Algunas consideraciones sobre la noción \"derecho subjetivo\" y su proyección al campo de los derechos fundamentales

Publicado en Revista Ius Novum 4 (Valparaíso, 2011) ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE LA NOCIÓN “DERECHO SUBJETIVO” Y SU PROYECCIÓN EN EL CAMPO DE LOS “DERECHOS FUNDAMENTALES”* RESUMEN La noción “derecho subjetivo” se ha convertido en parte fundamental del acervo jurídico desde el medioevo hasta nuestros días. Sobre esa noción se han forjado las bases fundamentales de las teorías estructurales del derecho privado. Pero esta noción, de un tiempo a esta parte, se ha intentado extrapolar al ámbito de la teoría de los derechos fundamentales, cuestión que no está exenta de problemas, aún a pesar de las enormes vinculaciones históricas y conceptuales que guardan ambas nociones. PALABRAS CLAVE Derecho subjetivo- derechos fundamentales- derechos humanos- derechos patrimonialesteoría general del derecho. La noción de “derecho subjetivo” aparece como una noción central del derecho codificado y siempre en oposición a la noción de “derecho objetivo”. En este orden de cosas, el Derecho, en un sentido objetivo, es el conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta de los hombres y componen un ordenamiento jurídico; mientras que la noción de derecho, en un sentido subjetivo, aparece identificada a una “potestad”, un “poder”, una “facultad” o “señorío”. Pero esto no siempre fue así: la atribución de los sentidos anteriormente señalados a las ideas de “derecho objetivo” y “derecho subjetivo” respectivamente, fue el resultado de una específica evolución del pensamiento filosófico, particularmente, a partir del medioevo1. I. ORÍGENES HISTÓRICOS DE LA NOCIÓN DE “DERECHO SUBJETIVO”. 1. Recurrir al origen histórico de las instituciones muchas veces permite contar con argumentos y elementos de juicio que permitirán elucidar su naturaleza. Esta es la idea que justifica recurrir, de una forma general, a la historia de la formación de la noción del “derecho subjetivo”. En * Por Sebastián Chandía Olivares, ayudante de Teoría del Derecho y Derecho Constitucional, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. 1 Se podría sostener que la denominación (del derecho como “subjetivo” y “objetivo”) hunde sus raíces en lo que es lo “subjetivo” y lo “objetivo” en el lenguaje usual, esto es, lo relacionado a un sujeto o un objeto respectivamente; mas esto no necesariamente coincide con el uso de aquellas palabras en el lenguaje utilizado en el ambiente donde se forja la noción de “derecho subjetivo”. Efectivamente, según GUZMÁN BRITO, en el lenguaje escolástico medieval y en la filosofía moderna hasta el S. XVIII, subjective y subiectivus por un lado y objective y obiectivus por otro (palabras de las que deriva lo “subjetivo” y lo “objetivo” respectivamente) alcanzaron un sentido técnico preciso: objective u objectivus significa “en el intelecto”, exista o no en la realidad; y subjective o subjectivus quiere decir “fuera del intelecto, fuera de la realidad”. Dicho de otra manera: lo “objetivo” es algo “subjetivo” (en la actual acepción del término) y lo “subjetivo” es algo “objetivo (como hoy entendemos este último vocablo). GUZMÁN BRITO, Alejandro, Historia de la denominación del derecho- facultad como “subjetivo” en Revista de Estudios Histórico- Jurídicos, XXV, Valparaíso, 2003, p. 433.

este sentido, en primer lugar, referencia obligada como punto de partida en toda investigación histórico- jurídica, es el Derecho romano. No obstante se ha asentado en la doctrina la idea de que los jurisconsultos romanos no conocieron, ni desarrollaron, la noción de derecho subjetivo2, aún a pesar del desarrollo de la palabra ius. De un análisis de historia de la noción “derecho subjetivo” se observa la frecuente utilización de la palabra ius3. La palabra ius está presente en el vocabulario jurídico de varios jurisconsultos romanos de diversas épocas (así en ULPIANO, así como en los trabajos de CELSO y PAULO). “Bien entendidas, estas serie de definiciones no debe tener acogida entre nosotros sino con reservas”, nos advierte VILLEY4. Ellas trasuntan la influencia de la filosofía griega, y puede ser que en su mayoría sean definiciones, más que de la palabra latina ius, de la palabra griega dikaion (que viene a ser “lo justo” y más tarde asociado directamente a “el derecho”). Si bien es cierto que el Digesto recoge esta idea como la significación esencial de ius, se deben tener presente los otros significados asociados a la palabra: el arte de lo justo, el lugar donde se pronuncia lo justo, la ley, la acción, una cosa incorporal, el manjar más delicado (jus quoque appellatur cibus delicatior). Pero los conocedores del texto romano (ni los juristas romanos, ni glosadores o comentaristas) no mencionan que ius tenga el sentido de derecho subjetivo5. Por su parte, GAYO ya en sus “Instituciones”, en el contexto de su ya clásica distinción entre res corporalis y res incorporalis, y específicamente a propósito de estas últimas, señalaba que cosas incorporales son aquellas quae iure consistunt. A partir de esta expresión muchos autores comenzaron a identificar las res incorporalis a los derechos subjetivos. Pero, ¿qué entiende realmente GAYO cuando señala lo que señala? No, ciertamente, derechos subjetivos, responde GUZMÁN BRITO6. Como en tantas otras ocasiones en que “la ofuscación que produce una noción moderna en la mente del estudioso impide ver la realidad, la idea de derecho subjetivo ha impedido leer lo que exactamente dice Gayo”. GUZMÁN BRITO, entiende que la traducción correcta de lo escrito por GAYO es la siguiente: “incorporales son las que no pueden ser tocadas, las cuales existen por el Derecho” (“incorporales sunt quae tangi non posunt, qualia su nea quea iure consistunt”) El ius no es la cosa incorporal sino la fuerza que origina la cosa incorporal: ésta es una creación jurídica, una creación del Derecho7.

A partir de lo señalado, se podría concluir que el Derecho romano, con su rico acervo jurídico, no aportó definitivamente al desarrollo de la noción “derecho subjetivo”. Es así como surgen diversas teorías que tratan de escudriñar su origen más allá de la jurisprudencia romana. 2. Según VILLEY8, la noción de “derecho subjetivo” no habría surgido en el derecho romano sino mucho tiempo más tarde. Según el jurista francés, la cuna del derecho subjetivo, no fue la cultura jurídica romana, sino específicamente la orden franciscana (alejada por su nacimiento de “los negocios del mundo”, pero llamada después por las circunstancias a mezclarse en cuestiones de Derecho); y entre los monjes franciscanos de comienzos del S. XIV, identifica específicamente a Guillermo de OCKHAM como su forjador, quien en su obra Opus nonaginta

VILLEY, Michel, Las instituciones de Gayo y la idea de derecho subjetivo en Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo (Valparaíso, 1976), pp. 74- 98. 3 Sobre la evolución del sentido atribuible a la palabra ius puede verse: RENGIFO GARCÍA, Ernesto, Derecho subjetivo y concepto de ius en Revista jurídica de la Universidad del Externado de Colombia, vol. 6, Nº 2, 1992, pp. 93- 106. 4 VILLEY, Michel, Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo (Valparaíso, 1976), p. 26. 5 VILLEY, Michel, Los orígenes de la noción de derecho subjetivo en Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo (Valparaíso, 1976), p. 34. 6 GUZMÁN BRITO, Alejandro, Para la historia del derecho subjetivo en Revista chilena de derecho, vol. 2, 1975, p. 64. 7 GUZMÁN BRITO, Alejandro, (n. 6), p. 67. 8 VILLEY, Michel, El derecho subjetivo en Guillermo de Occam en Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo (Valparaíso, 1976), p. 169. 2

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dierum (1332), desarrollaría la noción de “derecho subjetivo”, a propósito de la llamada “cuestión franciscana”, la disputa entre Juan XXII y los Franciscanos. San Francisco ha dado por regla a los hermanos de su orden, la de ser pobres, a ejemplo de Cristo; pero no se preocupó de definir la pobreza en términos de Derecho9. Los Franciscanos, entonces, como consecuencia de la extensión de la orden y de su inmenso prestigio, eran poseedores de bienes de importancia (Iglesias, conventos, libros y provisiones). Había un discordancia entre la regla y la práctica. El papado, no obstante, descubre un medio de arreglar las cosas: los bienes de las comunidades Franciscanas permanecerán a su disposición; tendrán a lo menos el uso, pero estos bienes estarán teóricamente “en el derecho y propiedad de San Pedro” (in jus et proprietatem Beati Prieti); así: derecho, propiedad y dominio, serán oficialmente de la Santa Sede, no pudiendo ser de los Franciscanos. De esta guisa, Roma tenía la etiqueta y los monjes la cosa: el papado el humo, los Franciscanos el asado. Las cosas cambian cuando a Juan XXII se le ocurre denunciar el contrato. Condena las tesis de los “espirituales” (extremistas de la pobreza) y quiere forzar a los Franciscanos a tomar el título de propietarios. La ofensiva papal proyectará el sentido de la palabra ius al centro de la discusión. Los Franciscanos insisten en pretender no tener sobre sus bienes sino el usus, no la propietas, ni ninguna especie de ius. Según el Papa, estas aseveraciones eran técnicamente inadmisibles, considerando que los Franciscanos tenían el uso estable y asegurado de sus alojamientos, de sus huertas y de su graneros, percibían los frutos y todas sus ventajas ¿no es en estos mismos valores en que consisten el derecho de usar (ius utendi) y el derecho de aprovechar los frutos (ius fruendi)? Más aún considerando que estas ventajas se consideran prácticamente perpetuos, por lo que no pueden separarse de la propiedad, es que la propiedad debe permanecer en los franciscanos.

Así, para OCKHAM, ius, se dice se varios modos: communissime, para designar cualquier derecho y entonces se lo define como “omnis licita potestas”. Así también se dice determinate para designar alguna división del derecho (como natural o positivo), o un derecho concreto (como propiedad o usufructo). El ius pasa a ser entendido como potestas. Para OCKHAM entonces ius no es sino “la potestad de la cual nadie debe ser privado en contra de su voluntad sin culpa suya a no ser que medie una causa racional” (potestas… qua quis sine culpa sua et absque causa rationabili privari non debet invitus). Esa definición de ius se extrae del concepto que trata de construir para el “derecho de uso” en el contexto de la “cuestión franciscana”. Se ve entonces la utilidad que se saca de estas definiciones en la “querella de la pobreza”: permiten restablecer su sentido, contra las proposiciones de Juan XXII, a las fórmulas que oponen el “derecho” y el “uso de hecho”. Este juego dialéctico acaba por derribar victoriosamente las conclusiones del Papa y por justificar a los Franciscanos de tener los bienes sin tener el derecho de propiedad sobre los mismos.

