Adopción, Sexo-Diversidad y No-Discriminación

LIBERTAD DE EXPRESIÓN Revista de Derechos Humanos · Año 2. Núm 3. Abril 2014-Septiembre 2014 · http://www.uv.mx/voz-pro-persona/

UNA VOZ PRO PERSONA, año 2, No. 3, abril 2014- septiembre 2014, es una publicación semestral gratuita editada por la Universidad Veracruzana a través del Programa de Derechos Humanos, Lomas del Estadio S/N, Centro, C.P. 91000. Xalapa, Veracruz. México. Tel. (228) 8421712, 8421700 ext. 11014, http://www.uv.mx/voz-pro-persona/. [email protected]. Editora responsable: Namiko Matzumoto Benítez. Reserva de Derechos al Uso Exclusivo N° 04-2010-102012322300-203, e ISSN: 2007820X, ambos otorgados por el Instituto Nacional del Derecho de Autor. Difusión y soporte digital vía internet a cargo del Departamento de Desarrollo de Software Académico de la Universidad Veracruzana. Responsable de la última actualización de este número: Namiko Matzumoto Benítez. Circuito Gonzalo Aguirre Beltrán S/N. Zona Universitaria, CP. 91090, fecha de la última modificación: 29 de septiembre de 2014. Las opiniones expresadas por los autores no necesariamente reflejan la postura del editor de la publicación. La reproducción por cualquier medio de los textos publicados en esta revista podrá hacerse siempre y cuando se cite la fuente, incluyendo el nombre del autor, el nombre y número de la revista y la dirección electrónica de la misma. Queda estrictamente prohibida la reproducción total o parcial de los contenidos e imágenes de la publicación sin previa autorización de la Universidad Veracruzana.

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DIRECTORIO DIRECTORIO INSTITUCIONAL Dra. Sara D.Ladrón de Guevara González Rectora

Mtra. Leticia Rodríguez Audirac Secretaria Académica

M.C. Clementina Guerrero García Secretaria de Administración y Finanzas

Mtro. José Luis Martínez Suárez Director General del Área Académica de Humanidades

Dra. Namiko Matzumoto Benítez Coordinadora del Programa de Derechos Humanos UV

CONSEJO EDITORIAL Dr. Sergio García Ramírez Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Dra. Claudia Martin Washington College of Law, American University

Dr. Diego Rodríguez Pinzón Washington College of Law, American University

Dr. José Antonio Guevara Bermúdez Director ejecutivo de la Comisión Mexicana de Derechos y Promoción de los Derechos Humanos A.C. (CMDPDH)

Mtra. Teresita del Niño Jesús Lucía Segovia Consultora externa en Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario

Dra. Ana Beatriz Lira Rocas Facultad de Economía - Universidad Veracruzana

DIRECTORIO DE LA REVISTA Dra. Namiko Matzumoto Benítez Directora

Fausto Pastoressa Valdés Formación y Edición

Imagen de cubierta tomada de: https://heraldodeoregon.wordpress.com/2011/04/14/libertad-de-expresion/

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EDITORIAL

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l PDHUV se complace en poner a su disposición y consideración el tercer número de la revista Una Voz pro persona, órgano oficial de difusión del Programa, que se ha conver-

tido en un espacio de reflexión y análisis de temas actuales que impactan en el goce y ejercicio pleno de los derechos humanos. Quienes integramos el PDHUV, estamos convencidos de que estos espacios contribuyen a impulsar una cultura de respeto y garantía de estos derechos y, como consecuencia, a su desarrollo jurídico. Nuestro reconocimiento a quienes colaboran en este número, ya que es a través de la reflexión sobre los retos que como sociedad enfrentamos en esta materia, que lograremos avanzar hacia el Estado constitucional de derecho que todos anhelamos.

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CONTENIDO

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LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y CAMPAÑAS ELECTORALES Luis Eduardo Coronel Gamboa

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ADOPCIÓN, SEXO-DIVERSIDAD Y NO DISCRIMINACIÓN Edwar J. Pérez

32 LA PROCEDIBILIDAD

DE LA ACCIÓN DE AMPARO FRENTE A LAS DESICIONES DE LAS AUTORIDADES INDÍGENAS EN COLOMBIA Alejandro Zúñiga Bolívar

56 COMUNICACIÓN INTERCULTURAL: Negociar entre los sentidos institucionales y patrimoniales Raciel D. Marínez Gómez

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LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y CAMPAÑAS ELECTORALES

Luis Eduardo Coronel Gamboa Licenciado en Derecho por la Universidad Veracruzana, con estudios avanzados en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario en la American University, Washington College of Law.

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ecientemente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, resolvió que el artículo 69 del Código de Elecciones del estado de Chiapas es inconstitucional, ya que al prohibir a los partidos expresiones que “denigren a candidatos, partidos e instituciones”, se está restringiendo de manera ilegítima la libertad de expresión. Lo anterior, como consecuencia de la reforma constitucional al artículo 41 apartado C, que contenía una prohibición de la misma naturaleza, pero que fue suprimida el pasado mes de febrero. Es decir, nos encontrábamos ante una disposición constitucional que, de facto, restringía de sobremanera a la libertad de expresión. El presente artículo, recupera los argumentos que defendí en el trabajo de investigación “Restricciones ilegítimas a la libertad de expresión”, elaborado cuando aún existía la restricción a nivel constitucional, pero sirve para exponer por qué la decisión de la Suprema Corte no representa un permiso para ensuciar la política y las campañas, sino simplemente, posibilita que la libertad de expresión desempeñe el papel que dentro de un sistema democrático, debe cumplir para su buen funcionamiento. En efecto, si observamos las resoluciones de órganos y tribunales nacionales e internacionales, podemos observar que todos coinciden en que la libertad de expresión no sólo es importante en cuanto derecho fundamental necesario para el desenvolvimiento de la personalidad de los individuos, sino que paralelamente juega un papel particularmente relevante en las sociedades democráticas y que, en consecuencia, su protección resulta indispensable. En este sentido, consideramos necesario profundizar el por qué y de qué manera se relaciona dicho derecho fundamental con un sistema democrático. Para efectos de este artículo, sostendremos que la democracia tiene dos dimensiones fundamentales: una sustancial, caracterizada por la existencia de una sociedad libre, no oprimida por un poder político discrecional e incontrolado, en la que se respetan y garantizan los principios y derechos consagrados en la norma fundamental de un Estado, donde los gobernantes responden ante los gobernados; y una dimensión formal o procedimental, en la que democracia responde al conjunto de reglas procesales para la toma de decisiones colectivas en el que está prevista y propiciada la más amplia participación posible de los interesados, debiendo concurrir, por lo menos, seis reglas:

1) Derecho a participar en la toma de decisiones colectivas o sufragio universal; 2) El voto de todos los ciudadanos debe tener el mismo peso; 3) Todos los ciudadanos que gozan de los derecho políticos deben ser libres para poder votar según la propia opinión, formada lo más libremente posible, en una competición libre entre grupos políticos organizados, en concurrencia entre ellos. 4) Deben ser libres también en el sentido de que deben ser puestos en la condición de elegir entre soluciones diversas, es decir, entre partidos que tengan programas diversos y alternativos; 5) Tanto para las elecciones, como para las decisiones colectivas, debe valer la regla de la mayoría numérica, en el sentido de que se considere electo o se considere válida la decisión que obtenga el mayor número de votos; 6) Ninguna decisión tomada por mayoría debe limitar los derechos de la minoría, particularmente el derecho de convertirse a su vez en mayoría en igualdad de condiciones1. En ambas dimensiones, como veremos, la libertad de expresión tiene un rol protagónico. En efecto, como se observa en la tercera regla procedimental para la existencia de una democracia, se habla de que “todos los ciudadanos deben ser libres para poder votar según la propia opinión, formada lo más libremente posible”. Esto se debe, a que esencialmente la democracia es gobierno de opinión, una acción de gobierno basada en la opinión, ya que las elecciones, finalmente, cuentan las manifestaciones individuales de voluntad, realizan el cómputo de las opiniones de los ciudadanos.

1 Bobbio, Norberto, Teoría general de la política, ed. Trotta, Madrid, 2009.

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Como acertadamente señala Giovanni Sartori:

“La cuestión principal es, naturalmente, que las elecciones deben ser libres. Sí, sin duda; pero también las opiniones deben ser libres, es decir, libremente formadas. Elecciones libres con opiniones impuestas, no libres, no conducen a nada. Un pueblo soberano que no tiene de suyo nada que decir, sin opiniones propias, es un soberano vacío, un rey de cartón. Y por lo tanto, todo el edificio de la democracia se apoya, en último término, en la opinión pública; y en una opinión que sea verdaderamente del público que de alguna forma nazca del seno de los públicos que la expresan”2. En este sentido, si el pueblo ejerce su gobierno mediante las elecciones, y su voto depende de su opinión sobre los asuntos públicos, la manera en que se forma la opinión pública se erige como una cuestión trascendental. La opinión pública es un elemento sustancial y operativo de la democracia. Aquella no es innata, es un conjunto de estados mentales difundidos (opinión) que interactúan con flujos de información. Los procesos de opinión se producen, según tres modalidades:

a) Un descenso en cascada desde las élites hacia abajo; b) Una agitación desde la base hacia arriba; c) Una identificación con grupos de referencia. En este punto, la primera de las modalidades es la que se presenta con mayor frecuencia. Karl Deutsh, con su modelo en cascada, representa a los procesos de opinión como chorros de aquélla, cuyos saltos se ven interrumpidos por estanques. Según esta teoría, los niveles de la misma son cinco: en lo alto, están las ideas de las élites económicas y sociales; en la segunda, las élites políticas y de gobierno; el tercer nivel, está constituido por la red de comunicaciones de masas y las personas que trabajan en ellos y que transmiten y difunden sus mensajes; el cuarto, está formado por los “líderes de opinión” en el ámbito 2 Sartori, Giovanni, ¿Qué es la democracia?, Alianza Universidad, Madrid, 1988.

local; y finalmente, todo confluye en el demos, en el estanque de los públicos de masas.3 El proceso descrito por esta teoría no es lineal, sino que se entremezcla continuamente, en un proceso dialéctico entre los niveles y al interior de cada uno de ellos. Es decir, existen retroalimentadores que otorgan autonomía a la opinión pública a través de complejos procesos de reequilibrio y de neutralización recíproca. Simultáneamente, al modelo de cascada se le añade y contrapone una agitación de la base hacia arriba, que Sartori llama bubbling-up. Aquí, el fenómeno de las quejas, las efervescencias y hasta los estallidos de opinión, se imponen desde abajo, produciéndose mareas de opinión que remontan la cascada.4 Por último, mencionamos que la tercera modalidad son las identificaciones. Eso quiere decir que las opiniones de cada individuo también derivan de grupos de referencia como la familia, grupos de coetáneos, el grupo de trabajo y eventuales identificaciones partidistas, religiosas, de clase, étnicas y muchas otras.5 Resulta evidente, que por lo menos para las primeras dos modalidades, la libertad de expresión es condición necesaria. Para que exista el proceso dialéctico dentro del modelo en cascada, se requiere que todos los participantes tengan la posibilidad de integrar su opinión y toda clase de informaciones al “mercado de ideas”, para conseguir equilibrio y contrapesos, de lo contrario, las opiniones son completamente impuestas desde la cúpula (característica de los sistemas totalitarios), con lo cual, no podríamos hablar de una sociedad libre y democrática. Por eso, el impedir que uno o varios individuos o grupos ejerzan su libertad de expresión, ocasiona una interferencia que distorsiona al sistema, desequilibrándolo. En este sentido, es importante que:

“los medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que, a priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, 3 Deutsh, Karl W., Los nervios del gobierno. Modelos de gobierno y control políticos, Paidos, Buenos Aires, 1985. 4 Sartori, Giovanni, ¿Qué es la democracia?, Op. Cit. Supra nota 2. 5 Ídem.

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sean verdaderos instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios de comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a los requerimientos de esa libertad”6. Para ello es indispensable que los miembros del tercer piso de la cascada (medios de comunicación), tengan líneas editoriales e informativas diversas y plurales, por lo que debe estar prohibido dentro de los Estados cualquier clase de monopolio respecto de ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, así como ofrecer garantías de libertad e independencia a los periodistas. En este sentido, la libertad de expresión incluso se puede ver afectada sin la intervención directa de la acción estatal, recordando que los Estados no sólo tienen el deber de respetar (obligación negativa) los derechos humanos, sino también de garantizarlos (obligación positiva), aun en las relaciones entre particulares, para asegurar la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, siguiendo la teoría del Drittwirkung7, como ha sostenido la SCJN:

“La formulación clásica de los derechos fundamentales dirigidos únicamente frente al poder público, ha resultado insuficiente para dar respuesta a las violaciones a dichos derechos por parte de particulares. En este sentido, resulta innegable que las relaciones de desigualdad que se presentan en las sociedades contemporáneas, y que conforman posiciones de privilegio para una de las partes, pueden conllevar la posible violación de la parte más débil. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no ofrece ninguna base textual que permita afirmar o negar la validez de los derechos fundamentales entre particulares; sin embargo, esto no resulta una 6 Corte I.D.H., La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 34. 7 Fix – Zamudio, Héctor, La protección jurídica y procesal frente a los grupos de presión, Protección jurídica de los derechos humanos. Estudios Comparativos. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 1999.

barrera infranqueable, ya que para dar una respuesta adecuada a esta cuestión se debe partir del examen concreto de la norma de derecho fundamental y de aquellas características que permitan determinar su función, alcance y desenvolvimiento dentro del sistema jurídico. Así, resulta indispensable examinar, en primer término, las funciones que cumplen los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico. A juicio de esta Primera Sala, los derechos fundamentales previstos en la Constitución gozan de una doble cualidad, ya que se configuran como derechos públicos subjetivos (función subjetiva), por el otro se traducen en elementos objetivos que informan o permean todo el ordenamiento jurídico, incluyendo aquellas que se originan entre particulares (función objetiva). En un sistema jurídico como el nuestro –en el que las normas constitucionales conforman la ley suprema de la Unión-, los derechos fundamentales ocupan una posición central e indiscutible como contenido mínimo de todas las relaciones jurídicas que se suceden en el ordenamiento. En esta lógica, la doble función que los derechos fundamentales desempeñan en el ordenamiento y la estructura de ciertos derechos, constituyen la base que permite afirmar su incidencia en las relaciones entre particulares. Sin embargo, es importante resaltar que la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, no se puede sostener de forma hegemónica y totalizadora sobre todas y cada una de las relaciones que se suceden de conformidad con el derecho privado, en virtud de que en estas relaciones, a diferencia de las que se entablan frente al Estado, normalmente encontramos a otro titular de derechos, lo que provoca una colisión de los mismos y la necesaria ponderación por parte del intérprete. Así, la tarea fundamental del intérprete consiste en analizar, de manera singular, las relaciones jurídicas

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http://www.contratiempo.mx/#!En-riesgo-libertad-de-expresión/c1kod/666A3DF9-5E64-4DE8-8A9B-7C813E4435C7

en las que los derechos fundamentales se ven encontrados con otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos; al mismo tiempo, la estructura y contenido de cada derecho permitirá determinar qué derechos son sólo oponibles frente al Estado y qué otros derechos gozan de la pretendida multidireccionalidad”8. Tal supuesto de violaciones a la libertad de expresión sin una acción positiva del Estado, podría llegar a configurarse, por ejemplo, cuando “por efecto de la existencia de monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicación, se establecen en la práctica medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones”9, intentando, de esta forma, moldear la opinión pública desde un solo punto de vista. Dada la importancia de la libertad de expresión en una sociedad democrática y la elevada responsabilidad que ello entraña para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicación social, el Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circu8 SCJN. Amparo en revisión 410/2012. Seguros Inbursa, S.A., Grupo Financiero Inbursa. 21 de noviembre de 2012. Cinco votos. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González. 9 Corte I.D.H., La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85. Op. Cit. Supra nota 6, párr. 56.

lación de la información sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo […] y asegurar condiciones estructurales que permitan la expresión equitativa de las ideas10. Si bien no existe una forma posible de asegurar que la opinión se forme de manera autónoma, ya que siempre existirán influyentes e influidos, es menester la existencia de un “mercado de ideas”, en el que las opiniones e información compitan entre ellas, procurando que las personas tengan el mayor número de opciones para formar un criterio propio. El concepto de “mercado de ideas” fue formulado por el juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Oliver Wendell Holmes en su voto disidente en el caso Abrams v. US, en el que se permitió el castigo de ciudadanos que publicaron libelos simpatizando con el régimen comunista ruso, y que atacaba al gobierno de los Estados Unidos, al sostener:

“La persecución de la expresión de opiniones me parece perfectamente lógica. Si no tienes duda acerca de tus premisas o tu poder, y quieres un resultado deter10 Corte I.D.H., Caso Kimel Vs. Argentina. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177, párr. 57.

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minado con todo tu corazón, naturalmente expresas tu voluntad en normas, y barres con toda oposición. Permitir la oposición parecería indicar que piensas que la expresión es impotente, o que realmente no te interesa el resultado, o que dudas o de tu poder o de tus premisas. Pero cuando los hombres se han dado cuenta que el tiempo ha diluido muchas ideas y destinos enfrentados, entonces podrán llegar a creer, aún más de lo que creen en los cimientos de su propia conducta, de que al ansiado bien supremo se llega mejor a través del libre intercambio de ideas; que la mejor prueba a la que puede someterse la verdad es el poder del pensamiento para conseguir ser aceptado en el mercado en competición con otros pensamientos contrarios; y que la verdad es el único fundamento sobre el cual pueden llevar a cabo sus deseos y aspiraciones sin riesgos ni peligros… Es un experimento, pero todo en la vida es eso. Cada año, sino es que cada día, tendremos que apostar nuestro supervivencia como sociedad a una profecía basada en conocimiento imperfecto. Mientras este experimento forme parte de nuestro sistema, creo que tendremos que estar siempre vigilantes para poner freno a quienes pretendan controlar la manifestación de ideas y opiniones, aun cuando las detestemos y creamos que están empapadas de muerta, a menos que el peligro sea tan grave e inminente para la seguridad del país, que deba usarse legítimamente la ley para controlar a los que incitan al mal”11. Por la necesidad de la pluralidad, la Corte IDH señaló que “para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a difundir la propia”12. 11 Voto disidente del juez Oliver W. Holmes, en el caso Abrams et al v. United States, 250 u.s. 616, SCUS. (Traducción nuestra). 12 Corte I.D.H., La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85. Op. Cit. Supra nota 6, párr. 32.

