Agua y Bicentenario

HACIA EL BICENTENARIO

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FONDO EDITORIAL DE LA UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CUYO Dirección de Publicaciones Impreso en Setiembre de 2010. Directora: María Isabel Larrauri Reservados los correspondientes derechos por la Universidad Católica de Cuyo. Prohibida su reproducción total o parcial. Pueden formularse citas con la indicación expresa de su procedencia y conservando el sentido del contexto. Es una publicación oficial de la Universidad. Las opiniones expresadas en los trabajos son de exclusiva responsabilidad de sus autores, no expresando el prensamiento del señor Rector ni del Honorable Consejo Superior.

Hacia el bicentenario: San Juan, San Luis, Mendoza: ciclo de conferencias RADU / compilado por Susana Lahoz de Astorga - 1a. ed. - San Juan: Universidad Católica de Cuyo, 2010. 1 CD-ROM. ISBN 978-950-559-224-1 1. Historia Argentina. I. CDD 982.6

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AGUA Y BICENTENARIO. Mauricio Pinto1 1 - Introducción. Considerar la temática del agua con motivo del bicentenario de la revolución americana, es un ejercicio que no puede divorciarse de la connotación conmemorativa que impone tal oportunidad. Un bicentenario, en cuanto resulta en su naturaleza un aniversario, importa una recapitulación relativa a algún suceso. Recordemos que tal vocablo proviene del latín aniversarius, voz formada por la conjunción de annus (año) y versus (participio pasivo de vertere, cuyo significado es volver) y con ello conmemorar un bicentenario es volver hacia los últimos doscientos años de nuestra historia. El bicentenario de la revolución argentina y americana importa, entonces, que hace doscientos años distintos pueblos decidieron cambiar el orden existente e instauraron un proceso de conformación de las instituciones nacionales. Consecuentemente se presenta como una indiscutida oportunidad de analizar nuestro pasado, contrastarlo con el presente y aventurarnos hacia una imagen de nuestro futuro. Pero el ejercicio que pretendemos no es genérico sino atendiendo especialmente las relaciones que se conforman en torno a un recurso estratégico y vital como es el agua. Es quizás éste un tema de singular actualidad, si procuramos evaluar y eventualmente replantearnos las posiciones que se postulan actualmente desde los distintos sectores de interés o poder. Abogado egresado de la Universidad de Mendoza. Diplomado en Estudios avanzados en propiedades públicas y medio ambiente, de la Universidad de Zaragoza, España. Máster en Derecho Ambiental, de la Universidad Internacional de Andalucía, en el 2003. Doctor, en la Universidad de Zaragoza, en el 2009. Secretario e investigador del Instituto de Investigaciones de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Aconcagua. Jefe del departamento jurídico del Departamento General de Irrigación. Autor de numerosas publicaciones.

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Afirmamos ello en cuanto el ser humano está principalmente conformado por agua y depende de la misma para sobrevivir primero y para vivir dignamente luego. El agua para la vida es una necesidad indispensable del hombre y se relaciona directamente con su salud. Pero también ese recurso es indispensable para generar confort ambiental, producción económica, desarrollo cultural, aspectos todos que integran la vida individual y social, posibilitando la dignidad del hombre. Sin embargo, el panorama en el momento de la historia que transitamos no es halagador. Estudios internacionales2 señalan que una gran parte de la población mundial -unos 1.100 millones de habitantes del mundo subdesarrollado- no tiene aún, en pleno siglo XXI, acceso al agua potable o segura e incluso, países con poblaciones que reciben una dotación diaria insuficiente a pesar que generalmente, la disponibilidad física no escasea3. La situación se agrava si consideramos las presiones crecientes sobre el recurso que implica un crecimiento más que exponencial de la población humana, el aún mayor incremento de la actividad económica y la mejor calidad de vida, aspectos todos que importan una mayor demanda de un recurso finito4. 2 Programa de las Naciones Unidas para el (PNUD), Informe sobre Desarrollo Humano, 2006. Más allá de la escasez: poder, pobreza y crisis mundial del agua, Mundi-Prensa, 2006, disponible en http://hdr.undp.org/en/reports/global/hdr2006/. Programa mundial de evaluación de los recursos hídricos de las Naciones Unidas. 2° Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el Mundo, IV Foro Mundial del Agua, México, 2006, versión en lengua castellana editada por la Sociedad Estatal Expoagua Zaragoza 2008, S.A. disponible en http://www.unesco.org/water/wwap/publications/index_es.shtml

Programa conjunto OMS/UNICEF de monitoreo del abastecimiento de agua y del saneamiento. La evaluación mundial del abastecimiento de agua y el saneamiento en 2000, Ginebra, 2000. Disponible en http://www.who.int/water_sanitation_health/ monitoring/2000globs1.pdf, determinó que 1.800 millones de hogares en el mundo deben buscar el agua a distancias de hasta un kilómetro de sus hogares, lo que reduce significativamente el consumo por debajo de los niveles pertinentes.

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En este sentido, Global water partnership (GWP), Manejo integrado de los recursos hídricos, TAC Background Papers no. 4, Suecia, 2000, pág. 9, observa que la población mundial ha crecido con un factor aproximado de tres durante el siglo XX, mientras que el uso del agua ha crecido con un factor aproximado de siete. Igualmente, estima que un tercio de la población mundial vive actualmente en países que experimentan tensiones medianas a elevadas vinculadas al agua, factor que se espera que crezca al doble para el año 2025.

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Estas ideas iniciales nos presentan hoy por hoy una realidad preocupante, en cuanto es claro que el deficiente acceso al agua compromete el desarrollo humano e incluso la vida misma. Estos informes reflejan que más de tres millones de personas mueren al año por enfermedades vinculadas a la falta de suministro de agua o deficiencias en su calidad, siendo cientos de millones los que sufren enfermedades asociadas. Justamente esta realidad es la que exige que en un momento de conmemoración de un hecho histórico de amplio impacto en la vida social, como ha sido la Revolución de Mayo, nos replanteemos nuestro papel frente al agua en la historia, en el pasado, en el presente y -claro está- en el futuro. Producida la Revolución de Mayo, el contexto institucional que comenzó a desarrollarse de manera autónoma de la metrópolis fue percibiendo distintas exigencias cotidianas, regulándolas en un naciente derecho patrio, tanto en la llamada etapa del derecho intermedio como en la que posteriormente se corresponde a la consolidación definitiva de la organización institucional argentina5. 2 - La disposición de los ríos interprovinciales y su dominio. Es de destacarse que con seguridad una de las primeras preocupaciones generalizadas que se atendieron en torno al recurso hídrico en el proceso de conformación nacional se vinculó a las necesidades de navegación de los distintos pueblos a través de ríos que

La expresión “Derecho patrio intermedio” fue acuñada por Juan Bautista Alberdi en sus “Escritos póstumos”, (T. VIII, pág. 14), donde el célebre tucumano criticaba a Vélez Sarsfield por no haber considerado al proyectar el Código Civil, aquellas normas que fueron dictadas en el período intermedio que va desde la Revolución de 1810 hasta la organización constitucional nacional. En relación a las aguas, la expresión fue introducida en forma específica por Alberto Spota, (“La Legislación de aguas en el periodo intermedio”, Revista La Ley, Tº 2, 1936, págs. 138 y ss, en especial pág. 175). Guillermo Cano: “Régimen jurídico económico de las aguas en Mendoza durante el período intermedio (18101884)”, García Santos, Mendoza, 1941, pág. 21); entendía que en relación al régimen de las aguas el período intermedio se extendía hasta 1884, fecha de sanción de la primera ley en la materia dictada bajo el régimen institucional instaurado con la Constitución de 1853.

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atraviesan territorios bajo dominación de autoridades diversas. Esta preocupación, al igual que otras que consideraremos luego, refleja el riesgo de desacuerdo que puede existir entre las distintas jurisdicciones que regulan y gobiernan la vida de un cauce y que aparece latente desde la misma idea de ribereño: la voz rival, significativa de la persona que aspira a la vez a lo mismo que otro, tiene su raíz latina en rivalis, equivalente a ribereño, la que a su vez proviene de rivus (río)6. En general, internacionalmente la preocupación por el uso y disfrute de los cursos de agua comenzó por asegurar los mismos como vías privilegiadas de transporte y comunicación7. Y en la conformación institucional que comenzó hace dos siglos en nuestro país esto no fue distinto. Alberdi, jurista de gran influencia en la organización del régimen constitucional argentino; expresaba que “La libertad de comercio sin libertad de navegación fluvial es un contrasentido, porque siendo fluviales todos los puertos argentinos, cerrar los ríos a las banderas extranjeras, es bloquear las provincias y entregar todo el comercio a Buenos Aires. [...] Situados en las márgenes de los ríos casi todos los puertos naturales que tiene la República Argentina, la libertad fluvial significa la abertura de los puertos de las Provincias al comercio directo de la Europa, es decir, a la verdadera libertad de comercio”8. Pero esta advertencia del célebre constitucionalista tucumano responde a una necesidad percibida desde mucho antes en la historia institucional argentina. San Martino de Dormí explica con claridad que, en el proceso de formación constitucional del posterior estado federal argentino, los pactos interprovinciales pre constituyentes tuvieron en diversas ocasiones, presentes la regulación de aspectos propios de los

Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, voz rival, Madrid, 1970, pág. 1151.

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Salinas Alcega, Sergio, voz “Derecho Internacional de Aguas”, en Embid Irujo, Antonio (dir), Diccionario de Derecho de Aguas, Iustel, Madrid, 2007, pág. 603.

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Alberdi, Juan Bautista, “Organización de la Confederación Argentina, 3° ed., Besanzon (edición oficial), Imprenta de José Joaquín, Buenos Aires, 1858, págs. 69, 109, entre muchas otras páginas con idéntico ideario.