3. Así las cosas, para VILLEY la atribución del significado de “facultad” o “potestad” a la palabra “derecho” tuvo sus orígenes precisos en el pensamiento del filósofo y teólogo inglés Guillermo de OCKHAM. Es esta la tesis más aceptada y difundida entre los juristas. No obstante ello, de un tiempo a esta parte, esta idea ha sido puesta en tela de juicio. Asumir la postura de VILLEY equivale a decir que ni los pensadores medievales anteriores a OCKHAM, ni los civilistas y canonistas de esa época, conocieron la figura del derecho subjetivo. Es así entonces como destacados juristas nacionales10 y extranjeros11 han configurado una nueva En un comienzo, no se trataba todavía del sentido de la palabra ius, pero sí de la situación, que no había podido ser prevista de antemano por la Ciencia Jurídica romana, por cristianos que aspiraban a desatenderse del Derecho. VILLEY, Michel (n. 4), p. 170. 10 GUZMÁN BRITO, Alejandro (n. 1), pp. 407- 433. 9

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imagen del asunto, en la cual la noción de los derechos subjetivos resulta haber sido una creación de los canonistas del S. XII. En consecuencia OCKHAM la encontró ya formada y se limitó a usarla12. Efectivamente, Marsilio DE PADUA, en su obra Defensor Paris, escrito entre 1318 y 1324 (mucho tiempo antes que la obra de OCKHAM), señaló que “de todo acto humano, potestad o hábito adquirido… tanto imanente como trascendente a alguna cosa exterior o a algo de una cosa como el uso o usufructo, una adquisición, detentación, conservación y cambio…”. Añade: “según esta clasificación en efecto nos acostumbramos a decir que ‘este derecho es de alguien’ cuando alguna cosa se quiere o se pretende”13. 3. Con todo, la idea de ius entendida como potestas, aunque ajena a la ciencia de glosadores y comentadores, subsiste hasta llegar a la época moderna a través del pensamiento de Francisco 14 DE VITORIA para quien el ius era “la potestad o facultad que conviene a alguien según la ley”. 4. Más tarde, en 1612, Francisco SUÁREZ sostendría que ius era una “cierta facultad moral que tiene cada uno con respecto a una cosa que es suya o a una cosa que le es debida”. Este es el filón del pensamiento de GROTIUS, PUFENDORF, WOLF, y los demás juristas de la escuela iusracionalista del S. VIII quienes sostenían que el ius era una cualidad, específicamente, una cualidad moral15. 5. Hasta ahora todos los pensadores y juristas cuyo pensamiento se ha expuesto en estas líneas, coinciden en entender que la idea básica que trasunta el concepto de ius, es la de una potestas, facultas o potentia, a las cuales se añade la idea de qualitas moralis introducida por GROTIUS. Pero eso que los juristas identificaban como ius, seguía permaneciendo como algo innominado. Ni los canonistas, ni OCKHAM, ni los demás juristas hasta ahora señalados, calificaron al ius como subjetivo. El camino que condujo a la denominación del ius en cuanto potestas como “subjetivo” empezó con el jurista Georges DARJES, quien en su obra Institutiones jurisprudentiae Universalis (1745), distinguió entre “derecho considerado subjetivamente” (ius subjective sumto) y “objetivamente” (ius objective sumto)16. DARJES declara que el derecho, precedentemente referido a las acciones, puede ser también referido a las personas que actúan aquello que es lo bueno. De ello, hace nacer las demás significaciones de derecho. El que actúa lo que es bueno no sólo goza de la “facultad de actuar” aquello que para sí es bueno, sino también debe “entender” lo que para sí es bueno. De lo primero, vale decir, de que se goce de la facultad de actuar las cosas buenas, viene la significación de “derecho” referido a la persona, o como atributo de la persona, sentido en el cual es “facultad de actuar aquellas cosas que para sí son buenas”. En tal 11 En Norteamérica, por todos: PENNINGTON, Kenneth, The Prince and the Law, 1200- 1600. Souverignty and Rights in the Western Legal Tradition (Berkeley, University of California Press, 1993), pp. 123 y ss. En Europa, por todos: NÖRR, Knut Wolfgang, Zur Frage des subjectiven Rechts in der mittlalterchen Rechtswissenschaft en MEDICUS, D. Y otros (editores), Festschrift für Hermann Lange zum 70. Geburstag (Sttutgart y otras, Kohlhammer, 1992), pp. 193 y ss. 12 GUZMÁN BRITO, Alejandro (n. 1), p. 411. 13 MARSILUIS PATAV., Defensor Pacis, IIª parte, 12 citado en GUZMÁN BRITO, Alejandro (n. 1), p. 412. 14 Quien se basó en las ideas de Conrado SUMMENHART (1460- 1502) y los teólogos Juan MAYR (1469- 1550) y Juan DRIEDO (1480- 1546) que recogen el pensamiento de Ockham. GUZMÁN BRITO, Alejandro (n. 1), p. 415. 15 GUZMÁN BRITO, Alejandro, (n. 6), p. 59. Así Samuel PUFFENDORF (1632 – 1694) señalaba que ius “se toma como aquella cualidad moral, por la cual rectamente imperamos sobre personas, o tenemos una cosa o en fuerza de la cual algo nos es debido”. PUFFENDORF, Samuel, De jure naturae et pentium (Francofurti – Lipsiae, 1759), pp. 129- 164. 16 En este sentido: GUZMÁN BRITO, Alejandro, (n. 1), pp. 422, 434 y ss. VILLEY, por su parte, en ninguna de sus obras advierte este punto.

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significación, no se pregunta en abstracto qué sea justo o bueno, sino en concreto qué puede hacer como justo y bueno la persona. De lo segundo, esto es, del deber de entender lo que es bueno para sí, fluye una tercera significación de “derecho” que denota un principio o proposición que indica o enseña aquello que es justo o bueno, y que DARJES termina identificando con la ley. En fin, como las proposiciones (o sea, las leyes) deben ser enseñadas y consideradas sistemáticamente, he ahí que a la ciencia de lo justo o lo injusto, del bien o el mal, también se le llama derecho17. Así las cosas DARJES entiende que técnicamente el ius se toma de tres maneras: (i) Subjetivamente considerado, el ius significa una cierta cualidad de la persona consistente en una facultad para actuar las cosas que para ella son buenas (ius como subiective); (ii) objetivamente considerado, el derecho se toma como ley (ius como objective); (iii) finalmente, se toma derecho como ciencia de lo que es bueno o malo, o justo o injusto (ius como systematice). II. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO SUBJETIVO El desarrollo de la noción de derecho subjetivo es algo aún controvertido18. Los pensadores han tratado de buscar el quid del concepto, tratando que englobe las más posibles posiciones jurídicas favorables, poderes o facultades, atribuidas o reconocidas a la persona19. En este sentido entonces ¿existen en realidad los derechos subjetivos? Y, en su caso, ¿cómo pudiéramos entenderlos? O bien, ¿no sería otra cosa que una técnica jurídica carente de sustancia única y uniforme? Se analizarán a continuación las principales teorías que afirman y otras que niegan la existencia de los derechos subjetivos. § 1. TEORÍAS QUE AFIRMAN LA EXISTENCIA DE LA NOCIÓN “DERECHO SUBJETIVO”. a) La teoría de la voluntad de Bernard Windscheid. 1. Bernard WINDSCHEID expone su teoría en su obra Lehrbuch des Pandektenrechts (1862)20. Para él, el derecho subjetivo es un “poder o señorío de la voluntad, reconocido por el orden jurídico”21. El énfasis está dado en la “voluntad” del sujeto. La teoría voluntarista, empero, no nace con WINDSCHEID, sino con VON SAVIGNY22. Con todo, la teoría de WINDSCHEID puede plantearse de la siguiente forma: el orden jurídico dicta una norma, ordena una conducta determinada, poniendo este precepto a la libre disposición de aquel en cuyo favor lo ha dictado. De la norma que así surge puede valerse el particular, con plena libertad, para la consecución de sus fines. Y si se vale de ella, el ordenamiento jurídico, el derecho objetivo, le proporciona los medios adecuados para constreñir a los demás de la observación de tal precepto. Pero lo que es principal, lo que es decisivo, es la voluntad del particular. El orden jurídico, una vez dictado el precepto, se desprende de el a favor del particular; la norma

GUZMÁN BRITO, Alejandro (n. 1), pp. 434. Cfr. LLONA BARROS, Pablo, La controversia contemporánea acerca de la noción de derecho subjetivo (Santiago, Memoria de grado, Facultad de Derecho, Universidad de Chile); ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos Fundamentales (Santiago, 2009), pp. 51- 61. 19 Cuestión que, como veremos más adelante, no está exenta de críticas, en especial cuando el derecho subjetivo (en cuanto categoría lógico- conceptual) pretende abarcar los derechos fundamentales. Vid. Infra., acápite IV. 20 WINDSCHEID, Bernard, Diritto delle Pandette, trad. Fadda y Bensa (Torino, 1923), pp. 108 y ss. 21 WINDSCHEID, Bernard, (n. 20), p. 584. 22 LLONA BARROS, Pablo, (n. 18), p. 23. 17 18

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abstracta se concreta en una protección particular del sujeto, por determinación de su voluntad, que es decisiva para el nacimiento del derecho. 2. El jurista alemán, no obstante, reconoce que “derecho subjetivo” suele emplearse en dos sentidos diferentes. En primer término, por derecho subjetivo entiéndase la facultad de exigir determinado comportamiento, positivo o negativo, de la persona o personas que se hayan frente al titular (del derecho subjetivo). Tal facultad aparece cuando el orden jurídico prescribe que en determinadas circunstancias se haga u omita alguna cosa, y pone a disposición del otro sujeto el imperativo que contiene dicha orden. De la voluntad del beneficiado depende entonces valerse o no del precepto, o poner en juego los medios de garantía del propio ordenamiento jurídico otorga. El derecho objetivo se convierte de esta guisa en derecho subjetivo del sujeto quien la norma protege, es decir, en “su” derecho23. En segundo lugar, con derecho subjetivo se quiere expresar que la voluntad del titular es decisiva para el nacimiento, modificación o extinción de los derechos de la primera categoría anteriormente dicha. 3. Son varias las críticas24 que se han formulado a la teoría voluntarista de WINDSCHEID. Entre ellas podemos destacar: a) En primer lugar, numerosas personas adolecen de algún defecto de voluntad o simplemente carecen de ella y, no obstante ello, poseen facultades y deberes jurídicos. Pensemos nada más en los absolutamente incapaces a los cuales los diversos ordenamientos jurídicos les reconocen una serie de derechos subjetivos. b) En segundo lugar, las personas suelen llegar a tener derechos sin que medie su voluntad expresa de adquirirlos. Así por ejemplo, los recién nacidos tienen un haz de derechos patrimoniales, propios o heredados, sin que siquiera puedan darse a entender claramente. c) En tercer lugar, si voluntad significa querer y los derechos subjetivos son manifestaciones de la voluntad o del querer, los derechos tendrían que extinguirse por su no ejercicio. Pero la verdad es que en nuestra legislación el simple no ejercicio del derecho del cual se es titular no deriva en su extinción. d) En cuarto lugar, si los derechos subjetivos están en estrecha relación con la voluntad del sujeto, mediando su voluntad, el titular podría manejarlos y disponer de ellos a su amaño y, en su caso, también renunciar a ellos. Si bien es cierto nuestra legislación reconoce la figura de la “renuncia de derechos” (ex artículo 12, Código Civil) tiene limitaciones en cuanto a la calidad del derecho que puede renunciarse (tiene que ser conferido por la ley25 y ella misma no debe prohibir su renuncia), en cuanto a los intereses involucrados en el acto abdicativo (la renuncia tiene que mirar únicamente el interés individual del renunciante) y en cuanto a su ámbito de aplicación, el derecho civil patrimonial, porque en otros ámbitos del Derecho habrá que analizar su procedencia caso a caso26. No hay dudas que en distintos ámbitos del derecho