En este orden de ideas, en la solicitud de Opinión Consultiva a la Corte IDH, el Estado de Costa Rica plateaba la pregunta de si resultaría compatible con la libertad de expresión que únicamente los periodistas que estuvieran colegiados pudieran publicar o tener acceso a los medios masivos de comunicación, la Corte IDH estableció que la libertad de expresión es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática, indispensable para la formación de la opinión pública, por lo que debe existir la posibilidad de acceder a los medios para cualquier persona, independientemente de su formación profesional, ya que el ejercicio de éste derecho es conditio sine qua non para que los partidos políticos, los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin, condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones, esté suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no está bien informada no es plenamente libre. En consecuencia, la libertad de expresión se inserta en el orden público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse13. Así, es necesario, para la formación de una opinión pública independiente y autónoma que, al momento en que las opiniones e informaciones lleguen al estanque de los públicos de masas (quinto piso del modelo en cascada), se haya dado el proceso completo de equilibrios y contrapesos, por lo que la libertad de expresión debe tener el suficiente espacio para respirar que requiere. Pero no solamente es importante el pleno ejercicio de este derecho fundamental para el momento en que los electores se encuentran en las urnas para decidir quién los gobernará. En efecto, la democracia no se agota en dicha acción, es decir, también existe un ejercicio cotidiano de la misma. En efecto, como establece la Carta Democrática Interamericana: “son componentes fundamentales del ejercicio de la democracia la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la responsabilidad de los gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales y la libertad de expresión y de prensa14”. 13 Corte I.D.H., La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85. Op. Cit. Supra nota 6, párr. 69. 14 OEA. Carta Democrática Interamericana. Vigésimo Octavo Período Extraordinario de Sesiones. 11 De Septiembre De 2001.

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Tanto los diferentes sistemas regionales de protección a los derechos humanos y el universal,15 así como el máximo tribunal a nivel interno, han coincidido en cuanto al papel esencial que juega la libertad de expresión en la consolidación y dinámica de una sociedad democrática. En efecto, ésta posibilita el control democrático por parte de la sociedad a través de la opinión pública, que presiona al poder para hacer efectiva la transparencia de las actividades estatales, y promueve la responsabilidad y rendición de cuentas de los funcionarios sobre su gestión pública, razón por la cual debe existir un margen reducido a cualquier restricción del debate político o del debate sobre cuestiones de interés público. Sin una efectiva libertad de expresión, ejercida de manera amplia en materia política, la “democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana se empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo fértil para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad”16. En efecto, el ejercicio de la libertad de expresión, desde el periodismo o la literatura, siempre fue fuente de preocupación para los regímenes que aspiraban a controlar totalmente la vida. Contenía el germen de la inconformidad, de la rebeldía, era testimonio de las insuficiencias de una existencia sometida por ideologías o gobiernos. Por eso, durante el periodo del absolutismo, cuando los gobernantes y la iglesia católica reprimían las libertades esenciales, siempre buscaron silenciar a los ciudadanos; no únicamente porque éstos pensaran en forma contraria a sus dogmas, sino porque podrían mostrar a sus conciudadanos las carencias en sus vidas. Esta posibilidad de la libertad de expresión de actuar como catalizador social, es lo que le otorga un doble valor: el que le corresponde por sí misma, en su calidad de derecho fundamental; así como el papel que cumple en el conjunto de la vida social. Si bien se dice que todos los derechos humanos son interdependientes, en la libertad de expresión ésta característica se sublima, pues también tiene un papel funcional u operativo dentro del sistema de libertades en el que se circunscribe. Lo anterior, por el servicio que brinda a la existencia, subsistencia, ejercicio, desarrollo y tutela de otros derechos y libertades.

15 Corte I.D.H., Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, Op. Cit. Supra nota 6, párr. 116. 16 Ídem.

Como elocuentemente expuso el ex presidente de la Corte IDH, Sergio García Ramírez:

“Los restantes derechos padecen, declinan o desaparecen cuando decae la libertad de expresión. La defensa de la vida, la protección de la libertad, la preservación de la integridad personal, el respeto al patrimonio, el acceso a la justicia deben mucho a la libertad de expresión, desplegada como crítica o poder de denuncia, exigencia individual o colectiva. De ahí que el autoritarismo suela desplegarse sobre la libertad de expresión, como medio de evitar el conocimiento puntual de la realidad, silenciar las discrepancias, disuadir o frustrar la protesta y cancelar finalmente el pluralismo característico de una sociedad democrática. Y de ahí, también, que la “sensibilidad democrática” se mantenga en permanente estado de alerta para prevenir y combatir cualesquiera infracciones a la libertad de expresión, que pudieran traer consigo, en el futuro cercano o distante, otro género de opresiones”. Recapitulando, ha quedado demostrada la íntima relación que guarda la libertad de expresión con la democracia, primero, por la formación de la opinión pública, que debe ser nutrida con toda clase de informaciones y opiniones para el correcto desarrollo del sistema, segundo, para fomentar la rendición de cuentas y la respuesta de los gobiernos a las expresiones y necesidades sociales y, por último, al constituir un prerrequisito para el ejercicio de los derechos políticos, al ser la libertad de expresión la forma a través de la cual, principalmente la oposición obtiene la posibilidad de competir. Para finalizar este acápite, y por la claridad con la que expresa dicha relación, transcribimos un extracto del voto concurrente del juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Louis Brandeis, en el caso Whitney v. California:

“Quienes ganaron nuestra independencia creían que el propósito último del Estado era dar a los hombres libertad para desarrollar sus facultades, y que en su gobierno

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las fuerzas deliberativas debían prevalecer sobre las arbitrarias. La libertad para ellos tenía un valor como medio y como fin. Creían que la libertad era el secreto de la felicidad; el coraje, el secreto de la libertad. Creían que la libertad de pensar lo que se quiera y de decir lo que se piensa son medios indispensables para el descubrimiento y la propagación de la verdad política; que sin libertad de expresión y de reunión, el debate sería fútil; que con ellos el debate normalmente ofrece protección adecuada contra la diseminación de doctrinas perniciosas; que la mayor amenaza a la libertad es un pueblo inerte; que el debate público es un deber político; y que esto debe ser el principio fundamental del gobierno norteamericano. Ellos reconocían los riesgos que corren todas las instituciones humanas. Pero sabían que el orden no se puede garantizar solamente por el temor al castigo cuando ha sido infringido; que es aventurado oponerse al pensamiento, la esperanza y la imaginación; que el temor engendra represión; que la represión engendra odio; que el odio amenaza la estabilidad del gobierno; que el sendero de la seguridad se encuentra en la oportunidad de discutir libremente supuestos agravios y los remedios que se propongan; y que el mejor remedio para un mal consejo es uno bueno. Creyendo como creían en el poder de la razón aplicada por medio del debate público, desecharon el silencio

impuesto por la ley, que es la peor forma en que la fuerza se vuelve un argumento… El temor de daño grave no basta por sí solo para justificar la supresión de la libertad de expresión y de reunión. Los hombres temían a las brujas y quemaban mujeres. La función de la expresión es liberar al hombre de los grilletes del miedo irracional… Quienes ganaron nuestra independencia con una revolución no eran cobardes. No temían los cambios políticos. No exaltaron el orden a expensas de la libertad. Para esos hombres valerosos, confiados en sí mismos y en el poder de la razón aplicada libremente y sin miedo a través del gobierno popular, ningún peligro que emane de la expresión puede considerarse claro y presente, a menos que la incidencia del mal que se teme sea tan inminente que pudiera materializarse antes de que hubiera ocasión de debatirlo a fondo. Si hubiese tiempo para exponer al debate las falsedades y falacias, para evitar el mal a través de la educación, el medio que tendría que aplicarse no es el del silencio sino el de mayor expresión. Esa ha de ser la regla, si la autoridad ha de conciliarse con la libertad. Ese es, en mi opinión, el mandato de la Constitución.”17 17 Voto concurrente del juez Louis Brandeis, en el caso Whitney v. People of the State of California, 274 u.s. 357, 1927, SCUS.

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I. ANÁLISIS DEL APARTADO C DEL ARTÍCULO 41 CONSTITUCIONAL

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a reforma constitucional de 2007 no sólo se reguló quiénes pueden comprar espacio en radio y televisión para emitir juicios y opiniones en materia política, (puesto que se prohíbe la intención de influir en el electorado, y la expresión siempre tiene la intención de influir en el receptor del mensaje), al restringirlo a los partidos políticos, sino que, además, se establecen límites a lo que los partidos y sus candidatos pueden expresar. En efecto, el apartado C del artículo 41 constitucional establece que “En la propaganda política o electoral que difundan los partidos deberán abstenerse de expresiones que denigren a las instituciones y a los propios partidos, o que calumnien a las personas”18. Este párrafo está dirigido a prohibir las campañas “negativas”, como la implementada en contra de Andrés Manuel López Obrador en 2006, cuando se le asoció con Hugo Chávez, y la inestabilidad económica. Los que promovieron la introducción de esta disposición señalan que la misión de las campañas es transmitir las propuestas de los candidatos, no atacar a sus contendientes, ni a las instituciones. Entonces, la finalidad del apartado C es proteger la imagen de los candidatos, los partidos y las instituciones de los discursos “negativos”, así como conseguir campañas propositivas. En cuanto al primer punto, nos encontramos ante una colisión entre el derecho al honor y la libertad de expresión, que el constituyente resolvió en favor del primero. Pero veamos si esta decisión se apega a las obligaciones convencionales del Estado mexicano y si verdaderamente es una medida positiva para el desarrollo de la vida política. En un primer momento, ni la reputación ni el honor se encuentran reconocidos expresamente en el texto constitucional, sino que debemos acudir a los instrumentos internacionales que han sido ratificados por México que, como sabemos, juegan en clave constitucional al formar un cúmulo de derechos que integran el parámetro de regularidad constitucional.

18 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

En este sentido, el artículo 11 de la CADH establece:

“11. Protección de la Honra y Dignidad 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. En el mismo sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala:

“Artículo 17 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. El conflicto se presenta entre el derecho a la libertad de expresión en temas de interés público y la protección de la honra de los candidatos a cargos de elección popular, las instituciones y de los propios partidos políticos. Sobre este punto, representa una incoherencia que el discurso político y sobre personajes públicos se considere especialmente protegido, que la propia Suprema Corte haya sostenido que en esas cuestiones la protección constitucional a la libertad de expresión alcanza su máxima intensidad y, simultáneamente, el constituyente permanente instaure un régimen de especial protección pero de la honra de aquellos que, por la naturaleza de sus funciones, deben estar sometidos a un mayor escrutinio público.

Libertad de expresión y campañas electorales.

Es decir, ni siquiera los particulares, quienes deben gozar de una protección más amplia en contra de injerencias en su vida privada, o ataques a su honra y reputación, tienen un mecanismo de defensa de esta naturaleza. El apartado C del artículo 41 faculta al IFE para actuar como un censor, resolviendo qué spot, a su leal saber y entender, y sin necesidad de investigar sobre la veracidad de las aseveraciones, calumnia o denigra a los candidatos, partidos o instituciones.

Esto es, a todas luces, una restricción ilegítima a la libertad de expresión. Es verdad que la libertad de expresión no es un derecho absoluto, y que la honra de los individuos merece protección, pero las restricciones a la libertad de expresión deben tener carácter excepcional y no deben limitar, más allá de lo estrictamente necesario, el pleno ejercicio de dicho derecho y convertirse en un mecanismo directo o indirecto de censura previa. “Un sistema de control al derecho a la expresión en nombre de una supuesta garantía de la corrección y veracidad de la información que la sociedad recibe puede ser fuente de grandes abusos y, en el fondo, viola el derecho a la información que tiene esa misma sociedad”.19 En este sentido, nos encontramos ante un sistema dual de protección, pero implementado de manera inversa, una protección para las personas privadas, que deben atenerse a las posibilidades que les brinda la legislación civil para la reparación del daño moral, y una protección más intensa para aquellos que se encuentran en la hipótesis del apartado C del artículo 41, quienes tienen en el IFE a un garante de su reputación, al tiempo que de conformidad con la jurisprudencia internacional y nacional, gozan de un umbral de protección menor. En rigurosa sintonía con el absurdo de limitar a los ciudadanos la posibilidad de difundir sus opiniones sobre la materia más trascendente para una sociedad democrática, a través de los medios más eficaces para su transmisión, también decidieron, por el bien de las castas y maleables conciencias de los electores, que el discurso debe ser “positivo”. Es decir, más paternalismo informativo, propugnando por una política mojigata, cuando la discusión política, per ser, debe ser vehemente, robusta y crítica. 19 Corte I.D.H., La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85, Op.Cit. Supra nota 6, párr. 77.

Como sostuvo la Corte Europea de Derechos Humanos:

“Los límites de la crítica aceptable son, por tanto, respecto de un político, más amplios que en el caso de un particular. A diferencia de este último, aquel inevitable y conscientemente se abre a un riguroso escrutinio de todas sus palabras y hechos por parte de periodistas y de la opinión pública y, en consecuencia, debe demostrar un mayor grado de tolerancia. Sin duda, el artículo 10, inciso 2 (art.10-2) permite la protección de la reputación de los demás –es decir, de todas las personas- y esta protección comprende también a los políticos, aún cuando no estén actuando en carácter de particulares, pero en esos casos los requisitos de dicha protección tienen que ser ponderados en relación con los intereses de un debate abierto sobre los asuntos políticos… En términos más generales, la libertad de las controversias políticas pertenece al corazón mismo del concepto de sociedad democrática.”20 Lo anterior, no significa que el honor de los funcionarios o personajes públicos no deba ser protegido, sino que debe serlo de forma acorde con los principios del pluralismo democrático y sin desincentivar la discusión sobre asuntos de interés público, es decir el grado de intromisión admisible será mayor. La discusión sobre los candidatos de elección popular, sus errores, sus trayectorias y sus alianzas políticas, son cuestiones de primordial importancia, pues en las elecciones los ciudadanos no eligen qué decisiones se tomarán, sino quién estará facultado para decidir. Por eso “es de la mayor trascendencia que la gente pueda discutir el carácter y la competencia de los candidatos que buscan los votos de los ciudadanos. La importancia para el Estado y para la sociedad de la existencia de esas discusiones es tan vasta, y las ventajas derivadas de ésta son tantas, que sobrepasan por mucho, los inconvenientes que podrían provocar en las personas involucradas; por tanto, 20 Corte E.D.H., Case of Lingens v. Austria, Sentencia de 8 julio de 1986, Demanda Nº 9815/82, párr. 42.

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el daño ocasional a la reputación de los individuos debe ceder ante el interés público (…) El beneficio público derivado de la transparencia es tan grande, que la libre discusión sobre los candidatos debe ser privilegiada”.21 Las opiniones negativas sobre una persona que compite para un cargo público, deben estar igualmente protegidas que las opiniones que son recibidas con agrado o indiferencia, máxime, cuando “no existen las opiniones falsas. Por más perniciosa que pueda parecer una idea, su corrección no depende de la conciencia de jueces o jurados (o, en este caso, de la de los consejeros del IFE), si no de su competencia con otras ideas”.22 Rechazamos esta pretensión de instaurar al IFE como filtro de qué información resulta útil o no para el electorado, además de decidir en procedimientos sumarios si un spot denigra o calumnia a una persona o a un partido. En cuanto a la prohibición de denigrar a los partidos o a las instituciones, reiteramos que en una democracia, la legitimidad y fortaleza de las instituciones se arraigan y fortalecen gracias al vigor del debate público sobre su funcionamiento y no a su supresión. Por ejemplo, durante el pasado proceso electoral, el IFE impuso una multa al PAN por 1.8 millones de pesos por la transmisión de dos spots conocidos como “Rojo” y “Tú me conoces”.23 Si analizamos el primero de los spots, durante sus 31 segundos de duración se hacen las siguientes aseveraciones:

1) Mario Villanueva, preso en Estados Unidos, pactó con los narcos, este es el PRI de Peña; 2) Tomás Yarrington, es perseguido por Estados Unidos por proteger a los narcotraficantes, este es el PRI de Peña;

21 Voto razonado del Juez Burch, Caso Coleman v. Maclennan, 711, 98 P. 281 1908. 22 Cfr. SCUS. Case of Gertz v. Robert Welch, 418 U.S. 323, sentencia del 25 de junio de 1974. 23 México: Spot PAN contra PRI- Este es el PRI de Peña, puede consultarse en: , Fecha de consulta 5 de enero de 2014.

3) Veracruz, Tamaulipas, Chihuahua y Nuevo León, están azotados por la violencia, todos son gobernados por el PRI de Peña; y 4) La “Barbie” y el “Indio”, sanguinarios narcotraficantes, vivían cómodamente en el Estado de México, gobernado por Peña. Los cuatro puntos son ciertos: Mario Villanueva y Tomás Yarrington fueron gobernadores priístas, el primero está preso en los Estados Unidos y el segundo es investigado en ese país por sus presuntos vínculos con el Cártel del Golfo; Veracruz, Tamaulipas, Chihuahua y Nuevo León tenían altos índices de violencia y eran gobernados por priístas; y los dos narcotraficantes mencionados efectivamente vivían en el Estado de México, en medio de lujos, mientras Enrique Peña Nieto fue gobernador. Lo preocupante es que a pesar de que dichos datos eran verdaderos, y la información evidentemente de interés público, el IFE consideró que dicho spot “denigraba” la imagen del Partido Revolucionario Institucional. Es decir, el apartado C del artículo 41 ha sido interpretado en el sentido de que se puede denigrar con la verdad, aun cuando los señalamientos estén basados en la historia y puedan resultar útiles para el votante. Por eso se ha resaltado la necesidad de que el debate en temas de interés público sea desinhibido, robusto y abierto, pudiendo incluir ataques vehementes, cáusticos y desagradablemente mordaces sobre personajes públicos o, en general, ideas que puedan ser recibidas desfavorablemente por sus destinatarios y la opinión pública en general, de modo que no sólo se encuentran protegidas las ideas que son recibidas favorablemente o que son vistas como inofensivas o indiferentes. Estas son las demandas de una sociedad plural, tolerante y abierta, sin la cual no puede existir una verdadera democracia. Es precisamente en las expresiones que puedan ofender, chocar, perturbar, molestar, inquietar o disgustar, donde la libertad de expresión resulta más valiosa. Incluso, algunas veces, se deben tutelar ciertas falsedades, para proteger el discurso que importa.24 En esta línea, cuestionamos la legitimidad de cualquier persona o institución que pretenda erigirse 24 Cfr. SCJN. Amparo directo 28/2010. Demos, Desarrollo de Medios, S.A. de C.V. 23 de noviembre de 2011. Mayoría de cuatro votos. Disidente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Javier Mijangos y González., pp. 77 y 78.