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ríos interprovinciales9, especialmente en relación a su navegabilidad10. El recurso hídrico se constituyó así, contradiciendo la fuente etimológica vinculada a la rivalidad, en un elemento de unión entre ribereños que conforma parte de la evolución hacia el estado federal argentino, que -como analizaremos luego- ha continuado en la fraternal relación entre las actuales provincias argentinas. El texto constitucional de 1853 introdujo de manera clara, entonces, la navegación de los ríos interiores como un motor de desarrollo nacional bajo reglas establecidas federalmente y acciones concurrentes entre el estado federal y las provincias (actuales arts. 26, 75 inc. 10, art. 75 inc. 18 y 125 CN). Sin embargo, esta unión no siempre se ha producido de manera sencilla. Siendo Argentina un país federal desde 1853, las relaciones y tensiones que caracterizan a este tipo de Estados no han sido extrañas, incluyendo ello algunas vinculadas a las aguas. Así, sólo dieciséis años después de constituido el poder federal y a nueve años de la incorporación de la provincia de Buenos Aires a la Federación Argentina, se inició un proceso de tensión entre el estado nacional y esa provincia que resultó sólo el primer capítulo de la puja hegemónica entre los poderes federal y federados en materia hídrica, San Martino de Dormi, María Laura: “Formación constitucional argentina”, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, págs. 79 y ss.) observa la contribución a la formación del derecho público constitucional argentino de los pactos, tratados y acuerdos en los que -con distintas denominaciones- participaron las provincias fundantes, considerando que los mismos son una importante fuente del derecho constitucional argentino. En tal sentido, precisa que aunque este derecho contractual preconstitucional era eminentemente instrumental -en cuanto buscaba por una parte la instrumentación de una unión nacional, y por otra resolver mediante “pactos” necesidades de la vida cotidiana (la guerra, el comercio, las cuestiones limítrofes, la navegación, la extradición de delincuentes, la lucha contra el indio, etc.), constituía un sistema de unión y compromiso recíproco entre las provincias, permitiendo que la unidad nacional subsistiera en potencia, como aspiración común.

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10 San Martino de Dormi, María Laura: “Documentos constitucionales argentinos”, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1994, pág. 1420). Observa diversos pactos preconstituyentes donde las provincias acordaron aspectos propios de los ríos interprovinciales, especialmente en relación a su navegabilidad. Por ejemplo, el Tratado del Pilar de 1820 establecía que: “… en los ríos Uruguay y Paraná navegarán únicamente buques de las provincias amigas, cuyas costas sean bañadas por dichos ríos”. Disposiciones similares son observadas por esta autora en otros tratados.

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tirantez que subsiste hasta nuestros días. En aquella oportunidad, en 1869, el gobierno nacional confrontó con las autoridades bonaerenses con motivo de la construcción del puerto de Buenos Aires sobre el Río de la Plata. Tanto la provincia de Buenos Aires como el estado nacional pretendían disponer del cauce del Río de la Plata para dar lugar a la infraestructura portuaria, disputa que conduciría a la célebre confrontación entre dos grandes personajes -de la época y de nuestra historia- en un debate parlamentario sobre el tema en el Senado de la Nación11. El gobierno de la Nación por una parte, pretendía una autorización legislativa para suscribir un contrato con Eduardo Madero y Compañía para la construcción del puerto y canalizaciones sobre el dominio hidráulico, concediéndole su posterior explotación al contratista. En tal trámite, el Poder Ejecutivo remitió al Congreso el 2 de junio de 1869 un proyecto de ley contrato para su aprobación, el que comenzó a tratarse el 14 de julio. La provincia de Buenos Aires entre tanto, por Ley del 19 de junio de 1869, autorizó a la gobernación a construir un ramal ferroviario y muelle en su punto terminal. En tal consideración, el gobierno provincial comunicó a su par nacional la sanción legislativa, observando que era una atribución de su potestad efectuar tales obras, aunque reconocía la potestad reglamentaria delegada constitucionalmente a la Nación. Esta discusión se encauzó políticamente en el trámite legislativo desarrollado en el Congreso, donde el Senador por Buenos Aires, Bartolomé Mitre, confrontó severamente con Dalmacio Vélez Sársfield, Ministro del Interior del presidente Sarmiento. En tal debate, la postura provincial descalificó la intención nacional de apropiarse del dominio de los recursos en cuestión en base a lo que luego se conoce como la doctrina del uti poddidetis iuris de 181012. Marienhoff, Miguel: “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas, Abeledo, Buenos Aires, 1939, pág. 297; Allende, Guillermo: “Derecho de aguas con anotaciones hidrológicas”, EUDEBA, Buenos Aires, 1971, pág. 249; Spota, Alberto G.: “Tratado de Derecho de Aguas”, T. II, Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1941, pág. 31 y ss. 11

12 Formalmente, los Reyes Católicos consideraron adquiridos sus dominios americanos cuando el 3 de mayo de 1493 el Papa expidió la bula inter caetera, por la que otorgaba a tales monarcas las tierras e islas descubiertas que no estuvieran sujetas al dominio actual de algún otro Señor cristiano. El dominio sobre las Indias y los bienes en ellas existente

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Con posterioridad, la Corte Suprema de la Nación sajó definitivamente estos conflictos en 1909 al pronunciarse sobre el dominio provincial sobre los ríos que se encuentren en los respectivos territorios de cada jurisdicción13, criterio que sin embargo no fue mantenido en relación a otros recursos -como el petrolero o el litoral marítimo-, con lo que la discusión continuó en relación a éstos hasta la Constitución de 199414. Resuelta la cuestión dominial, como veremos a continuación, se revitalizó la discusión desde el ángulo propio de la jurisdicción para regular su uso. 3 – La jurisdicción sobre las aguas interprovinciales. En forma paralela a la discusión dominial, el esquema federativo adoptado a partir de 1853-60 en Argentina impuso en el poder central -al decir de Amílcar Moyano15- una constante tendencia unitaria sobre la

era considerados por los monarcas no sólo como un poderío de soberanía pública, sino especialmente como parte de sus patrimonios. Ricardo Levene recuerda en este sentido una cédula real donde se refleja claramente esta concepción: “Por haber yo sucedido enteramente en el señorío que tuvieron en las Indias los señores de ellas, es de mi patrimonio y Corona Real el Señorío de los baldíos, suelos y tierra”; conf. Levene, Ricardo, Manual de Historia del Derecho Argentino, Depalma, 5º ed., Buenos Aires, 1985, págs. 96 y conc. De allí que hablamos de una sucesión del dominio originario del poder colonial en las provincias nacientes. Con esta base, el uti possidetis iuris de 1810 ha sido la fundamentación jurídica de la transferencia de títulos de la corona reinante a los estados que se conformaron en América en esa época: la nueva realidad institucional es vista como “sucesora universal de los soberanos de España sobre el territorio que desligó de la Corona por la guerra, y por lo tanto, de todo aquello sobre lo cual el Rey o la Corona o el Real Tesoro tenía dominio, con todo lo que a ese dominio le fuese accesorio”; conf. González, Joaquín V., Legislación de Minas, Librería e Imprenta de Mayo, 2° ed., Buenos Aires, 1905, pág. 211 13 Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re Gob. Nac. y Soc. del Pto. de Rosario c/ Prov. de Sta Fe (1909), Fallos 111:179 y Soc. del Pto. de Rosario c/Emp. Muelle y Dep. de Comas (1909), Fallos 111:197.

Art. 124 CN: [...] Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio. 14

Moyano, Amílcar, “El derecho ambiental en el estado federal argentino”, La Ley Gran Cuyo, Tº 2003 (agosto), pág. 439. 15

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jurisdicción provincial; siendo nuestra tesitura que las argumentaciones centralistas se renuevan y reiteran de manera cíclica con diversas ópticas que van desde la dominial, pasando -desde luego- por la cuestión jurisdiccional, hasta llegar en nuestros días a la materia ambiental16. En este sentido, Carlos Nino17, observa que la característica central de la estructura del poder en Argentina, que en parte se ha conformado gracias a comportamientos normativamente desleales, ha sido la constitución de un sistema híper presidencialista, en el que el Poder Ejecutivo Nacional absorbe funciones que deberían corresponder al Congreso, a la judicatura e incluso a las provincias en el esquema organizativo federal, refiriendo expresamente a la apropiación nacional de recursos naturales provinciales, aspecto que hemos referido al considerar el conflicto dominial. En ese contexto, pretendiéndose fortalecer interpretativamente en los hechos los poderes centrales por sobre el nivel competencial efectivamente cedido, se postularon a mediados del siglo XX distintas tesis18 que buscaban ver en los poderes delegados en la Nación la facultad para regular el uso de las aguas en aquellos casos en que las aguas resultaban interprovinciales19. Evolutivamente, son -quizás- las solitarias argumentaciones de Guillermo Cano, (en la IV Conferencia Nacional de Abogados realizada en Tucumán en 1936), las primeras consideraciones que -con exclusivo recurso al texto constitucional- mostraron con claridad la competencia 16 Pinto, Mauricio, “La Ley 26688: una ilegítima y unitaria norma de preservación de las aguas”, Scoones, Ana y Sosa, Eduardo (comp.): “Conflictos socio-ambientales y políticas públicas en la provincia de Mendoza, Observatorio Regional de Conflictos Ambientales, Oikos, Mendoza, 2005, pág. 422. 17

Nino, Carlos S., Un país al margen de la ley, Emecé, Buenos Aires, 1992, págs. 73 y ss.