Así lo recoge GARCÍA MAYNES de la obra de WINDSCHEID. GARCÍA MAYNES, Eduardo, Introducción al estudio del derecho (Ciudad de México, 1991), pp. 187- 188 24 Fundamentalmente KELSEN, Hans, Problemas capitales de la teoría jurídica del estado (Viena, 1911) citado en GARCÍA MAYNES, Eduardo, (n. 23), p. 187. 25 Se excluye de plano la posibilidad de renunciar a los derechos reconocidos por la Constitución. Más aún considerando que las hipótesis de afectación de los derechos fundamentales consagrados en la Carta Fundamental tienen que estar dados, al menos en su esencia, en ella misma. 26 Así, en el ámbito mercantil, es permitido al socio de una sociedad anónima abierta renunciar a su derecho preferente a adquirir acciones en el contexto de un aumento de capital. Pero por su parte, nada más basta revisar la legislación laboral o la legislación de familia para constatar la existencia de derechos irrenunciables 23

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existen derechos irrenunciables, derechos cuya disponibilidad no depende de la voluntad de los sujetos titulares. e) En quinto lugar, los derechos no desaparecen aunque el titular de los mismos ignore su existencia y no haya, en el propio titular, un querer orientado hacia ellos. En respuesta a las objeciones dirigidas contra su teoría, sostuvo WINDSCHEID que por “voluntad” debía entenderse la del ordenamiento jurídico. Según observa GARCÍA MAYNES, esta variante modifica esencialmente la tesis primitiva, privándola de su verdadero sentido. Pues la voluntad del orden jurídico es algo enteramente diverso de la de los individuos, o sea, el querer en sentido psicológico27. b) La teoría del interés de Rudolf von Ihering 1. Rudolf VON IHERING en el libro segundo de su obra Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung (“El espíritu del Derecho romano en sus diferentes etapas de desarrollo”) (1865), en primer término, hace una crítica a las definiciones formales del derecho en sentido subjetivo y, después de proclamar la insuficiencia de la teoría de la voluntad, concluye que “dos elementos constituyen el principio del derecho: uno substancial, en el que reside el fin práctico, la utilidad, ventaja o ganancia asegurada por el derecho; y otro formal, que se relaciona con el primero como un medio con su fin, a saber: la protección del derecho, la acción en justicia”. Así, el elemento sustantivo comprende una utilidad o una ventaja en cuya atención la ley confiere a quien lo tiene un poder jurídico para que lo proteja, una acción, que vendrían a constituir el segundo elemento, esto es, el elemento formal. Es por ello entonces que pudiera definirse al derecho subjetivo como un “interés jurídicamente protegido”. 2. La palabra “interés” debe tomarse en un sentido amplísimo28 comprensiva no sólo de aquello susceptible de apreciación pecuniaria, sino también de aquello de otra índole (como la personalidad, el honor, etc.). La salvaguardia de los numerosos bienes a cuya consecución puede hallarse orientada la actividad individual constituye la meta última del Derecho. VON IHERING sostiene que los bienes son cualquier cosa que posea utilidad para un sujeto. A la idea de bien van unidas las ideas de valor e interés. El valor es la medida de la utilidad del bien, mientras que el interés no es sino el valor en su relación peculiar con el individuo y sus aspiraciones. Podría decirse más propiamente que el interés es la apreciación que el sujeto hace de los fines cuya realización se propone29. Así, para VON IHERING todo derecho existe para utilidad o beneficio de un hombre concreto y siempre tiene por contenido un bien, de naturaleza económica o incluso ética. Este bien, que es contenido de todo derecho, es para VON IHERING, objetivamente un valor y subjetivamente, es decir, para el individuo, representa un beneficio o interés. De ahí que concluya que los derechos subjetivos son esencialmente intereses subjetivos amparados por el Derecho a través de un “poder”.

GARCÍA MAYNES, Eduardo, (n. 23), p. 188. Más tarde VON IHERING señalaría, en su obra “Del interés en los contratos” que “El interés, en el sentido subjetivo, designa el sentimiento que se tiene de las condiciones de la vida”. VON IHERING, Rudolf, Del interés en los contratos en Tres estudios jurídicos (Buenos Aires, 1974), p. 115. Un estudio más detallado sobre el concepto de interés y su desarrollo teórico puede verse en el tomo II de su obra “El fin en el Derecho”, según expresa remisión del jurista alemán. EL MISMO, El fin en el derecho, trad. Leonardo Rodríguez (Madrid, 1911). 29 Esta última es una idea de GARCÍA MAYNES a la luz del estudio del pensamiento de VON IHERING. GARCÍA MAYNES, Eduardo, (n. 23), p. 189. 27 28

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3. Ahora bien, es preciso señalar que el interés no constituye por sí solo la esencia del derecho subjetivo, sino que constituye el fin del mismo. Es posible aceptar que el derecho existe para asegurar un interés material o moral, pero no que consiste en este interés. Se ha dicho que el asegurador (el derecho) y el asegurado (el interés), no pueden ser la misma cosa30. Por otro lado, no es baladí señalar el importante rol que juega la voluntad: no cabe duda que para que el interés se convierta en derecho subjetivo es indispensable la intervención de la voluntad humana31. 4. La teoría de VON IHERING no ha estado exenta de críticas: a) Si la idea del interés fuese esencial al derecho subjetivo, éste no existiría de faltar aquella. GARCÍA MAYNES nos da un ejemplo: la persona que ha prestado dinero a un amigo pobre, por ejemplo, no siempre está “interesado” en reclamar el pago. De hecho, es posible, que desee precisamente no reclamarlo. Cuando ello ocurre, el derecho del mutuante subsiste, lo cual demuestra que no dependía de sus “intereses”32. b) La noción de interés es un poco difusa o imprecisa. No se sabe bien de quien es este interés, quien determina este interés, quién determina este interés; no queda claro si se trata de un interés público o es determinado por el poder público, o de intereses fundamentalmente individuales. Tampoco se sabe a ciencia cierta cuales son estos intereses ¿cualquier interés particular? O bien ¿sólo aquellos relevantes para la comunidad y determinados por el poder público?. El propio VON IHERING asume parte de esta crítica y señala que el legislador no reconoce, ni puede garantizar todo interés. c) Se considera que la noción de interés es también un concepto demasiado subjetivo. El interés es, por esencia, subjetivo. Hablar de intereses objetivos es una ficción. Se ha estimado que la idea de “interés” es aún más subjetiva que la idea de “voluntad”. Ambas son nociones subjetivas y puede aplicarse a la idea del “interés” las mismas que a la idea de “voluntad”: ¿se extingue un derecho por la falta de interés de su titular en ejercerlo? ¿si el titular no tiene interés en el derecho puede siempre renunciar a el? Tratando de evitar las objeciones, VON IHERING quiso sustituir la noción de “interés” por un concepto más vago y flexible que este: el de “interés medio”; los intereses medios serían todos aquellos intereses predominantes en una sociedad. Este último concepto tampoco ha estado libre de críticas33. c) La teoría ecléctica de George Jellinek 1. El jurista alemán George JELLINEK formuló una teoría intermedia tratando de conciliar las dos teorías anteriormente vistas34 y define al derecho subjetivo como “el interés tutelado por la norma jurídica mediante el reconocimiento de un poder de la voluntad”. Para esta teoría el derecho subjetivo tiene dos elementos: el interés o beneficio y la voluntad. Estos dos elementos: el goce, interés o provecho más el poder de actuar, de disponer, son básicos de todo derecho. Sólo si los reunimos podremos tipificar completamente el derecho subjetivo. LLONA BARROS, Pablo, (n. 18), p. 26. Lo anterior queda claro con un ejemplo: tenemos un interés en comprar y otro en vender; pero no por esto nacen derechos subjetivos: es necesario que exista un contrato de compraventa, que se produzca en virtud de un acuerdo de voluntades en la cosa y el precio. 32 GARCÍA MAYNES, Eduardo, (n. 23), p. 190. 33 Por todos: KELSEN, Hans, Hauptprobleme der Staatrechtslehre citado en GARCÍA MAYNES, Eduardo, (n. 23), p. 191 34 Elementos de esta teoría ya se encuentran en la teoría del jurista alemán Ernst Immanuel BEKKER. Sin embargo, quien la formula con mayor perfección más tarde fue el francés León MICHAUD en su obra “La teoría de la personalidad moral”. 30 31

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Por ello es que para esta teoría el derecho subjetivo aparece como un poder de obrar de una persona individual o colectiva con la mira de realizar un interés dentro de los límites de la ley. 2. La posición del jurista alemán es una combinación de las doctrinas de WINDSCHEID y de manera que las objeciones que en su caso se formularon, valen también para esta doctrina. Es este precisamente el gran error de esta teoría: el error está en pensar que basta una síntesis de los elementos divergentes para lograr una doctrina verdadera. VON IHERING,

d) La teoría de la pertenencia de Jean Dabn 1. Jean DABIN expone en su obra Le droit subjectif (1952) que en cualquier perspectiva que se le mire y considere, el derecho subjetivo es una noción no sólo defendible sino que indispensable. Para DABIN, es imposible construir el Derecho sin esa noción, porque ella es la traducción inmediata de una realidad: la de que si los hombres están sometidos a una regla social, que por otra parte existe para ellos y para su bien, son, sin embargo, seres individuales. La sociedad existe, y por consecuencia la regla; pero también existe el individuo. La sociedad y la regla social no suprimen el derecho subjetivo. Para el profesor de la Universidad de Lovaina, el movimiento es por tanto doble. De una parte el derecho subjetivo, que es anterior a la sociedad, pasa a la regla social garantizada: se trata de los “derechos del hombre” convertidos, gracias a esa mutación, en “derechos subjetivos públicos”. Por otra parte, en cumplimiento de su misión de coordinación y armonía, la regla social se ve llevada a establecer íntegramente unos derechos subjetivos puramente jurídicos, que sólo en ella tienen su base. De manera que no se refiere solamente a individuos que van a beneficiarse del juego de una regla; se trata de individuos investidos por esa regla de prerrogativas que les son propias y de las que son reconocidos como dueños. Del derecho objetivo sale un derecho subjetivo35. 2. De esta forma, DABIN señala que el derecho subjetivo pudiera ser entendido como “la prerrogativa, concedida a una persona por el Derecho objetivo y garantizada con vías de Derecho, de disponer como dueño de un bien que se reconoce que le pertenece, bien como suyo, bien como debido”. Naturalmente esta pertenencia y ese dominio sólo existen en los límites más o menos estrictos, de extensión o incluso de finalidad, que se les asigna el Derecho objetivo, pero dentro de estos límites el titular del derecho subjetivo tiene el pleno dominio de su bien36. 3. La teoría de DABIN, no obstante, no constituye una novedad en la historia del pensamiento del derecho subjetivo. En efecto, lo propuesto por el jurista francés, no difiere sensiblemente de lo expuesto por vez primera por Francisco SUÁREZ37 quien, como anteriormente señaláramos, identificaba al ius como facultas quaedam moralis quam unisquisque habet vel circa rem suam, vel ad rem sibi debitam (“facultad moral que cada uno tiene una cosa suya o sobre una cosa que le es debida”)38. DABIN, no obstante, acentúa que esa prerrogativa a la libre disposición de un bien no consiste solamente en una facultad, sino en un poder de obrar como dueño respecto de ese bien ejerciendo el señorío que el derecho reconoce, atribuye y garantiza. DABIN, Jean, El derecho subjetivo, trad. OSSET, Francisco Javier (Madrid, 1955), p. 64. DABIN, Jean, (n. 35), p. 130. 37 Cómo señaláramos anteriormente, SUÁREZ no identifica al ius como derecho subjetivo. Vid. Infra, acápite I. 38 SUÁREZ, Francisco, Tractatus de legibus ac deo legislatore en MOUCHET, Carlos y ZORRAQUÍN, Ricardo, Introducción al Derecho12 (Buenos Aires, 1967), p. 143. 35 36

