H
DERECHO CORPORATIVO contenido H1 Informe especial
Algunas notas sobre los alcances de la representación societaria
informe especial ALGUNAS NOTAS SOBRE LOS ALCANCES DE LA REPRESENTACIÓN SOCIETARIA Voces: Ley general de sociedades – Representación legal – Representación voluntaria – Representación orgánica - Apoderados
I. Introducción Dentro de los esquemas de representación que se encuentran presentes en nuestra legislación nos encontramos frente a tres tipos de representación, los cuales mencionamos a continuación y explicamos brevemente: - LA REPRESENTACIÓN ORGÁNICA.- Es aquella representación perteneciente a los órganos, constituidos como tales, dentro del gobierno corporativo de la sociedad. En tal contexto, frente a la necesidad de que las personas jurídicas puedan contratar con terceros y puedan desarrollar todas las actividades que se encuentren vinculadas con su objeto social dependen de ejecutores de forma permanente. Estos ejecutores vendrían a ser los “órganos” de la sociedad, pues cada una de las sub estructuras funcionales (sean directorio y/o gerencias) que conforman la estructura de la sociedad, sirven como instrumentos para el pleno desarrollo de su objeto social(1).
“Ahora bien, debemos precisar que éste tipo de representación posee dos elementos: 1. Elemento subjetivo: que se encuentra conformado por las personas físicas o jurídicas (en éste último caso nos estamos refiriendo expresamente a la posibilidad de que una persona jurídica pueda ocupar el cargo de gerente general de otra sociedad conforme lo establecido en la Ley General de Sociedades) que integran cada órgano, teniendo éstos como limitaciones en su actuación los parámetros del objeto social de la sociedad y las directrices que pudiera establecer la Junta General de Accionistas, o el órgano equivalente si es que nos encontramos en otro tipo de sociedades. 2. Elemento objetivo: que se encuentra conformado por la asignación expresa de facultades de cada órgano, es a partir de éste elemento en que se desarrolla sistemas de poderes y limitaciones de facultades a sola firma, entre otros.(2)” - LA REPRESENTACIÓN LEGAL: Es aquella representación respecto de la cual una norma imperativa obliga al apoderado a prestar representación en favor de un determinado tercero; resultado irrelevante para estos efectos la voluntad de aceptación del apoderado respecto a la representación encargada por la norma(3). - LA REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA: También conocida como la representación civil, es aquella representación delegada como consecuencia de la voluntad del poderdante en delegar representación en Revista de asesoría especializada
Héctor Jorge Gómez Bermeo (*)
favor de un determinado tercero. A diferencia de lo que sucede en la representación orgánica, en la representación voluntaria intervienen dos voluntades, la voluntad del representante, y la voluntad del representado en ejecución de un terminado negocio jurídico. Este tipo de representación se rige bajo los términos y condiciones del acto de empoderamiento otorgado por el representado, siendo ésta representación una temporal, más no permanente como se mencionó en la representación orgánica.
Ahora bien, la finalidad del presente artículo es examinar concretamente bajo qué tipo de representación nos encontramos en los casos respecto de las actuaciones de: - Los comités específicos asignados y creados por la Junta de Socios. - Los órganos extra estatutarios como el consejo familiar y la Asamblea Familiar en los casos en que una sociedad familiar tenga un protocolo familiar. - El nombramiento de apoderados por parte de la sociedad. Estos nombramientos en general como creación de comités, deben ser contrastados con las responsabilidades que podrían tener éstos con la sociedad en casos como el exceso de las facultades otorgadas, actos ultra vires y respecto al marco de responsabilidad ilimitada en caso de detectarse alguna causal de disolución vigente según lo establecido en la Ley General de Sociedades (en adelante la LGS).
II. Cuestiones generales Ante el contenido de lo señalado en la parte de la introductoria, surge una interrogante ¿Cuál sería la utilidad –más allá de la utilidad conceptual- que nos podría aportar reconocer el tipo de representación en el que nos encontramos? La respuesta concretamente se basa en dos premisas: i) aspectos vinculados con la responsabilidad de los representantes en el ejercicio de sus facultades; y ii) aspectos vinculados con la permanencia en la representación.
