Algunas reflexiones sobre la judicialización del reglamento de la ley 26831 de mercado de capitales

Voces: MERCADO DE CAPITALES ~ AMBITO ESPACIAL ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ ACTIVIDAD FINANCIERA ~ FACULTAD REGLAMENTARIA ~ ENTIDAD FINANCIERA ~ DERECHO ADQUIRIDO ~ INDEMNIZACION Título: Algunas reflexiones sobre la judicialización del reglamento de la ley 26.831, de mercado de capitales Autor: Paolantonio, Martín E. Publicado en: PET 2013 (noviembre-526), 13/11/2013, 7 Cita Online: AR/DOC/4038/2013 1. Introducción La aprobación por la Comisión Nacional de Valores (CNV) de un nuevo texto ordenado de sus normas (NCNV) (1), ha suscitado opiniones encontradas de los sujetos alcanzados por el reglamento, que habían mantenido un silencio expectante luego de los importantes cambios estructurales que introdujo la ley 26.831, de mercado de capitales (2). Lógicamente, las NCNV ponen de manifiesto lo que la ley 26.831 definía en términos generales, y en razón de ello obliga a los sujetos comprendidos en sus normas —primariamente, los agentes registrados (art. 2°, ley 26.831)— a realizar modificaciones en su estructura operativa —y en algún caso, jurídica—. Los cambios se traducen en mayores costos, que en algún supuesto podrían generar efectos significativamente adversos y, en última instancia, la imposibilidad de llevar a cabo la actividad desarrollada según el marco de la derogada ley 17.811. Ante esa circunstancia, ha empezado a tomar cuerpo la idea de cuestionar judicialmente algunas de las soluciones previstas por las NCNV, de modo de forzar un cambio reglamentario, o impedir temporalmente la aplicación del nuevo ordenamiento reglamentario (3). Esa conducta, que denominamos judicialización del reglamento de la ley de mercado de capitales, suscita las reflexiones y consideraciones que constituyen el centro de este trabajo. 2. Distinción necesaria: no toda norma equivocada es inconstitucional La referencia del subtítulo parece una perogrullada, pero lamentablemente un número importante de abogados, medios de difusión y ocasionales afectados por la aplicación de normas jurídicas, parten de la premisa opuesta. Aún más: esa presunta inconstitucionalidad se pretende encauzar por la vía del amparo, combinado con medidas cautelares, como remedio todo terreno, en una práctica que hemos criticado ya en otras oportunidades acerca de normas —en nuestro criterio— abiertamente inconstitucionales (4). Respecto de ciertas disposiciones de la ley 26.831 —y lo propio cabe afirmar de algunos aspectos de su reglamento—, sin dudas puede en justicia controvertirse la bondad de las soluciones adoptadas, pero salvo hipótesis extremas y singulares (5), no cabe un reproche de inconstitucionalidad. Y si nos referimos concretamente a las NCNV, la cuestión es aún más evidente: en ellas, sin duda, existen errores, como también soluciones inadecuadas, y, a veces, inconsistentes con los propósitos de la ley 26.831, también. Pero —en un sentido amplio— la equivocación del regulador, y aun la concreta afectación general de intereses de los sujetos alcanzados por la normativa, no dan pie a la imputación —sólo válida in extremis— de inconstitucionalidad (6). Tampoco, como lo explicamos en el apartado siguiente, a generar responsabilidad civil del Estado por actividad lícita. No está de más recordar que constituye un deber del Estado la protección de la integridad del sistema financiero: ello incluye la tutela preventiva de intereses patrimoniales (el ahorro del público), pero sobre todo la confianza del público, sin la cual no es posible suponer la existencia de un mercado financiero que cumpla las funciones que de él se esperan (7). En nuestro país, la vigencia de la ley 26.831 no ha significado un cambio notable en la aproximación del legislador a esta cuestión en el mercado de valores: cualquier actividad orientada a la captación de ahorros en ese ámbito, requiere la autorización previa de la Comisión Nacional de Valores. Si nos apartamos del mercado de valores, y observamos la situación en el otro segmento principal del sistema financiero (el mercado de crédito o bancario) (8), podemos observar una situación similar: el concepto relevante es el de intermediación financiera, actividad que requiere la autorización previa del Banco Central de la República Argentina. En ambos supuestos, el acto administrativo de autorización permite la captación de recursos financieros del público, y también delimita la órbita de supervisión y actuación del ente estatal, que supone un ámbito de discrecionalidad en el ejercicio de las potestades reglamentarias. 3. ¿Es resarcible el cambio regulatorio? La separación de poderes hace que resulte excepcional e infrecuente la posibilidad de invalidación judicial (o suspensión cautelar) del reglamento administrativo que opere en el ámbito de las facultades discrecionales de la administración (supuesto en el cual se encuentran las NCNV).