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e) La teoría de la facultad normada de Abelardo Torré Abelardo TORRÉ, tomando prestado algunos elementos de la teoría de KELSEN, propone la teoría de la facultad normada. En virtud de esta teoría el derecho subjetivo sería una posibilidad de acción autorizada por una norma jurídica. De la definición anterior se infiere que no puede tenerse un derecho subjetivo sin una norma en que fundarlo (ya sea una ley, un contrato, una sentencia, etc.). Por otra parte, toda norma jurídica hace referencia a uno o varios derechos subjetivos, pero la parte de la norma que a él hace referencia se denomina “facultamiento”, y no se confunde con el derecho subjetivo, que sigue siendo esa posibilidad de acción a la que se aludía39. Así concebido el derecho subjetivo, se destaca la verdadera esencia del mismo y su relación ineludible con la norma jurídica, porque de acuerdo a esta teoría, no hay facultad jurídica sin una norma que la establezca40 f) Teoría de los poderes éticos de Nelson Reyes 1. El profesor de Teoría y Filosofía del Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Dr. Nelson REYES, tomando como base algunos elementos del pensamiento de DABIN, propone la siguiente conceptualización de la noción “derecho subjetivo”. El derecho subjetivo seria “un poder ético, reconocido o concedido por la norma jurídica u ordenamiento jurídico a un sujeto del Derecho, para disponer de un cierto bien de naturaleza material o inmaterial que se le reconoce jurídicamente ya como suyo plenamente, ya como debido”. Así: a) En primer lugar, el derecho subjetivo es un “poder” dentro del mundo del Derecho, poder que preexiste al Derecho y que sólo es reconocido por éste al hombre, o bien, poder que es concedido al hombre por el Derecho. (i) El poder “reconocido” por el Derecho, es un poder para exigir algo o para hacer algo fundado en una licitud racional, en una legitimidad racional, por ello se les dice o se les conceptualiza como “poderes éticos”. No son concesiones del Estado, poderes que el Estado se inventa y que luego concede a los hombres. La noción de derecho subjetivo alude en este primer sentido a una exigencia racional ética que el Estado debe reconocer porque tienen existencia anterior al Estado41. (ii) El poder “concedido” por el Derecho es un poder de hacer algo legitimado por el mismo Estado, que es el que concede el derecho subjetivo42. b) En segundo lugar, el derecho subjetivo es un poder que tiene un sujeto respecto de un bien que le pertenece y respecto del cual por lo tanto, puede actuar como dueño o titular. Ahora bien, diversas son las “cosas” susceptibles de pertenencia, cosas materiales (muebles e inmuebles), cosas inmateriales (v.gr. atributos de la persona), derechos personales, etc. Algunas les pertenecen de modo directo (“ya como suyas”) o de modo indirecto (“ya como debidas”, v.gr. las deudas). 2. Así las cosas, para esta última propuesta (lo que vale también para la teoría de DABÍN), las personas tienen derechos subjetivos sobre bienes valores, prestaciones, oficios o funciones, no TORRÉ, Abelardo, Introducción al Derecho5 (Buenos Aires, 1975), p. 189. TORRÉ, Abelardo, (n. 39), p. 193. 41 En este plano se ubicarían los “derechos humanos” o “derechos fundamentales”. 42 En este plano se ubicarían, por ejemplo, los derechos calificados como “irrenunciables” por el legislador. 39 40

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porque hayan sido llamados a beneficiarse de ellos o tengan interés en beneficiarse con ellos (cfr. VON IHERING) y menos aún porque estén dotados de voluntad para ejercerlos (cfr. WINDSCHEID), sino porque estos bienes, valores o prestaciones, oficios o funciones son suyos, y en tanto que lo son están ligados a ellos por un lazo de pertenencia o propiedad. 3. En conclusión, el concepto de derecho subjetivo es una noción que, aludiendo a la bilateralidad de las normas jurídicas a raíz de la cual surge, afecta a ambas partes de la relación jurídica: al sujeto activo de la relación, o sea, al titular del derecho subjetivo, a éste se le habilita para disponer del bien objeto del derecho como dueño de el y a exigir inviolabilidad de su derecho por parte de los demás; y al sujeto pasivo de la relación jurídica, le afecta la existencia de ese derecho subjetivo, toda vez que la contrapartida de ese dicho derecho, para los sujetos pasivos, es el deber de respeto de ese derecho. § 2. TEORÍAS QUE NIEGAN LA EXISTENCIA DEL DERECHO SUBJETIVO a) La negación del derecho subjetivo en la teoría de Hans Kelsen 1. Hans KELSEN en la segunda versión de su obra “Teoría pura del Derecho” así como también en su obra “Teoría del Estado” sostiene que el derecho subjetivo debe estudiarse de acuerdo con un criterio exclusivamente normativo y formal, haciendo total abstracción de los elementos de carácter psicológico que en el mundo de los hechos puedan corresponder a las normas del derecho existente43. El jurista vienés niega que exista base de sustentación suficiente para fundamentar una distinción entre derecho objetivo y derecho subjetivo. Sin embargo, KELSEN admite que se acostumbra contraponer la obligación jurídica, o sea, el estar obligado jurídicamente, al derecho subjetivo, esto es, el tener un derecho, colocándose al derecho subjetivo en un primer plano. Lo que refuerza ese primer plano en que suele colocarse al derecho subjetivo es que en determinados idiomas (v.gr. el alemán, el francés y el español) la misma palabra que designa al Derecho en cuanto orden normativo (Recht, Droit y Derecho respectivamente) es la que se emplea para aludir a los derechos, en el sentido de facultades jurídicas, que tendría un sujeto. En cambio otros idiomas disponen de dos palabras para referirse a esas realidades: a saber, en el idioma inglés law se utiliza para referirse al Derecho objetivo y right para referirse al derecho en sentido subjetivo. En fin de cuentas, según KELSEN, debe eliminarse el dualismo entre derecho objetivo y subjetivo. 2. Los enunciados que se refieren a derechos subjetivos jurídicos son equivalentes a ciertos enunciados que versan sobre el derecho objetivo. Como sostiene KELSEN, hablar en términos de derechos subjetivos jurídicos no es más que describir la relación que tiene el ordenamiento jurídico con una persona determinada. ¿Cómo puede hacerse la traducción de las oraciones que La falla de las teorías que hemos señalado hasta ahora estriba, según el jurista vienés, en que conciben el derecho subjetivo como algo esencialmente diverso al derecho objetivo. Sus autores se preocuparon sólo por investigar qué es lo que el derecho subjetivo protege o reconoce, es decir tomaron en cuenta el elemento sustancial, y olvidaron, o relegaron a un plano secundario, el elemento formal, que es el único jurídicamente relevante; “el derecho es forma, no sustancia”, sostenía claramente KELSEN, HANS, Hauptprobleme der Staatrechtslehre, p. 620 citado en GARCÍA MAYNES, Eduardo, (n. 23), p. 192. GARCÍA MAYNES hace la siguiente alegoría: “Windscheid, von Ihering y Jellinek pueden compararse a la falta en que incurriría un estudiante de geometría al definir la esfera diciendo que puede ser de bronce, madera o cartón, o a la de un soldado que habiendo sido enviado como espía para examinar las fortificaciones de una ciudad enemiga, se limitara a describir ante sus jefes la belleza de los parques y edificios de dicha urbe, o a hacer el elogio de la cultura de sus habitantes”. GARCÍA MAYNES, Eduardo, (n. 23), p. 192. 43

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versan acerca de derechos subjetivos jurídicos en oraciones que describen lo que dispone un sistema jurídico objetivo? Esto depende del significado con que se use “derecho subjetivo”, ya que esta expresión es notoriamente ambigua en el lenguaje de los juristas. KELSEN propone distinguir los sentidos de “derecho subjetivo” (jurídico) que se analizarán a continuación44, lo que es bastante ilustrativo de aquellas situaciones en que los operadores entienden están en presencia de un derecho subjetivo: a) Derecho subjetivo como equivalente a “no prohibido”. Este sentido aparece cuando se dice que alguien tiene un derecho porque la conducta a que ese derecho se refiere no se encuentra jurídicamente prohibida, de modo que los sujetos pueden o no ejecutarla libremente. Pero en nuestro concepto esto, más propiamente, no es sino una “libertad”45. Por ejemplo: “Juan tiene derecho a vender ese producto”. En este primer sentido derecho subjetivo no sería más que una manera de expresar que cierta conducta no está prohibida por el derecho en sentido objetivo. b) Derecho subjetivo como equivalente a “autorización”. En muchas ocasiones la expresión “derecho subjetivo” se usa en frases como éstas: “La municipalidad le otorgó a Pedro el derecho a instalarse en esta esquina”. Frase que en términos de derecho objetivo pudiera traducirse en: “el alcalde dictó una ordenanza que autoriza a Pedro a instalarse en esa esquina”. Estas frases describen la existencia de normas de derecho objetivo que permiten o autorizan los comportamientos mencionados. c) Derecho subjetivo como “correlato de una obligación activa”. Este sentido aparece cuando se dice que un determinado sujeto tiene un derecho porque la conducta a que ese derecho se refiere constituye un deber u obligación activa para otro sujeto. Por ejemplo: “tengo derecho a que mi arrendatario me pague la renta”. En este sentido el derecho subjetivo no sería más que una manera de hablar para referirse, desde la perspectiva del sujeto activo o acreedor, a la obligación que el derecho objetivo ha impuesto al correspondiente sujeto obligado o deudor. d) Derecho subjetivo como “correlato de una obligación pasiva”. Este sentido aparece cuando se dice que un sujeto tiene un derecho porque sobre otro u otros sujetos pesa una determinada obligación pasiva, esto es, una obligación de no hacer. Por ejemplo: “Juan tiene derecho a que no se instale un negocio competidor en la misma cuadra” o “Roberto tiene derecho a que el vecino no le tape el sol con una pared”. En todos estos ejemplos, las frases pueden ser traducidas por otras equivalentes que hablan del deber de alguien o de todos de no perturbar el descanso, no instalar un comercio o no levantar una pared. e) Derecho subjetivo como “acción procesal”. Este sentido aparece cada vez que decimos que alguien tiene un derecho porque está en posición de requerir la intervención de los órganos jurisdiccionales a fin de que el correspondiente sujeto pasivo cumpla con una determinada obligación jurídica. Por ejemplo: “Tengo derecho a demandar a mi arrendatario si éste no paga la renta”. De modo que en este sentido, derecho subjetivo aparece como una noción técnica, puesto que no es reducible a una obligación jurídica correlativa, aunque, a la vez se trataría de una potestad que viene reconocida a un sujeto por el propio derecho en sentido objetivo. Así se trataría nada más de acciones que las normas del derecho objetivo otorgan a los sujetos de Derecho en determinadas circunstancias. 44 La siguiente esquematización es propia de NINO a partir de los postulados de KELSEN. NINO, Carlos, Introducción al análisis del derecho2, (Buenos Aires, 2003), p. 198- 208. 45 Seguimos la terminología propuesta por ALDUNATE LIZANA, para quien la libertad son aquellos “derechos fundamentales cuya tipicidad corresponde a ámbitos o atributos de la persona protegidos de la intervención estatal, o en los cuales ella se encuentra muy limitada”. ALDUNATE LIZANA, Eduardo, Derechos Fundamentales (Santiago, 2009), p. 143.

