páginas 12 y 13.

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agregan otros en los que se verifica la circunstancia que constituye el fundamento esencial (certeza de la pretensión)”.36 Sin perjuicio de ello, también existen otras soluciones que podrían resultar aplicables. Por ejemplo para el caso de la impugnación de la resolución que impone una media cautelar propiamente dicha (proceso de estructura monitoria, artículo 315.1 del CGP), se plantea la posibilidad de la impugnación por vía incidental. La impugnación por vía incidental fue propuesta por parte de la doctrina (TARIGO y VÉSCOVI), y el principal argumento radica en que el hecho de que muchos de los motivos alegados requerirán prueba, la cual no es factible en vía recursiva. Por lo que hay que hay que buscar una solución que cumpla con los principios generales expresamente recogidos en los artículos 4 y 11 del CGP.37 Ante esta conclusión, se podrá decir que la vía correspondiente para que el afectado resolución que autoriza el acceso, es que se aplique la estructura procesal residual, que es el proceso ordinario. Esta solución entrañaría una solución injusta al caso concreto, puesto que ya hay una resolución judicial ejecutada y el afectado carece de medios garantistas para contradecirla. IV.

DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Dentro de las atribuciones de la URSEA se encuentra la “promoción de la libre competencia” de acuerdo a lo establecido en el artículo 2 de la Ley N° 17.598 (en la redacción dada por el artículo 118 de la Ley N° 18.719). GARAYAR GUTIÉRREZ desde España señala que “La intervención del Estado no sólo en el establecimiento del marco regulatorio del sector eléctrico, sino en la fijación de su retribución, en la determinación de su planificación e incluso, directamente, como empresario eléctrico, ha sido una constante que ha presidido el nacimiento mismo de este negocio de la electricidad, que ya desde sus albores fue caracterizado como un servicio público con el consiguiente reconocimiento de potestades exorbitantes en favor de la Administración.

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Código General del Proceso de la Repúblico Oriental del Uruguay con las modificaciones de la Ley N° 19.090. Anotado y, página 26. 37 URIARTE AUDI, Gonzalo. “Impugnación de las medidas cautelares, su caducidad y responsabilidad de quien las pide”, página 55.

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(…) Sin embargo, es a fines de los años ochenta, y fundamentalmente durante la década de los noventa, donde los vientos de liberalización económica que imbuyen e inspiran las políticas industriales de los gobiernos occidentales van a provocar un tránsito, una cierta desafectación pública de la actividad que, de servicio público, pasará a servicio de interés general; y donde el poder público, al menos sobre el papel, se retirará a los cuarteles del ya anciano Estado liberal para proclamar su voluntad de intervenir únicamente en ejercicio de sus facultades de policía administrativa.”38 En este aspecto, Uruguay se encuentra varios pasaos detrás de España, ya que las actividades en régimen de libre competencia son la generación y comercialización de energía. Por lo tanto, la URSEA en el ámbito de la generación y comercialización tiene las potestades otorgadas al órgano de aplicación por la Ley N° 18.159 de 20 de julio de 2007. El órgano de aplicación es quien puede “desarrollar los procedimientos tendientes a investigar, analizar y sancionar las prácticas prohibidas por la presente ley. Podrá actuar de oficio o por denuncia” (artículo 10 de la Ley N° 18.159). Dentro de las potestades que tiene el órgano de aplicación, en nuestro caso la URSEA, existen algunas con relevancia desde el punto de vista procesal; ello por cuanto, si bien el órgano tiene potestades para realizar el procedimiento administrativo de investigación, carece del poder de coerción que caracteriza a la función jurisdiccional (artículo 6 de la Ley 15.750) 39. Dentro de los aspectos procesales se señalan por la propia Ley N° 18.159: a) solicitud de medidas preparatorias a efectos de obtener prueba (artículo 11 inciso 2° de la Ley 18.159); b) solicitud de medidas cautelares (artículo 15 de la Ley N° 18.159); c)

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GARAYAR GUTIÉRREZ, Emiliano. “El Estado como gatekeeper del sector eléctrico. Nuevas formas de intervención de la Administración”, pág. 477 y 478. En el caso de la Ley española este autor expresa “Sin embargo, a diferencia de las regulaciones anteriores, la presente Ley se asienta en el convencimiento d que garantizar el suministro eléctrico, su calidad y su coste no requiere más intervención estatal que la que la propia regulación específica supone”. 39 BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teoría del Proceso, página 127. El autor define a la jurisdicción como “el poder deber conferido a órganos estructural y funcionalmente imparciales, susceptibles de establecer el grado máximo de certeza oficial –y eventualmente la cosa juzgada, excluyendo la insatisfacción jurídica, en un método contradictorio.”