Las posturas correspondientes a las llamadas tesis centralista, federal e intermediafueron analizadas en Cuarta Conferencia Nacional de Abogados, Bases para una legislación de aguas, Tucumán, 1936, cuyas declaraciones en la materia fueron publicadas en Jurisprudencia Argentina, T. 61, pág. 309. 18

19 La magnitud de la competencia fundada en esta materia es trascendental si entendemos que en Argentina el 91,3% de las aguas que escurren corresponden a cuencas interprovinciales, conf. Consejo Federal de Inversiones Los recursos hidráulicos de argentina, T° 6, CFI, Buenos Aires, 1969, pág. 85.

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provincial para regular las aguas interprovinciales. El maestro del Derecho de Aguas fundó en tal ocasión de manera minoritaria y sin adhesión alguna la denominada tesis federal, según la cual corresponde a las provincias acordar mediante tratados en relación al régimen de las ríos compartidos, pudiendo recurrir en caso de desacuerdo ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación a efectos de que ésta dirima el conflicto. Esta postulación en aquel entonces minoritaria y que suscitó un apasionante debate con uno de los mayores expertos en la materia20, fue en definitiva la postura que adoptó la Corte Suprema de la Nación al dirimir el conflicto entre La Pampa y Mendoza por el río Atuel21, reconociendo la potestad provincial de acordar sobre las aguas compartidas o acudir ante ese Tribunal para dirimir el conflicto. Cuando el equilibrio federal en torno a la regulación de los cursos de agua parecía restablecido, una nueva ola argumental revitalizó el conflicto. Bajo la excusa de la regulación mínima en protección ambiental que la Constitución habilita a la Nación, el Congreso Nacional ha dictado la Ley 25688. Esta norma, aunque anuncia regular aspectos ambientales, se limita a generar preceptos sobre la explotación del recurso con la gravedad de crear organismos de cuencas con camufladas facultades decisorias en clara violación a diversos preceptos constitucionales22. Es de destacarse que tales organismos -aunque creados en el texto de la Ley 25688-, nunca han sido implementados efectivamente con lo 20 Los maestros Cano y Spota entrecruzaron diversos artículos refutándose mutuamente. Ver al respecto Cano, Guillermo, “Ríos interestaduales”, Revista La Ley, Tº 3, sec. doct, pág. 67; Cano, Guillermo, “Los ríos interprovinciales”, Revista La Ley, Tº 3, sec. doct, pág. 82; y las consiguientes confrontaciones de Spota, Alberto, “Los ríos interestatales”, Revista La Ley, Tº 3, sec. doct., pág. 70; Spota, Alberto, “De nuevo sobre los ríos interestatales”, Revista La Ley, Tº 3, sec. doct., pág. 85. 21 Corte Suprema de Justicia de la Nación in re La Pampa, Provincia de c/Mendoza, Provincia de s/acción posesoria de aguas y regulación de usos (1987), Fallos 310:2479. 22 No sólo el art. 41 CN se encarga de aclarar que los presupuestos mínimos de protección ambiental que puede dictar la Nación son “sin alterar las jurisdicciones locales”, sino que además el art. 122 CN expresamente excluye a la autoridad federal de la organización de las instituciones provinciales. En este sentido, puede ampliarse en Pinto, Mauricio, “Consideraciones sobre la pretendida norma de presupuestos mínimos ambientales en materia hídrica. A propósito de la ley 25688”, Revista La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, martes 29 de abril de 2003, pág. 1.

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que dicha ley vigente por el momento no presenta eficacia que permita su discusión e impugnación judicial23. 4 - La evolución legislativa provincial. Una característica atendible en la materia que analizamos, es la temprana ordenación de los recursos hídricos que, desde la perspectiva legal, se produce a partir de la conformación de gobiernos patrios. Desde entonces, el régimen jurídico de las aguas ha avanzado desde la simple percepción del interés individual (expresado en normas destinadas a regir la mera vecindad entre individuos, propias de las regulaciones de vecindad civil) hacia la tutela del interés colectivo, tanto a partir de la regulación intervencionista estatal que imponía obligaciones sobre la forma de usar el agua en aras del beneficio social que deviene de la naturaleza pública del recurso (por ejemplo, la exigencia de uso actual y beneficioso bajo pena de caducidad o la coordinación entre usuarios en el tiempo de uso o ante escasez del recurso) como a partir de normas que buscan conciliar el uso de las aguas con las exigencias conservacionistas (las que analizaremos más adelante)24. Si bien el primer texto propiamente legal sobre aguas en Argentina se generará con la Ley mendocina de 1884, es destacable la regulación que en relación al agua se produce con anterioridad.

Debe advertirse en este sentido que la provincia de Mendoza sostuvo judicialmente la inconstitucionalidad de la Ley 25.688. Sin embargo la autoridad judicial entendió que el conflicto invocado por Mendoza carecía de un caso concreto y sólo tendía a una declaración consuntiva general sobre la validez de la norma, omitiendo pronunciarse (Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re Mendoza, Provincia de c/Estado Nacional s/acción de inconstitucionalidad, sentencia de 26 de marzo de 2009). 23

24 Cano, Guillermo: “Derecho, política y administración de aguas”, vol. 1, INCYTH, Mendoza, 1976, pág. 42, de manera similar, observa una evolución desde las normas que regulaban la relación hombre-hombre en base al interés propio de vecindad entre individuos, pasando por las que regulan la relación gobierno-hombre a efectos de encauzar la intervención del estado en el uso individual del recurso, siguiendo las que regulan la relación hombre-agua con fines conservacionistas independientes de las necesidades de los demás usuarios, para concluir en las que regulan la relación gobierno-agua mediante el establecimiento de políticas que encauzan a la Administración hídrica.

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Guillermo Cano25 al analizar el derecho vigente en Mendoza durante el período intermedio desarrolla los distintos antecedentes de aquella norma que demuestran la evolución que referimos a partir de la causa revolucionaria de 1810: el reglamento de policía de 1813, el reglamento del Cuerpo Capitular dictado entre 1820 y 1825 y el reglamento dictado por el gobernador Aldao en 1844. Otras provincias participaron en el movimiento regulador que referimos, como por ejemplo Santiago del Estero (en 1884), Catamarca (en 1896), Tucumán (en 1897). Junto a estas normas generales, también se consolidó la regulación de las realidades locales mediante diversos reglamentos destinados a ciertos canales y zonas de regadío. Así por ejemplo, en Mendoza se dictaron reglamentos específicos para la villa de San Martín (del 13 de enero de 1837), para la Acequia del Estado -actual Canal Jarillal- (de noviembre de 1842) y para el Canal Retamo (de agosto de 1852). Este último rigió para toda la cuenca del río Tunuyán por efecto del Decreto de fecha 24 de agosto de 1853.26 Pocas actividades han sido tan tempranamente reguladas como el uso de las aguas, siendo el desarrollo de los últimos doscientos años un tamiz evolutivo que ha perfeccionado el enfoque legislativo actual en ara de del buen uso y conservación de las aguas. En la actualidad, la generalidad de las provincias argentinas han dictado sus propios regímenes de agua, con la excepción por el momento de Santa Fe27 y Tierra del Fuego28. 25 Cano, Guillermo: “Régimen jurídico económico de las aguas en Mendoza. Durante el periodo intermedio (1810-1884)”, ob. cit., pág. 24/25 y 204 y ss. 26 Cano, Guillermo: “Régimen jurídico económico de las aguas en Mendoza. Durante el período intermedio (1810-1884)”, ob cit, pág. 25. 27 La provincia de Santa Fe no cuenta con un corpus iuris que aborde el uso del agua. No existe en esa jurisdicción código o ley general en la materia, ni leyes sectoriales. Existen sin embargo dos proyectos en discusión referidos respectivamente a una Ley General y a un Código de Aguas; ambos de técnica moderna, incluyen la totalidad de instituciones administrativas necesarias para la gestión del agua en relación a los distintos usos posibles. Sin embargo, lo cierto es que los mismos no se encuentran vigente, ni existe una perspectiva cierta de su sanción.

Al igual que la provincia de Santa Fe, la provincia de Tierra del Fuego no cuenta con un corpus iuris que aborde el uso del agua. No existe en esa jurisdicción código o ley general 28

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5- La administración de las aguas Otro aspecto de interés para analizar en la evolución producida en los últimos dos siglos es el que se corresponde a la organización institucional de la gestión del agua es decir, a la estructura administrativa o burocrática propia del recurso hídrico. Es que como explica Guillermo Cano29, las normas jurídicas pueden ser de naturaleza preceptiva -cuando presiden relaciones entre individuos, entre éstos y el recursos, entre individuos y el Gobierno o de organización y funcionamiento gubernamental. A éstas últimas nos referiremos en este apartado. Al producirse la revolución de mayo, distintos cabildos en cada una de las primitivas provincias iniciaron un período autónomo de gobierno con relación al antiguo modelo monárquico. Esta reformulación descentralizada de poder, conllevó en muchos casos la reestructuración funcional de los esquemas de administración y justamente ello ocurrió en materia hídrica en Argentina. Hasta 1810, sin excepción la gestión de las aguas se correspondían al paradigma monárquico y consiguientemente, la estructura estatal para atender el tema resultaba de matriz plenamente centralista. En este sentido, la Cédula de 1776 y la Ordenanza de Intendentes de 1782 encargaba a estos cuidar el reparto de aguas. Sin embargo, el 15 de octubre de 1810 el Cabildo de la provincia de Mendoza -tan sólo cuatro meses después de que el Cabildo se sumara al movimiento revolucionario30- dispuso la creación del cargo Regidor Juez en la materia, ni leyes sectoriales. Existe sin embargo un proyecto en discusión referido a un Código de Aguas, el que presenta una técnica jurídica y legislativa moderna, que incluye la totalidad de instituciones administrativas necesarias para la gestión del agua en relación a los distintos usos posibles. Sin embargo, lo cierto es que el mismos no se encuentra vigente, ni existe una perspectiva cierta de su sanción. Cano, Guillermo: “Evolución histórica y geográfica del Derecho de Aguas y su papel en el manejo y desarrollo de los recursos hídricos”, Asociación Internacional de Derecho de Aguas, Valencia, 1975, pág. 6. 29