Libertad de expresión y campañas electorales.

como corrector de contenidos del discurso político, ese no es el papel del Estado.

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Como sostuviera el juez Jackson en el caso Thomas v. Collins:

“La de proteger al público de las ideas falsas no puede ser tarea del Estado porque no tiene esa facultad. La esencia misma de la Primera Enmienda es la de prevenir que la autoridad asuma una posición de “guardián” de las mentes de los ciudadanos a través de la regulación de la prensa, la expresión y la religión. En este terreno, cada persona debe ser su propio guardián de la veracidad, porque nuestros antepasados no confiaron en el gobierno para separar lo verdadero de lo falso por nosotros. Ni yo lo haría. Esta libertad no fue protegida porque nuestros antepasados esperaran que su ejercicio fuera siempre agradable para aquellos en el poder, o que su uso fuera siempre sabio, moderado o útil para la sociedad. Como yo interpreto sus intenciones, esta libertad fue protegida porque ellos no conocían otra manera a través de la cual, hombres libres, podrían conducir la democracia representativa”25. No vemos por qué se debe sacrificar el ejercicio de la libertad de expresión ahí donde es fundamental, en el terreno político. Pensar que se está protegiendo al electorado de la manipulación a través de los medios, es adoptar una postura paternalista insoportable. Si lo que queremos es construir una democracia madura, debemos empezar por tratar a los ciudadanos como mayores de edad. Por eso, nos parece adecuado que ésta restricción haya sido suprimida de nuestro texto constitucional, y que la Suprema Corte de Justicia de la Nación haya decretado que limitaciones de esta naturaleza estatuidas en el ámbito local, son incompatibles con un sistema democrático en el que la libertad de expresión, debe gozar de preeminencia. —

25 Véase SCEU. Thomas v. Collins, 323 U.S. 516, sentencia de 8 de enero de 1945. (Traducción propia).

http://www.morena.org/photo

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Adopción, sexo - diversidad y no - discrIminación

Edwar J. Pérez Abogado cum laude en la Universidad Católica Andrés Bello, magister con especialidad en Derecho Internacional, en la Universidad de Cambridge (LL.M. Cantab.). Autor de varios artículos en las ramas del derecho internacional de los derechos

humanos y derecho constitucional. Ha participado en distintos casos ante el Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Imagen tomada de: http://www.absolutaustria.com/austria-permite-la-adopcion-por-parejas-del-mismo-sexo/

Resumen

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El artículo Adopción, Sexo-diversidad y no discriminación explora cuándo los Estados están obligados a reconocerle a las personas pertenecientes a la comunidad sexo-diversa el derecho a adoptar, y en el caso positivo, cuál es su extensión y cuáles son sus posibles limitaciones, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos. En concreto, el análisis se realiza con base en la Convención sobre los Derechos del Niño, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. En ese sentido, este trabajo de investigación estudia en primer lugar la institución de la adopción a la luz del principio del interés superior del niño, con el fin de concluir que, en principio, los Estados pueden regular la adopción a su criterio, en la medida que respeten y garanticen dicho principio. Posteriormente, se analiza la compatibilidad de la adopción por parte de integrantes de la comunidad sexo-diversa con el derecho internacional de los derechos humanos -específicamente los derechos a la protección familiar y al interés superior del niño, lo cual permitirá concluir que, prima facie, no hay razones para justificar una prohibición al derecho de adoptar por parte de la comunidad sexo-diversa. Como consecuencia de lo anterior, la tesis planteada consiste en que ninguna de las normas evaluadas prescribe algún impedimento ni a los individuos ni a las parejas de la comunidad sexo diversa a adoptar.

Abstract Adopción, Sexo-Diversidad y no discriminación (Adoption, Sexual Diversity and Non-Discrimination) explores if a State is obliged to recognized members of the LGBTI community a right to adopt children and, if so, to what extent must that right be recognized, under international human rights law. In particular, the analysis is done in accordance to the Convention on the Rights of the Child, the International Covenant on Civil and Political Rights, the American Convention on Human Rights and the European Convention on Human Rights. Thus, the mentioned research paper studies, firstly, adoption under the principle of the child´s best interest, in order to conclude that, in general, States may regulate adoption as they appreciate, insofar they respect the aforementioned principle. Afterwards, it analyzes the compatibility of adoption by members of the sexually diverse community with international human rights law, in order to conclude, prima facie, that there are no reasons that justify a prohibition of the right to adopt to the members of the LGBTI community. As a consequence of the aforementioned, it is understood that none of the studied norms forbids individuals or couples of the sexually diverse community to adopt.

I. INTRODUCCIÓN

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a legalidad de la adopción por parte de parejas homosexuales continua siendo un debate corriente, con mucha relevancia práctica para quienes pertenecen a la comunidad sexodiversa. Los cuestionamientos sobre su conformidad a derecho afectan, principalmente, a las parejas de la comunidad sexo-diversa que deseen adoptar, especialmente a aquellas familias de facto homoparentales en las cuales uno de los parientes no tiene reconocimiento legal sobre un hijo; y a los niños separados temporal o provisionalmente de ambos sus parientes o de alguno de ellos, cuyo interés superior debe garantizarse conforme a los estándares especiales de protección de los derechos de los menores de edad. El presente trabajo de investigación pretende determinar cuándo los Estados están obligados a recono-

cerle a las personas pertenecientes a la comunidad sexo-diversa el derecho a adoptar, y en el caso positivo, determinar su extensión y posibles limitaciones, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos. En concreto, el análisis se realizará sobre la base de la Convención sobre los Derechos del Niño, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Tal como se demostrará a continuación, en principio, ninguna de las normas evaluadas prescribe algún impedimento ni a los individuos ni a las parejas de la comunidad sexo diversa a adoptar. Las conclusiones a las que se arribarán serán realizadas exclusivamente con base en las normas jurídicas antes mencionadas, de tal forma que las aseveraciones aquí́ realizadas tan sólo servirán como un marco

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fuera del cual el Estado incumpliría sus obligaciones internacionales en la protección de los derechos humanos. No hará́ referencia a legislación nacional en particular, ni permitirá́ identificar ilegalidades de conformidad con el derecho doméstico. Servirá́ como guía para identificar la conformidad de las regulaciones que los Estados impongan en materia de adopción dentro de sus jurisdicciones con el derecho internacional.

II. LA ADOPCIÓN Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO

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a primera premisa que debe ser analizada con el fin de determinar cuando existe el derecho de los integrantes, de la comunidad sexodiversa a la adopción de niños de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos es el interés superior del niño, principio fundamental que debe orientar al procedimiento de adopción. En este sentido, el presente capítulo examinará el concepto del interés superior del niño con base en los tratados internacionales de protección de derechos humanos, y la especial obligación que tienen los Estados de atender a este principio durante el procedimiento de adopción. Se concluirá este capítulo estudiando el margen de apreciación que tienen los Estados para regular la adopción dentro de sus ordenamientos jurídicos nacionales.

1.1 El interés superior del niño y el rol del Estado en su protección El derecho internacional de los derechos humanos le brinda suma importancia a la institución jurídica del interés superior del niño. El interés superior del niño se encuentra reconocido en el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (en lo sucesivo “CDN”), donde se prevé que:

En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

Los distintos sistemas regionales de protección de los derechos humanos también han adoptado la provisión del interés superior del niño de forma constante como criterio de suma importancia para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas contenidas en los tratados regionales en los cuales se fundamentan estos sistemas. Por ejemplo, en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en lo sucesivo, CorteIDH) en su decisión al caso Fornerón e Hija vs. Argentina dispuso, en aplicación del artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que:

48. Toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho de un niño o niña, debe tomar en cuenta el interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia. 49. Respecto del interés superior del niño, la Corte reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de estos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”1. La CorteIDH además señaló, en su sentencia al caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, que “[e]l objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso”2. Por su parte, la Corte Europea de Derechos Humanos (en lo sucesivo, CorteEDH), en el marco del Sistema 1 CorteIDH, Caso Fornerón e Hija vs. Argentina, sentencia del 27 de abril de 2012, párrs. 48 y 49. 2 CorteIDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, sentencia del 24 de febrero de 2012, párr. 108.

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cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. http://www.webquest.es/wq/bachillerato/adopcion-parejas-del-mismo-sexo

Europeo de Derechos Humanos, a pesar de que no existe disposición que expresamente consagre el interés superior del niño dentro del Convenio Europeo sobre Derechos Humanos, afirmó que existe “un amplio consenso- incluso en el derecho internacional- en apoyo a la idea de que en todas las decisiones que conciernen niños, su interés superior es primordial” (traducción propia)3. El interés superior del niño fue profundamente desarrollado por el Comité de los Derechos del Niño, órgano competente para la interpretación de la CDN, en su Observación General No. 14 del año 2013, donde estableció que su objetivo “es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño”4, y que “exige adoptar un enfoque basado en los derechos, en el que colaboren todos los intervinientes, a fin de garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño y promover su dignidad humana”5. En dicha observación general, además, el Comité sobre los Derechos del Niño entendió que la definición de interés superior del niño engloba un triple concepto:

a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en 3 CorteEDH, Caso Neulinger y Shuruk vs. Suiza, sentencia del 6 de julio de 2010, párr. 135. 4 Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), adoptado el 29 de mayo de 2013, párr. 4. 5 Ibíd., párr. 5.

b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo. c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos6. 6 Ibíd., párr. 6.

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Por lo tanto, el interés superior del niño engloba un derecho sustantivo a que se evalúe éste en cualquier decisión que afecte sus derechos, un principio jurídico interpretativo fundamental por el cual ante la duda se debe favorecer al interés superior del niño, y una norma de procedimiento, por la cual el niño debe contar con garantías procesales particulares, incluyendo un deber especial de las autoridades estatales de motivar cualquier decisión que les involucre con base en este principio jurídico fundamental de los derechos del niño, incluyendo posibles repercusiones sobre esta institución. Igualmente, en dicha observación general se enuncian las obligaciones primordiales de los Estados para la protección del interés superior del niño, a saber:

a) La obligación de garantizar que el interés superior del niño se integre de manera adecuada y se aplique sistemáticamente en todas las medidas de las instituciones públicas, en especial en todas las medidas de ejecución y los procedimientos administrativos y judiciales que afectan directa o indirectamente a los niños; b) La obligación de velar por que todas las decisiones judiciales y administrativas, las políticas y la legislación relacionadas con los niños dejen patente que el interés superior de estos ha sido una consideración primordial; ello incluye explicar cómo se ha examinado y evaluado el interés superior del niño, y la importancia que se le ha atribuido en la decisión. c) La obligación de garantizar que el interés del niño se ha evaluado y ha constituido una consideración primordial en las decisiones y medidas adoptadas por el sector privado, incluidos los proveedores de servicios, o cualquier otra entidad o institución privadas que tomen decisiones que conciernan o afecten a un niño7. El interés superior del niño es por lo tanto un concepto cuya definición es flexible8, debe atender a los 7 Ibíd., párr. 6. 8 Ibíd., párr. 32.

casos en concreto bajo examen, es decir, “ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta del niño o los niños afectados y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales”9, y debe aplicarse en todos los asuntos que involucren niños, teniéndose en cuenta “para resolver cualquier posible conflicto entre los derechos consagrados en la Convención o en otros tratados de derechos humanos”10.

1.2 El interés superior del niño como criterio que orienta la adopción Teniendo en cuenta la multidimensional obligación de los Estados de garantizar la aplicación e interpretación del derecho a la luz del interés superior del niño siempre que un menor de edad esté involucrado, no queda duda que ésta debe orientar los trámites de adopción llevados a cabo dentro de sus respectivas jurisdicciones. En efecto, la adopción afecta de manera directa el derecho del mismo a tener una familia11, y por lo tanto, es menester una evaluación del interés superior del niño por parte del Estado para determinar su procedencia. Conforme al artículo 20 de la CDN, la adopción es uno de los mecanismos posibles mediante el cual el Estado, conforme a su legislación nacional, brinda un cuidado especial a un niño privado permanentemente de su medio familiar, o si su interés superior así lo determina. Su objetivo ¨consiste en que el niño que no pueda ser cuidado por sus propios padres tenga una familia permanente¨12. Ahora bien, la adopción ha merecido un tratamiento especial por el derecho internacional con respecto a los demás mecanismos de protección a los niños brindados por el Estado ante la privación del ambiente familiar. En efecto, el artículo 21 de la CDN dispone obligaciones especiales que tiene un Estado para garantizar el interés superior del niño en el marco de un procedimiento de adopción: 9 Ídem. 10 Ibíd., párr. 33. 11 En efecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en reciente publicación afirmó que ¨[e]xiste en el derecho internacional de los derechos humanos el reconocimiento del derecho del niño a vivir en su familia y a ser cuidado y criado por sus progenitores en el seno de la misma¨ (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, El derecho del niño y la niña a la familia, 17 de octubre de 2013, párr.54. 12 Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional, Resolución 41/85, 3 de diciembre de 1986, art. 13.

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Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario; b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de origen; c) Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen; d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella; e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar que la

colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las autoridades u organismos competentes. La primordial importancia que se le otorga al interés superior del niño en el artículo 21 de la CDN fue posteriormente analizada en la Observación General No. 14 del Comité sobre los Derechos del Niño, donde se afirmó que:

38. Con respecto a la adopción (art. 21), el derecho del interés superior se refuerza aún más; no es simplemente “una consideración primordial”, sino “la consideración primordial”. En efecto, el interés superior del niño debe ser el factor determinante al tomar una decisión relacionada con la adopción, pero también relacionadas con otras cuestiones13. Así, se pueden observar del artículo 21 de la CDN una lista enunciativa de las obligaciones especiales que tienen los Estados en su posición de garante ante un procedimiento de adopción, como lo son la previa autorización por una autoridad competente con base en un debido proceso legal, la preferencia al otorgamiento del consentimiento de las personas interesadas en el procedimiento de adopción, y el reconocimiento de la adopción internacional. En conclusión, el concepto de mayor importancia al cual deben atender las autoridades competentes durante un trámite de adopción es al interés superior del niño. Si bien pueden existir otros bienes jurídicos a ser tutelados durante un procedimiento de esta naturaleza, es una obligación internacional de los Estados darle primacía al interés superior del niño en todas las etapas del procedimiento de adopción.

1.3 El amplio margen de apreciación de los Estados en cuanto a la regulación de la adopción en el derecho interno El derecho internacional de los derechos humanos ha dejado un amplio margen para la regulación de la adopción a través de los procesos legalmente y constitucionalmente reconocidos dentro de los ordenamientos jurídicos aplicables a cada jurisdicción.

13 Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 14 (2013), párr. 38.

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De hecho, la interpretación literal del artículo 21 de la CDN incluso otorga la facultad a los Estados de no contemplar la institución de la adopción dentro de sus ordenamientos jurídicos14. Esto no obsta la obligación del Estado de garantizar mecanismos idóneos para brindar cuidado a los niños privados temporal o permanentemente de sus casas, de conformidad con el artículo 20 de la CDN. Como consecuencia de ello, se encuentra dentro del margen de apreciación de los Estados prever el derecho a la adopción dentro de sus ordenamientos jurídicos internos15. Ahora bien, en el supuesto en el cual los Estados hayan contemplado la adopción dentro de sus ordenamientos jurídicos vigentes, el derecho internacional de los derechos humanos sí contempla una serie de obligaciones especiales que necesariamente deben cumplir los Estados para velar por el interés superior del niño en el marco de un proceso de adopción. Estas obligaciones fueron previamente mencionadas en la sección anterior del presente trabajo de investigación. Por lo tanto, los Estados que contemplen la adopción deben hacerlo en los términos del artículo 21 de la CDN, debiendo garantizar el interés superior del niño como consideración primordial al momento de proceder con la tramitación y decisión de este procedimiento. Aparte de estas obligaciones analizadas, los Estados tienen amplia flexibilidad para desarrollar la institución de la adopción a través de sus legislaciones internas. Los requerimientos para adoptar, los trámites para proceder a ello, las autoridades competentes para designarlo, entre otras, son algunas de las “variables” dentro de las cuales los Estados tienen amplia discreción para regular esta institución jurídica. Estas modulaciones, en cualquier caso, deben ser compatibles con las demás normas del derecho internacional de los derechos humanos. Como consecuencia de ello, en principio, los Estados pueden regular la adopción a su criterio, en la medida que respeten y garanticen el interés superior del niño y las demás normas del derecho internacional de los derechos humanos. 14 En efecto, al el artículo 21 de la CDN afirmar que “[l]os Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción”, reconoce la posibilidad por la cual los Estados no reconozcan o no permitan el sistema de adopción. 15 Esta afirmación es válida con independencia del sistema regional de protección de derechos humanos al cual estén adscritos los Estados. El concepto de margen de apreciación aquí utilizado no atiende exclusivamente a la institución con dicha denominación desarrollada por la CorteEDH, sino a la potestad que tiene el Estado de regular la adopción en su derecho interno, que se desprende de la interpretación literal del artículo 21 CDN.

II. LA SEXO-DIVERSIDAD Y LA ADOPCIÓN: la no discriminación como límite al estado en cuanto al acceso a la adopción

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continuación se procederá a analizar la compatibilidad de la adopción en estas condiciones con el derecho internacional de los derechos humanos -específicamente los derechos a la protección familiar y al interés superior del niño. En efecto, tal como se demostrará a continuación, prima facie, no hay razones para justificar una prohibición al derecho de adoptar por parte de la comunidad sexo-diversa. La mencionada conclusión no obsta el margen de flexibilidad con el que cuentan los Estados para legislar en materia de adopción, por lo que finaliza el presente capítulo con un estudio sobre la no discriminación como límite absoluto a dicho margen de apreciación de los Estados, del cual se desprenderá que la legislación interna no puede excluir de la posibilidad de adoptar a una persona por el hecho de pertenecer a la comunidad sexo-diversa.