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f) Derecho subjetivo como equivalente a “derechos políticos”. Este sentido aparece cunado se dice que alguien tiene un derecho porque el sistema político lo convoca a participar en la producción del derecho objetivo en un sentido amplio de esta última expresión. Así por ejemplo: “tengo derecho a votar en las elecciones”. En este sentido entonces la expresión derecho viene a significar la participación que el propio derecho objetivo acuerda a los sujetos para que intervengan en su producción. En cualquiera de los diferentes sentidos que KELSEN le atribuye a la expresión “derecho subjetivo” siempre puede ser remitido, de un modo o de otro, al derecho objetivo, esto es, al derecho en cuanto orden normativo vigente, a la norma jurídica en fin de cuentas, de donde se sigue que para este autor sólo es posible hablar de derechos subjetivos por referencia a un determinado orden normativo dotado de realidad histórica y vigencia efectiva. 2. El jurista vienés por lo tanto concluye que el pretendido “derecho subjetivo” no se distingue del derecho objetivo sino por la relación directa que se establece con un sujeto. Para KELSEN la función propia de las normas jurídicas consiste en imponer un deber; sólo secundariamente confieren una facultad. Por eso dice que “el derecho subjetivo no es algo distinto del objetivo, es el derecho objetivo mismo, en tanto que se dirige, con la consecuencia jurídica, contra un sujeto concreto (deber) o en tanto que se pone a la disposición del mismo (facultad)”46. En este sentido el derecho objetivo se transforma en derecho subjetivo cuando está a la disposición de una persona, o sea, cuando aquél hace depender de una declaración de voluntad de ésta, la aplicación del acto sancionador. 3. Los postulados de KELSEN han sido blanco de críticas: a) MOUCHET y ZORRAQUÍN señalan que esta postura “elimina la diferencia que existe entre la norma jurídica, abstracta e impersonal y la prerrogativa que ésta acuerda a los sujetos de Derecho para ponerla en movimiento. Se olvida así que hay un abismo que separa el orden jurídico establecido y la facultad de utilizarlo en un caso determinado, porque una cosa es la norma, y otra bien distinta el poder que cada uno tiene de obrar de acuerdo con ella. Mediante este falseamiento de los términos se llega a unificar el derecho objetivo y el subjetivo, pues como el deber deriva directamente de la norma, resulta fácil el mismo razonamiento para la facultad”47. Finalmente, los autores introducen elementos iusnaturalistas al señalar que la noción de derecho subjetivo “constituye una prerrogativa de la libertad humana, que siendo obligatorio reconocer, no puede hacerse derivar exclusivamente del derecho objetivo, ni identificarse con éste”48. b) Por su parte GARCÍA MAYNES ataca el núcleo mismo de la teoría kelseniana. En este sentido señala que “el error fundamental de la teoría consiste en la identificación de las nociones de derecho objetivo y derecho subjetivo. Sostener que el subjetivo es el mismo derecho objetivo en relación determinada con un sujeto equivale a confundir las nociones de norma y facultad. La circunstancia de que todo derecho derive de una norma, no demuestra que norma y facultad sean lo mismo. El derecho subjetivo es una posibilidad de acción de acuerdo con un precepto o, en otras palabras, una autorización concedida a una persona. La regla normativa, en cambio, es el fundamento de tal facultad”49.

KELSEN, en MOUCHET, Carlos y ZORRAQUÍN, Ricardo, (n. 38), p. 143. MOUCHET, Carlos y ZORRAQUÍN, Ricardo, (n. 38), p. 143. 48 MOUCHET, Carlos y ZORRAQUÍN, Ricardo, (n. 38), p. 143- 144. 49 GARCÍA MAYNES, Eduardo, (n. 23), p. 194. 46 47

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b) La negación del derecho subjetivo en la teoría de León Duguit 1. El jurista francés León DUGUIT, desde los supuestos de su metodología realista atenta al dato sensible, a la verificación empírica de cuantas consecuencias se deduzcan del mismo, y tratando de desterrar todo prejuicio y todo concepto a priori al ámbito de la fe y de la metafísica, somete a una rigurosa crítica la concepción subjetivista, individualista, del derecho y la sociedad. DUGUIT entiende que el hombre aislado no ha existido jamás; que el hombre siempre ha vivido en sociedad, donde, merced al intercambio de servicios, puede satisfacer sus necesidades50. Es esta la idea central que trata de plasmar en sus postulados. 2. En este sentido critica y rechaza la noción de derecho subjetivo, la cual atribuye a la voluntad individual un poder no explicado, es decir, metafísico. La noción metafísica de derecho subjetivo subsiste en el pensamiento jurídico, según DUGUIT, a causa de la necesidad que siente el hombre de explicar lo visible mediante lo invisible. DUGUIT entiende que no existe más derecho que el derecho objetivo, y que es condición indispensable para establecer una teoría verdaderamente realista del Derecho y del Estado, y dar soluciones que puedan calificarse de científicas, desembarazar el pensamiento jurídico- político de toda adherencia de significación subjetivista- metafísica, tal como la idea de derecho subjetivo. El derecho subjetivo entonces, afirma DUGUIT, es “una noción de orden metafísico que no puede sostenerse en una época de realismo y positivismo como la nuestra” y que “debe ser eliminada y sustituida por una noción más realista” cual es la “función social”. 3. DUGUIT señala que “el hombre no tiene derechos, la colectividad tampoco los tiene. Pero todo individuo tiene en la sociedad una cierta función que llenar, una cierta tarea que ejecutar. No puede dejar de cumplir esa función, de ejecutar esa tarea, porque de su abstención resultaría un desorden. o cuando menos un perjuicio social (…). Todos los actos que realice para cumplir la misión aquella que le corresponde en razón del lugar que ocupa en la sociedad serán socialmente protegidos y garantidos”. La norma jurídica, sostiene DUGUIT, “no tiene por fundamento el respeto y la protección de los derechos individuales (...) descansa en el fundamento de la estructura social, la necesidad de mantener coherentes entre sí los diferentes elementos sociales por el cumplimiento de la función social que incumbe a cada individuo, a cada grupo”. Por lo tanto, en vez de facultades, lo que el derecho objetivo confiere a las personas es una acción que les permite reclamar coactivamente el cumplimiento de los deberes jurídicos. 4. Se ha señalado que la posición de DUGUIT se limita a un aspecto de la realidad del Derecho, pero olvida la existencia de la voluntad individual que es la que pone en movimiento a las normas jurídicas. Si el hombre tuviera sólo funciones sociales que cumplir, carecería de las prerrogativas, poderes o facultades que le permiten conducirse con libertad, realizar actos jurídicos y reclamar discrecionalmente el cumplimiento del Derecho. Según MOUCHET, la función social niega el libre albedrío y convierte al ser humano en una autómata limitado a realizarlas51. Por último se ha criticado el hecho de que aún pensar del rechazo del autor a la noción “derecho subjetivo” igualmente entiende que todo hombre tiene un cierto “poder que corresponde a una voluntad de imponerse cuando quiere una cosa que no está prohibida por la ley” e incluso en la exposición de sus postulados asume parte de la teoría ecléctica de Jellinek, 50 Sobre León DUGUIT, su pensamiento y obra: RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, Alfonso, Algunas consideraciones sobre la negación del derecho subjetivo en L. Dugit en Anuario de Filosofía del Derecho, t. I, 1984, p. 23. 51 MOUCHET, Carlos y ZORRAQUÍN, Ricardo, (n. 38), p. 144.

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lo que ha sido objeto de fuertes críticas52. c) Colofón: la negación del derecho subjetivo en el realismo jurídico norteamericano y escandinavo. 1. El realismo jurídico norteamericano aparece como un movimiento que afronta la tarea de liberar el lenguaje jurídico de nociones metafísicas, inverificables, redefiniendo los conceptos jurídicos en función de los hechos, con el fin de dotar de una base empírica a la ciencia del Derecho. Algunos de sus principales exponentes BENTHAM, CORBIN, HOLMES y LLEWELLYN, partiendo del supuesto de que el Derecho, la realidad jurídica, consiste en las decisiones de los tribunales, tratan de reinterpretar y redefinir los conceptos jurídicos fundamentales, entre ellos, el de derecho subjetivo, en función de la conducta de los tribunales53. En este sentido, LLEWELYN, partiendo de la tesis de que el derecho consiste más que en el conjunto de normas que se declaran vigentes en el cuerpo de decisiones que adoptan los jueces y los funcionarios de la administración en el ejercicio de sus funciones, sostiene que los conceptos de “derecho subjetivo” y “norma” (que no son sino dos caras de una misma moneda) al adquirir la “engañosa apariencia de sustancia”, constituyen auténticos obstáculos para la visión y comprensión de lo que el derecho es en realidad. LLEWELYN señala que “el derecho es lo que esos funcionarios –los jueces- hacen en relación a los pleitos”. Esa actitud de LLEWELYN, al identificar el derecho con el comportamiento efectivo de los tribunales de justicia, implica una crítica de la noción de derecho subjetivo, la cual, junto con la categoría de norma jurídica, constituyen un impedimento que dificulta la visión de lo que el derecho es en realidad. 2. El realismo jurídico escandinavo haciendo aplicación de sus postulados metodológicos que consisten en denunciar a todo concepto jurídico que no responda a una realidad perceptible, tratando se depurar el pensamiento científico de conceptos metafísicos (que son considerados como meros hechos psicológicos) y ante la imposibilidad de identificar la idea de derecho subjetivo con algún hecho empírico ha señalado que el concepto de derecho subjetivo es un concepto irreal54. En la misma línea de pensamiento Wihelm LUNDSTEDLT insistió en la idea de que los derechos subjetivos (así como los deberes jurídicos) no eran más que quimeras, entidades imaginarias, que deben ser eliminadas del lenguaje de la ciencia jurídica y cuya existencia, como tales quimeras, sólo puede explicarse en función de la presión sicológica que el funcionamiento de la maquinaria jurídica, como fuerza organizada, ejerce sobre todos55. En un sentido similar insistirán más tarde Karl OLIVECRONA y Alf ROSS. III. ESPECIES, TIPOS O CLASES DE DERECHOS SUBJETIVOS. En atención a la múltiple variedad de las relaciones entre los hombres como individuos o como miembros de la organización social y estatal es fácil comprender la variedad y multiplicidad existentes en la serie de derechos subjetivos o poderes éticos concedidos o reconocidos por el Estado. Por ello, se impone la necesidad de una clasificación que, fijándose en los aspectos comunes y diferentes, recoja las diversas figuras y las reduzca todas a una

En este sentido: RODRÍGUEZ DE QUIÑONES Y DE TORRES, Alfonso, (n. 50). MONTORO, Alberto, Sobre la revisión crítica del derecho subjetivo desde los supuestos del positivismo jurídico en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Nº 12, fascículo Nº 1, 1972, p. 24. 54 En este sentido: HÄGESTRÖM, Axel, Inquiries into the nature of Law and morals (Uppsala, 1953), pp. 4 y ss. 55 LUNDSTEDT, Wilhem, Die Unwissenschaftlichkeit der Rechtwissenschaft, t. I (Berlín, 1932), p. 268, 52 53