30 El quiebre revolucionario que implicó el Cabildo de Buenos Aires del 25 de mayo de 1810 no importó un decisorio que alcanzara de manera directa a los restantes Cabildos provinciales, sino que fue necesario que cada uno de éstos se sumara al movimiento revolucionario. En el caso de Mendoza, conforme analiza Manuel Lugones, (El pronun-

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de Aguas31, iniciándose el primer antecedente en el derecho patrio de una autoridad específica en materia hídrica. La evolución institucional importó que luego esta autoridad se transformara en distintas figuras administrativamente dependientes del poder central de gobierno provincial, sistema de desconcentración burocrática que subsistió hasta 1894. En esta fecha, con el dictado de la segunda Constitución mendocina, se conformó una administración de raigambre constitucional investida de independencia política, técnica y económica suficiente para asegurar un sistema de gestión de las aguas profundamente autárquico32, que a ciamiento de Mendoza por la Revolución de Mayo, publicación documental, Junta de Historia, Mendoza, 1925), el 13 de junio de 1810 llegó a Mendoza la noticia de la revolución producida en Buenos Aires y la solicitud de la Junta allí instaurada de la designación de un diputado. A pesar de las distintas misivas arribadas desde el Gobierno de Córdoba en los días siguientes -desautorizando los sucesos porteños de mayo y solicitando el envío de fuerzas armadas para aplacarlos- se produjo en el Cabildo mendocino una serie de sesiones que arribaron a un Cabildo abierto extraordinario el 23 de junio de 1810, en el que bajo la presión popular se dispuso el reconocimiento de la junta revolucionaria y la elección del diputado solicitado por aquella (elegido el 25 de junio). Los sucesos revolucionarios mendocinos continuaron -con un eventual posicionamiento contrarrevolucionario de los funcionarios españoles por medio de la resistencia política basada en la fuerza armadahasta el Cabildo del 17 de julio, en el que se depuso al Subdelegado de la Real Hacienda y Comandante de Armas Facundo Ansay, consolidándose la decisión del 23 de junio referida. La disposición del Cabildo en este sentido, transcripta en Cano, Guillermo: “Régimen Jurídico Económico de las aguas en Mendoza; durante el periodo intermedio (1810-1884)”, ob. cit., pág. 203, establecía: “1810 - 15 de octubre - El muy ilustre Cabildo, Justicia y Regimiento elige los cabildantes para el año próximo de 1811 y en esta elección el Alcalde Ordinario de 1er. Voto, que lo era Don Joaquín de Sosa y Lima, propone la creación del cargo de Regidor Juez de Aguas (caso aquella Superioridad tenga a bien confirmar la creación de esta plaza) votando para este cargo por Don Antonio Montt. Como la elección de los cabildantes era elección canónica, Don Antonio Montt fue electo por unanimidad, habiendo sufragado por él las siguientes personas: Joaquín de Sosa y Lima (Alcalde Ordinario de 1er. Voto); Manuel José de Godoy y Roxas (Alcalde Ordinario de 2do. Voto); Jacinto Esíndola (Regidor electo Alférez Real); Francisco Xavier Correas (Regidor Electo Alcalde Provincial), Pedro José Pelliza (Regidor electo Defensor de Pobres y Menores)”. 31

Pinto, Mauricio y Andino, Marcela: “Entes reguladores con independencia funcional, política e institucional: una antigua solución del derecho mendocino en las modernas instituciones de control”, La Ley Gran Cuyo, T° 2003, pág. 797, nota a fallo Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sentencia del 23/09/2003 in re Obras Sanitarias Mendoza p/ inconstitucionalidad. 32

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partir de la Constitución de 1916 se denominó Departamento General de Irrigación. Este ente, una verdadera agencia independiente, se ha presentado durante el último siglo como un paradigma administrativo atendido por los distintos proyectos institucionales que han impulsado diversas provincias e incluso en la actualidad, responde al perfil deseable conforme los principios rectores de política hídrica que en el año 2003 han sido concertados en el ámbito del Consejo Hídrico Federal33. 6 - El agua como factor de unión social. Sin lugar a dudas el agua ha constituido un factor de unión social incluso desde épocas prehispánicas34, especialmente en lugares áridos donde el vital recurso presentaba un potenciado interés general. Las labores comunes para satisfacer las necesidades hídricas importaron que el agua se conformara como un verdadero factor de asociación comunitaria, de modo tal que en torno a cada área de consumo del agua

33 En este sentido, el PRPH nº 19 refiere a una autoridad única del agua de máxima jerarquía política dotada del mayor grado de descentralización administrativa y presupuestaria posible.

La trascendencia del agua en la realidad geográfica en lugares de escasez ha producido que su gestión sea anterior no sólo a la etapa que se inicia en 1810, sino incluso al surgimiento y consolidación de la civilización occidental en América. En este sentido, por ejemplo, María Verónica Godoy (“Los huarpes y su cultura”, Tintar, 2° ed., Mendoza, 1999, págs. 46 y 90) observa en el pueblo huarpe, antiguos pobladores del centrooeste argentino, el desarrollo de una etapa agro-alfarera a partir del año 500 A.C., con elementos de labranza y pequeñas redes de irrigación que se habrían mejorado con el aporte ingenieril de la influencia incaica. Agustín Álvarez, (Breve historia de la provincia de Mendoza, Imprenta Oficial y Escuela de Arte para Penados, Mendoza, 1932, pág. 17, observa que el establecimiento de la ciudad de Mendoza, primer asentamiento español en la región cuyana fundada por el capitán español Dn. Pedro del Castillo el 2 de marzo de 1561, fue concretado sobre un terreno ya culturizado previamente mediante la sistematización de canales y acequias, en “una vasta colonia agrícola al norte del río (Mendoza), del que habían derivado tres grandes canales, con los nombres de sus caciques principales: Allaime, Tobar y Zanjón Guaymallén, delineados, según le dijeron, por unos ingenieros enviados por Yupanqui, octavo emperador de la dinastía inca”. La extensión de esa colonia ha sido cifrada en unas 15.000 hectáreas bajo regadío al momento de la conquista, conf. Cano, Guillermo: “Reseña crítica de la legislación y administración de Aguas de Mendoza”, Mendoza, 1967, pág. 15. 34

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se constituyeron comunidades organizadas de usuarios. Al referir a la evolución de la legislación en relación a las aguas, advertimos que algunos de los primeros antecedentes en la materia provenían del régimen de gestión de los distintos canales que se conformaban. La construcción de estos canales hasta mediados del siglo XIX, estuvo librada al interés e iniciativa de los particulares y con posterioridad a esa época, la expansión del regadío y las zonas de cultivos se vieron beneficiadas a partir del fomento estatal35. Consiguientemente, las corporaciones de regantes presentan un origen consuetudinario, en cuanto las mismas se han ido integrando de acuerdo a las necesidades económicas y la paulatina ampliación de los cultivos36, lo que aunque se condice con la primera de estas etapas ha tenido continuidad en el tiempo hasta nuestros días. Esta espontánea conformación institucional, influenciada por la tradición española que llegó con la conquista, se manifestó a través de consorcios de usuarios de las aguas que el Derecho ha reconocido en la generalidad de países americanos y europeos y que en definitiva se basa en vínculos indisolubles de solidaridad social que hacen viables y eficiente los trabajos de utilidad común y la convivencia misma37. En este sentido, un sistemático estudio del tema, el maestro Joaquín López38 repasa con detalle el régimen que a medidos del siglo pasado correspondía a las comunidades de usuarios de aguas en 35 Cano, Guillermo: “Bosquejo del Derecho mendocino Intermedio de Aguas”, Instituto de Historia del Derecho Argentino, Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 1943. pág. 18. 36 Cano, Guillermo: “Régimen jurídico económico de las aguas en Mendoza durante el periodo intermedio”, (1810-1884), ob. cit., págs. 27 y 113.

Wauters, Carlos: “Función social y económica de los regadíos en la Argentina”, Buenos Aires, 1935. 37

López, Joaquín: “Organización de las comunidades de usuarios en la República Argentina”, Annales Iuris Aquarum, actas y documentos de trabajo de la Primera Conferencia Internacional de Derecho de Aguas, Asociación Internacional de Derecho de Aguas, Mendoza, 1968, págs. 237 y ss. En concreto, refiere la existencia de consocios de facto en Neuquén, Buenos Aires, Santiago del Estero, La Rioja, Jujuy y Salta, algunos de ellos con funcionamiento incluso contra legem y otros preter legem. 38

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Argentina y otros países, pudiéndose apreciar con facilidad que tales conformaciones eran una realidad generalizada, en muchos casos con existencia de facto que aún no había sido captada por las regulaciones jurídicas. Es decir, es común en la generalidad de los casos la constitución espontánea que hemos referido y su posterior regulación estatal -en muchos casos- a partir del siglo XIX. Estas comunidades de usuarios se caracterizaron fundamentalmente por la intervención de los interesados en los asuntos esenciales del cauce que los abastecía, participando en el acuerdo de las rentas necesarias para afrontar los trabajos de interés común. De este modo, en torno al recurso hídrico ha existido desde la conformación misma del movimiento patrio, una potenciación paradigmática de los valores participativos y democráticos que se extienden a otras facetas sociales -como la preocupación ambientalrecién a finales del siglo XX. Finalmente, debemos resaltar que el movimiento privatizador que bajo influencias del pensamiento neoliberal impulsado por ciertos organismos internacionales -principalmente financieros- se presentó a finales del siglo XX no pudo mellar la consolidación social que el manejo del agua presentaba a través de los usuarios. En un análisis previo, a partir del estudio de caso, hemos observado la profundización de la descentralización de la administración del agua en las comunidades de usuarios como una estrategia efectiva para retraer la presencia directa del estado en el sector39, alternativa clara frente a la reforma estatal que se propiciaba en esa etapa40.