2.1 La familia como concepto amplio y la sexo-diversidad Comprender el derecho a la protección a la familia conforme a los estándares del derecho internacional de los derechos humanos es fundamental para determinar si existen limitaciones que deriven de un potencial choque entre la adopción por parte de la comunidad sexo-diversa con aquella institución jurídica. Precisamente, uno de los bienes jurídicos que protege la adopción es el derecho de los niños a tener una familia. En efecto, la CDN dispone que “el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”16, siendo la adopción uno de los mecanismos para la protección de un medio familiar con esas características, de conformidad con el artículo 21 CDN. En el caso Fornerón e hija vs. Argentina, en el cual se evalúa la protección a la familia monoparental dentro del concepto del derecho a la protección a la familia y el derecho a los niños a tener una familia, la CorteIDH afirmó que:

16 CDN, considerando 6.

Adopción, sexo-diversidad y no discriminación.

47. Asimismo, este Tribunal ha indicado que el disfrute mutuo de la convivencia entre padres e hijos constituye un elemento fundamental en la vida de familia. En este sentido, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquél, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal17. El derecho internacional de los derechos humanos ha sido unánime al definir a la familia como un concepto amplio. El Comité de los Derechos del Niño, en la Observación General No. 14, ha dispuesto que el término familia “debe interpretarse en un sentido amplio que incluya a los padres biológicos, adoptivos o de acogida o, en su caso, a los miembros de la familia ampliada o la comunidad, según establezca la costumbre local”18. Se añade en dicha Observación General que:

La conservación del entorno familiar engloba la preservación de las relaciones del niño en un sentido amplio. Esas relaciones abarcan a la familia ampliada, como los abuelos, los tíos y tías, los amigos, la escuela y el entorno en general, y son particularmente importantes cuando los padres están separados y viven en lugares diferentes19. Esta misma postura ha sido sostenida tanto por la CorteEDH como por la CorteIDH. La CorteEDH, en su decisión al caso Scozzari y Giunta v. Italia, determinó que dentro del concepto de familia se incluyen “al menos aquellos lazos entre familiares cercanos, por ejemplo, entre abuelos y nietos, ya que pueden jugar un papel importante en la vida familiar [debiendo el Estado] actuar de forma calculada para permitir que estos lazos se desarrollen normalmente” (traducción propia)20. La CorteIDH, en su decisión al caso Atala Riffo vs. Chile, citando al Comité para la Eliminación

de la Discriminación contra la Mujer, y a la misma CorteEDH, adoptó este criterio, afirmando que “no existe un modelo único de familia, por cuánto este puede variar”21. Más aún, siguiendo la jurisprudencia de los tribunales antes citados, la protección familiar se extiende a las llamadas familias de facto o de hecho. Es así como en el caso X y otros vs. Austria, la CorteEDH dispuso que “la relación de convivencia entre parejas del mismo sexo que mantienen una relación estable de facto, se encuentra dentro del concepto de “vida familiar”, al igual que una relación de pareja de distinto sexo que se encuentre en la misma situación”22. Añade dicho texto que:

145. El Tribunal encuentra eficaz el argumento de los demandantes, según el cual, existen familias de facto, basadas en parejas del mismo sexo, pero que se les negaba la posibilidad de obtener un reconocimiento legal y protección. El Tribunal observa que en comparación con la adopción individual o la adopción conjunta, que por lo general tienen por objeto la creación de una relación entre un niño y su adoptante que previamente no han estado relacionados, en la adopción por un segundo padre, sirve para conferir unos derechos que vinculen al niño y la pareja de uno de los progenitores del niño. El propio Tribunal ha destacado con frecuencia la importancia de conceder un reconocimiento legal a la vida familiar de facto véase, Wagner y J.M.W.L. contra Luxemburgo, núm. 76240/01, ap. 119, de 28 de junio de 2007; véase también, en relación con la adopción por un segundo padre, Eski, op. cit., ap. 39; y Emonet y Otros, op. cit., ap. 63 y 64)23. La CorteIDH también reconoce protección familiar a las familias de hecho, y reconoce la concepción amplia de la definición de familia. En el caso Atala Riffo vs. Chile, dicho tribunal determinó que:

17 CorteIDH, Caso Fornerón e Hija vs. Argentina, párr. 47. 18 Comité de los Derechos del Niño, Observación General No. 14 (2013), párr. 59. 19 Íbid., párr. 70. 20 CorteEDH, Caso Scozzari y Giunta v. Italia, sentencia del 13 de julio de 2000, párr. 221.

21 CorteIDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, párrs. 172-174. 22 CorteEDH, Caso X y Otros v. Austria, sentencia del 19 de febrero de 2013, versión en español; párr. 95. 23 CorteEDH, Caso X y Otros v. Austria, párr. 115.

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http://www.fucsia.co/estilo-de-vida/familia/articulo/hijos-de-homosexuales-defienden-sus-padres/5314

142. La Corte constata que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio24. Igualmente, al analizar las dilaciones en los procesos de guarda o custodia de menores en el caso de Fornerón e hija vs. Argentina, la mencionada Corte afirmó que:

52. Adicionalmente, el Tribunal ha establecido que el mero transcurso del tiempo en casos de custodia de menores de edad puede constituir un factor que favorece la creación de lazos con la familia tenedora o acogedora. Por ende, la mayor dilación en los procedimientos, independientemente de cualquier decisión sobre la determinación de sus derechos, podía determinar

el carácter irreversible o irremediable de la situación de hecho y volver perjudicial para los intereses de los niños y, en su caso, de los padres biológicos, cualquier decisión al respecto25. El reconocimiento de una familia con un concepto amplio y dinámico, en los términos desarrollados tanto por el Comité de los Derechos del Niño, como por la CorteIDH y la CorteEDH, favorece el reconocimiento al derecho a la protección familiar de una familia de parientes de la comunidad sexo-diversa. Los aportes de los casos Atala Riffo vs. Chile y de los varios casos de la CorteEDH, especialmente el reciente caso X y otros vs. Austria, reconocen la existencia de una familia en aquellos casos en los cuales existe un núcleo integrado por niños y parientes del mismo sexo, o en aquellos casos en los cuales existen núcleos familiares monoparentales en cuyo padre o madre pertenece a la comunidad sexo-diversa. De hecho, tal como se observa del caso X y otros vs. Austria, la tendencia debe dirigirse hacia el reconocimiento legal de las familias de facto26. Como consecuencia de ello, a la luz del derecho a la protección familiar y al derecho de los niños a tener un familia, no existe limitación a la posibilidad de 25 CorteIDH, Caso Fornerón e Hija vs. Argentina, párr. 52.

24 CorteIDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, párr. 142.

26 CorteEDH, Caso X y Otros v. Austria, párr. 115.

Adopción, sexo-diversidad y no discriminación.

que los integrantes de la comunidad sexo-diversa adopten, toda vez que la concepción de familia bajo un concepto amplio reconocida en el derecho internacional de los derechos humanos otorga suficiente margen para admitir una constituida por parientes de la comunidad sexo-diversa.

2.2 El interés superior del niño y la sexo-diversidad Habiéndose determinado que es posible constituir una familia integrada por padres del mismo sexo, o por un padre o madre de la comunidad sexo-diversa, es indispensable evaluar si la adopción por parte de ellos es acorde al principio del interés superior del niño, en los términos desarrollados en el capítulo anterior. A estos efectos, es pertinente referirnos a la decisión al caso Atala Riffo vs. Chile, donde la CorteIDH determinó que:

109. Igualmente, la Corte constata que la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios. Por tanto, no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia27. El mismo análisis fue utilizado en el caso Fornerón e hija vs. Argentina, al evaluar la familia monoparental con relación al estándar del interés superior del niño. En dicha decisión se afirmó que:

98. Este Tribunal ha dicho anteriormente que en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo

un modelo de la misma. Adicionalmente la Corte Interamericana ha establecido que el término “familiares” debe entenderse en sentido amplio, abarcando a todas las personas vinculadas por un parentesco cercano. Por otra parte, no hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los niños. La realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que ésta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas28. A la luz de estos estándares, no se cierra la posibilidad de que el interés superior del niño pueda constituir una limitación a la posibilidad de acceder a la adopción por parte de parientes del mismo sexo. No obstante, la carga de la prueba se invierte a quien alegue en contra de la posibilidad de adoptar, debiendo demostrar los riesgos o daños en los que se incurriría para ello. De hecho, en la decisión al caso Atala Riffo vs. Chile, la CorteIDH afirmó que

El interés superior del niño no puede ser utilizado para amparar la discriminación en contra de la madre o el padre por la orientación sexual de cualquiera de ellos. De este modo, el juzgador no puede tomar en consideración esta condición social como elemento para decidir sobre una tuición o custodia29. Más aún, se debe recordar que la determinación del interés superior del niño debe atender al caso en concreto, razón por la cual dicha carga probatoria debe estar dirigida al caso en particular bajo estudio. Lo que sí fue claramente determinado en el mencionado caso Atala Riffo vs. Chile, es que la orientación sexual de los parientes forma parte de su vida privada, limitando la injerencia del Estado en información de esta naturaleza a los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad30. Por lo tanto, la carga de la prueba del Estado en determinar si la orientación 28 CorteIDH, Caso Fornerón e Hija vs. Argentina, párr. 98. 29 CorteIDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, párr. 110.

27 CorteIDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, párr. 109.

30 Ibíd.,párrs. 165-166.

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sexual de un padre atenta contra el interés superior del niño no debe ser solo debidamente demostrada. Debe probar, además, que la restricción a la adopción (y la mera evaluación de la orientación sexual durante el trámite de adopción) es una medida idónea, necesaria y proporcional para la protección del interés superior del niño, y que, por ende, justifique la injerencia en la vida privada de los padres. Entre las pocas decisiones que contravienen este razonamiento se encuentra el caso Fretté vs. Francia, en el cual la CorteEDH adujo que la restricción a la adopción era idónea, necesaria y proporcional debido a la división en la comunidad científica sobre las consecuencias de la adopción por parte de una persona homosexual31. Dicha posición fue posteriormente revertida en su caso E.B. vs. Francia, en donde revirtió la carga de la prueba de demostrar un daño o riesgo para imponérsela al Estado, debiendo demostrar además la proporcionalidad de su medida restrictiva32. Desde dicha decisión, la CorteEDH ha mantenido esta posición hasta la presente fecha, siendo su más reciente referente el ya citado caso X y otros vs. Austria33. Como consecuencia de ello, a pesar de que la jurisprudencia no ha afirmado que la orientación sexual de los parientes no atenta contra el interés superior del niño en general, la práctica reciente de los tribunales ha evidenciado que al menos la carga probatoria impuesta a los Estados para oponerse a 31 CorteEDH, Caso Fretté vs. Francia, sentencia del 26 de febrero de 2002, Párr. 42. 32 CorteEDH, Caso E.B. vs. Francia, sentencia del 22 de enero de 2008, Párr. 91. 33 CorteEDH, Caso X y Otros v. Austria, párr. 136 y ss.

la adopción por parte de adultos de la comunidad sexo-diversa es muy alta: debe demostrar un riesgo serio y no una mera especulación de peligro en perjuicio del menor, debe atender al caso en concreto, y debe extenderse a la determinación de la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la prohibición de adopción para proteger el interés superior del niño. Por lo tanto, se puede afirmar que, en principio, no vulnera el derecho internacional de los derechos humanos la adopción por parte de los integrantes de la comunidad sexo-diversa.

2.3 La no discriminación como límite absoluto al margen de apreciación en materia de adopción Como se determinó en las secciones anteriores, en principio, ni el derecho de protección a la familia ni la institución del interés superior del niño constituyen límites per se a la posibilidad de una adopción por parte de parientes pertenecientes a la comunidad sexo-diversa. No obstante, tal como se señaló previamente, los Estados tienen un amplísimo margen de apreciación para regular la adopción que se extiende incluso a la posibilidad de no preverla dentro de sus ordenamientos jurídicos internos. Ahora bien, el principio de igualdad y no discriminación constituye un límite absoluto al margen de apreciación de los Estados en cuanto a su forma de regular la adopción. En efecto, tal como se expondrá a continuación, ninguna regulación elaborada por el Estado sobre la adopción que incumpla la garantía de igualdad y no discriminación es conforme al derecho internacional de los derechos humanos.

Adopción, sexo-diversidad y no discriminación.

De acuerdo a la Observación General No. 18 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, órgano con mandato para interpretar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la discriminación se define como:

toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas34. Añadió el Comité en su Observación General que “no toda diferenciación de trato constituirá una discriminación, si los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propósito legítimo en virtud del Pacto”35. Estos criterios fueron posteriormente asumidos tanto por la CorteEDH36 como por la CorteIDH37. De hecho, la CorteIDH ha afirmado que la garantía de no discriminación forma parte del ius cogens. En este sentido, este tribunal dispuso que:

79. Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran

incursos en tal situación. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico38. La orientación sexual es una de las categorías protegidas por la garantía de igualdad y no discriminación. En palabras de la CorteIDH, “la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención [Americana sobre derechos Humanos]”39. Añade dicho tribunal que:

Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.40 Como consecuencia de ello, la carga probatoria para restringir dicho derecho es de mucho peso y muy rigurosa, y recae exclusivamente sobre el Estado, quien debe demostrar que cualquier distinción hecha con base en la orientación sexual se realiza sin fines discriminatorios41. En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha calificado toda diferencia de trato por orientación sexual como distinción de categoría sospechosa, y por lo tanto, “se presume incompatible con la Convención Americana, y el Estado respectivo se encuentra en la obligación de probar que la misma supera el examen o test estricto”, requiriendo argumentación reforzada para justificarla42. Ratificando lo anterior, la CorteEDH dispuso en su decisión al caso X y otros vs Austria que:

38 Ibid., párr. 79. 34 Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18 sobre la no discriminación, 10 de noviembre de 1989, párr. 7.

39 Ibid., párr. 91.

35 Ibid., párr. 13.

41 Ibid, párr. 124 y 125.

36 CorteEDH, Caso X y Otros v. Austria, párr. 98. 37 CorteIDH, Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile, párr. 81.

40 Ídem. 42 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Demanda para el Caso Karen Atala e hijas vs. Chile, 17 de septiembre de 2010, párr. 95.

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99. La orientación sexual es un concepto contemplado en el artículo 14. El Tribunal ha declarado en repetidas ocasiones, que al igual que las diferencias basadas en el sexo, las diferencias basadas en la orientación sexual requieren como justificación, razones particularmente graves o, como a veces se dice, razones convincentes y de peso (véase, E.B. contra Francia, op. cit., ap. 91; Kozak, op. cit., ap. 92; Karner, op. cit., ap. 37 y 42; L. y V. contra Austria, op. cit., ap. 45; y Smith y Grady, op. cit., ap. 90). Cuando una diferencia de trato se encuentra motivada en el sexo o en la orientación sexual, el margen de apreciación del Estado es limitado (véase, Kozak, op. cit., ap. 92; Karner, op. cit., ap. 40). Las diferencias basadas únicamente en consideraciones de orientación sexual, son inaceptables en el Convenio (véase, E.B. contra Francia, op. cit., ap. 93 y 96; y Salgueiro da Silva Mouta, op. cit., ap. 36)43. La conclusión evidente de los razonamientos esbozados es que no puede existir discriminación con base en la orientación sexual, identidad sexual o identidad de género y, por lo tanto, ninguna regulación en el derecho interno sobre el acceso al trámite de la adopción puede fundarse exclusivamente en dichas características de los aspirantes a padres o madres. Así, la garantía de no discriminación se impone frente al margen de apreciación de los Estados para regular la institución de la adopción dentro de sus legislaciones internas. Ahora bien, ¿qué implica que se prohíba la discriminación en perjuicio de las personas por su orientación o identidad sexual en el acceso al trámite de adopción? En la práctica, el límite que la no discriminación impone está directamente vinculado a los términos en los que se haya regulado la adopción en general en la legislación interna de cada Estado. Para ilustrar de mejor forma lo anterior, a continuación se enunciarán algunas modalidades de adopción y las correlativas limitaciones que derivan de la garantía de no discriminación en los términos explicados.

43 CorteEDH, Caso X y Otros v. Austria, párr. 99.

2.3.1 La adopción por parte de una pareja casada El común denominador de los Estados que han incorporado la adopción dentro de sus ordenamientos jurídicos es la adopción por una pareja casada. Dentro de este concepto encontraremos exclusivamente a aquellas parejas que hayan formalmente contraído nupcias y, por lo tanto, estén protegidas por el régimen de matrimonio dentro del derecho doméstico. Como punto previo, debemos señalar que el presente caso no se extiende a la adopción por parte de parejas de facto o parejas reconocidas jurídicamente por otro régimen que no sea el matrimonio, a los cuales nos referiremos posteriormente. Se justifica esta diferenciación con base en la decisión al caso Gas and Dubois vs. Francia, en donde la CorteEDH no consideró analógica la situación entre una pareja de hecho o una pareja reconocida legalmente por un régimen distinto al matrimonio, y la de una pareja que hubiese contraído formalmente matrimonio44. Este último vínculo tiene una especial relevancia y protección dentro del derecho internacional de los derechos humanos, según esa decisión, por lo cual no pueden extenderse por analogía las consecuencias del matrimonio a otras instituciones jurídicas desarrolladas por el derecho interno, ni a uniones de facto45. Teniendo en cuenta lo anterior, en aquellos Estados que esté prevista la adopción y en los que, además, se haya reconocido el acceso al matrimonio homosexual46, el principio de igualdad y no discriminación exige que aquellas parejas homosexuales que hayan contraído nupcias tengan acceso al trámite de adopción. El reconocimiento del matrimonio independientemente de la orientación sexual, sumado a la extensión de protección a la familia definida ampliamente, y aunado a la falta de pruebas que demuestren que en efecto pueda existir algún daño al interés superior del niño derivadas de la crianza en una familia con dos parientes del mismo sexo, trae consigo como consecuencia que se permita a los cónyuges homosexuales a acceder al trámite de adopción. 44 CorteEDH, Caso Gas y Dubois vs. Francia, sentencia del 15 de marzo de 2012, párrs. 67-68. 45 Ídem. 46 Es pertinente señalar que la jurisprudencia de los tribunales internacionales de protección de derechos humanos ha mantenido a la fecha del presente trabajo de investigación que el reconocimiento del matrimonio homosexual dentro de los ordenamientos jurídicos nacionales se mantiene dentro del margen de apreciación de los Estados. Por lo tanto, para la fecha, los Estados no están obligados a reconocer el matrimonio homosexual dentro de sus legislaciones. (Ver: CorteEDH, Caso X y Otros v. Austria, párr. 106).