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título ejecutivo por las multas que imponga la URSEA (artículo 20 de la Ley N° 18.159). Respecto a estos tres aspectos procesales, debemos destacar que se sigue el régimen general establecido en el CGP, salvo las particularidades que establece la Ley Nº 18.159. a) Medidas preparatorias: La particularidad de la denominada medida preparatoria, es que es una verdadera medida cautelar o provisional para obtener medios probatorios antes del inicio de la investigación, es lo que BARRIOS

DE

ÁNGELIS

denomina instrucción cautelar40. La principal consecuencia de que verdaderamente sean medidas cautelares es que se dictarán siempre sin escuchar a la otra parte y se deberán exigir y controlar por parte del tribunal, los requisitos habituales de tales medidas. La ley establece expresamente la competencia para entender en este proceso, ya que no existe un proceso ulterior, sino que el medio probatorio se usará en el procedimiento administrativo. b) Medidas cautelares: Sin perjuicio, de la instrucción cautelar mencionada, también

se podrán adoptar otras medidas cautelares que el Regulador considere

pertinentes. Las medidas propiamente cautelares se dictarán con carácter reservado. Pero, el cese preventivo de las prácticas investigadas constituye una medida provisional, ya que tiene el contenido propio de la eventual resolución de fondo41. Ello determina que su trámite deba ser bilateral según lo determina el artículo 317.3 inciso segundo (agregado por la Ley N° 19.090). Cabe destacar que la inexistencia del proceso jurisdiccional ulterior, hace que corresponda el planteo de si el cese de la medida anticompetitiva no es sino una medida autosatisfactiva42. En este caso, igualmente y con más razón, debe tramitarse de forma bilateral. La Ley exonera expresamente al órgano aplicador de la presentación de la contracautela, por lo que el cautelado no tiene garantías ante una media cautelar, provisional o autosatisfactiva adoptada injustamente. 40

BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teoría del Proceso. Define a la Instrucción cautelar como la adopción de medidas particulares de orden probatorio. 41 ABAL OLIÚ, Alejandro. “Proceso cautelar y proceso provisional”, página 94 a 99. 42 PEYRANO, Jorge W. “Régimen de las medidas autosatisfactivas”, página 234.

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La caducidad de las medidas cautelares también adquiere un carácter particular en la Ley N° 18.159, ello por cuanto, no habrá un proceso ulterior43. La Ley dispone que las medidas cautelares caducarán si el órgano de aplicación no iniciara las actuaciones administrativas dentro del plazo de treinta días corridos. En aplicación de las normas generales, también cabe señalar que el cautelado podrá solicitar ante el Juez que adoptó la medida, la modificación, sustitución o cese de la misma (artículo 313 numeral 4 del CGP). c) Título ejecutivo para el cobro de multas: Este tema no ofrece particularidades ya que es un caso más en donde las Resoluciones fundadas de la Administración que imponen multas, habilitan la vía ejecutiva (artículo 355 numeral 6 del CGP). V.

CONCLUSIONES

A modo de resumen podemos concluir que: 1) El proceso arbitral es un medio de solución de controversias totalmente admisible en el marco del sector energético, cuyas ventajas son agilizar el proceso y facilitar la inversión privada. 2) No existe el arbitraje necesario legal o forzoso al que se deben someter las partes en el sector eléctrico, salvo que el proyecto energético se haya desarrollado bajo la Ley de PPP y la controversia verse sobre aspectos del mismo contrato. 3) Es admisible el arbitraje convencional en los contratos de compraventa de energía eléctrica que vinculen a la UTE con generadores privados, ya que no existen impedimentos legales y la naturaleza de la pretensión lo habilita. Además, pactar el arbitraje satisfará las exigencias de las entidades financiadoras de los proyectos, lo que favorecerá la inversión privada. 4) El proceso de acceso a los predios afectados por las servidumbres a favor de redes de conducción eléctrica, debe ser complementado con normas que permitan ejercer el derecho de defensa del titular del bien. 5) La medida de cese de la conducta investigada en el marco de la Ley de Defensa de la Competencia, que podrá ser solicitada por la URSEA, tiene carácter de medida provisional o autosatisfactiva, por lo que el trámite deberá ser bilateral. El hecho de que no se constituya contracautela en este proceso, no da garantías al afectado en caso de que se tome una media injusta, debiendo recurrir a un 43

La principal característica de las medidas cautelares y provisionales es la accesoriedad.

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proceso de responsabilidad del Estado y a la eventual ejecución de sentencia contra el mismo.

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