Pinto, Mauricio y Andino, Marcela: “La reforma del estado en torno a las instituciones hídricas. El caso de Mendoza (Argentina)”, en XX Congreso Nacional del Agua y del III Simposio de Recursos Hídricos del Cono Sur, Mendoza, 2005. Aún así, en el estudio de caso también referimos las imperfecciones o resultados negativos del proceso. 39

Dromi, Roberto: “Empresas públicas. De estatales a privadas”, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, pág. 32 y ss.; realiza un análisis de los instrumentos en torno a la reforma estatal argentina, observando que en tal proceso se han utilizados distintos instrumentos con mayor o menor éxito en cada experiencia: privatización, concesión por iniciativa pública, concesión por iniciativa privada, licencia y permiso, provincialización, municipalización, cooperativismo, programa de propiedad participada, locación y administración. 40

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7- El acceso a las aguas. Guillermo Cano41 ha explicado claramente que no en todas las circunstancias se ha regulado el acceso a las aguas de igual forma; el destacado experto distingue tales variantes conforme la disponibilidad hídrica sea mayor a la demanda -propio de las etapas tempranas del desarrollo de las naciones, lo que suele generar un régimen de estímulo al uso- o la demanda supere la oferta hídrica -situación en que las leyes se tornan restrictivas en cuanto al acceso al recurso, fijando prioridadeso incluso, en las que el aumento de la demanda se relaciona con el progreso tecnológico, lo que conlleva limitaciones al acceso mediante el reuso obligatorio. Por nuestra parte42, analizado desde una perspectiva subjetiva el desarrollo producido sobre la prerrogativa de acceder al agua, observando una evolución de los institutos jurídicos en la materia, desde los decimonónicos uso común y uso especial, al servicio público y desde éste al paradigma de los derechos humanos y su tutela. El uso común del agua, entendiendo por tal el derecho de uso con fines de subsistencia se regula a partir del siglo XIX de dos maneras diferentes desde la óptica del derecho clásico. Por un lado, mediante el instituto del uso común en sentido estricto43, el que tenía lugar ante extracciones de agua para satisfacer necesidades individuales y que por su cuantía era imperceptible en cuanto el perjuicio que pudiera causar a terceros. Esta es la solución de la generalidad de normas decimonónicas en la materia, que autoriza a extraer agua de los cauces en baldes, sin derivar la corriente ni 41 Cano, Guillermo: “Evolución histórica y geográfica del Derecho de Aguas y su papel en el manejo y desarrollo de los recursos hídricos”, ob cit, pág. 11. 42 Pinto, Mauricio, Torchia, Noelia y Martín, Liber: “El derecho humano al agua. Particularidades de su reconocimiento, evolución y ejercicio”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008 43 Marienhoff, Miguel: “Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas”, V. Abeledo, 1939, Buenos Aires, pág. 729, ha definido el uso común del agua como aquel que realiza toda persona por su mera condición de tal, sin más requisito que la observancia de las disposiciones reglamentarias. Se distingue así de los usos especiales que procuran ampliar la esfera patrimonial de los usuarios. Esta prerrogativa, si bien desde un comienzo se identificó con un derecho natural del hombre, no se consideró un derecho subjetivo exigible hasta avanzado el siglo XX.

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menoscabar las márgenes. Por otro lado, de manera mediata, a través de la preferente concesión del uso especial para abastecimiento poblacional44. Cuando las extracciones de aguas fundadas en ese derecho natural producen alteración en la cantidad o calidad de las aguas, exceden las regulaciones propias de los usos comunes y deben regirse por las que corresponden a los usos especiales45. Esta solución legal se instrumentó mediante la concesión referida y responde a salvaguardar la cláusula sin perjuicio de terceros que tanta fuerza presentó en la liberal legislación positiva del siglo XIX. De tal modo, el derecho decimonónico ha desarrollado dos institutos para amparar el derecho natural al agua. Cuando el consumo no ha de impactar sensiblemente en el recurso, la ley permite su uso sin previa autorización y cuando el impacto es sensible, ya sea porque importa un gran consumo individual o porque la suma de los pequeños e imperceptibles consumos individualmente toma una escala apreciable, debe previamente obtenerse una concesión para abastecimiento poblacional, dándose lugar al uso común del agua que realiza cada individuo a través de la intermediación del uso especial concedido. De este modo, además de regular el consumo individual mediante el uso común, las clásicas normas dictadas en el siglo XIX normaron el uso especial del agua para distintas actividades, en particular el otorgamiento de concesiones para abastecimiento poblacional y con ello se avanzó en el preludio de lo que sería el régimen propio de los servicios públicos. Claro está, sin embargo, que disponer de agua potable en casa de modo continuo, sin tener que ir al pozo o al río como exigía el uso común, resultó un proceso lento y plagado de problemas técnicos, jurídicos, sociales y económicos. La sociedad urbana industrial buscó la resolución de todos esos problemas a través de la construcción de sistemas de distribución de agua potable, que han dado en denominarse modernos46. 44 Martín Retortillo, Sebastián: “Derecho de Aguas”, Civitas, Madrid, 1997, pág. 241. Gay de Montellaá, R. y Massó Escofet, Cristóbal: “Tratado de la Legislación de Aguas públicas y privadas”, T° I, Bosch, 3° ed., Barcelona, 1956, pág. 431.

Castello, Manuel: “Legislación de Aguas”, Universidad Nacional de Buenos Aires, Buenos Aires, 1921, pág. 291. 45

Matés Barco, Juan Manuel: “La conquista del agua. Historia económica del abastecimiento urbano”, Universidad de Jaén, Jaén, 1999. 46

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El uso común entonces, se identifica más con aquella primera etapa, donde había que ir a buscar el agua y su extracción no resultaba sensible al caudal, que con esta segunda, donde se crean sistemas de provisión domiciliarios de agua potable que, para abastecer a la totalidad de la población, deben extraer notorios caudales concesionados a tal fin y distribuirlos bajo un régimen de servicio público. La revolución industrial y el crecimiento de las ciudades se encontraban entre las causas pero, fundamentalmente, fueron los problemas sanitarios asociados a la propagación de epidemias los que determinaron en el siglo XIX, la conformación de los primeros sistemas modernos de agua potable y saneamiento. Ello no significa que no hayan existido incluso en la antigüedad empresas de este tipo. Sin embargo, es a mediados del siglo XIX cuando se generalizaron. La construcción de infraestructuras y la conformación y evolución de las empresas de provisión de agua potable y saneamiento han sido objeto de estudio e investigaciones recientes47. A partir de allí, el estado no cesó en su preocupación por proveer de agua y saneamiento a los centros urbanos. Con el advenimiento del estado de bienestar, se pone énfasis en la expansión de los sistemas, la generalización de los mismos y se crean las grandes empresas nacionales de servicios públicos, como Obras Sanitarias de la Nación en Argentina. En la actualidad, se ha producido un salto cuantitativo que ha superado el concepto y régimen de los servicios públicos. Esto, en cuanto se ha puesto en cuestión si el acceso al agua se corresponde con la categoría de tutela propia de los derechos humanos. Hoy en día, el derecho humano al agua ha sido reconocido en un gran número de documentos nacionales e internacionales, tales como tratados, declaraciones y otras normas48. Existe así una marcada tendencia a una consagración clara del derecho al agua en forma específica, propiciándose su reconocimiento 47 Matés Barco, Juan Manuel: “El servicio de abastecimiento de agua potable: estado de la cuestión”, Universidad de Jaén, 2001. 48 Un análisis de las distintas normas y documentos internacionales y nacionales puede verse en Pinto, Mauricio, Torchia, Noelia y Martín, Liber: “El derecho humano al agua. Particularidades de su reconocimiento, evolución y ejercicio”, ob. cit., págs. 30 y ss.