29 http://www.correodellago.com.ve/colombia-aprobaria-la-adopcion-de-parejas-del-mismo-sexo/

Debe señalarse que las consecuencias jurídicas al matrimonio también se extienden a aquellos casos de adopción por segundo padre dentro del matrimonio, es decir, la adopción de un padre o madre del hijo de su cónyuge, sin romper el vínculo de estos dos últimos. Esto implica que si en el Estado en cuestión se contempla la institución de la adopción del segundo pariente dentro del matrimonio, los cónyuges del mismo sexo podrán invocarla para los efectos jurídicos correspondientes.

2.3.2 La adopción individual Este segundo caso hace referencia a aquellos Estados en los cuales se ha reconocido el acceso al trámite de adopción a las personas solteras, para la constitución de una familia monoparental. Para este caso, es pertinente tener en cuenta el ejemplo antes citado en el caso E.B. vs. Francia, en el cual la CorteEDH evaluó un caso mediante el cual el Estado francés negó la adopción individual a la víctima por la ausencia de un referente paterno en el hogar o ambiente cercano, a pesar de estar expresamente contemplada esta modalidad de adopción en su derecho interno47. En dicho caso, la CorteEDH al examinar a fondo la decisión de los tribunales domésticos, observó la excesiva referencia a la orientación sexual de la víctima como argumento para negar el acceso a la adopción, afirmando que si bien no fue explícita la discriminación por razón de orientación sexual, esta fue implícita e igualmente arbitraria, por lo que se declaró la violación a la garantía de igualdad y no discriminación por parte de Francia48. Del estudio de dicho caso, se puede observar de forma lapidaria la prohibición dispuesta por la garantía de igualdad y no discriminación a un impedimento para tramitar una adopción individual con base en la orientación sexual de una persona. Como consecuencia, de estar prevista la adopción individual dentro del ordenamiento jurídico interno de un Estado, a ésta deben tener acceso las personas de la comunidad sexo-diversa, en igualdad de condiciones.

2.3.3 La adopción por parejas de facto o unidas por otro tipo de reconocimiento jurídico distinto al matrimonio Este tercer caso abarca tanto el estudio de aquellos casos en los cuales las parejas homosexuales de facto desean adoptar como pareja en sí mismo, como aquellas casos en los cuales la pareja que desea dar inicio a un trámite de esta naturaleza está unida por algún reconocimiento jurídico distinto al matrimonio (por ejemplo, unión civil, unión estable de hecho, etc.). Se engloban estos dos casos en conjunto con base en el criterio de la CorteEDH dispuesto en el caso Gas y Dubois vs. Francia, por el cual dicho tribunal afirmó que los Estados gozan de un sustancial margen de apreciación al prever instituciones jurídicas para reconocer a las parejas homosexuales distintas al matrimonio49, y que sus condiciones pueden ser semejantes a la de una pareja soltera heterosexual50. En este caso, lo fundamental es determinar si el Estado reconoce la potestad de una pareja heterosexual soltera o sujeta a otro tipo de reconocimiento jurídico distinto puede tramitar una adopción como pareja en el marco de la legislación interna de la jurisdicción en cuestión. De ser afirmativa la respuesta, siguiendo la línea argumentativa desarrollada en las secciones y capítulos anteriores, las parejas homosexuales solteras o unidas por algún otro tipo de reconocimiento jurídico pueden hacer uso del derecho a tramitar una adopción.

2.3.4 La adopción por segundo padre por parte de parejas solteras de facto y o unidas por otro tipo de reconocimiento jurídico. El último caso bajo estudio es el correspondiente a la adopción por segundo padre, mediante el cual una persona desea adoptar el hijo o hija de su pareja, con quien ya existe un vínculo jurídico de paternidad o maternidad, sin extinguir éste último lazo.

47 CorteEDH, Caso E.B.vs. Francia, párr. 72.

49 CorteEDH, Caso Gas y Dubois vs. Francia, párr. 66.

48 Ibid., párrs. 89-98.

50 Ibid., párr. 67.

Adopción, sexo-diversidad y no discriminación.

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Tanto en el caso Gas y Dubois vs. Francia como en el caso X y otros vs. Austria, la CorteEDH analizó la adopción del segundo padre con relación a parejas homosexuales. La fundamental diferencia en los hechos de ambos casos es que en Francia no se encontraba prevista en su ordenamiento jurídico interno la institución de la adopción de segundo padre para parejas solteras, a diferencia de Austria que sí la tenía prevista para las mismas. En el caso Gas y Dubois vs. Francia, no se declaró la responsabilidad internacional de dicho Estado debido a que conforme a su ordenamiento jurídico, no estaba contemplada la adopción de segundo pariente para parejas solteras, por lo que no existiría un trato discriminatorio en razón de la orientación sexual51. En efecto, de haber sido una pareja soltera heterosexual quien solicitara la adopción, la solicitud habría sido negada igualmente. Distinta es la situación en el caso X y otros vs. Austria, en donde sí se condenó internacionalmente a Austria por la diferencia de trato discriminatoria en perjuicio de las víctimas en el acceso a la adopción de segundo padre, ya que en su legislación se restringía la adopción de segundo padre para que sólo parejas heterosexuales pudieran acceder a ella, impidiendo expresamente a las parejas homosexuales a acceder a este derecho exclusivamente por razón de su orientación sexual52. Como consecuencia de ello, al igual que en los casos anteriormente señalados, de estar prevista la legislación para la adopción del segundo pariente en parejas solteras, no puede obstaculizarse el acceso a una pareja homosexual a ella por razón de su orientación sexual. Esto constituiría una violación a la igualdad y no discriminación, y como consecuencia, transgrediría el margen de apreciación que tienen los Estados para regular la adopción.

2.3.5 La adopción internacional El supuesto de la adopción internacional es probablemente el más complejo para abordar, tanto por la ausencia de jurisprudencia internacional aplicable a la presente práctica, como por las distintas fuentes de derecho que regulan este tipo de adopción dependiendo del caso en concreto. En efecto, aparte de las normas internacionales de protección de derechos humanos, constituyen derecho aplicable para la 51 Ibid., párr. 69. 52 CorteEDH, Caso X y Otros v. Austria, párr. 123.

adopción internacional (1) las normas jurídicas relativas a la adopción, tanto del Estado de Origen como del Estado Receptor, y (2) los tratados bilaterales o multilaterales sobre adopción internacional en los cuales sean parte dichos Estados. De hecho, estrictamente limitándonos al contenido de la CDN que se refiere al tema, se puede observar que su artículo 21 tan sólo obliga a los Estados a (1) reconocer la posibilidad de que pueda proceder una adopción internacional en algún caso en particular, y (2) a garantizar que las condiciones y salvaguardas del menor en el Estado Receptor sean iguales o mejores que las del Estado de Origen. Sin ánimos de hacer referencia a Estados en particular, o a algún tratado multilateral o bilateral sobre cooperación en materia de adopción internacional, sino limitándonos a los tratados que son objeto de estudio en el presente trabajo de investigación, se puede observar que tampoco existe un derecho humano a la adopción internacional, siendo parte del margen de apreciación de los Estados su previsión dentro de sus ordenamientos jurídicos. Como consecuencia, el interés superior del niño como bien jurídico a tutelar (en los términos desarrollados supra), y la no discriminación por razones de orientación sexual, identidad sexual o identidad de género se mantienen como las únicas limitaciones a la comunidad sexo-diversa para solicitar y ser beneficiado con una adopción internacional. Por lo tanto, siempre y cuando el cúmulo de normas aplicables a un caso en concreto de adopción internacional se la permita a un integrante o una pareja de la comunidad sexo diversa, en la forma que ha sido desarrollado en el presente capítulo, podrá exigirse el acceso efectivo al trámite de adopción. Entonces, por ejemplo, si se permite a una pareja soltera heterosexual a adoptar internacionalmente de acuerdo a la normativa jurídica aplicable a dicho procedimiento, se debe permitir a una pareja soltera homosexual a hacerlo, toda vez que sería discriminatorio negarle tal derecho con base a su pertenencia a la comunidad sexo-diversa. Por argumento en contrario, si a una pareja soltera heterosexual no se le permite la adopción internacional, tampoco procederá la adopción internacional para una pareja soltera homosexual, ya que la negativa se justifica en razones no discriminatorias.

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III. CONCLUSIONES La igualdad y no discriminación, como principio fundamental en el derecho internacional de los derechos humanos, es la piedra angular sobre la cual se sostiene el derecho de parejas de la comunidad sexo-diversa a acceder al trámite de adopción. Si bien no ha sido reconocido un derecho humano a la adopción per se, la garantía de igualdad y no discriminación exige que en aquellos Estados en los cuales se haya reconocido la adopción en la legislación interna, en principio, no debe existir alguna limitación general que restrinja el acceso a dicho trámite o afecte el resultado del mismo, que se justifique en la orientación sexual. Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que, siguiendo la jurisprudencia de los tribunales internacionales, la familia debe ser entendida con amplitud, por lo que dentro de su protección se encuentra también aquella de padres pertenecientes a la

comunidad sexo-diversa. Más aún, la jurisprudencia reiterada ha sostenido de forma clara que, en principio, no existe limitación que se justifique en el interés superior del niño aplicable para no permitir a los padres de la comunidad sexo-diversa al acceso a la adopción, y que la excepción de este principio debe estar fundamentada en un riesgo real a que exista un daño al interés superior del niño, el cual debe estar debidamente demostrado por el Estado en el caso en concreto y, además, justificado con base a los principios de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad. Como consecuencia de lo anterior, ni la orientación sexual, ni la identidad de género, ni la identidad sexual, per se, son justificación suficiente para impedir el acceso a las personas de la comunidad sexo-diversa a la adopción. —

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LA PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE AMPARO FRENTE A LAS DECISIONES DE LAS AUTORIDADES INDÍGENAS EN COLOMBIA Alejandro Zúñiga Bolívar. Director AZB Abogados. Abogado litigante investigador y docente; graduado con honores de la Universidad Icesi (Cali – Colombia) en la modalidad “Cum Laude” y con estudios de Economía con Énfasis en Políticas Públicas. Candidato a Magister en Derecho de la Universidad Externado de Colombia (Bogotá). Como litigante cuenta con experiencia en Responsabilidad Profesional y Derecho Laboral. en la investigación es coautor del libro Sistematización – Jurisprudencia de la

Corte interamericana de Derechos Humanos con su artículo sobre derecho al nombre. Y como docente se encarga de orientar el curso de Ética y ResponsabilidadMédicaen la Universidad Icesi de Cali – Colombia. www.azabogados.com A.A. 402425 de Santiago de Cali (Colombia)

https://agencias.lamula.pe/2014/04/20/colombia-pueblos-indigenas-en-amenaza/agencias/

I. INTRODUCCION

E

ste escrito surgió del interés por comprender cómo la Jurisdicción Constitucional ha intervenido en las decisiones de las autoridades indígenas. En esta primera aproximación, he pretendido identificar los criterios que habilitan el uso de la acción de tutela en contra de las decisiones de las autoridades indígenas. Esta búsqueda pretende responder a las preguntas: ¿Cuáles son los criterios de procedibilidad de la acción de tutela contra las decisiones de las autoridades indígenas?, ¿Y, de qué manera estos resuelven o profundizan las tensiones entre las libertades individuales y los derechos de las comunidades, lo anterior en el ámbito de las relaciones entre el Estado y las comunidades indígenas? Al responder estas preguntas, se dejará abierto el debate sobre el papel de la Corte Constitucional, en el plano de la promoción, es decir, se dejará abierta la discusión sobre si deben prevalecer las libertades individuales, o los derechos de las comunidades, todo lo anterior a la luz del principio de la maximización de la autonomía de estas comunidades. La discusión sobre derechos indígenas y sobre el uso de la tutela para su protección se caracteriza por ser una discusión particularmente compleja. Dicha complejidad se debe, entre otras, a las múltiples áreas del conocimiento que se involucran y que ofrecen no solo distintos puntos de partida, si no también múltiples objetivos de investigación. Esta situación obliga a quien aborda discusiones sobre asuntos indígenas a delimitar con precisión el punto de partida y el objetivo de la investigación. En lo que concierne a este trabajo, quiero evitar que esta incipiente aproximación, se asocie con asiduas discusiones normativas que atañen a los fundamentos políticos, sociológicos y antropológicos de la relación múltiple y compleja entre las comunidades indígenas y los occidentales. Lo anterior no significa que el presente escrito tenga un carácter puramente descriptivo. Por el contrario, la base del análisis jurisprudencial está constituida por categorías normativas que, sin embargo, al no ser el objeto de este escrito se presentan como elementos de referencia para evitar entrar en discusiones que por su amplitud escapan al alcance de este trabajo. Así las cosas, quiero dejar claro desde el comienzo que el objetivo de este trabajo al identificar los criterios de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones de las autoridades indígenas, se limita a identificar, en el plano de la promoción, el papel que cumple la Corte Constitucional al abordar los decisiones indígenas y las tensiones que de allí surgen.

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Para lograr este objetivo, el escrito se divide en tres partes. En la primera, introducción, se explicita el problema abordado, la hipótesis orientadora y el modelo de relación entre los individuos y la comunidad sobre el que se construye la descripción de las reglas jurisprudenciales, que se abordará en la segunda parte. Y en la tercera se presentarán algunas conclusiones sobre el trabajo de la Corte Constitucional en la materia. La descripción jurisprudencial de la segunda parte no constituye una línea jurisprudencial en sentido estricto. En ella se incluye toda la jurisprudencia considerada significativa por la doctrina, producida durante el periodo 1992 a 2008. Además de esta, se incluyen aquellas sentencias en las que expresamente se revisan los criterios definidos por la Corte al analizar las siguientes dos situaciones. La primera de ellas pone de manifiesto los conflictos surgidos entre una comunidad indígena y personas ajenas a esta; la segunda situación, hace referencia a los conflictos surgidos entre la comunidad y sus miembros. En ambos casos el objeto del conflicto es una decisión proferida por una autoridad indígena. Desde la consagración de la autonomía indígena en la Constitución Política Colombiana, las tensiones generadas por su ejercicio no han sido pocas, y se han visto profundizadas por la falta de desarrollo legal de las disposiciones constitucionales y el amplio margen de discrecionalidad que posee el Estado, en relación al cumplimiento de sus obligaciones internacionales sobre la materia. Ante esta realidad y mediante la revisión de las tutelas que han llegado a su conocimiento, la Corte Constitucional ha llenado de contenido y le ha dado alcance a los derechos consagrados en la constitución a favor de las comunidades indígenas. Finalmente, esta investigación parte de la siguiente hipótesis: La Corte Constitucional Colombiana ha consolidado un conjunto estable de pautas que pretenden regular la intervención del juez de tutela en las decisiones de las autoridades indígenas. Dichas pautas responden al principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas, limitando la intervención de los jueces de tutela a la protección de los derechos que, por su connotación, resultan ser los más valiosos para la humanidad. De allí se concluiría que la Corte Constitucional cumple el papel de defensor de los mínimos necesarios para la convivencia pacífica de los individuos.

Con relación al debate académico sobre la consagración constitucional de los derechos indígenas, es necesario señalar que Esther Sánchez en “La jurisdicción especial indígena” y “Derechos Propios, Ejercicio Legal de la jurisdicción especial indígena en Colombia”, plantea que el impacto de la Constitución de 1991 en Colombia es la de optar por un país multicultural y pluriétnico, reconociendo a las minorías y promoviendo la superación de las estructuras que resultan autoritarias y arbitrarias. Lo anterior permite, según Sánchez, superar modelos de relación excluyentes entre las minorías y el Estado. Frente a lo anterior es oportuno traer a colación a Hirinaldy Gómez en “De la Justicia y el Poder Indígena”, quien aporta un interesante análisis de la justicia paéz/nasa al describir cuáles son las bases cosmogónicas que sustentan el ejercicio del poder indígena, y cómo la falta de canales efectivos de comunicación entre las comunidades y el Estado, demuestran que hace falta recorrer un largo camino para superar el abismo que, según Gómez, existe entre el reconocimiento de los derechos indígenas y lo que estos significan para dichas comunidades. Para autores como León Olivé (1999) el camino que hace falta por recorrer cuenta con actores que poseen visiones del mundo que resultan en ocasiones incompatibles, pero que ello no impide que “… lleguen a acuerdos y que actúen de forma cooperativa y fructífera” León Olivé (1999:113). De allí la importancia de analizar la acción de tutela como mecanismo para la construcción de reglas básicas para la convivencia pacífica. En este punto, Esther Sánchez en su libro “Justicia y Pueblos Indígenas de Colombia: la tutela como medio para la construcción del entendimiento intercultural”, afirma que es necesario desarrollar la política de reconocimiento y valoración de los sistemas jurídicos indígenas en aras de superar la negativa sistemática de un orden normativo plural, es decir, es necesario que los jueces reconozcan y valoren como igual el sistema judicial indígena, pues esto permitirá que existan acuerdos y cooperación efectiva entre las comunidades y el Estado. Ante este panorama, la existencia de diversidad cultural al interior de la sociedad, se generan nuevas demandas al Estado, que en el caso particular de Colombia se manifiestan en el reconocimiento de la diversidad cultural y su consagración constitucional (Art. 7 C. Pol.), así como la consagración de una jurisdicción especial indígena (Art. 246 C. Pol.).