III. Aspectos vinculados con la responsabilidad de los representantes en el ejercicio de sus facultades Empecemos por los aspectos vinculados con la responsabilidad en la actuación de los representantes. Dentro de este marco encontramos dos tipos de estándar(4) que son: 1. El estándar de diligencia del ordenado comerciante. 2. El estándar de la diligencia ordinaria.
Enero 2016
Nº 822, Primera Quincena
H1
H
Informativo Caballero Bustamante
DERECHO CORPORATIVO
3.1. El estándar de diligencia del ordenado comerciante. El estándar del ordenado comerciante, lo encontramos regulado en la LGS, a través de los artículos 171° y el inciso 1 del artículo 190° de la LGS, los cuales establecen respectivamente lo siguiente: “Artículo 171.- Ejercicio del cargo y reserva Los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. Están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso, aun después de cesar en sus funciones.” (el resaltado es nuestro). “Artículo 190.- Responsabilidad El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daños y perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de facultades y negligencia grave. El gerente es particularmente responsable por: 1. La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los demás libros y registros que debe llevar un ordenado comerciante; (…)”(el resaltado es nuestro).
Como se ha podido apreciar, el estándar del ordenado comerciante se aplica para los gerentes y los directores, órganos societarios que se encuentran circunscritos dentro de lo que conocemos como representación orgánica de la sociedad. Sin embargo, si bien hemos concluido que el estándar del ordenado comerciante pertenece al rubro de la representación orgánica, es preciso señalar un concepto que nos coadyuve a dimensionar adecuadamente los alcances de este tipo de estándar. En este sentido, Elías comenta que “[l]a doctrina señala que la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal tiene como premisa la aplicación de las cualidades que debe tener un buen hombre de negocios para tratar de conservar y desarrollar el patrimonio de la sociedad. (…)(5)” Bajo esta premisa debemos concluir preliminarmente que un ordenado comerciante, en principio, no es cualquier persona, sino es un deudor calificado(6). En consecuencia, las calificaciones que ésta persona deberá tener para cumplir mínimamente con el estándar es que su experiencia profesional se adecue, sea de forma directa o indirecta, con el objeto social y el horizonte de negocios de la sociedad. Por todo lo mencionado, debemos concluir que lo que busca la LGS al utilizar el término de ordenado comerciante es que “(…) el empresario no sólo ha de ser bueno en su actuación, o sea, comportarse como un deudor común medio, sino que tendrá que ser ordenado. Es decir, que habrá de poner al servicio de la prestación el cuidado, dedicación y atención adecuados para que tenga lugar el orden requerido, el orden propio de un empresario: el empresario realizará sus actividades con mayor previsión y evaluando las incidencias de su actividad, analizando los riesgos y asumiendo sólo aquellos que no pongan en peligro la solvencia de su empresa.(7)” (el resaltado es nuestro).
3.2. El estándar de la diligencia ordinaria. El estándar de diligencia ordinaria la tenemos regulada en nuestro código civil peruano, específicamente en el artículo 1314° del código civil, el cual establece a la letra lo siguiente: “Artículo 1314.- Quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.”
La norma citada nos señala que el cumplimiento del estándar nos generará como consecuencia la exención de responsabilidad por el acto realizado. Como señalaba Osterling, al comentar éste artículo: “Basta, como regla general, actuar con la diligencia ordinaria requerida para no ser responsable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento irregular. Es justamente ese principio el que determina las consecuencias de la ausencia de culpa. En caso de
H2
Enero 2016
Nº 822, Primera Quincena
ausencia de culpa, el deudor no está obligado a probar el hecho positivo del caso fortuito o fuerza mayor, es decir, la causa del incumplimiento por un evento de origen conocido pero extraordinario, imprevisto e inevitable. En la ausencia de culpa, el deudor simplemente está obligado a probar que prestó la diligencia que exigía la naturaleza de la obligación y que correspondía a las circunstancias del tiempo y del lugar, sin necesidad de demostrar el acontecimiento que ocasionó la inejecución de la obligación.(8)” (el resaltado es nuestro).
La finalidad de la norma no es que el destinatario de la exención de la responsabilidad sea una persona que reúna determinadas cualidades, basta que –de forma genérica- cualquier persona actúe de una forma razonable en el cumplimiento de una prestación específica.