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en las cartas de derechos fundamentales49. Concretando esta tendencia, mediante la Observación General N° 15 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas, el derecho al agua se ha especificado dentro del campo de los derechos humanos a la salud, al nivel de vida y a la alimentación. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General el 16/12/1966 en su resolución 2200 A (XXI)50, reconoce “... el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, ... reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre” (art. 11) y “... el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental” (art. 12). La Observación General N° 15, ha especificado los arts. 11 y 12 del referido Pacto, entendiendo que el agua “es un bien público fundamental para la vida y la salud”, y que “el derecho humano al agua es el derecho de todos a disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”. De esta forma, ratificó el criterio de identificar el derecho al agua como un derecho humano amparado en el Pacto, tal como había sustentado previamente en los párrafos 5 y 32 de la Observación General N° 6 (1995) sobre derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores. El referido documento del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, vincula además el derecho al agua con el derecho al más alto nivel posible de salud (conf. párr. 1 del art. 12 del Pacto y la Observación General Nº 14 (2000) del mismo Comité, sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud) y al derecho a una vivienda y una alimentación adecuadas (conf. párr. 1 del art. 11 y Observación General Nº 4 (1991) del mismo Comité). Este derecho -entiende- también debe considerarse conjuntamente con otros derechos consagrados en la Carta Internacional de Derechos Humanos, entre los que ocupa un lugar Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re Defensor del Pueblo de la Nación c/Estado Nacional y otra, 18/9/2007, Revista La Ley del 03/10/2007, pág. 11, reconoce el derecho que referimos. 49

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Entrado en vigor el 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27 del mismo. 280

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primordial el derecho a la vida y a la dignidad humana. La vinculación del agua con la calidad de vida y con la satisfacción de otros derechos humanos, es en nuestra tesitura la base de una expansión conceptual del derecho al agua que hoy se está produciendo, generándose un planteo superador de la concepción que vincula tal prerrogativa humana a las necesidades vitales de subsistencia que amparaba el uso común: este paradigma implica mucho más que la manutención y exige no sólo una actividad planificadora sobre el mejor beneficio social al que se debe destinar el agua disponible, sino también en algunas circunstancias el otorgamiento de concesiones de uso especial que resulten una condición necesaria para la calidad de vida de los individuos. 8 - El cuidado de las aguas y la percepción ambiental. El cuidado de las aguas es un elemento que se remonta con seguridad mucho más allá de los últimos doscientos años; es que desde la misma planificación que realizó la corona española de la colonización americana se impusieron normas que procuraron preservar las fundaciones de la contaminación hídrica. Así, Carlos V ordena que cuando se funden ciudades en el nuevo mundo, se observe la inexistencia de ambientes hídricos contraproducentes cercanos, expresando “Que el terreno y la cercanía sea abundante y sano. Que no tenga cerca lagunas ni pantanos, en que se críen animales venenosos, ni haya corrupción de aires ni aguas”51. “De igual modo, con un evidente criterio planificador tendiente a disminuir preventivamente la vulnerabilidad poblacional, orienta los usos del espacio para que las actividades contaminantes se ubiquen aguas debajo de la población”. “Que los solares para carnicería, pescadería, tendería y otras oficinas que causas inmundicia y mal olor, se procuren poner hacia el río o mar, para que con mayor limpieza y sanidad se conserven las ciudades”52. A nivel local, en aquellos lugares de clara escasez del recurso, las autoridades coloniales velaron por la calidad de las aguas así, por 51

Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias, Libro IV, tit. 7, ley III.

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Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias, Libro IV, tit. 7, ley V. 281

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ejemplo, el Cabildo de Mendoza dispuso tempranamente prohibiciones sobre uso de los cauces por motivos de preservación hídrica, fijando el impedimento para que “ninguna persona lave ropa ninguna en la acequia del molino y la vengan a lavar a los pozos de agua que hay en esta ciudad por cuanto se bebe cuasi todo el pueblo de dicha acequia y las personas que se hallaren en ella lavando ropa sean presos y se les den cincuenta azotes atados al Rollo de la plaza y así mismo le condenen a cuatro pesos de multa”53. Sin embargo, será con el advenimiento patrio que se sustanciará una clara tendencia en relación al cuidado de las aguas. Daniel Alberto Sabsay54 destaca en este sentido que la solución de los incipientes conflictos ambientales de la cuenca Matanza-Riachuelo aparece como preocupación desde los inicios de la historia argentina, refiriendo que en 1811 la Primera Junta de gobierno dictó una resolución en la que se manifestaba en contra de ciertas actividades lesivas para la salud pública vinculadas a tal cauce. Brailovsky y Foguelman en su excelente análisis histórico-ecológico55, recuerdan que esta contaminación del Riachuelo provocó alguna reacción en las autoridades, refiriendo un Decreto en 1822 que dispuso alejar del área urbana ciertos depósitos e industrias -aunque entienden que estas medidas procuraban tutelar el aire pero no las aguas- y otra disposición en 1830, que prohibió arrojar al Riachuelo los desperdicios de las faenas de los saladeros. Pero la presencia de disposiciones en este sentido no debe significar que las mismas sean realmente eficientes o eficaces56. Y

Cabildo de Mendoza, Actas Capitulares de Mendoza, Tº III (1652-1675), Imprenta Coni, Buenos Aires, 1974, pág. 29. 53

Sabsay, Daniel A.: “La Corte Suprema de Justicia de la Nación y la sustentabilidad de la cuenca Matanza-Riachuelo”, La Ley, T° 2006-D, pág. 280. 54

Brailovsky, Antonio Elio y Foguelman, DINA: “Menoria verda. Historia ecológica de la Argentina”, Sudamericana, Buenos Aires, 2002, pág. 150 55

Mientras que la vigencia de una norma importa su exigibilidad jurídica, la eficacia de la misma indica que es aplicada efectivamente. La eficiencia, en cambio, importa la aptitud o idoneidad para cumplir el objetivo al que estaba destinada. La vigencia normativa no siempre es acompañada por la eficiencia que importa la aplicación efectiva y ésta última, no siempre resulta eficaz a los fines de satisfacer el interés que motivó la regulación. 56

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nuevamente en 1871 la provincia de Buenos Aires remetió contra el problema de contaminación que no había podido evitarse a pesar de las normas referidas, generándose en consecuencia un célebre conflicto judicial en torno a la contaminación de las aguas del Riachuelo. En su resolución, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó en 1887 claros conceptos que configuran los principios base del posterior Derecho Ambiental, como la prevención y la existencia de un deber erga omnes de preservar el derecho al ambiente de todos los habitantes57. Este tipo de percepción jurídica fue igualmente introducida en los textos legales que sobre aguas comenzaron a dictarse a partir del Derecho provincial58, evolución que continuará hasta la consolidación del moderno Derecho ambiental.

Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re podestá y otros c/ provincia de Buenos Aires (1887), Fallos 31:273: “El decreto de 14 de febrero de 1871, del Gobierno de Buenos Aires y la ley de esa provincia de 6 de septiembre del mismo año, retirando a los saladeros establecidos en Barracas, la autorización para continuar en ese punto, por exigirlo así la salud pública, no son contrarios a la Constitución, ni atacan el derecho de propiedad. Según la Constitución, la propiedad y el ejercicio de una industria lícita están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio y según el Cód. Civ. la propiedad está sujeta a las restricciones y limitaciones exigidas por el interés público o privado, correspondiendo establecer las primeras al derecho administrativo solamente. […] Nadie puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o industria. […] La autorización de un establecimiento industrial esta siempre fundada en la presunción de su inocuidad y no obliga al gobierno que la concedió, cuando esa presunción ha sido destruida por los hechos. […] El permiso se concede bajo la condición implícita de no ser nocivo a los intereses generales de la comunidad, sin que nadie pueda alegar un derecho adquirido de comprometer la salud pública y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad y especialmente con el ejercicio de una profesión o industria”. 57

58 Ejemplo de ello son los artículos 131 y 134 de la Ley mendocina de 1884 que expresamente castigan la contaminación de las aguas: - Artículo 131º: “Cuando un establecimiento industrial comunique a las aguas substancias o propiedades nocivas a la salubridad o a la vegetación, el Superintendente de Aguas dispondrá que se haga el reconocimiento facultativo y si resultare cierto el perjuicio, se mandará suspender el establecimiento industrial hasta que sus dueños adopten el oportuno remedio”. -Artículo 134: “Siempre que, en cualquier tiempo, las aguas adquieran propiedad nocivas a la salud o a la vegetación, por causa de la industria que fueron concedidas, se declarará la caducidad de la concesión, sin derecho a indemnización alguna para el concesionario”.

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El advenimiento del régimen jurídico tutelar del ambiente, proveniente de una nueva visión que sobre la naturaleza se genera en la era postindustrial59, ha repotenciado los instrumentos de tutela efectiva existentes y es así cómo desde una renovada óptica se replantean los viejos problemas no resueltos en materia de preservación. Por ello, seguramente a pesar de esta evolución que reseñamos, la Corte nacional nuevamente ha debido pronunciarse en el año 2008 en relación al Riachuelo, esta vez con base en los preceptos ambientales que surgen del art. 41 CN, condenando a las autoridades a desarrollar un plan efectivo para materializar una solución al mismo problema que provocó su fallo más de un siglo antes60. Sólo el tiempo dirá si la nueva técnica jurídica que importa las consideraciones ambientales ha de lograr mayor eficacia y eficiencia en los preceptos de calidad del agua, ya que como Goethe coloca en boca de Mefistófeles en su célebre réplica, “... toda teoría es gris, caro amigo y verde el árbol de oro de la vida”61. 9- Cambio climático y la eficiencia hídrica No es la intención de estas líneas referir a las causas y consecuencias generales del cambio climático. Dicho fenómeno, es claramente abordado y descripto por numerosos especialistas a los que remitimos en tales aspectos62. Tampoco pretendemos analizar los aspectos jurídicos que se han desarrollado en los ordenamientos nacionales e internacionales para Toffler, Alwin: “La tercera ola”, vol II, Hyspamérica Ediciones Argentina, Buenos Aires, 1980, pág. 284. 59

Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros (2008), Fallos 331:1622. 60

Goethe, Johann Wolfang: “Fausto”, trad. José Roviralta Borell, Jackson, Buenos Aires, 1948, pág. 62. 61

Panel intergubernamental sobre cambio climático-IPCC: “Cambio climático 2007: Informe de síntesis. Contribución de los grupos de trabajo I, II y III al cuarto informe de evaluación del grupo intergubernamental de expertos sobre el cambio climático”. [Equipo de redacción principal: Pachauri, R.K. y Reisinger, A. (directores de la publicación)], IPCC, Ginebra, Suiza, 2008, pág. 104. 62