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Estas aproximaciones se enmarcan en el debate entre liberales y comunitaristas; es decir, entre quienes dan prioridad al individuo y sus derechos frente a la comunidad, y quienes privilegian a esta frente a los individuos. Hecha la anterior advertencia, es necesario dejar claro que este escrito es concebido a partir de un modelo liberal híbrido que:

• En primer lugar defiende “… la construcción de una estructura social que posibilite la convivencia de diversas visiones morales del mundo… con sujetos que frente a sus perspectivas morales adopten una actitud reflexiva.” Dworkin (1999:35). • En segundo lugar asume “…la neutralidad y la reflexividad de la esfera pública [como] consecuencia normativa de que las sociedades actuales estén conformadas a partir del entrecruzamiento de múltiples proyectos de buen vivir. De esta forma, la tolerancia y el pluralismo aparecen como categorías normativas ineludibles.” Dworkin (1999:35). • En tercer lugar el modelo liberal hibrido estima que: “…los principios liberales: igualdad, fraternidad y libertad, no son postulados neutrales, sino que, por el contrario, se originan a partir de un complejo proceso histórico de reflexión y aplicación de diversos modelos de convivencia social, así como de múltiples conflictos de poder e intereses al interior de las sociedades occidentales” Dworkin (1999:35). • Y finalmente, el modelo liberal hibrido entiende que: “… la identidad política es un fantasma si no apela a los sentimientos patrióticos de los individuos y a los contextos éticos de las sociedades a las que pertenecen.” Dworkin (1999:36). Este modelo tiene una íntima relación con la propuesta de Daniel Bonilla en su libro “La Constitución multicultural” donde expone cinco criterios que a su

juicio, permiten resolver “… de una manera constitucionalmente plausible y filosóficamente justificada, la tensión entre la unidad cultural y la diversidad cultural que existe en el interior de nuestra Carta Política.”. Criterios que se encuentran incluidos en el modelo antes expuesto. En conclusión, el modelo liberal hibrido al que hago referencia, es una idea prescriptiva en virtud de la cual las relaciones entre las comunidades y los individuos, en el marco de un Estado liberal, deben permitir la coexistencia de diversas visiones sobre lo bueno, sobre lo que merece ser protegido, incluyendo las visiones comunitaristas. Al interior del modelo previamente delimitado, existen múltiples tensiones que surgen del encuentro entre distintas visiones del mundo. Estos encuentros parten de la existencia de una diversidad cultural en un mismo Estado. Para efectos de este escrito el concepto de diversidad cultural es entendido como “(…) la originalidad y pluralidad de las identidades que caracterizan los grupos y las sociedades que componen la humanidad.” Naciones Unidas (2002). De lo anterior se desprende que Colombia es un Estado multiculturalista ya que “… pertenecen a naciones diferentes (un Estado multinacional)…” Kymlicka (1996:125). En este escenario multicultural, y bajo el modelo descrito previamente discutiremos cuál ha sido el papel de la Corte Constitucional al momento de estudiar las decisiones de las autoridades indígenas.

II. ÁMBITOS DE PROTECCIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA DE LAS COMUNIDADES INDÍGENAS

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os criterios de procedibilidad de las acciones de tutela frente a las decisiones de las autoridades indígenas son el conjunto de requisitos que deben ser satisfechos para que, a través de la jurisdicción constitucional, se revoque, modifique o interprete una decisión proferida por una autoridad indígena. Estos criterios se describirán a partir de la revisión de la jurisprudencia en la que se abordan dos tipos de situaciones: la primera situación hace referencia a aquellos conflictos, que surgen con ocasión a una decisión de una autoridad indígena y que involucra a personas ajenas a la comunidad; la segunda situación hace referencia a aquellos conflictos que

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surgen con ocasión a una decisión de una autoridad indígena, y que involucra a personas de la misma comunidad. Cuando se aborden los ámbitos de conflicto, entenderemos por decisión de las autoridades indígenas, toda manifestación que dé cuenta de la posición que asume la comunidad sobre un determinado asunto. Sin importar que la manifestación de dicha decisión sea de facto, o mediante acciones judiciales a través de sus representantes u organizaciones representativas. En lo que sigue se definirán, en primer lugar, los escenarios constitucionales de protección que se abordarán; en segundo lugar, se realizará una sistematización de las sentencias más destacadas, de donde se extraen, únicamente, los criterios de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones de autoridades indígenas; y finalmente, se mostrarán cuales reglas constituyen precedente estable, por su reiteración y cuales son reglas en disputa.

2.1. Decisiones de autoridades indígenas que involucran a terceros no indígenas En este escenario, las principales fuentes de controversia entre autoridades indígenas y terceros no indígenas son las siguientes: (i) las actuaciones de particulares en territorios ancestrales sin la autorización previa, o desconociendo una decisión de la comunidad; (ii) la injerencia en los asuntos políticoadministrativos de las comunidades por parte de entidades del Estado; y (iii) la injerencia en los asuntos judiciales de las comunidades por parte del poder judicial del Estado.

2.1.1. Las actuaciones de particulares en territorios ancestrales sin autorización previa o desconociendo una decisión de la comunidad En este apartado presentaré los conflictos que surgen entre terceros no indígenas y una comunidad, con ocasión a las actividades que aquellos realizan en los territorios ancestrales sin previa autorización, o desconociendo una decisión de esta. Para cumplir con este objetivo, se expondrán los conflictos surgidos entre organizaciones religiosas y las comunidades indígenas, donde los principios en conflicto son: la libertad religiosa y la autonomía de las comunidades indígenas. En sede judicial, el problema jurídico abordado, pretende resolver la tensión que surge entre la

libertad religiosa y el derecho a la autonomía de las comunidades indígenas1. Siguiendo el orden propuesto en el párrafo precedente, se debe comenzar por mencionar que las labores misioneras de comunidades religiosas, provienen, principalmente de comunidades cristianas con vocación evangélica, que pretenden llevar “la palabra de Dios” a las comunidades indígenas. Dicha situación es generalmente repudiada por dichas comunidades y, en ocasiones, deciden prohibirla en su territorio. A continuación se presenta la sistematización de las sentencias que abordan el ámbito específico de protección ya definido. En la sentencia T-257-93, la Corte Constitucional se enfrentó al siguiente problema jurídico: ¿La Aeronáutica Civil violó los derechos a la libertad religiosa y a la libre a la circulación a la Asociación Evangélica Nuevas Tribus de Colombia al no renovar el permiso que tenía para operar la pista Yapima ubicada en territorio indígena? En este caso, la Corte Constitucional acude al artículo 669 del C.C. para confirmar que las comunidades en ejercicio de su derecho de dominio sobre su territorio, decidió negar la explotación de la pista aérea y por ende la Asociación Evangélica no tiene derecho a la renovación de su licencia. De lo anterior, la Corte omitió pronunciarse sobre la posible afectación de la diversidad cultural de las comunidades indígenas como consecuencia de la actividad misionera de la organización religiosa antes referida. En la sentencia T-342-94, la Corte Constitucional se enfrentó al siguiente problema jurídico: ¿ La Asociación Evangélica Nuevas Tribus de Colombia al prestar servicios médicos a los miembros de la comunidad Nukak-Makú, esta promoviendo el abandono de sus formas tradicionales de vida, y de esta manera vulnerando su derecho a la diversidad cultural de esta comunidad? En este caso, la Corte Constitucional decidió amparar el derecho a la diversidad étnica y cultural, al acreditar que los servicios de salud ofrecidos por esta Asociación servían de instrumento coercitivo, para que las comunidades adoptaran las formas de vida cris1 Cfr. Corte Constitucional Colombiana, T-257-93, pág. 6; en un sentido similar Corte Constitucional Colombiana, T-342-94, pág. 16 y Corte Constitucional Colombiana, T-510-98, pág. 58; Corte Constitucional Colombiana, T-1022-01, pág. 10.

http://radiomacondo.fm/2013/12/17/colombia-mas-de-mil-indigenas-asesinados-en-10-anos/

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tianas en desmedro de su forma de vida tradicional. En este punto se definió el derecho a la autonomía indígena en los siguientes términos:

…el derecho que tienen todas las personas a elegir su propio destino y a construir los procesos sociales que han de configurar, unificar e identificar la respectiva comunidad humana, permite a los integrantes del grupo indígena “Nukak-Maku” optar por la forma de vida, de organización socioeconómica y de la utilización del espacio y de los recursos naturales, de la manera que mejor convenga a sus particulares y variados intereses2. En la sentencia SU-510-98, la Corte Constitucional se enfrentó al siguiente problema jurídico: ¿La comunidad indígena Ika o Arhuaca vulnera el derecho a la libertad religiosa de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia (en adelante “IPUC”) al prohibir que se realicen actividades de culto en territorio indígena? En particular, la IPUC pretende que:

“… que se permita a los indígenas evangélicos llevar a cabo la práctica de su culto religioso en condiciones de libertad y que el pastor de la IPUC pueda entrar al resguardo indígena y predicar el Evangelio a los miembros de la comunidad indígena Arhuaca que así lo deseen.” Este caso fue analizado por la Corte ampliamente y según Daniel Bonilla (1999) constituye uno de los pronunciamientos hito en la construcción de un precedente sobre los criterios de procedibilidad de la acción de tutela contra las decisiones de las autoridades indígenas. De lo anterior, resulta importante diferenciar tres categorías que son abordadas en esta sentencia y que servirán de base para la resolución de los demás casos que este trabajo pretende estudiar.

tancias de cada caso, que la Corte ha denominado justicia del caso. En tercer lugar, la realización de la denominada justicia del caso conduce a que la Corte Constitucional realice el objetivo que se le ha encomendado: garantizar la convivencia pacífica. Las consideraciones precedentes, tienen como finalidad que el lector no confunda el objetivo que persigue la Corte Constitucional al intervenir en las decisiones de las autoridades indígenas – garantizar la convivencia pacífica –, con el procedimiento utilizado para cumplir dicho objetivo – el análisis de la justicia del caso –, ni confunda estas dos categorías, con el criterio de procedibilidad, stricto sensu, de la acción de tutela contra la decisión de la autoridad indígena – límites a la autonomía de las comunidades indígenas –. Partiendo de la diferenciación precedente, el criterio sobre el cual reposa el principio de la maximización de la autonomía es que “solo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural.”3 De allí que se diga que los límites a este principio constituyen los criterios de procedibilidad de la acción de tutela contra las decisiones de las comunidades indígenas. Es decir, los límites a la autonomía de las comunidades indígenas, se fijan a partir de dar respuesta a la pregunta de cuándo es posible que la Jurisdicción Constitucional, intervenga en las decisiones de las comunidades indígenas. Sin embargo, los límites al principio de la autonomía de las comunidades indígenas se dividen en dos partes: la primera de ellas, recoge un conjunto taxativo de derechos que constituyen límites a la diversidad cultural, y que denominaré el núcleo duro de los límites al principio de la maximización de la autonomía; En este punto, la Corte4 ha pretendido hacer ver que estos derechos prevalecen sin discusión alguna frente a la autonomía de las comunidades indígenas.

En primer lugar, la Corte establece que, stricto sensu, el criterio de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones de las autoridades indígenas es el respeto por el principio de la maximización de la autonomía. En segundo lugar, este principio es el resultado de un proceso de análisis sobre las circuns-

3 Corte Constitucional Colombiana, SU-510-98 pág. 63; en idéntico sentido: Corte Constitucional Colombiana T- 349-96 pág. 12. Corte Constitucional Colombiana, T-523-97 pág.12. Con esto, la Corte Constitucional reconoce que la supervivencia cultural es un derecho que tiene como fundamento la libre determinación de los pueblos, el cual está consagrado en instrumentos internacionales como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo 1), Convenio 169 de la OIT, e incorporando en la jurisprudencia nacional: Corte Constitucional Colombiana, T-349-96, pág. 8. Corte Constitucional T-428 de 1992; Corte Constitucional, T-380 de 1993; Corte Constitucional, C-058 de 1994; Corte Constitucional, T-342 de 1994, entre otras.

2 Corte Constitucional Colombiana, T-342-94, pág. 16

4 Cfr; Corte Constitucional Colombiana SU – 510 – 98; en idéntico sentido T – 009 – 07.

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En contraposición a la primera parte, la Corte5 ha considerado la posibilidad de restringir la autonomía de las comunidades indígenas cuando esta desconozca un principio de mayor valor, lo cual constituye una cláusula abierta, escenario que, denominaré la zona de penumbra de los límites al principio de la maximización de la autonomía. En esta zona de penumbra la decisión de privilegiar un derecho sobre otro, es el resultado de una actividad de ponderación. En este orden de ideas, del núcleo duro se desprende que únicamente podrán constituir límites al ejercicio de la jurisdicción especial indígena, aquellas actuaciones “…que verdaderamente resulta[n] intolerable[s], por atentar contra los bienes más preciados del hombre”6. Según la Corte Constitucional, “(…) tales bienes están constituidos por el derecho a la vida…, por las prohibiciones de la tortura… y la esclavitud… por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas…”7 A través de la definición de estos límites, la Corte Constitucional pretende garantizar la convivencia pacífica que puede verse perturbada por las tensiones entre el régimen unitario y la autonomía de las comunidades indígenas8, es decir, por las presuntas incompatibilidades entre las decisiones de las autoridades indígenas y el ordenamiento constitucional y legal interno. A pesar de la disposición de la Corte Constitucional para solucionar el problema, los límites al principio de la maximización de la autonomía, por su cláusula abierta, permite que surjan tensiones que requieren ser sopesadas caso por caso. Esta realidad no ha sido extraña a la Corte Constitucional, quien después de definir los límites al principio de la autonomía de las comunidades indígenas, como criterio de procedibilidad de las acciones de tutela contra las decisiones de las autoridades indígenas, pretende dotarlo de sentido. Por lo anterior, ha comprendido que la aplicación de dichos límites no está libre de tensiones. Por lo

tanto, y en aras de cumplir con su objetivo, la Corte Constitucional considera que mediante la aplicación de unas reglas interpretativas, es posible verificar cuándo nos encontramos ante casos donde resulta procedente la acción de tutela contra las decisiones de las autoridades indígenas, y con ello garantizar la convivencia pacífica de forma efectiva. Dicha actividad, que consiste en la ponderación de los principios en conflicto, ha sido denominada por la Corte Constitucional como el análisis de la justicia del caso. De lo anterior se sigue que la justicia del caso está compuesta por las siguientes reglas interpretativas: Antes de enunciar dichas reglas interpretativas, es preciso insistir en que su aplicación procede cuando los hechos de un caso particular plantean un conflicto de principios que se encuadre en la zona de penumbra del principio de maximización de la autonomía, es decir, procede cuando se aduzca que existe un valor de mayor categoría que se encuentra en conflicto frente al derecho a la autonomía indígena – que en nuestro caso se manifiesta a través de las decisiones de las autoridades indígenas –. A continuación y sin más preludios, las siguientes son las reglas interpretativas recogidas por la Corte en esta sentencia:

1. A mayor conservación de los usos y costumbres, mayor autonomía. 2. El núcleo esencial de los derechos fundamentales constitucionales constituye el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares. Estas reglas interpretativas, constituyen lo que denominaré los criterios de procedibilidad en lato sensu, de la acción de tutela contra las decisiones proferidas por autoridades indígenas. Una vez la Corte establece las reglas interpretativas que le servirán para analizar el caso concreto, procede a realizar un análisis sobre la justicia del caso.

5 Ibídem. 6 Corte Constitucional Colombiana, T-510-98, pág. 64. 7 Ibídem. Esta definición, a pesar de ser taxativa, no resulta libre de tensiones toda vez que los conceptos contenidos allí recurren a categorías que tienen diferentes connotaciones, más cuando se pretenden utilizar entre personas que no parten de la misma base epistemológica, ni comparte un ethos que permita darle sentido y alcance a estos conceptos. 8 Sobre el análisis específico de la posición de la Corte Constitucional sobre la tensión entre Régimen Unitario y Autonomía Indígena ver: (Borrero, 2003).

Como conclusión, la Corte verifica que la comunidad Aruhaca conserva en gran medida sus usos y costumbres tradicionales, y que por otra parte, la conducta desplegada por la IPUC afecta gravemente – amenazando con destruir – la identidad de la comunidad indígena Aruhaca. A partir de lo anterior, la Corte concluye que la restricción de las actividades misio-

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neras en su territorio resulta proporcional, haciendo la claridad que aquellos indígenas que desearan ejercer su culto por fuera del cabildo, estarían legitimados para hacerlo. En la sentencia T-1022-01, la Corte Constitucional se enfrentó al siguiente problema jurídico: ¿El gobernador del Cabildo Indígena Yanacona en Almaguer viola el derecho, que tienen los indígenas, de escoger libremente su religión al proscribir las actividades evangélicas de la IPUC al interior de la comunidad? En este caso, la Corte Constitucional lleva a cabo el análisis de la justicia del caso, al plantearse la posibilidad de que la libertad religiosa, en cabeza de los indígenas – individualmente considerados – pueda ser un valor de mayor jerarquía que la autonomía indígena. Al momento de resolver el caso, la Corte determina que la comunidad indígena Yanacona de Almaguer, ha sufrido un proceso de aculturalización que, utilizando los criterios de interpretación aludidos en los párrafos precedentes, conlleva a una menor protección de su autonomía. Sin embargo, la Corte toma en consideración que las actuaciones adelantadas por parte de la IPUC, se caracterizan por el activismo religioso y la promoción de conductas que desconocen la forma de vida propia de las comunidades. Esta situación, considera la Corte, afecta gravemente la identidad cultural, y esto no permite garantizar la supervivencia cultural de dicha comunidad. En ese orden de ideas, la Corte decide negar el amparo solicitado por la IPUC al considerar que las prácticas de evangelización atentan contra la supervivencia de la comunidad indígena Yanacona. . Del recorrido descrito en este apartado, se pueden extraer las siguientes reglas referidas a los límites de la autonomía de las comunidades indígenas, como criterio de procedibilidad, las cuales se manifiestan de forma reiterada en la jurisprudencia:

(a) Los actos de prohibición, que pretenden garantizar la supervivencia cultural de las comunidades indígenas, no constituyen un límite al ejercicio de su autonomía, y por tanto, prevalece frente al derecho de libertad religiosa de las comunidades cristianas evangélicas, cuando las labores misioneras tienden a transformar la identidad de la comunidad indígena.

(b) Dichos actos de prohibición deben ser de carácter general, de aplicación en el territorio, y no pueden restringir la libertad los miembros de la comunidad, individualmente considerados, a profesar la religión que deseen.