3.3. Diferencias entre la diligencia ordinaria y la diligencia del ordenado comerciante. Como hemos señalado anteriormente, la diligencia ordinaria en nuestra legislación resultaría la regla general que abarcaría –sin hacer ningún tipo de distinción- a cualquier persona natural o jurídica respecto al cumplimiento de una determinada prestación. En este sentido, esta regla general de diligencia cual establece que cualquier agente podría encontrarse exento de responsabilidad si su actuar fuera uno razonable, en función a lo que la sociedad comprende como mínimamente diligente respecto de la función que el agente ha realizado. En cambio, para el ordenado comerciante, el punto de partida de su responsabilidad no puede ser el de la diligencia ordinaria o el estándar del buen padre de familia, sino que éste debe mostrar dentro del ámbito en que desarrolla sus actividades un estándar de diligencia mayor al nivel general que se encuentra regulado en nuestro código civil. “Un ordenado empresario [-entiéndase también como comerciante-] es el empresario que desarrolla su concreta actividad empresarial con la diligencia media exigible. Un ordenado empresario es la persona que tiene conocimientos, al menos, de la práctica comercial nacional, pudiendo contar, inclusive, con conocimientos de la práctica comunitaria e internacional, atendiendo a que es un profesional y a que se dedica habitualmente a estas tareas. Así, un ordenado empresario, además de ser un profesional, por ser característica inherente al propio concepto de comerciante, es un empresario, en consecuencia, su diligencia habrá de ser superior, ya que sobre él pesan mayores obligaciones (deber de llevanza de contabilidad, sometimiento a los deberes de inscripción en el RM y a las consecuencias de dicha inscripción), es decir, estará sometido al estatuto del empresario (actualmente disminuido parcialmente por la equiparación entre deudores empresarios y no empresarios en las situaciones concursales). En definitiva, la calificación de un deudor como empresario no será relevante únicamente a efectos terminológicos sino que conllevará consecuencias importantes, al someter al empresario al estatuto del empresario y elevar su nivel de diligencia, instaurando mayores cuidados y cautelas.(9)” 3.4. Sobre la responsabilidad ilimitada de los representantes Toca abordar el tema de la responsabilidad ilimitada de los representantes de la sociedad en el marco de la existencia de alguna causal detectable de que la sociedad ha devenido en irregular. En ese sentido, debemos ceñirnos para efectos didácticos sobre el escenario de que una sociedad viene operando en el mercado con pérdidas acumuladas que superan en un 80% el capital social de la sociedad. La sociedad cuenta con tres directores, un gerente general, y dos apoderados. Bajo este parámetro debemos realizar el siguiente análisis escalonado, aplicando las normas de la LGS que a continuación procedemos a señalar:
revista de asesoría especializada
Informe especial “Artículo 407.- Causas de disolución La sociedad se disuelve por las siguientes causas: (…) 4. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado, salvo que sean resarcidas o que el capital pagado sea aumentado o reducido en cuantía suficiente;” (el resaltado es nuestro)
“Artículo 423.- Causales de irregularidad Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscrito conforme a esta ley o la situación de hecho que resulta de que dos o más personas actúan de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito. En cualquier caso, una sociedad adquiere la condición de irregular: (…) 6. Cuando continúa en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto.” (el resaltado es nuestro). “Artículo 424.- Efectos de la irregularidad Los administradores, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad. (…)”(el resaltado es nuestro).
El marco normativo esbozado debe entenderse como, en vista que la sociedad opera en el mercado con una causal de disolución vigente, la cual no ha sido revertida, se genera como efecto que tanto los representantes, administradores y en general quienes representen a la sociedad frente a terceros responderán de forma personal, solidaria e ilimitadamente. Ahora bien, es en este momento en que la diferencia sobre la aplicación de los estándares goza de utilidad, ya que aplicando los agentes señalados en nuestro ejemplo, los gerentes y directores responderán de forma personal, solidaria e ilimitadamente respecto al incumplimiento o vulneración del estándar de diligencia como ordenado comerciante. En el caso de los apoderados, al no fungir en la sociedad como órganos propiamente constituidos como tales, su actuación y responsabilidad se ceñirá al cumplimiento o no del estándar de la diligencia ordinaria que establece el código civil peruano. En pocas palabras, en lo concerniente a la relación de la responsabilidad ilimitada de los representantes, existe entonces un doble estándar que se encuentra vigente en nuestra legislación. En ese sentido, habiendo ya mencionado que el estándar de diligencia del ordenado comerciante supone una mayor rigurosidad respecto al cumplimiento del mismo por cuanto el destinatario de éste deber de conducta es un deudor calificado. Por lo mencionado, supongamos que el representante tiene que firmar un contrato en el que obliga a la sociedad por una suma considerable. En este marco, bajo la aplicación de los diferentes estándares, estaremos frente a dos tipos de conducta diferente: - En el caso del ordenado comerciante. Para el cumplimiento del estándar no solo le bastará estar informado sobre el contenido del contrato, sino que adicionalmente deberá asesorarse sobre las implicancias negativas que podría traer a la sociedad la suscripción de dicho contrato tanto a corto o mediano plazo, y asimismo deberá tener pleno conocimiento sobre las posibilidad reales de cumplimiento de las obligaciones incorporadas en el contrato. - En el caso de la diligencia ordinaria. Podríamos decir que el estándar podría cumplirse en la medida que el representante haya leído el contenido del contrato.