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tratar de contrarrestar o mitigar las perturbaciones atmosféricas que la actividad humana ya ha concretado y prevenir las que aún no se producen, pero es de esperar que ocurran en el actual status quo. El problema del control de la concentración antrópica de gases atmosféricos de efecto invernadero es un complejo problema político, económico y jurídico que se ha enfrentado con fuerza desde el derecho internacional, acorde a la escala planetaria del inconveniente63. Por el contrario, nuestra intención es analizar en el contexto del presente trabajo algunas connotaciones que la contingencia planetaria que ocasiona el trastorno del clima presenta sobre las aguas. Es claro que el cambio climático que se pronostica desde ciertos ámbitos científicos es categorizable como un desastre o una catástrofe, en cuanto sin lugar a duda responde al concepto de suceso infausto y extraordinario que altera el orden regular de las cosas, superando -al menos inicialmente- la capacidad de respuesta de la comunidad afectada64. El CO2, desecho inevitable de la vida misma, ha aumentado por la actividad antrópica a niveles que pondrían en riesgo esa misma vida, sin que el hombre lo haya podido prevenir eficazmente. Es así como expertos respetables nos alertan de un presente ya indeseable y -de no revertirse la situación- un futuro apocalíptico, donde se considera la ruptura irreversible de los equilibrios ecosistémicos actuales, la pérdida de superficies terrestres -densamente habitadas algunas de ellas- por el aumento del nivel marino, sequías, escasez de agua, déficit alimentario, inundaciones, etc. Más concretamente, se anuncia la probabilidad de que en las regiones secas de latitudes medias y en áreas dependientes de la nieve y del deshielo -como las propias del centroeste, noroeste y la región

En especial, la convención marco sobre cambio climático, suscripta en Río de Janeiro en 1992. Un análisis de la Convención y su gestación puede verse en Estrada Oyuela, Raúl: “Apuntes para interpretar el convenio marco sobre cambio climático”, en Evolución reciente del Derecho Ambiental Internacional, AZ, Buenos Aires, 1993, pág. 273. Igualmente, complementando dicha Convención, el Protocolo de Kyoto, suscripto en 1997, entre otros. 63

Mathus Escorihuela, Miguel et al: “Derecho ambiental y de los recursos naturales”, Artes Gráficas Unión, Mendoza, 2006, pág. 170. 64

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patagónica argentina-, debido a la alteración de las precipitaciones de lluvia y de la evapotranspiración, se produzca una afectación notable de la disponibilidad de agua, extremo que se agravaría con el crecimiento de la población y el cambio económico y de los usos de la tierra y en particular, la urbanización. Según las proyecciones, las pérdidas de masa generalizadas de los glaciares y las reducciones de la cubierta de nieve de los últimos decenios se acelerarían durante el siglo XXI, reduciendo así la disponibilidad de agua y alterando la estacionalidad de los flujos en regiones abastecidas de agua de nieve de las principales cordilleras. Con un grado de confianza alto, la escorrentía disminuiría entre un 10% y un 30% en ciertas regiones secas de latitudes medias y en los trópicos secos, debido a la disminución de las lluvias y a una tasa de evapotranspiración más alta. Se anuncia así, con un grado de confianza alto, la disminución de los recursos hídricos por efecto del cambio climático en numerosas áreas semiáridas; las áreas afectadas por sequías aumentarían en extensión, y ello podría repercutir negativamente en múltiples sectores: agricultura, suministro hídrico, producción de energía o salud y a nivel regional, la demanda de agua de riego aumentaría sustancialmente. Los impactos negativos del cambio climático sobre los sistemas de agua dulce contrarrestan con creces sus efectos beneficiosos (grado de confianza alto)65. Observaciones locales han determinado los efectos referidos, confirmando que los mismos ya conforman la realidad cotidiana que debe encauzar la gestión hídrica en Argentina. Distintos estudios son significativamente ilustrativos del retroceso existente en los glaciares patagónicos y cuyanos66. 65

Panel intergubernamental sobre cambio climático–IPCC: ob cit, pág. 7 a 10 y 49.

66 Leiva, Juan Carlos: “Impactos del cambio climático sobre los recursos hídricos en la Cordillera de los Andes. Un caso de estudio: evidencias, pronóstico y consecuencias en la cuenca superior del río Mendoza”, en Brown, Alejandro et al: “La situación ambiental argentina 2005”, Fundación Vida Silvestre Argentina, Buenos Aires, 2006, pág 387, entiende que “Los cambios climáticos acontecidos durante el siglo XX ya han alterado el ciclo del agua en las cuencas andinas. El cambio más visible está dado por los glaciares de montaña, que han disminuido su espesor, han perdido parte de su masa y han retrocedido sustancialmente durante los últimos cien años. Este proceso de retracción de los glaciares se ha visto enormemente acelerado durante las últimas décadas y es consistente con un calentamiento en las zonas montañosas de 0,6 a 1,0°C. Se trata de un proceso glo-

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En esta perspectiva, el derecho -como instrumento de desarrollo de políticas- debe atender las distintas facetas que la gestión humana exige en aras del bien común. Claro que hasta ahora, en la medida en que los riesgos que acechan a las personas han aumentado, el orden legal se ha mostrado ineficaz a la hora de prevenir el desastre climático anunciado. Sin embargo, debemos atender que los desastres, sean naturales o antrópicos, no sólo deben ser intervenidos preventivamente mediante una disminución del riesgo de ocurrencia, sino también mediante una disminución de la vulnerabilidad de la población afectada. Es que en caso de que se produzca un evento catastrófico, el efecto dañino del mismo puede ser evitado o al menos disminuido, si la vulnerabilidad de la población es acotada. La vulnerabilidad ha sido referida como la debilidad de comunidad frente a una amenaza de un fenómeno natural o provocado por el hombre, debiendo ser analizada en conjunto con el riesgo de catástrofe a la hora de establecer políticas, planes y programas67. Este juego entre riesgo y vulnerabilidad, nos lleva a que si bien parte de la ciencia puede estudiar la causa del fenómeno atmosférico y –en lo que al derecho corresponde- su regulación para prevenir y mitigar la acumulación de gases de efecto invernadero, otra parte de la ciencia también debe estudiar los efectos de tal fenómeno y su regulación. De este modo, el problema presenta dos frentes simultáneos de atención: la disminución del riesgo de probabilidad de alteraciones climáticas causadas por la acumulación excesiva de gases en la atmósfera, aspecto atendido por las normas que procuran prevenir y disminuir la concentración atmosférica de CO2 y otros gases y la regulación de conductas frente a los inevitables efectos no deseados de la concentración de tales gases.

bal que afecta a toda la Cordillera de los Andes y que ha sido investigado y documentado en los Andes Centrales de Mendoza y San Juan y en los Andes patagónicos. Dicho proceso está asociado, en muchos casos, con tendencias negativas en el escurrimiento de los ríos cordilleranos”. En sentido análogo, Greenpace: “Cambio climático: futuro negro para los glaciares”, Greenpeace Argentina, Buenos Aires, 2004. Mathus Escorihuela, Miguel et al: “Derecho ambiental y de los recursos naturales” , ob cit, pág. 177. 67

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Desde esa óptica, puede aseverarse que el bienestar y desarrollo humano presentan ante el problema del cambio climático al menos dos barreras de protección68. Una, desde las políticas que -instrumentadas normativamente- procuran contrarrestar el problema del cambio climático en sí mismo atendiendo el problema atmosférico. La otra, desde las políticas que importan la regulación de la vida humana frente al escenario del inevitable cambio climático. Estas últimas atienden cómo disminuir la vulnerabilidad -debilidad- de las poblaciones ante los efectos de la referida catástrofe ambiental. En esta vertiente, es en donde los institutos que el moderno derecho de aguas ha desarrollado o puede desarrollar para atender las relaciones humanas en uno de los escenarios pronosticados: las sequías y escasez de agua. Debe tenerse presente que a pesar de la relativa abundancia de agua en la naturaleza69 por lo general no se encuentra disponible en el lugar y el momento en que se necesita, lo que le confiere un carácter de recurso escaso. Esta situación, que resalta en zonas con una marcada aridez que provoca una situación de estrés hídrico, se agravará en el contexto climático que antes hemos referido para estas latitudes y se ve potenciada aún más por una utilización inadecuada del recurso en riesgo la satisfacción de demandas actuales y futuras. Por ello, se ha afirmado que “la escasez física actual del agua no es la cuestión principal en la mayoría de las regiones. Parece, más bien, que prevalecen las condiciones de escasez económica: hay bastante 68 Sin perjuicio de esta distinción metodológica entre normas referidas al cambio climático en sí mismo y normas que atienden la adaptación de las actividades humanas al cambio climático a efectos de disminuir la vulnerabilidad ante tal fenómeno, se ha observado la interacción entre ambas en cuanto el artículo 2 de la Convención Marco sobre Cambio Climático encierra dos estrategias simultáneas, una referida a atenuación -controlar la emisión de gases-, y otra referida a adaptación -ajustarse a los impactos del cambio climático-; conf. Nyong, Anthony: “Los efectos desestabilizadores en los trópicos: la vulnerabilidad de Africa”, en: “El clima visto desde el sur. El calentamiento global según los países emergentes”, Capital Intelectual, Buenos Aires, 2008, pág 97. 69 Se calcula que a nivel mundial anualmente precipitan unos 110.000 km3 de agua, de los que sólo pueden ser aprovechados unos 42.700 km3, es decir unos 7.400 m3/persona/año, conf. Organización de Naciones Unidas: “Comprehensive Assessment of the Freshwater Resource of the World”, 1997.