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unidad orgánica y sistemática56. Tal obra de clasificación es difícil porque existen notas o caracteres que son comunes a ciertos grupos de derechos subjetivos y dentro de cada grupo existen figuras de derechos que ofrecen caracteres diferenciados que no encajan del todo en ciertas categorías que se establecen. Por ello, son varias las clasificaciones adoptadas y pudiera decirse con propiedad que cada autor tiene la suya propia57. Sin embargo, hay categorías generales comúnmente aceptadas que son fundamentales para la construcción de cualquier sistema; a éstas, se hará referencia a continuación58. Por lo demás, un adecuado panorama de los derechos subjetivos permitirá apreciar de mejor manera sus diferencias con otro tipo de poderes o facultades presentes en el ordenamiento jurídico, así como también permitirá apreciar su real naturaleza. a) De acuerdo a su eficacia o según el carácter del sujeto pasivo, los derechos subjetivos pueden ser clasificados en derechos subjetivos relativos y absolutos. (i) Los derechos absolutos son aquellos cuyo cumplimiento puede exigirse de cualquier persona; el sujeto pasivo es, por lo tanto, indeterminado: es la comunidad toda. Este tipo de derechos imponen a todos los terceros una limitación consistente en abstenerse de turbar al titular del derecho en el ejercicio del mismo, de forma tal que una lesión del derecho puede verificarse por un tercero siempre que lo desconozca o atente contra él, de modo que el restablecimiento del derecho ofendido, o el resarcimiento del perjuicio, operaría mediante una acción que puede ejercitar el titular en abstracto contra todos los tercero y en concreto contra el que haya cometido la afectación del derecho59. (ii) Los derechos relativos en cambio son todos aquellos cuyo cumplimiento puede exigirse de ciertos y determinados sujetos, esto es, el sujeto pasivo es uno o más individuos determinados60. Este tipo de derechos imponen un deber a ciertas y determinadas personas, toda vez que éstas se hallan obligadas con respecto al titular del derecho a hacer o no hacer algo: sólo sobre ellas pesa esta especie de limitación, de modo que la única que puede afectar o violar el derecho es la persona particularmente obligada y es por ello que la dirección de la acción (que va adscrita al derecho) resulta originariamente fijada desde el momento en que la relación se constituye61. b) Según la forma en que se produce su adquisición se puede distinguir entre derechos subjetivos originarios y derivados. (i) Los derechos originarios serían aquellos derechos cuya titularidad se radica en un sujeto con independencia de la realización, o no realización, de una actividad dirigida o encaminada a adquirirlo62. En este grupo pudiéramos ubicar los derechos de la personalidad o atributos de la personalidad y los derechos fundamentales. (ii) Los derechos derivados en tanto serían aquellos derechos subjetivos que son adquiridos por su titular como consecuencia de un hecho suyo. Como ejemplo de estos últimos se podrían señalar los derechos reales y personales. c) Según su contenido sea o no de carácter patrimonial, podemos distinguir por una parte (i) derechos patrimoniales, que serían por tanto aquellos derechos subjetivos con un contenido apreciable pecuniariamente y por otra parte (ii) los derechos extrapatrimoniales, que serían Necesidad puesta de relieve por RUGGIERO, Roberto de, Instituciones de Derecho Civil (Ciudad de México, 1939), p. 155. 57 Algunas clasificaciones o recopilaciones de las especies de derecho subjetivo puede verse en: RUGGIERO, Roberto de, (n. 56), pp. 155- 167; TORRÉ, Abelardo, (n. 39), pp. 196- 211; STERNBERG, Theodor, Introducción a la ciencia del derecho (Barcelona, 1930), pp. 223- 243; pp. WILLIAMS BENAVENTE, Jaime, Lecciones de introducción al derecho (Santiago, 1999), pp. 136- 138. 58 RUGGIERO, Roberto de, (n. 56), p. 155. 59 RUGGIERO, Roberto de, (n. 56), p. 156. 60 WILLIAMS BENAVENTE, Jaime, (n. 57), p. 137. 61 RUGGIERO, Roberto de, (n. 56), p. 156. 62 IBÍD., p. 156. 56

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aquellos derechos cuyo contenido no es apreciable pecuniariamente63-64. Dentro del primer grupo pudiera ubicarse a los derechos reales y a los derechos personales. Dentro del segundo grupo en tanto estarían ubicados los derechos de la personalidad, los derechos de familia65 y, eventualmente, los derechos fundamentales. IV. DERECHO SUBJETIVO Y DERECHOS FUNDAMENTALES: ¿DIVERSAS MANIFESTACIONES DE UNA MISMA REALIDAD? El concepto de derecho subjetivo ha invadido prácticamente todo lo que conocemos como derecho, proyectándose incluso en la esfera del derecho público. De ahí que se pueda afirmar que la característica del discurso jurídico contemporáneo –y aún del discurso jurídico políticoradica en su inclinación a razonar de modo casi exclusivo, sea cual sea el tema de que se trate, en términos de “derechos”, es decir, de prerrogativas, facultades o poderes de los sujetos de derecho66. En este sentido es posible apreciar cómo el concepto de derecho subjetivo se aplica tanto cuando se habla del reconocimiento de los ciudadanos de participar en la vida pública así como para señalar los derechos derivados de una relación jurídica determinada, como pudiera ser, una compraventa de un bien inmueble; se califica del mismo modo tanto el derecho de un trabajador a recibir su remuneración, como el poder que tiene un individuo de exigir ante un órgano jurisdiccional, la restitución del daño causado a su propiedad67. Esta profusa utilización de la expresión “derecho subjetivo” se ha extendido al campo de los derechos fundamentales. Pero bien podría preguntarse, cuál sería el problema de esta extensión; especialmente si se considera que los derechos fundamentales, derechos humanos o derechos esenciales de la naturaleza humana, no son sino una suerte de poderes éticos que se reconocen o conceden a los individuos. Adelantando conclusiones, se podría señalar que el problema trasunta en las consecuencias que puede traer para los derechos fundamentales la aplicación de los conceptos y elementos estructurales de la noción de derecho subjetivo. Para justificar esta idea, en primer término será necesario primero elucidar el campo conceptual de lo que sean estos “derechos fundamentales” o “derechos humanos” en relación a los derechos subjetivos lo que dará lugar a la exposición de una tipología general de los derechos; en segundo lugar, menester es precisar la noción de “derechos subjetivos públicos” que vincula en efecto los derechos subjetivos y los derechos fundamentales; y, por último, en tercer lugar, esbozar las principales críticas de la extensión de la naturaleza del derecho subjetivo al campo de los derechos fundamentales.

TORRÉ, Abelardo, (n. 39), p. 199. No es baladí señalar que no se debe confundir la patrimonialidad de un derecho con la posibilidad de que un derecho origine a su titular eventualmente una ventaja económica. En efecto, si un derecho no patrimonial es afectado surge para su titular, en virtud de la protección que el ordenamiento jurídico le concede, una acción contra el causante de la afectación que produce un daño dirigida al resarcimiento, precisamente del daño patrimonial y extrapatrimonial causado. En nuestro país, esta protección se configura a la luz del reconocimiento legislativo del principio de reparación integral en el artículo 2328 del Código Civil. 65 En este sentido: STERNBERG, Theodor, (n. 57); RUGGIERO, Roberto de, (n. 56); TORRÉ, Abelardo, (n. 39) y WILLIAMS BENAVENTE, Jaime, (n. 57). 66 MASSINI CORREAS, C., Filosofía del Derecho. El derecho y los derechos humanos (Buenos Aires, 1994), p. 11 citado en SALDAÑA, Javier, Críticas en torno del derecho subjetivo como concepto de los derechos humanos en Boletín mexicano de derecho comparado, Nº 86, 1996, p. 685. 67 SALDAÑA, Javier, (n. 66), p. 685. 63 64

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§ 1. TIPOLOGÍA GENERAL DE LOS DERECHOS. Se ha constatado que una de las mayores dificultades que enfrenta el estudio de los derechos fundamentales estriba en la gran variedad de términos usados en la actualidad para aludir a los derechos del hombre: en este sentido se habla de derechos humanos, derechos del hombre, derechos fundamentales, derechos constitucionales, derechos individuales, derechos públicos subjetivos, derechos de la persona (humana), derechos morales, derechos naturales, libertades públicas, libertades fundamentales, derechos naturales, derechos civiles, etc. Sin perjuicio además, de su asimilación a los derechos subjetivos. Esta variedad de alternativas constituye una dificultad, no sólo por la diversidad terminológica para aludir a un mismo objeto, sino fundamentalmente porque cada una de estas denominaciones suscita controversia respecto de su sentido68. A continuación se precisará, brevemente, el alance de las expresiones derechos humanos, derechos fundamentales, derechos constitucionales y derechos morales, dejando para el próximo apartado lo relativo a los derechos subjetivos públicos. a) Derechos humanos El profesor ALDUNATE LIZANA distingue un concepto amplio y un concepto restringido de la expresión “derechos humanos”. (i) Derechos humanos en sentido estricto alude a ciertos atributos, facultades o capacidades que son reconocidos a todos los individuos de la especie humana, y cuya consagración positiva y respeto efectivo se reclaman de todo sistema políticojuridico. Constituye un concepto que une aspectos morales y aspectos jurídicos, ya que, si bien predica estos atributos como adscritos de manera directa a todo individuo humano (y por lo tanto no dependientes de su reconocimiento positivo en cada caso), persigue precisamente su concreción en los ordenamientos jurídicos positivos. En esta función, el concepto de “derechos humanos” es también una pauta o criterio para la evaluación de la legitimidad de un sistema político. (ii) Derechos humanos en un sentido amplio, como expresión, puede cubrir un universo mucho menos exigente, desde un punto de vista conceptual, que lo señalado anteriormente: en este sentido, los derechos humanos no son sino la suma de las aspiraciones humanas, entendidas como conjunto de pretensiones legítimas, aún cuando ellas no puedan entenderse como atributos de todo individuo (ya sea porque se reconocen sólo a algunas categorías de individuos, como los derechos de la mujer, o del niño, ya sea porque se reconocen con carácter colectivo) ni puedan vincularse a la específica forma de configurar la legitimidad del poder político69.

68 ALDUNATE, Eduardo, (n. 45), p. 45- 61. El profesor ALDUNATE LIZANA ha sido de los pocos juristas nacionales (si no, el único) en esbozar una tipología general de los derechos, en lo que el denomina una “terminología” dentro de su doctrina general de los derechos fundamentales. Esta terminología plasma el sentido que la doctrina ha venido atribuyendo a distintas expresiones que son utilizadas para referirse a los derechos de la persona humana. Es esta terminología la que, por su claridad y precisión conceptual, se sigue en estas líneas. 69 Para ALDUNATE LIZANA el término “derechos humanos” es un término de la Filosofía del Derecho: a ésta disciplina, en cuanto tiene por objeto de estudio los derechos humanos, le correspondería examinar cuáles atributos pueden ser reconocidos a todo individuo de la especie humana por el hecho de ser tal y, a su vez, dentro del universo de posibilidades de desarrollo pleno del ser humano, qué aspectos deben ser reconocidos como derechos (en contraposición a aquellos que deban permanecer como meros intereses o aspiraciones no protegidos jurídicamente) y, por lo tanto, reclaman una consagración positiva. ALDUNATE LIZANA, Eduardo (n. 45), pp. 4647.