2.1.2. La injerencia en los asuntos políticoadministrativos de las comunidades por parte de entidades del Estado En este apartado, presentaré distintos escenarios en los que surgen conflictos entre instituciones del Estado y una comunidad indígena, con ocasión a las actividades de aquellas que intervengan en asuntos político-administrativos de las comunidades indígenas. Para cumplir con este cometido, es necesario entender que el ámbito político-administrativo al que se hace referencia, se entiende como aquel en donde se ejercita el autogobierno indígena. En este tipo de conflictos los principios en tensión varían, según el tipo de intervención de las instituciones del Estado. Sin embargo, el punto en común abordado por la Corte Constitucional en este tipo de conflictos, hace referencia al derecho fundamental a la consulta previa como un límite a la intervención del Estado en asuntos de autogobierno indígena. Por lo anterior, este acápite centrará su atención en el sentido y alcance al derecho a la consulta previa en cabeza de las comunidades indígenas como una forma de reivindicación de sus decisiones. Antes de comenzar con el trabajo descriptivo, se debe recordar que la consulta previa, permite la manifestación y el respeto de las decisiones de las comunidades indígenas. La importancia de conocer los criterios que debe satisfacer el Estado para cumplir con la consulta previa, en relación con el objetivo de este proyecto, radica en que dichos criterios constituyen por una parte, una obligación a cargo del Estado, y por la otra, un límite a la autonomía de las comunidades indígenas. La consulta previa entendida como un límite a la autonomía de las comunidades indígenas, afirma que una comunidad indígena, en un primer momento, no podría alejarse de una decisión tomada de acuerdo a sus usos y costumbres. Así las cosas, una comunidad que desconoce una decisión propia, resultado de una consulta previa, estaría desconociendo derechos de terceros sobre quienes existe ya, un derecho adquirido. La situación antes descrita constituye un esce-

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nario, en donde se habilita a la Jurisdicción Constitucional para que, a través de la tutela, se protejan los derechos de terceros de buena fe. A continuación, se presentan las sentencias que han abordado el derecho a la consulta previa. En la sentencia T-405-93, la Corte Constitucional se enfrentó al siguiente problema jurídico: ¿El Estado Colombiano, viola los derechos a la identidad indígena al autorizar la construcción de un Radar para el control del tráfico de estupefacientes por efectivos Estadounidenses en lugares considerados por la comunidad, como territorio ancestral? En este caso, la Corte decide negar el amparo invocado y aduce, en relación a la consulta previa, que existieron un conjunto de reuniones previas con las personas encargadas de realizar la construcción del Radar, y que también se acreditó durante el proceso, la participación remunerada de las comunidades indígenas en la construcción del radar, por lo tanto, de estos dos elementos se debe entender que la comunidad indígena, estuvo de acuerdo con la construcción de dicho radar. En esta sentencia, se trae a colación el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT que impone a los Estado la obligación de consultar previamente a las comunidades indígenas. Así mismo, la Corte entiende surtida la consulta previa, con la presunta aceptación tácita al proyecto por parte de la comunidad. Sin embargo, no nada se dice sobre su carácter vinculante, ya que el fondo del asunto, fue resuelto aduciendo que la comunidad nada tenía que ver en el proyecto, pues la construcción se realizó fuera del territorio indígena, poniendo de manifiesto que el territorio indígena está delimitado por el INCORA. En la sentencia SU-039-97, la Corte Constitucional se enfrentó al siguiente problema jurídico: ¿El Ministerio del Medio Ambiente violó el derecho a la identidad, a la autodeterminación, la participación, entre otros, de la comunidad indígena U’wa al autorizar la explotación de un yacimiento de petróleo en territorio indígena? En este caso, la Corte decide amparar los derechos invocados y ordena realizar la consulta previa a la comunidad indígena. Así mismo ordena la suspensión provisional del acto administrativo que autorizó la explotación, mientras la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, decide de fondo. En esta sentencia se introducen categorías que re-

sultan determinantes para comprender el sentido y alcance del derecho a la consulta previa. Así las cosas, la Corte establece que el derecho a la Consulta Previa tiene una connotación de derecho fundamental para las comunidades9. Asimismo, se establece que el derecho a la consulta previa es consecuencia del precepto constitucional a la participación contenido en el artículo 40 núm. 2 de la Constitución y reforzado por el artículo 6 del Convenio 169 de la OIT bajo la figura del Bloque de Constitucionalidad. Adicionalmente, queda claro que este derecho surge con ocasión de aquellas decisiones que puedan afectar a la comunidad y que tengan como objetivo la explotación de los recursos naturales. Dicha consulta, a criterio de la Corte, debe cumplir con las siguientes características y requisitos:

“…comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre [las comunidades indígenas] y las autoridades públicas, tendientes a buscar: a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.

9 Corte Constitucional Colombiana, SU-039-97 “A juicio de la Corte, la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que pueden afectarlas en relación con la explotación de los recursos naturales ofrece como particularidad el hecho o la circunstancia observada en el sentido de que la referida participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social.”

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c) Que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada. Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. (…) Dicha consulta debe ser previa a la expedición de ésta [licencia ambiental solicitada] y, por consiguiente, actuaciones posteriores a su otorgamiento, destinadas a suplir la carencia de la misma, carecen de valor y significación.”

De lo anterior se desprende que la Corte Constitucional, introduce, en primer lugar, a la consulta previa como una obligación a cargo de las entidades del Estado que pretendan explotar recursos naturales en territorios indígenas. Dicha actividad debe cumplir con las características previamente citadas y deben estar dirigidas a obtener el consentimiento informado de la comunidad. En este punto, la Corte establece que la decisión informada que tome la comunidad no es vinculante y de ella, se podrá alejar el Estado, tomando una decisión que esté desprovista de arbitrariedad y autoritarismo, y en cambio sea objetiva, razonable y proporcional.

En la sentencia T-652-98, La Corte Constitucional se enfrentó al siguiente problema jurídico: ¿El Ministerio del Medio Ambiente violó el debido proceso, la identidad indígena y el derecho a la consulta previa, entre otros, de la comunidad indígena Embera-Katío, como consecuencia de la autorización que otorgara para la construcción de una represa hidroeléctrica, que con su llenado inundará el territorio en donde habita la comunidad indígena antes referida? En este caso, la Corte reitera el criterio esgrimido en la SU-039-97 al mencionar que la consulta previa tiene un conjunto específico de características que deben ser cumplidos para que se entienda que se ha agotado dicha obligación a cargo del Estado. En ese orden de ideas, se podría pensar que la Corte entiende que la ausencia de la consulta previa conduce a la vulneración de los derechos reclamados por parte de la comunidad, y que los actos posteriores que pretendieron suplir la consulta previa carecen de valor y significación. Sin embargo, en esta sentencia se puede observar cómo la Corte se aleja del sentido fijado para la consulta previa. En este caso la Corte subsana la ausencia de la consulta previa al ordenar:

“… que se indemnice al pueblo afectado al menos en la cuantía que garantice su supervivencia física, mientras elabora los cambios culturales, sociales y económicos a los que ya no puede escapar, y por los que los dueños del proyecto y el Estado, en abierta violación de la Constitución y la ley vigentes, le negaron la oportunidad de optar.” Es decir, y aunque la Corte no lo hace explícito, pareciera que la ausencia de la consulta previa puede subsanarse indemnizando a la comunidad con posterioridad, y dependiendo de la importancia social del proyecto que se desarrolla sin consultarse. En la sentencia SU-383-03, la Corte se enfrentó, en términos de consulta previa, al siguiente problema jurídico: la ejecución, por parte del Gobierno Nacional, del plan de erradicación de cultivos ilícitos en la zona de la Amazonía mediante aspersión aérea con glifosato, al no ser consultada con las comunidades indígenas, ¿desconoce el derecho fundamental a la consulta previa de todas las comunidades indígenas ubicadas en la Amazonía?

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En este caso, la Corte Constitucional realiza un recorrido sobre el corpus iuris en materia de consulta previa de las comunidades indígenas. En concreto considera que el Estado debe cumplir con su la obligación de realizar la consulta previa, y que esta debe llevarse a cabo de acuerdo al precedente fijado por esta Corte.

los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.

En esta sentencia sin embargo, se introducen nuevas exigencias para que se entienda satisfecha la consulta previa a las comunidades indígenas afectadas. En concreto, la Corte ordenó:

(f) La consulta previa debe buscar que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.

“…someter a consideración de las autoridades de los pueblos indígenas y de las organizaciones que los representan, (…) i) el procedimiento y los términos en que se adelantarán las consultas, ii) el ámbito territorial de las mismas…” En conclusión, esta sentencia agregó, como requisito para entender surtida la consulta previa, la consulta sobre las condiciones de modo y lugar en los que esta se llevará a cabo. De las sentencias descritas en este apartado puede extraerse que el consentimiento de las comunidades, será válidamente transmitido a terceros, mediante consulta previa, y las vinculará a la comunidad, siempre y cuando se sigan las siguientes pautas:

(a) La consulta previa debe ser anterior a cualquier actuación que involucre a la comunidad indígena. (b) Someter a consideración de las autoridades de los pueblos indígenas el procedimiento y los términos en que se adelantarán la consulta previa. (c) Someter a consideración de las autoridades de los pueblos indígenas el lugar donde se desarrollará la consulta previa. (d) La adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe. (e) La consulta previa debe buscar que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre

(g) La consulta previa debe buscar que se le dé la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con esto, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada. (h) Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. Sin embargo, en sede de tutela, aún queda pendiente por afirmar si la consulta previa, como derecho fundamental de las comunidades indígena, puede

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ser aplicada a otras situaciones distintas a aquellas en las que se discuta la explotación de los recursos naturales.

2.1.3. La injerencia en los asuntos judiciales de las comunidades por parte del poder judicial del Estado En este apartado presentaré los conflictos que surgen entre la jurisdicción ordinaria y las decisiones de una comunidad indígena. Para cumplir con este cometido, se describirán los casos en los cuales las comunidades indígenas han interpuesto una acción de tutela, para reclamar el respeto por sus decisiones judiciales. Los criterios que son utilizados para resolver este tipo de tensiones, son límites a la autonomía de las comunidades indígenas y por tanto hacen parte de este conjunto de criterios de procedibilidad de la acción de tutela contra las decisiones de autoridades indígenas. En la sentencia T-266-99, la Corte Constitucional se enfrentó al siguiente problema jurídico: el juzgado tercero penal del circuito de Valledupar, ¿violó el debido proceso de un indígena Arhuaco al declararlo reo ausente y condenarlo por la muerte de su esposa, hechos ocurridos en territorio indígena del cabildo al que pertenece? En este caso, la Corte Constitucional decide conceder el amparo solicitado por el indígena Arhuaco, pues consideró que el Juez de conocimiento actuó sin tener en cuenta la existencia de la jurisdicción especial indígena, en ese orden de ideas, decretó la nulidad de todo lo actuado y ordenó remitir a la jurisdicción especial indígena para lo de su competencia. En esta sentencia, la Corte Constitucional resalta los elementos de la jurisdicción especial indígena, consagrada en el artículo 246 de la Constitución Nacional, en los siguientes términos:

“El análisis de esta norma [artículo 246 C.Pol.] muestra los cuatro elementos centrales de la jurisdicción indígena en nuestro ordenamiento constitucional: la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para

señalar la forma de coordinación de la jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.” Y adicionalmente, se establece que la jurisdicción especial indígena no necesita una ley habilitante para que se repute existente en el sistema jurídico Colombiano10. En la sentencia T – 606 – 01, la Corte se enfrentó al siguiente problema jurídico: ¿El juez promiscuo municipal de Supía, violó el debido proceso de la comunidad indígena de Cañamomo, al avocar conocimiento de un proceso de liquidación de herencia de un indígena muerto que en vida perteneció a la comunidad indígena? En este caso, la Corte Constitucional decide proteger el derecho al debido proceso de la comunidad indígena de Cañamomo, ya que la sentencia que adjudica los bienes relictos en cabeza de los herederos del indígena difunto, desconoce la forma de propiedad colectiva de la comunidad indígena y desconoce la existencia de una jurisdicción especial encargada de avocar el conocimiento de dicho asunto. Por lo tanto, el juez de tutela decreta la nulidad de todo lo actuado en el proceso desde el auto que declara abierta la sucesión, y ordena que el expediente sea remitido a las autoridades del Cabildo Indígena de Cañamomo. En esta sentencia, la Corte reitera los elementos de la jurisdicción especial indígena y la vigencia inmediata de la jurisdicción especial indígena. En la sentencia T – 728 – 02, La Corte Constitucional se enfrentó a dos problemas jurídicos al acumular dos procesos en la presente sentencia. El primer problema jurídico al que se enfrentó la Corte es: ¿El Juez Primero Penal del Circuito de Purificación incurrió en una vía de hecho al condenar a un indígena de la comunidad Chenche Amayarco por el homicidio de otro comunero de la misma comunidad, a pesar de que el sindicado solicitó la aplicación del fuero indígena? El segundo problema jurídico al que se enfrentó la Corte es: ¿El juzgado único Penal del Circuito de la Plata, incurrió en una vía de hecho al condenar a una indígena, quien se acogió a sentencia anticipada, perteneciente a la comunidad indígena de Inzá – Cauca, y que fue retenida por las autoridades en 10 Corte Constitucional Colombiana, T-266-99. “Además, no son de recibo las consideraciones del Juez a quo sobre la jurisdicción indígena y sus límites, porque el derecho al debido proceso es un derecho fundamental de aplicación inmediata (C.P. art. 85) y, por tanto, también lo es el artículo 246 Superior, en el que se consagró la jurisdicción especial indígena”

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la Plata Huila cuando transportaba estupefacientes, a pesar de que la autoridad indígena de su cabildo reclamaba el conocimiento del presente asunto? Frente al primer caso, la Corte decide tutelar el derecho del accionante, declara nulo todo lo actuado y ordena remitir el expediente al cabildo indígena para su competencia. Frente al segundo caso, la Corte decide no tutelar el derecho del accionante, pues considera que no se cumple con el factor territorial necesario para la aplicación del fuero indígena.

El anterior constituye el criterio principal de la decisión de la Corte en ambos casos, por ello, la Corte al verificar que si bien en ambos casos existía una comunidad indígena, la cual reclamaba o coadyuvaba la solicitud tendiente a aplicar la jurisdicción especial indígena, decide de forma diferenciada pues no se acreditan los elementos que constituyen el fuero indígena. En la sentencia T – 552 – 03, la Corte Constitucional se enfrentó al siguiente problema jurídico: ¿La sala jurisdiccional disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura incurrió en una vía de hecho, por defecto sustancial, al resolver un conflicto positivo de competencias entre el Juzgado Penal del Circuito de Bolívar y la Jurisdicción Especial Indígena del Cabildo de Bolívar Cauca, al definir que era la Jurisdicción ordinaria, y no la especial indígena la llamada a conocer de un proceso penal donde el indígena es acusado de los delitos de porte ilegal de armas y homicidio de un compañero indígena del cabildo? En este caso, la Corte Constitucional decide amparar el derecho al debido proceso del indígena procesado, reiterando, en primer lugar, la existencia de la jurisdicción especial indígena y su inmediata aplicación; en segundo lugar, y de aquí la particularidad de este caso, la Corte plantea un conflicto entre el derecho a la verdad de la víctima y la autonomía de las comunidades indígenas.

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En esta sentencia, la Corte recurre a los elementos que componen la jurisdicción especial indígena, a que esta jurisdicción no requiere una ley habilitante y establece que el fuero indígena procede cuando:

“El fuero indígena comprende entonces dos elementos esenciales, el personal “con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad” y el territorial “que permite que cada comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas”11 11 Corte Constitucional Colombiana, T-728-02, pág. 17.

Para resolver este conflicto, la Corte realiza el análisis de la justicia del caso, donde pondera la autonomía de las comunidades indígenas – manifestada en el fuero indígena – frente al derecho que le asiste a la víctima de conocer la verdad, y decide que para este caso, prima el derecho a la autonomía de las comunidades indígenas, por existir garantías suficientes que permitan a la víctima, conocer la verdad de lo sucedido. Dicho análisis, debe realizarse a partir de los criterios de interpretación de la justicia del caso, fijados por la Corte y expuestos en acápites anteriores. Pero más allá de lo anterior, el aporte fundamental de esta sentencia se realiza en el acto de la ponderación. La Corte entiende que el derecho a la verdad es un valor constitucional que podría ser considerado, como de mayor categoría que el de la autonomía indígena. En este orden de ideas, la Corte plantea la necesidad de ponderar estos dos derechos. Apoyada en los criterios de interpretación sobre la justicia del

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caso, la Corte define cuándo es procedente el concepto del fuero12 y cómo puede este considerarse de mayor categoría que el derecho a la verdad de las víctimas. Así las cosas, de acuerdo a la Corte, para la determinación de la existencia del fuero indígena se requiere verificar:

1. Se debe verificar la existencia de una comunidad indígena.13 2. La persona sobre la cual se pretende hacer valer la jurisdicción especial indígena, debe ser miembro de la comunidad que pretende su judicialización.14 3. Se debe verificar la existencia de autoridades dispuestas a judicializar al indígena.15 4. Se debe verificar que los hechos ocurrieron en el ámbito territorial de la comunidad indígena.16 5. Se debe verificar la existencia de normas, usos o costumbres que permitan la efectiva judicialización del victimario.17 12 La evolución sobre el concepto del fuero indígena, será un asunto que se abordará en el acápite correspondiente a los conflictos que surgen entre la comunidad y sus miembros. 13 Corte Constitucional Colombiana, T-552-03 “La jurisdicción especial se establece por la Constitución en beneficio de los pueblos indígenas con el propósito de proteger su identidad. Esto es, para que proceda la jurisdicción indígena es necesario establecer, en primer lugar, que se está frente a una comunidad indígena.” Así las cosas, la comunidad indígena es “…los conjuntos de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura tradicional, formas de gobierno y control social que las diferencian de otras comunidades rurales”. 14 Corte Constitucional Colombiana, T-552-03 “…Así, basta con acreditar, mediante estudios antropológicos o etnológicos, que un individuo pertenece a una comunidad indígena, para que se manifiesten respecto de él distintos aspectos protectores del principio de diversidad étnica y cultural.” 15 Corte Constitucional Colombiana, T-552-03 “…como presupuesto para la procedencia de la jurisdicción indígena, está la existencia de unas autoridades tradicionales y la definición de un ámbito territorial en el cual ejercen su autoridad” 16 Corte Constitucional Colombiana, T-552-03 “… para la procedencia de la jurisdicción indígena, (…) la definición de un ámbito territorial en el cual ejercen su autoridad.” 17 Corte Constitucional Colombiana, T-552-03 “Lo anterior sin embargo, no sería suficiente, por cuanto se requiere, además, establecer la capacidad de esas autoridades de los pueblos indígenas para ejercer jurisdicción conforme a usos tradicionales. Esto es, puede existir un reconocimiento formal de resguardo y cabildo, pero no darse materialmente los supuestos de la jurisdicción, por carencia de normas y prácticas específicas de control social, por ausencia de procedimientos de juzgamiento, o porque las autoridades tradicionales han dejado de ejercer ese tipo