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De allí que la inconstitucionalidad de algunas soluciones objetadas de las NCNV encuentra una barrera natural en la limitación de su control jurisdiccional. Aún más: según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no existen derechos adquiridos al mantenimiento de un estatus normativo determinado. Así, por ejemplo, ante una situación dada por su ámbito (el segmento bancario del mercado financiero) e intensidad (las reformas sustanciales del régimen reglamentario de competencia del Banco Central de la República Argentina, que incluyeron modificaciones de las exigencias de capitalización de las entidades financieras) (9), se señalaron como elementos relevantes para rechazar la pretensión indemnizatoria: a) La naturaleza de la relación con el ente de control, que se inserta en la esfera del derecho administrativo, en el cual no es posible alegar un daño que se siga como consecuencia normal y necesaria de la actividad lícita desarrollada (cambio normativo) (10). Este criterio ha sido sostenido aun cuando se cuestionara la liquidación de la entidad financiera mediante un acto administrativo individual del Banco Central de la República Argentina (11). b) El principio general de que no existe un derecho adquirido al mantenimiento de leyes y reglamentos. Cabe notar que la afirmación indicada en b) —que de suyo alcanza como elemento disuasivo de la judicialización del reglamento de la ley 26.831— ha sido frecuentemente acogida en resoluciones aun ajenas al espacio del reglamento administrativo (12). De allí que tampoco es viable una acción de reparación de daños por la actividad legislativa (en sentido amplio), lícita (13). 4. Conclusión Todo cambio normativo puede implicar potenciales efectos económicos negativos sobre los sujetos alcanzados por él, y en sectores regulados esa posibilidad es de mayor probabilidad. En el plano de la actividad reglamentaria relacionada con el mercado financiero (segmento bancario), la línea jurisprudencial claramente trazada, a partir de los citados fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pone de relieve que —descartada una inconstitucionalidad manifiesta—, la discrecionalidad propia de la actuación administrativa pondrá al reglamento fuera del alcance del ámbito jurisdiccional (y en esa línea, de medidas cautelares disruptivas de la vigencia de la norma). Tampoco, en virtud de la reiterada jurisprudencia que afirma la inexistencia de un derecho adquirido al mantenimiento de un régimen jurídico determinado, será viable un resarcimiento por el cambio normativo. Aun cuando algunas soluciones particulares de las NCNV puedan considerarse erróneas, el desarrollo precedente permite una prognosis negativa acerca del resultado de una posible judicialización del reglamento referido a la ley 26.831. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) Nos referimos a la resolución general 622, del 5 de septiembre de 2013, publicada en el Boletín Oficial el 9 de septiembre de 2013; en lo sustancial, esa normativa está vigente desde el 18 de septiembre de 2013. (2) Nuestra opinión sobre la ley 26.831 —positiva en general, con algunas excepciones— puede verse en Paolantonio, Martín E., "Reforma del mercado de capitales", La Ley, del 4 de diciembre de 2012; y "Opciones de diseño institucional en la ley del mercado de capitales", La Ley, Suplemento Especial, "Regulación del Mercado de Capitales", donde, por cierto, se presentan otros trabajos de interés sobre la ley 26.831. De la reglamentación (mayormente inocua), dada por el Poder Ejecutivo nacional (decreto 1023/2013), nos ocupamos en "Reglamentación de la ley de mercado de capitales", La Ley, del 8 de agosto de 2013; y en Periódico Económico Tributario 521, 28 de agosto de 2013, pág. 7. (3) Por ejemplo, ver iProfesional, 8/10/2013, http://goo.gl/BHT3bd. (4) Nos permitimos una breve digresión: hace más de una década, en Los fondos comunes de inversión y la emergencia económica (La Ley: 2002-F, 1507), expresamos nuestra opinión crítica hacia la generalización del amparo como mecanismo de cobro de un crédito, mediante el disfraz de cautelares autosatisfactivas, aun con relación a normas inconstitucionales; tal fue nuestra opinión sobre el decreto 1570/01 y subsiguiente legislación sobre pesificación. Nos remitimos a nuestros trabajos "La contratación privada y la emergencia económica: una perspectiva jurídica y económica", en Lorenzetti, Ricardo (director), "Emergencia pública y reforma del régimen monetario", La Ley, Buenos Aires, 2002, pág. 213; y "La emergencia económica y el derecho del consumidor", Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2002-1, pág. 317). (5) Así lo señalamos, por ejemplo, respecto del art. 20 de la ley 26.831, en nuestros trabajos citados en nota 2. (6) Nos permitimos prescindir de citas respecto de la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de