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b) Derechos fundamentales Sin duda la expresión “derechos fundamentales”70 se caracteriza por la pluralidad y diversidad de sentidos que se le han venido atribuyendo en el tiempo. Así, puede señalarse: (i) Derechos fundamentales en un sentido general. En un sentido general, y que es el más difundido, se usa para aludir a aquellos derechos de la persona que han recibido consagración positiva, en particular, a nivel constitucional. En este sentido, el criterio para el uso de la voz “derechos fundamentales” es meramente formal, y consiste en el reconocimiento constitucional de ciertos derechos, no importando la entidad de los mismos. Se identifica este sentido a la expresión “derechos constitucionales”. (ii) Derechos fundamentales como derechos inherentes al hombre. En este sentido “derechos fundamentales” son todos aquellos derechos de los que es titular el hombre, no por graciosa concesión de las normas positivas, sino con anterioridad e independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre. Se trata de aquellos atributos vinculados directamente a la dignidad humana y que constituyen un conjunto limitado en su extensión; en este sentido, abarcan sólo a aquellos derechos que son condición para la satisfacción de las necesidades inherentes a una vida digna. Esta visión podría sintetizarse, en la idea de derechos fundamentales como derechos que junto con considerarse naturales o innatos, tienen un carácter primario o básico; su carácter fundamental alude a su importancia o trascendencia para el desarrollo de la persona. (iii) Derechos fundamentales como derechos subjetivos. En tercer lugar, se ha propuesto reservar la utilización teórica de la expresión “derechos fundamentales”, en un sentido formal o estructural, para “aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a ‘todos’ los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos, de personas con capacidad de obrar”71. El rasgo definitorio de los derechos fundamentales sería, según esta posición, su universalidad, sin atender a la naturaleza o importancia de los intereses protegidos bajo este concepto. En este mismo sentido, GUZMÁN BRITO, quien ve en base de los derechos fundamentales al concepto de derecho subjetivo, entendiendo que en las primeras declaraciones de derechos (como las declaraciones americanas y francesas) la palabra derecho (right y droit) apareció empleada bajo la acepción de derecho subjetivo; advirtiendo, si, que por esta circunstancia no se considera que sus autores sean los creadores a su vez de la noción de derecho subjetivo72. Más allá de lo que acá se ha expuesto, el autor nada agrega a la argumentación de su afirmación. (iv) Derechos fundamentales en un sentido originario. En sus orígenes, en cambio, la noción de derechos fundamentales tiene rasgos de las tres acepciones enunciadas precedentemente, pero con una nota adicional; se trata de ciertos derechos que corresponden a todos los seres humanos, o bien a todo ciudadano en cuanto miembro activo del estado, y que se consideran tan relevantes que se estima necesario fijarlos por escrito (en declaraciones o constituciones) a fin de plasmar, en el respectivo documento, los fundamentos de la organización política. En consecuencia, son fundamentales, no tanto desde la perspectiva del individuo (aunque también lo sean para él) sino desde la perspectiva de la organización política cuya base o fundamento de legitimidad van a constituir. Este sería el sentido propio, al menos en una perspectiva histórica73, de la expresión “derechos fundamentales”. El concepto de “derechos fundamentales”, para ALDUNATE LIZANA, sería propiamente un concepto jurídico. ALDUNATE LIZANA, Eduardo, (n. 45), p. 51. 71 FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil (Madrid, 1999), p. 37. 72 GUZMÁN BRITO, Alejandro, El Derecho Privado Constitucional de Chile (Valparaíso, 2001), p. 135. 73 Cfr. PEREZ LUÑO, Antonio Enrique, Los derechos fundamentales2 (Madrid, 1986). 70

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(v) La fundamentalidad de los derechos: un aspecto formal y un aspecto material. El profesor ALDUNATE LIZANA propone una forma de entender los derechos fundamentales y solucionar el problema de la pluralidad de sentidos atribuidos a dicha expresión. Para él, la fundamentalidad de estos derechos, puede ser apreciada desde una perspectiva formal y una perspectiva material: en efecto, distingue el autor entre un aspecto formal y un aspecto material del carácter fundamental de los derechos. 1) El aspecto formal de esta fundamentalidad se encuentra asociado a su constitucionalización e implica: a) que los preceptos que consagran derechos fundamentales, en cuanto preceptos fundamentales, gozan de una posición de supremacía en el ordenamiento jurídico; b) que en cuanto preceptos constitucionales se ven afectados por los requisitos especiales de la reforma constitucional; c) que como preceptos que da origen a normas vinculantes consituyen exigencias materiales del ejercicio de las competencias de los órganos públicos. 2) El aspecto material de la fundamentalidad alude al carácter de ciertos derechos como elementos constitutivos del orden político, se encuentren o no consagrados en el texto constitucional. Cuando ellos están en el texto constitucional, asumen una función especial, distinta de otros derechos “meramente constitucionales”, en cuanto a partir de los derechos fundamentales en sentido material se puede llegar a construir una teoría de límites implícitos al poder constituyente derivado. c) Derechos constitucionales. El concepto de “derechos constitucionales” alude siempre a los derechos contenidos en un determinado documento constitucional, usualmente, en un catálogo o listado de derechos, el que puede intentar extenderse a todos los derechos esenciales, o bien excluir algunos, y puede también incluir a otros que no pueden ser calificados ni como derechos esenciales ni como derechos fundamentales en un sentido material. d) Derechos morales. La expresión “derechos morales”, de origen anglosajón, no se aparta sustantivamente de la idea que subyace a la noción “derechos humanos”. En este sentido se entiende que los derechos morales serían exigencias éticas que la filosofía de los derechos humanos concedería en llamar derechos, porque el derecho positivo no puede crear a su voluntad su propio sistema de derechos fundamentales. El concepto de derechos humanos, se desglosaría así en dos momentos: el de los derechos morales, como exigencias éticas de reconocimiento, y el de los derechos fundamentales, como las mismas exigencias cuando alcanzan consagración positiva § 2. LOS DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS. 1. Una importante clasificación que tradicionalmente se expone en doctrina es aquella que distingue entre derechos subjetivos públicos y derechos subjetivos privados. Aún a pesar de su profusa difusión, no existe uniformidad en el criterio que permite distinguir a uno y otro tipo de derecho subjetivo. a) Para algunos autores, la distinción entre derecho subjetivo público y derecho subjetivo privado estaría dado por el ámbito en el cual se ejerce uno y otro derecho. De esta guisa, los derechos subjetivos privados serían aquellos que un particular puede reclamar de otro

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particular o del Estado cuando éste actúa como ente patrimonial o fiscal; por su parte, los derechos subjetivos públicos, serían aquellos cuyo cumplimiento puede exigirse del Estado74. b) Para otros, la clasificación entre derechos subjetivos públicos y derechos subjetivos privaodse se hace atendiendo a la norma de derecho objetivo en que se fundan los derechos subjetivos. Así entonces, derecho subjetivo público es el que se funda en una norma de derecho público y derecho subjetivo privado es el que se funda en una norma de derecho privado75. c) Existen por su parte quienes sostienen que los derechos subjetivos públicos no serían sino manifestación de la libertad o el derecho a la libertad. En este sentido, se señala que la teoría del derecho subjetivo público es una teoría fundamental porque implica la afirmación de que el individuo posee una esfera de acción inviolable en cuyo ámbito no puede entrar el poder público. En el fondo todos los derechos subjetivos públcios presuponen el derecho fundamental de la libertad entendida ésta en su doble vertiente de poder autónomo de ser y obrar en la esfera privada (libertad civil) y en la esfera pública (libertad política). 2. Más allá de los diversos criterios utilizados para distinguir los derechos subjetivos públicos de los derechos subjetivos privaodos, la idea de los derechos subjetivos públicos encuentra su origen último en la obra de George JELLINEK, System der subjetiven öffentlichen Rechte (Sistema de los derechos públicos subjetivos) (1892). El autor alemán recoge la categoría de los derechos subjetivos y sistematiza una distinción entre derechos públicos subjetivos y derechos subjetivos privados. A partir de su influencia en la doctrina alemana del siglo XX (en especial, después de la entrada en vigencia de la Ley Fundamental de Bonn), y su aceptación por la doctrina extranjera, es que la expresión “derechos subjetivos públicos” (o más precisamente, “derechos públicos subjetivos”76) se establece en el lenguaje del derecho constitucional para aludir a los derechos fundamentales. Según ALDUNATE LIZANA, la obra de JELLINEK es un intento por ordenar el complejo sistema de fuentes resultante de la evolución alemana en la formación del Imperio Alemán en 1871. En este contexto, el jurista alemán introduce la noción de “derechos públicos subjetivos” como categoría unitaria que permita explicar las posibilidades de acción al interior de las relaciones jurídicas de derecho público. De este modo, la noción de derechos públicos subjetivos adquiere en este autor una precisión que no permite identificarla sin más con las diferentes acepciones que de “derecho subjetivo” se han dado en la evolución del concepto, en el ámbito del derecho privado. A pesar de esta negación inicial, JELLINEK intenta conciliar las concepciones voluntaristas de derecho subjetivo con las ideas de VON IHERING, señalando que el derecho subjetivo, como interés, constituye el necesario complemento de una noción de derecho subjetivo como voluntad, la que nunca puede simplemente querer, sino solamente querer algo, siendo ese algo el bien, interés o valor 74 WILLIAMS

BENAVENTE, Jaime, (n. 57), p. 136. En Chile: VODANOVIC, Antonio, Manual de Derecho Civil, tomo I: parte preeliminar y general (Santiago, 1999), pp. 174- 175. En el extranjero: RUGGIERO, Roberto de, (n. 56), p. 156. 76 ALDUNATE LIZANA precisa que el término, tal como lo emplea Jellinek, es de traducción más precisa en la expresión “derechos públicos subjetivos” que en su variante “derechos subjetivos públicos”, como resulta de lo siguiente. La expresión subjetiven öffentliche Rechte puede traducirse tanto como “derechos públicos subjetivos” cuanto como “derechos subjetivos públicos”. En un primer momento, me pareció que la traducción correcta era la segunda, por no ser corriente la categoría de “derechos públicos” y por el propio desarrollo que JELLINEK hace de la noción de derecho subjetivo para precisar la categoría que utilizará. Sin embargo, cuando se aprecia la obra en su conjunto, se observa que el intento de JELLINEK va dirigido a explicar las condiciones en que el derecho público, o más precisamente, la diversidad de posiciones jurídicas regidas por el derecho público, pueden ser “actuadas” u “operadas” por un sujeto que es parte de las relaciones en que dichas posiciones jurídicas se actualizan. En este sentido, quizás sea más precisa la traducción “derechos públicos subjetivos”. ALDUNATE LIZANA, Eduardo, (n. 45), pp. 51- 52. 75