Revista de asesoría especializada
Informativo Caballero Bustamante
H
IV. Aspectos vinculados con la permanencia en la representación. Sobre el tema de la permanencia del ejercicio de las facultades de los representantes, debemos precisar que la gran diferencia entre la representación voluntaria y la orgánica, obedece a que la primera parte de la premisa que el poderdante tiene una voluntad específica que le sirva para realizar negocios jurídicos concretos, los cuales una vez culminados, generarían que la representación realizada carezca de contenido. En cambio, lo que sucede en la representación orgánica es que la sociedad, sea esta de duración determinada o indeterminada, necesita de órganos de gestión, ya sea el directorio o la gerencia general, que cumplan con solución de continuidad con todos los encargos que se encuentren vinculados con el objeto social de la sociedad. En ese sentido, no nos encontramos frente un determinado negocio que una vez realizado agota su representación, sino que nos encontramos frente a órganos societarios que se encontrarán presentes en la medida que la sociedad realice actividades en el mercado.
V. El caso de los apoderados, comités y demás órganos extrasocietarios creados por la sociedad. Como bien se mencionó en el acápite 3.4. cuando se abordó el tema de la existencia de un doble estándar, se mencionó que la aplicación de uno u otro estándar dependería del tipo de representación en que el representante se encuentre inmerso. En ese sentido, se concluyó que se debería aplicar el estándar de diligencia ordinaria a cualquier nombramiento que no se encuentre inmerso del concepto de representación orgánica. En consecuencia, cuando nos preguntamos el tipo de representación que debería ser aplicable para el caso de los apoderados, comités y demás órganos extrasocietarios creados por la sociedad, deberíamos concluir que se debe aplicar los efectos de la representación voluntaria a dichos nombramientos. Lo mencionado se encuentra en concordancia con lo establecido con los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Registral a través de las siguientes resoluciones: Resolución 1842-2011-SUNARP-TR-L de fecha 30 de setiembre de 2011, el cual establece que “[e]l nombramiento de apoderados o representantes voluntarios se sustenta en el poder de representación que concede voluntariamente una persona jurídica, tal como lo hace una persona natural (representado) por medio del negocio jurídico de apoderamiento, enmarcado dentro del ejercicio de la autonomía de la voluntad. Así, la sociedad puede designar a sus apoderados en el mismo acto constitutivo o con posterioridad.” Resolución 569-2011-SUNARP-TR-L de fecha 20 de abril de 2011, la cual señala que “[r]especto a la representación debe tenerse en cuenta que, las sociedades cuentan con representantes orgánicos (establecidos por el estatuto o la ley) y representantes voluntarios (no forman parte de la persona jurídica). Esta última se basa en el poder de representación que concede voluntariamente una persona jurídica, tal como lo hace una persona natural (representado) por medio del negocio jurídico de apoderamiento, enmarcado dentro del ejercicio de la autonomía de la voluntad.” Si bien las resoluciones citadas se basan en la designación de apoderados, estas resoluciones parten de la misma premisa, la cual es que las sociedades pueden utilizar no solo los instrumentos que otorga el tipo de representación orgánica, sino también pueden utilizar las herramientas que ofrece la representación voluntaria como hemos podido apreciar. Es por ello, que sin importar el tipo de representación, para efectos de la posibilidad de que la sociedad pueda obligarse frente a terceros solo será necesario revisar que la persona que representa a la sociedad cuente con facultades suficientes para celebrar el negocio jurídico, tal como lo señala el primer párrafo del artículo 12° de la LGS, el cual establece: “Artículo 12.- Alcances de la representación La sociedad está obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebra-
Enero 2016
Nº 822, Primera Quincena
H3
H