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agua para satisfacer las necesidades de la sociedad, pero hay pocos incentivos para lograr un uso inteligente y ahorrador de los recursos o para efectuar una asignación eficiente entre demandas alternativas”70. La creciente dificultad para garantizar la satisfacción de las demandas hídricas implica una mayor competencia entre los sectores usuarios del agua y entre quienes componen cada uno de esos sectores, tomando importancia en este sentido una correcta valoración del agua. A fin de subsanar estos conflictos, pueden impulsarse políticas de gestión hídrica que actúen sobre la oferta del recurso (basadas fundamentalmente en inversiones en infraestructura que permitan la captación, almacenamiento y distribución de las aguas en procura de un mayor suministro) o sobre la demanda del mismo (que buscan disminuir el consumo de agua por unidad productiva). Se estima que las inversiones tendientes al incremento del suministro de agua para los diversos usos serán requeridas en montos cada vez mayores71. Sin embargo, dicha política de gestión sobre la oferta, si bien aún es necesaria, ya no es condición suficiente para la solución de los problemas de suministro, manejo y protección del agua: el continuo incremento de las demandas lleva a la necesidad de recurrir a fuentes de agua cada vez más costosas, junto a problemas asociados a la contaminación y deterioro ambiental, dándose en consecuencia un cambio de orientación en las políticas hídricas necesarias. Por ello, gradualmente está ocurriendo un cambio hacia un nuevo enfoque que no ve sólo el suministro, sino también las demandas72. Gibbons, D.C.: “The economic value of water”, The Johns Hopkins University Press, Washington, citado por Sumpsi Viñas, José María et al: “Economía y política de gestión del agua en la agricultura”, Mundi-Prensa, 1998, pág 22. 70

71 Banco Interamericano de Desarrollo: “Estrategias para el manejo integrado de los recursos hídricos”, BID, Washington, 1998, pág. 1. Observa que desde 1961 el BID ha invertido casi 1.000 millones de dólares estadounidenses por año en proyectos relacionados con el agua, y que se prevé que dicha tendencia si intensifique en el futuro cercano. El monto total de la financiación de proyectos hídricos en el periodo 1961-1995 asciende a U$S 32.270 millones, lo cual representa el 25% del monto total de todos los préstamos del Banco.

Solanes, Miguel y Getches, David: “Prácticas recomendables para la elaboración de leyes y regulaciones relacionadas con el recurso hídrico”, BID, Washington, 1998, pág 1. 72

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Este avance en la gestión hídrica tuvo un fuerte desarrollo a partir del concepto de conservación del agua (water conservation) que evolucionó en Estados Unidos para referirse a aquellas actividades que tienden a reducir la demanda de agua y mejorar la eficiencia del uso del recurso. Posteriormente este concepto se ha ampliando para incorporar técnicas de ahorro de agua o de mejora de la gestión mediante inversión en la red de distribución, tarifación sobre volúmenes realmente consumidos, reutilización de aguas, información pública, etc.73 De este modo, el problema de la eficiencia hídrica puede resumirse en encontrar la manera de tener mayor disponibilidad neta (políticas sobre la oferta) y menor requerimiento neto de agua, lográndose el mayor rendimiento por unidad de recurso (políticas sobre la demanda)74. 10- El avance hacia una claridad política generalizada PRPH. La causa final de la organización estatal es el bien común y por ello su conformación y desenvolvimiento no puede resultar azarosa sino que debe estar encaminada a satisfacer esa causa. Para institucionalizar ese encaminamiento hacia el bien común se conforma la política, es decir, la manifestación del conjunto de objetivos generales y particulares necesarios para la sociedad y sus integrantes75. Irvin Fox incluye dentro de la política hídrica a las reglas básicas, los principios de organización y los procedimientos fundamentales que hacen al buen gobierno del agua76. Más allá del análisis crítico de este

73 Sumpsi Viñas, José María et al, “Economía y política de gestión del agua en la agricultura”, Mundi-Prensa, 1998, pág 28. 74 Un análisis de las posibles herramientas normativas puede analizarse en Pinto, Mauricio: “La percepción del cambio climático en los institutos del Derecho de Aguas. Una aproximación desde el régimen mendocino”, Revista de Derecho Ambiental, Abeledo Perrot, nº 18, abril/junio 2009, pág. 251.

Pinto, Mauricio, Torchia, Noelia y Martín, Liber: “El derecho humano al agua. Particularidades de su reconocimiento, evolución y ejercicio”, ob cit, pág 103 y ss. 75

Fox Irving K.: “Problemas de política hídrica”, Revista de Recursos Hídricos, vol. I, n°3, Ed. MOP-Secretaría de Recursos Hídricos, Buenos Aires, 1970, pág. 15 76

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concepto77, es indudable que la política es un presupuesto de los aspectos procedimentales que desarrollará la planificación y consiguientemente sin una política clara no es posible una acción útil. En la República Argentina aunque han existidos políticas nacionales en materia hídrica, el limitado alcance de las funciones del Estado Nacional ha restringido la eficacia en la materia. La falta de coordinación entre las distintas regiones sin dudas ha tenido mucho que ver con la inexistencia de objetivos y metas compartidas entre las mismas. Afortunadamente, sobre el plazo del bicentenario, el espíritu federal argentino ha primado frente a visiones sesgadas e intereses sectoriales, habiéndose concluido en acuerdos y tratados que potencian una política federal concertadas por las provincias argentinas78. Este, es el primer paso de muchos otros que deben realizarse para conseguir que las políticas ideadas se materialicen en acciones generales en todo el territorio patrio. 11- Reflexión final. Con motivo del bicentenario del movimiento revolucionario de mayo hemos procurado analizar los distintos aspectos que hacen a los recursos hídricos en estos doscientos años. Es de interés este ejercicio, no sólo por la situación de crisis hídrica reconocida que expusimos en la introducción de este trabajo sino

Rodríguez Arias, Julio: “Políticas y organización de una autoridad del agua”, en Documento de trabajo sobre aspectos jurídicos e institucionales, Comisión Tercera del Comité Ejecutivo Organizador del Congreso “El agua y el futuro de la economía regional”, pág. 9. 77

78 La distinción de la política nacional y la política federal puede apreciarse en el análisis que realiza Pedro Frías: “Introducción al Derecho Público Provincial”, Depalma, Buenos Aires, 1980, págs. 187 a 191); correspondiendo la primera de ellas al Estado Nacional en el marco de sus competencias y la restante al conjunto de autoridades -nacionales y provinciales- que surgen del régimen federal. Como expresión de la política federal en materia hídrica, los estados provinciales adoptaron los principios rectores de política hídrica mediante un tratado denominado Acuerdo Federal del Agua suscripto el 08/08/2003. Sobre los mismos, puede consultarse a Enriquez, Ignacio Oscar y Magnani, César Raúl: “Hacia una política hídrica para la República Argentina”, en: “Incorporación de los principios de la gestión integrada de recursos hídricos en los marcos legales de América Latina”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pág 123.

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especialmente por la complejidad general que presenta actualmente el desarrollo de los asuntos y políticas públicas79. La historia transitada nos demuestra cómo el agua en el desarrollo nacional ha generado y potenciado las tensiones propias del federalismo, tensiones que deben concluir en el equilibrio entre lo general y lo local. Es seguramente éste uno de los grandes desafíos que se presentan hacia el futuro, siendo el camino adecuado la concertación regional entre las provincias que comparten recursos hídricos. También es posible advertir que en torno al recurso hídrico se ha conformado una institucionalidad muy particular desde el mismo nacimiento de la patria, que conjuga por un lado la independencia técnica y política de las autoridades estatales con la notoria participación de los usuarios aglutinados en consorcios. Esto muestra que a través de los años el vital elemento se ha manifestado como un significativo articulador de las necesidades sociales, aspecto que seguramente debe ser potenciado en el futuro. Parte de esta institucionalidad, se refleja en la temprana regulación que el recurso hídrico encontró en las leyes provinciales. Los viejos y nuevos textos legislativos dictados en cada provincia son el reflejo de la diversidad geosocial existente y ha permitido adecuar el orden normativo a las necesidades de cada región. Sin lugar a dudas, la experiencia desarrollada en el derecho provincial comparado ha de permitir afrontar los futuros desafíos en la medida en que se presenten. Con seguridad, el desarrollo de los institutos que regulan el acceso al agua presenta por demás una clara direccionalidad hacia la tutela de la dignidad de la persona. Desde el antiguo uso común a la tutela del acceso al agua como derecho humano ha corrido mucha agua bajo los puentes, siendo necesario continuar dicho trayecto mediante una clara definición de las responsabilidades individuales y colectivas en la materia. También hemos podido observar que el cuidado de la calidad hídrica y ambiental se ha desarrollado en forma continua desde el inicio 79 Toffler, Alwin: “El shock del futuro”, Plaza & Janes, Barcelona, 1993, pág. 472 advierte con claridad que la política social se ha vuelto impredecible a causa de la incapacidad social de seguir el ritmo de los cambios contemporáneos, lo que afecta los procesos de decisión.

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de la argentinidad. Sin embargo, la visión postindustrial de la naturaleza exige reformular instrumentos y políticas, procurándose el logro de una gestión eficiente en materia de preservación de las aguas. Sin embargo y muy relacionado a otras facetas del problema ambiental, el fenómeno del cambio climático se presenta en la actualidad como un problema preocupante que cierne un futuro amenazante. Tal contingencia ambiental exige la inmediata reacción social mediante programas de disminución de la vulnerabilidad que permitan morigerar las consecuencias anunciadas mediante una adecuación de la oferta y la demanda del agua. Afortunadamente, sobre gran parte de los ejes temáticos que hemos analizados se ha conformado un consenso político entre las distintas provincias que componen la República Argentina. Esta claridad de pensamiento, ilustrada por medio centenar de principios de política hídrica concertados federalmente, es una fortaleza indiscutida a la hora de plantearnos el futuro que pretendemos construir.

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