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protegido por el derecho. De esta forma, el poder de voluntad constituiría el elemento formal, el interés, el elemento material de un mismo concepto de derecho subjetivo77. Ahora bien, para JELLINEK, lo específico y particular de la noción “derecho público subjetivo”, estriba en la capacidad de poner en movimiento las normas (del derecho objetivo) en beneficio individual. Por lo tanto, este derecho (público subjetivo) se agotaría en la relación del individuo con el estado. Mientras que los derechos subjetivos privados se refieren al permiso otorgado por el derecho para realizar ciertas acciones jurídicamente relevantes (Dürfen), y por tanto no afectan a la personalidad del sujeto, sino que se refieren a otra personalidad situada en un plano de igualdad, los derechos públicos subjetivos se refieren a un “poder hacer” jurídicamente garantizado, una atribución de poder (Können), y son definitorios de la personalidad jurídica; los derechos públicos subjetivos no pueden modificarse sin alterar, al mismo tiempo, la personalidad jurídica del respectivo individuo o entidad. 3. Esta denominación como se sabe, ha sido muy difundida. Del mismo modo se ha difundido su identificación sin más con la categoría de derecho subjetivo, lo que lleva aparejado ciertos problemas. Efectivamente, la forma en que se adopta la nomenclatura de Jellinek suele identificar sin más la noción de “derecho subjetivo público” con la noción de “derecho subjetivo”, lo que implica una contradicción o, al menos, una incongruencia con la nomenclatura propuesta por este autor, por varias razones78: a) Para JELLINEK no existen un vínculo necesario entre la noción de derecho público subjetivo e individuo, rasgo que parece ser definitorio para quienes han adoptado el término para aplicárselo a los derechos fundamentales. Todo órgano del estado, toda corporación, sea de derecho privado, sea de derecho público, puede gozar, según JELLINEK, de estos derechos públicos subjetivos. b) Todas las facultades de actuar jurídico (Können) son derechos públicos subjetivos, por lo que no se puede distinguir entre derechos fundamentales y ciertas actos administrativos que otorgan derechos o sitúan al ciudadano en una posición jurídica determinada, v.gr. la solicitud de una certificación ante la autoridad administrativa, o la reclamación (jurídicamente regulada) respecto de un acto electoral que se estima viciado. También son derechos públicos subjetivos, por ejemplo, las facultades de una autoridad pública para demandar el pago de los impuestos. c) JELLINEK excluye de la noción de derecho público subjetivo elementos tales como el derecho a la igualdad, al juez natural y a la publicidad de los procedimientos judiciales, que hoy se suelen incluir, sin objeciones o discusión doctrinaria relevante, dentro del listado de derechos fundamentales. d) Un último punto, y quizás en el que más se aparta el uso actual del término derechos subjetivos públicos de la nomenclatura propuesta por JELLINEK, radica en que, con esta denominación, en la doctrina actual, se quiere significar que el individuo es titular de derechos fundamentales respecto de la autoridad, así como también respecto de los particulares. Este punto es incompatible con el concepto de derecho público subjetivo de JELLINEK, en cuanto, y como se ha mencionado, éste se agota en la relación del individuo con el estado y no contiene momento alguno que haga presente la relación del individuo con otras personas sometidas al estado.

77 78

ALDUNATE LIZANA, Eduardo, (n. 45), pp. 52- 53. ALDUNATE LIZANA, Eduardo, (n. 45), pp. 53- 54.

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§ 3. LA EXTENSIÓN DE LA NATURALEZA DEL DERECHO SUBJETIVO AL CAMPO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: CRÍTICA. Son varias las objeciones que pueden realizarse a la extensión de la noción de “derecho subjetivo”, en formal tal de concebirlo como concepto basal de los derechos fundamentales. 1. La concepción moderna del derecho como derecho subjetivo hace radicar en el individuo un poder o una facultad que éste tiene sobre una cosa. Ya no es más el derecho como cosa justa (al modo en que lo entendía la escuela del derecho natural y de gentes) sino la ventaja que tiene el individuo sobre tal res iusta. Lo anterior trae como consecuencia un nuevo derecho propio del mundo liberal, de corte más bien individualista y personalista. Este derecho se traduce en la libertad del individuo, su libertad plena e íntegra, convirtiendo el deber o deberes sociales en la linertad o poder atribuído al individuo, lo que, si se exacerba, puede llevar a entender el derecho fundamental como un interés particular en beneficio individual y en perjuicio del bien común y el orden público79. 2. La siguiente crítica parte de la base de la siguiente idea: si se considera que la concepción moderna del derecho consiste en caracterizar a éste como producto de un poder individual, de una ventaja personal, es fácil darse cuenta que esto, a su vez, implicaría necesariamente el menoscabo del derecho de otra persona. Poco a poco, los derechos o poderes de uno se van fraccionando y se va defendiendo con más energía la parte del poder o derecho que le corresponde trayendo como consecuencia lógica el desplazamiento del derecho en infinidad de derechos usurpados por el interés de los particulares80. 3. Si el derecho fundamental se entiende a la usanza del derecho subjetivo como un poder detentado por un individuo, es fácil inferir de esto que, llevado dicho individualismo a grado extremo, o sea, a considerar al hombre como causa y medida del derecho, podría conducir a un relativismo jurídicode graves consecuencias para los derechos humanos. Estos ya no serían más las deudas debidas a las personas, sino el interés individual y singular de exigir su particular derecho. Ahora, si es probable entonces que con el derecho subjetivo se llegue a un cierto relativismo en los derechos fundamentales, parece consecuencia clara que hablar de fundamento de los mismos carece de toda validez, pues éste no puede radicar en el relativismo. No sería acertado hablar de fundamento de los derechos humanos, sino distintos tipos de fundamento. Efectivamente si el derecho fundamental se entiende sobre la base del interés, voluntad o poder del individuo, cabe esperarse que sólo este interés, esta voluntad o este poder sean para el individuo un fundamento más que suficiente para justificar su derecho reduciendo con esto el carácter universal de los derecho a la pretensión de un interés particular81. 4. En otro orden de ideas, la calificación de los derechos fundamentales como derechos subjetivos ha sido objeto de críticas por las dificultades intrínsecas que plantea la terminología del derecho subjetivo para describir adecuadamente la relación entre un individuo, titular de atributos que deben serle respetados, y facultado para actuar en su defensa, y un Estado que es al mismo tiempo posible amenaza y garante de su protección82. SALDAÑA, Javier, (n. 66), pp. 699- 700. VILLEY, Michel, (n. 5), p. 45. 81 SALDAÑA, Javier, (n. 66), p. 701. 82 ALDUNATE LIZANA, Eduardo, (n. 45), p. 54. 79 80

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5. Todas estas dificultades, tran aparejadas a su vez otro problema. Los derechos fundamentales cumplen un rol, cada vez más evidente, como derecho objetivo respecto del ejercicio del poder estatal, rol que su tratamiento como derechos subjetivos tiende a oscurecer. En efecto, en un sentido más profundo, la función de los derechos fundamentales es política: los derechos fundamentales contemplados en un texto constitucional definen el objeto y fin de la organización política, las condiciones bajo las cuales el ejercicio del poder estatal podrá estimarse legítimo, sobre la base del principio del consentimiento o adhesión individual y la posibilidad de participación en los procesos de toma de decisiones públicas. De este modo, la función primaria (aunque no aparente) de los derechos fundamentales es que ellos forman parte del principio de legitimidad, constituyendo el poder. Así, los derechos fundamentales no se dirigen contra el poder del Estado (que actúa conforme al principio de legitimidad, incluso cuando los afecta) sino contra aquellas de sus manifestaciones que se apartan de dicho principio. Es aquí donde aparece el deber de defensa por parte del estado que, en este contexto, se dirige en contra de sus propios agentes. Los derechos fundamentales, incluso considerados como derechos de defensa, no son, por tanto, derechos a un no hacer estatal, sino que mucho más: derechos a un hacer positivo, esto es, derechos que implican proveer mecanismos efectivos para que aquella actuación que va en contra de la base de legitimidad sea superada, o bien, sancionar a aquellos que actuaron en contravención a la misma (y aun cuando la intervención en el respectivo ámbito ya no sea reparable). 6. Otra crítica de la que se hace merecedora la extensión del concepto del derecho subjetivo a la naturaleza de los derechos fundamentales es aquella que dice relación con la extrapolación de sus características y visicitudes esencialmente patrimoniales. Así, si los derechos fundamentales son derechos subjetivos, y estos últimos pueden consistir en derechos personales o reales, bien se puede pretender elucidar la su naturaleza real o personal; podría surgir entonces la siguiente pregunta ¿los derechos fundamentales tienen una naturaleza real o personal? Es exactamente este razonamiento el que está presente en la doctrina nacional. En efecto, GUZMÁN BRITO entiende que a los “derechos de la persona” (o derechos fundamentales en el sentido señalado en este trabajo) subyace un sustrato de derecho subjetivo; y los derechos subjetivos no son sino cosas incorporales: precisamente, para nuestra legislación, las cosas incorporales consisten en meros derechos (ex artículo 565, inciso tercero, Código Civil); más exactamente, las cosas incorporales son derechos reales o personales (ex artículo 576, Código Civil). Los derechos reales son aquellos que se tienen sobre una cosa sin respecto determinada persona (ex artículo 577, Código Civil); mientras que los derechos personales son los que sólo pueden reclamarse de cuertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas (ex artículo 578, Código Civil). Así las cosas, el jurista nacional se pregunta si los derechos de la persona ¿son derechos reales o personales? Para el catedrático, nuestra Constitución está inmersa en la forma técnicoidelógica de los derechos subjetivos; las garantías que ofrece están planteadas por regla muy constante, desde el punto de vista del individuo y para él; no desde el punto de vista de principios e instituciones. Ahora bien, esta técnica escogida por la Constitución conduce a plantear el problema de la naturaleza real o personal de los derechos declarados en ella. Este planteamiento es ineludible, sin que valga decidirlo a priori con la afirmación de que esa dualidad es inaplicable a tal género de derechos, lo cual no es más que una manera de esquivar el problema83. GUZMÁN BRITO, toma partido por una de las opciones y entiende que dentro de 83

GUZMÁN BRITO, Alejandro, (n. 72), pp. 31- 32.

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la división de las cosas incoporales establecidas por el artículo 576 del Código Civil, los “derechos de la persona” pertenecerían a la clase de los derechos personales; la obligación correlativa que imponen generalmente es de no hacer y por excepción de hacer; jamás de dar84. Con todo, se trataría de derechos personales especiales: serían reclamables de todos y cada uno de los miembros de la comunidad nacional. Aún cuando pudiera concebirse en último momento a los derechos fundamentales como derechos subjetivos, jamás podría darse el paso lógico de pretender elucidar su carácter real o personal, porque la primera pregunta que debe realizar quien se enfrenta a algún tipo de poder reconocido o concedido por el derecho, es aquella que consiste en saber si estamos en frente a un derecho patrimonial o extrapatrimonial. Y resulta ser evidente que los derechos fundamentales y los atributos de la personalidad son derechos extrapatrimoniales. Habiendo concluido su naturaleza extrapatrimonial, se agota el examen: en los derechos subjetivos extrapatrimoniales no existen ni derechos personales ni reales. Para ALDUNATE LIZANA, si bien el uso del lenguaje ha permitido una cierta ilusión de continuidad respecto de la figura conceptual de los derechos subjetivos, no es posible establecer una identidad entre la moderna noción de derechos fundamentales, incluso calificados como “derechos subjetivos públicos”, y la noción tradicional de derecho subjetivo. Su elemento común se limita al reconocimiento de poderes al individuo, pero en condiciones radicalmente distintas en uno y otro caso. En efecto, mientras que el individuo puede en cualquier momento de su vida adquirir derechos subjetivos privados, reales o personales, o desprenderse en la mayor parte de los casos de ellos, sin que se vea afectada su calidad de persona ni su dignidad, los derechos fundamentales corresponden a aquellos atributos que se le reconocen a cada individuo en el ordenamiento jurídico, por el sólo hecho de ser tal (para muchos, como concreción de su dignidad). Jurídicamente hablando, sólo pueden ser afectados o lesionados, pero no se concibe una “pérdida” o “adquisición” de derechos fundamentales. Siendo así, e incluso constatando la común referencia a su carácter de derechos subjetivos, parece más conveniente mantener una separación entre un concepto, el de derecho subjetivo privado, nacido en un contexto jurídico determinado, específicamente, el derecho privado, y estrechamente ligado al ámbito patrimonial, y otro, el de derecho subjetivo público, nacido en un contexto distinto, el de los derechos del hombre como principios fundantes del derecho público contemporáneo85.

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GUZMÁN BRITO, Alejandro, (n. 72), p. 83. LIZANA, Eduardo, (n. 45), p. 56.

85 ALDUNATE

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