Informativo Caballero Bustamante
DERECHO CORPORATIVO
dos dentro de los límites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social. (…)”
VI. Conclusiones PRIMERO: En nuestra legislación existen tres tipos de representación que se encuentran vigentes: i) la representación orgánica, ii) la representación voluntaria; y, iii) la representación legal. Cada tipo de representación se sustenta en una justificación y se aplica a contextos marcadamente diferentes. SEGUNDO: Dentro de ese marco, debemos señalar que los representantes que se encuentran dentro del ámbito de la representación orgánica y la representación voluntaria, tienen un estándar de conducta diligente diferente. Estando regidos los representantes orgánicos, como el directorio o la gerencia general, bajo un estándar de diligencia calificado como lo es el de ordenado comerciante, frente a los demás representantes que actuarán bajo la figura de diligencia ordinaria. TERCERO: La importancia sobre a qué representantes les corresponde la aplicación de un estándar u otro reside en que los efectos de sus responsabilidades –en caso exista por ejemplo una causal de disolución vigente- serán diferentes; por cuanto, los gerentes y directores tendrán una vaya más alta para probar la diligencia de ordenado comerciante, frente a los apoderados que solo necesitaran probar diligencia ordinaria. CUARTO: Todos los órganos extrasocietarios, incluido dentro de este concepto los apoderados, se encuentran inmersos dentro del esquema de la representación voluntaria regulada en el código civil peruano, pudiendo cualquier tipo de sociedad hacer el uso conjunto de este tipo de representación a la par con la representación orgánica que ofrece la LGS.
H4
Enero 2016
Nº 822, Primera Quincena
NOTAS (*) Abogado por la Universidad San Martín de Porres, con estudios de especialización en derecho corporativo por la misma universidad. Candidato a Magister en derecho civil por la Universidad San Martín de Porres. Egresado del Programa de Educación Ejecutiva (PEE) en derecho corporativo- financiero por la Universidad ESAN. Especialista en contratación privada y derecho corporativo. Correo contacto:
[email protected]. (1) ROMERO, Raúl y AZZARELLO, Martín. La teoría del órgano, los terceros, la apariencia jurídica y el principio cardinal de la buena fe, en el IX Congreso Argentino de Derecho Societario, V Congreso iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, San Miguel de Tucumán, 2004. (2) GOMEZ BERMEO, Héctor. “Breves comentarios en torno a los tipos de representación”, en: Informativo Caballero Bustamante – Thomson Reuters N° 791, segunda quincena de setiembre, Lima, 2014. (3) Un claro ejemplo sobre éste tipo de representación lo encontramos en el contenido del artículo 419° del código civil, el cual establece que: “La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo.”(el resaltado es nuestro). Con la sola lectura del artículo se podrá apreciar que para los efectos de la validez y eficacia de la norma resulta irrelevante la participación de la voluntad de los padres sobre la aceptación de la representación. (4) Según el Diccionario de la Real Academia Española, debemos entender como un estándar a un tipo, modelo, norma, patrón que sirve como referencia. En ese sentido, a través del entendimiento pleno de los tipos de representación podremos denotar la existencia de dos estándares diferentes que se aplican a una coyuntura propia. (5) ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano”, Editorial Normas Legales, Trujillo, 2000, pp. 357. (6) Debe entenderse al ordenado comerciante como un deudor, dentro del marco de una relación obligacional frente a la sociedad, fungiendo ésta última como acreedor en dicha relación. (7) RAMOS HERRANZ, Isabel. “El estándar mercantil de diligencia: El ordenado empresario”, Anuario de Derecho Civil, España, 2006, Pp.206 (8) OSTERLING PARODI, Felipe. “Las Obligaciones”, Editorial Grijley, Lima, 2007. (9) RAMOS HERRANZ, Isabel. “El estándar mercantil de diligencia: El ordenado empresario”, Op. Cit.4, pp. 224- 225.
revista de asesoría especializada