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Justicia de la Nación y de tribunales inferiores acerca del carácter de última ratio de la declaración de inconstitucionalidad. (7) Para consideraciones adicionales (que exceden el ámbito punitivo), sobre la integridad del mercado financiero, remitimos a Paolantonio, Martín E., "Derecho penal y mercado financiero: ley 26.733", ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, ps. 58 y ss. (8) Que en ocasiones es llanamente identificado como mercado financiero, aunque esa denominación puede generar algún grado de confusión. Se trata, de todos modos, de una cuestión expositiva y de clasificación, que no requiere ser desarrollado con motivo de este trabajo. (9) Ley 22.529, del 22 de enero de 1982. (10) En "Revestek S.A. c. Banco Central de la República Argentina" (15 de agosto de 1995, La Ley: 1996-E, 678; Fallos: 318-1531), el Alto Tribunal recordó la delegación, en el Banco Central de la República Argentina del llamado poder de policía bancario o financiero, con las consiguientes atribuciones para aplicar un régimen legal específico, dictar normas reglamentarias que lo complementen y ejercer las funciones de fiscalización que resulten necesarias; en el caso, el fallo rechazó la pretensión de la actora de obtener una indemnización por el abandono de la pauta de conversión de la moneda extranjera, anunciada por el Banco Central de la República Argentina. Esa posición fue reiterada en "Fabrisur S.A. c. Ministerio de Comercio" (2 de marzo de1999, La Ley online AR/JUR/5229/1999). Un criterio semejante fue expuesto en "Columbia S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda c. Banco Central de la República Argentina" (12 de noviembre de 1996, La Ley: 1998-D, 844; Fallos: 319-2658) (11) Corte Suprema de Justicia de la Nación (4 de noviembre de 2008, "Banco del Interior y Buenos Aires (BIBA) Apel. Resol. 212/90 c. Banco Central de la República Argentina", La Ley online AR/JUR/12740/2008; Fallos: 331-2382). Allí dijo el dictamen del Procurador General, entre otras cosas apartado IV, párrafo vigésimo cuarto: "Por lo demás, la decisión de revocar la autorización para funcionar y ordenar la liquidación de una entidad cuando el BCRA considere fracasada la alternativa de saneamiento depende del análisis técnico que aquél efectúe en cada caso, del cual surgirá su viabilidad y la posibilidad o no de permanencia en el sistema. Cabe recordar que los controles de legalidad administrativa y de constitucionalidad que competen a los jueces no los facultan a sustituir a la Administración en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad y conveniencia". (12) Así ocurre, por ejemplo, en la causa "Rossi, Pablo A. c. Estado Nacional", sobre la derogación del sistema previsional de capitalización, con fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 26 de marzo de 2013 (La Ley: 2013-C, 269). El argumento es común en otros tribunales: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-administrativo Federal, sala V, 31 de diciembre de 1996, en autos "Ecron c. Ministerio de Economía", La Ley: 1997-D, 729; igualmente, sala I, 22 de abril de 1997, en la causa "Tecnología Integral Médica S.A. c. Ministerio de Economía", La Ley: 1997-F, 709. (13) Lo que no obsta a la decisión legislativa de compensar los daños derivados de una modificación normativa (art. 13, ley 23.370; y art. 13, ley 26.425). Esa interpretación se ha de sostener con carácter restrictivo: Corte Suprema de Justicia de la Nación (2 de agosto de 2000, autos "Columbia Cía. Financiera c. Ministerio de Economía", Fallos: 323-1897; La Ley: 2000-F, 570).

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