Y finalmente, de los análisis antropológicos sobre la comunidad indígena involucrada en este caso, la Corte concluye que los usos y las costumbres de esta comunidad, permiten a la víctima conocer la verdad sobre lo ocurrido. Este análisis detenido era necesario para ver cómo el derecho de las víctimas a conocer la verdad, resulta de tal envergadura para la Corte, que únicamente al verificar la existencia de procedimientos claros que permitan a la victima conocer lo sucedido al interior de la comunidad, es posible que esta se abrogue el conocimiento de este tipo de asuntos. En la sentencia T – 1238 – 04, la Corte Constitucional se enfrenta al siguiente problema jurídico: ¿El Juzgado Promiscuo de Puerto Asís incurrió en una vía de hecho, al no conceder la nulidad por falta de jurisdicción solicitada por un indígena, que tiene la calidad de imputado en un proceso penal donde se le acusa de dar muerte a un indígena de su comunidad y dejar herido a otro? En este caso, la Corte recoge los argumentos relativos a la aplicación del fuero especial expuestos en el caso descrito anteriormente, sin embargo, no plantea una colisión entre el derecho de las víctimas a conocer la verdad frente a la autonomía indígena, y en cambio se limita a verificar que existan los elementos que permiten aplicar el fuero indígena. Como consecuencia, decreta la nulidad de todo lo actuado y ordena remitir el expediente a la comunidad indígena, pues considera que se reúnen todos los requisitos para que opere el fuero indígena. En esta sentencia, se deja de lado la ponderación entre los derechos de las víctimas a conocer la verdad, quizá porque ni al proceso penal, ni en la acción de tutela se evidenció participación de los familiares del difunto, ni del indígena que resultó herido. La Corte se limita únicamente a verificar la procedencia del fuero indígena. En la sentencia T – 009 – 07, la Corte Constitucional se enfrenta al siguiente problema jurídico: ¿El Juez Primero Laboral del Circuito de Popayán, incurrió en una vía de hecho al resolver, por su cuenta, un conflicto positivo de competencias propuesto por la autoridad indígena del Cabildo Indígena de Natagaima, quien reclama la competencia para resolver el proceso instaurado por un indígena de su comunidad en su contra, por acreencias laborales dejadas de cancelar? de funciones”

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En este caso, la Corte recoge los argumentos relativos a la aplicación del fuero especial indígena, con los criterios introducidos por la sentencia T – 552 – 03, y llama la atención al a quo y el ad quem por haber planteado una colisión de principios entre la autonomía indígena y los derechos irrenunciables del trabajador a la seguridad social. La Corte considera que los únicos derechos que ostentan una mejor calidad que la autonomía indígena18, son aquellos a los que hemos denominado como el núcleo duro de los límites a la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas. Por lo tanto, la Corte declara la nulidad de todo lo actuado, y decide remitir el expediente a la comunidad indígena para que adelante el proceso de acuerdo a sus usos y costumbres. En esta sentencia, la Corte resalta que la autonomía indígena no implica aislamiento ni marginación19. Adicionalmente, pone de presente que la identidad indígena, y la protección constitucional que de ésta se desprende se proyecta más allá del ámbito de la comunidad, al ser la identificación del otro, en pie de igualdad, un fundamento básico en la construcción de la convivencia pacífica20. Asimismo, la Corte rechaza que los jueces de instancia hayan aducido que la jurisdicción indígena no era imparcial al ser juez y parte21. 18 Corte Constitucional Colombiana, T – 009 – 07: “…los límites al ejercicio de la jurisdicción indígena comprenden el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud y la prohibición de la tortura, el respeto al mínimo de legalidad del procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y las penas. Dichos mínimos de restricción han sido justificados ya que protegen intereses de superior jerarquía. De acuerdo a lo anterior, se tiene que las normas de carácter laboral a pesar de ser normas de orden público no protegen un valor de superior jerarquía a la diversidad etnica y cultural en este caso ni pueden ser asimiladas a ninguno de los límites señalados.” Pág. 53. 19 Corte Constitucional Colombiana, T – 009 – 07: “Los argumentos del juzgado, que señalan que la actividad de transporte no compagina con la conservación de la cultura ancestral, suponen que la autonomía indígena se basa en la marginación y el asilamiento de los pueblos indígenas y, además, desconocen que la diversidad etno-cultural se proyecta en los ámbitos donde la propia comunidad estime que debe manifestarse, sin que el hecho de que una determinada actividad se desarrolle fuera de un resguardo pueda, por sí solo, considerarse suficiente para concluir que no se aplica el principio de diversidad etnocultural.” Pág. 52. 20 Corte Constitucional Colombiana, T – 009 – 07: “El derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas es un derecho que se proyecta más allá del lugar donde esta ubicada la respectiva comunidad. Esto obedece a que el principio de diversidad étnica y cultural es fundamento de la convivencia pacifica y armónica dentro del respeto al pluralismo en cualquier lugar del territorio nacional, ya que es un principio definitorio del estado social y democrático de derecho. Es este un principio orientado a la inclusión dentro del reconocimiento de la diferencia, no a la exclusión so pretexto de respetar las diferencias. Concluir que la identidad cultural solo se puede expresar en un determinado y único lugar del territorio equivaldría a establecer políticas de segregación y de separación. Las diversas identidades culturales pueden proyectarse en cualquier lugar del territorio nacional, puesto que todas son igualmente dignas y fundamento de la nacionalidad (artículos 7 y 70 C.P.). La opción de decidir si es conveniente o no dicha proyección y sobre el momento, la forma y los alcances es de cada pueblo indígena en virtud del principio de autodeterminación.” Pág. 52. 21 Corte Constitucional Colombiana, T – 009 – 07: “La perspectiva occiden-

En este escenario de conflicto, proceden las mismas reglas fijadas por la Corte en la sentencia T – 552 – 03. En este escenario aún queda por definir, si los derechos de las víctimas prevalecen frente a la autonomía de las comunidades indígenas.

2.2. Decisiones de autoridades indígenas que involucran a miembros de su comunidad En este escenario, las principales fuentes de controversia entre autoridades indígenas y los miembros de su comunidad son las siguientes: (i) las sanciones impuestas por las autoridades indígenas a sus cabildantes; y (ii) las decisiones relativas al funcionamiento interno del cabildo.

2.2.1. Las sanciones impuestas por las autoridades indígenas a sus cabildantes En este apartado presentaré los conflictos que surgen entre las autoridades de las comunidades indígenas y sus miembros. Para cumplir con este cometido, se describirán los casos en los cuales los indígenas han interpuesto una acción de tutela para reclamar la protección judicial del Estado frente a las decisiones de sus autoridades. Los criterios que han servido de base para resolver dichos conflictos, son límites a la autonomía de las comunidades indígenas. A continuación se presenta la sistematización de las sentencias, que por su relevancia, permiten extraer las reglas que se pretenden identificar. En la sentencia T – 254 – 94, la Corte Constitucional se enfrentó al siguiente problema jurídico: ¿La autoridad indígena del cabildo del Tambo, violó el derecho al debido proceso de un comunero a quién dicha autoridad sancionó por cometer hurtos sucesivos al interior de la comunidad sin contar con plena prueba de su responsabilidad y al trascender la sanción a los miembros de su familia? En este caso, la Corte decide tutelar el derecho fundamental al debido proceso del accionante, pues considera que no se respetó el debido proceso del accionante, y este constituye un límite a la autonomía de las comunidades indígenas. Por ello, la Corte decide revocar la decisión de la autoridad indígena, tal sobre la separación de poderes y la organización de la administración de justicia no se puede trasladar a la estructura de organización de un pueblo indígena.” Pág. 50.

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y ordena que se repita el juicio y se atienda a las garantías mínimas del debido proceso contenidas en el artículo 29 de la Constitución Política, en especial la relativa a la proporcionalidad de la pena. En esta sentencia la Corte, parte de reconocer que los indígenas no tienen un mecanismo de defensa judicial que les permita defender sus derechos frente a la comunidad22. Adicionalmente se plantea la colisión entre el derecho al debido proceso y la autonomía indígena, por lo cual, la Corte procede a realizar el análisis de la justicia del caso. Durante el análisis de la justicia del caso, la Corte se pregunta sobre la validez de las decisiones tomadas por las autoridades indígenas. Por una parte, se pregunta sobra la validez del procedimiento, frente al cual la Corte establece que el debido proceso es un límite a la autonomía de las comunidades indígenas. Por otra parte, se pregunta sobre la validez de la expulsión como sanción impuesta al indígena, frente a dicha sanción, la Corte establece que es válida en cuanto no puede ser calificada como destierro. En esta sentencia, la Corte establece que el debido proceso es un límite a las comunidades indígenas, dicho argumento fue expuesto como sigue:

“El derecho fundamental al debido proceso constituye un límite jurídico-material de la jurisdicción especial que ejercen las autoridades de los pueblos indígenas que la realizan según “sus propias normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley” (CP art. 246). Cualquiera sea el contenido de las disposiciones jurídicas internas de las comunidades indígenas, estás deben respetar los derechos y principios contenidos en el núcleo esencial del derecho consagrado en el artículo 29 de la Carta. En efecto, el derecho fundamental al debido proceso garantiza los principios de legalidad, de imparcialidad, de juez compe22 Corte Constitucional Colombiana, T – 254 – 94: “Las comunidades indígenas son verdaderas organizaciones, sujetos de derechos y obligaciones, que, por medio de sus autoridades, ejercen poder sobre los miembros que las integran hasta el extremo de adoptar su propia modalidad de gobierno y de ejercer control social. Respecto de las decisiones de la comunidad que afectan a uno de sus integrantes, no existen medios de defensa judicial. En consecuencia, el petente se encuentra en situación de indefensión respecto de una organización privada, la comunidad indígena, razón por la que está constitucional y legalmente habilitado para ejercer la acción de tutela en defensa de sus derechos fundamentales” pág. 14.

tente, de publicidad, de presunción de inocencia y de proporcionalidad de la conducta típica y de la sanción, así como los derechos de defensa y contradicción. El desconocimiento del mínimo de garantías constitucionales para el juzgamiento y sanción equivale a vulnerar el derecho fundamental al debido proceso.” Pág. 22 A criterio de la Corte, fue el elemento de la proporcionalidad23 el que la autoridad indígena omitió, y que en consecuencia habilitó a la Jurisdicción Constitucional a intervenir y garantizar los derechos del accionante y su familia. En la sentencia T – 349 – 96, la Corte Constitucional se enfrentó al siguiente problema jurídico: ¿La comunidad Embera Chamí violó el derecho al debido proceso de un comunero, quien fue condenado por la comunidad indígena sin que él se hubiere encontrado presente durante el juicio y además por haber modificado la sanción impuesta en perjuicio del condenado? En este caso, la Corte decide conceder el amparo en lo que concierne a la legalidad de las penas, y ordenó consultar a la comunidad si desea rehacer el juicio respetando la legalidad de las penas. Frente a los argumentos de la defensa técnica y la ausencia del reo en el juicio, la Corte decidió negar el amparo al considerar que los intereses y la defensa del sindicado, estuvo satisfecha en la comunidad por sus familiares y personas legitimadas para ello según sus usos y costumbres. En esta sentencia, la Corte introduce el criterio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas, es decir, se fija tanto el núcleo duro de los límites a la autonomía de las comunidades indígenas, como la zona de penumbra de los límites a la autonomía de las comunidades indígenas. En la sentencia T – 523 – 97, la Corte Constitucional se enfrenta al siguiente problema jurídico: ¿La comunidad indígena de Jambaló violó el derecho 23 Corte Constitucional Colombiana, T – 254 – 94: “La pena impuesta al peticionario involucró la expulsión de éste y de su familia de las tierras de la comunidad indígena, colocando a los integrantes de la familia en una situación económica y social de desventaja por sus circunstancias especiales. De esta forma, la pena trascendió a la persona del infractor y terminó por cobijar a los miembros de su familia, evidenciándose como desproporcionada y contraria a los tratados internacionales sobre derechos humanos” Pág. 23.

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al debido proceso de una ex autoridad indígena al condenarlo por el homicidio de otro cabildante indígena? En este caso, la Corte decide negar el amparo solicitado al considerar que el proceso que se adelantó al interior de la comunidad respetó el debido proceso del sindicado y de igual modo sostuvo que las sanciones impuestas eran igualmente válidas. En esta sentencia, se comienza por verificar si se cumplen los elementos del fuero indígena24. Luego verifica si el procedimiento realizado, satisfizo el debido proceso del sindicado, introduciendo en este punto un cambio sustancial, para finalmente analizar si las sanciones impuestas no desconocen el núcleo duro de los límites a la jurisdicción especial indígena. En esta sentencia, la Corte reafirma que el debido proceso es un límite a la autonomía de las comunidades25 y sin embargo, aclara que:

“…. Es obvio, que este límite no exige que las prácticas y procedimientos deban ser llevadas a cabo de la misma manera que como lo hacían los antepasados, porque el derecho de las comunidades indígenas, como cualquier sistema jurídico, puede ser dinámico. Lo que se requiere, es el cumplimiento de aquellas actuaciones que el acusado pueda prever y que se acerquen a las prácticas tradicionales que sirven de sustento a la cohesión social.” Pág. 13 y 14. De acuerdo a lo anterior, la Corte verifica que el procedimiento fue surtido de acuerdo a los usos y costumbres de la comunidad y por ende el amparo solicitado se hace improcedente pues no existe la supuesta colisión entre el debido proceso y la autonomía de las comunidades indígenas. En la sentencia T – 048 – 02, la Corte Constitucional se enfrentó al siguiente problema jurídico: ¿El cabildo indígena de la comunidad de Natagaima, vulneró 24 En este punto vale la pena traer a colación que el fuero indígena para esta sentencia, había sido definido en sus componentes personal y territorial tal y como se expuso en los apartados anteriores y en particular en la sentencia T – 496 – 96. 25 Corte Constitucional Colombiana, T – 523 – 97: “el derecho al debido proceso constituye un límite a la jurisdicción especial, lo que implica el cumplimiento de reglas acordes con la especificidad de la organización social, política y jurídica de la comunidad de que se trate”

el derecho al debido proceso de un comunero que fue condenado a la expulsión del cabildo por incumplir con sus deberes, sin permitirle participar del procedimiento en el cual se le impuso dicha sanción? En este caso, la Corte decidió tutelar el derecho al debido proceso del indígena al considerar que los derechos del indígena condenado no estuvieron protegidos durante el trámite adelantado por la comunidad indígena, además, la Corte consideró que la sanción de expulsión de la comunidad, al no ser conmutable, era desproporcionada y violatoria al debido proceso. Por ello, la Corte decidió revocar la decisión y le advierte a la comunidad que de repetir el juicio deberá respetar las garantías mínimas del debido proceso. En esta sentencia, la Corte plantea una colisión entre el derecho al debido proceso del indígena frente a la autonomía de la comunidad indígena. Para resolver esta colisión, se realiza el análisis sobre la justicia del caso a partir de los criterios de interpretación fijados por la Corte. En la actividad de ponderación, la Corte fijó su atención en un reglamento escrito que fue aportado al proceso y que consagraba el procedimiento sancionatorio, que a criterio de la Corte fue desconocido, lo cual viola el debido proceso del sindicado26. Finalmente, termina sus consideraciones llamando la atención sobre el hecho de que las penas irredimibles constituyen también formas desproporcionadas de sanción en la población de la tercera edad27. En la sentencia T – 1294 – 05, la Corte se enfrenta al siguiente problema jurídico: ¿Las autoridades del cabildo indígena de Pioyá vulneraron el derecho al debido proceso de un indígena perteneciente a su comunidad, al condenarlo a prisión por el homicidio de otro indígena de esa misma comunidad? En este caso, la Corte decide negar el amparo solicitado. En sus consideraciones trae a colación: (i) que los indígenas se encuentran sin otro medio de 26 Corte Constitucional Colombiana, T – 254 – 94: “La pena impuesta al peticionario involucró la expulsión de éste y de su familia de las tierras de la comunidad indígena, colocando a los integrantes de la familia en una situación económica y social de desventaja por sus circunstancias especiales. De esta forma, la pena trascendió a la persona del infractor y terminó por cobijar a los miembros de su familia, evidenciándose como desproporcionada y contraria a los tratados internacionales sobre derechos humanos” Pág. 23. 27 Corte Constitucional Colombiana, T – 048 – 02: “Y que si considera que debe sancionarlo le imponga una pena que contemple la posibilidad de redención, el tiempo que ha sido pagado, su condición de persona de la tercera edad, y que no puede hacerla extensiva a los demás integrantes de su grupo familiar”.

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defensa judicial frente a las decisiones de su comunidad; (ii) que la competencia de las autoridades indígenas para judicializar a sus comuneros deviene del fuero indígena28; y (iii) además reitera que la defensa técnica y sus intereses estuvieron satisfechos mediante su participación y su familia. En la sentencia T – 549 – 07, la Corte Constitucional se enfrentó al siguiente problema jurídico: ¿El cabildo indígena de Caldono vulneró el derecho al debido proceso de un cabildante que fue sancionado por la violación de una mujer al interior de su comunidad, al imponerle una sanción mayor a la que usualmente se impone por este tipo de delitos? En este caso, la Corte niega el amparo solicitado por el actor al verificar que el juicio se llevó a cabo de acuerdo a sus usos y costumbre, además se pronunció sobre la representación judicial de sus intereses al interior de la comunidad y finalizó absteniéndose de proferir un fallo en cuanto a la tasación de la 28 Para este momento, la Corte ya ha integrado los demás elementos del fuero indígena expuestos en la sentencia T – 552 – 03.

pena, ya que al aplicar el fuero es una tarea que le corresponde únicamente al juzgado y de acuerdo a sus usos y costumbres. En este escenario de conflicto, las reglas fijadas por la Corte en relación a las sanciones impuestas a sus cabildantes, son las siguientes:

(a) No son válidas las sanciones que afecten el derecho a la vida de los comuneros. (b) No son válidas las sanciones que constituyan actos de tortura, el cepo y el fuete son sanciones tradicionales que no constituyen actos de tortura. (c) No son válidas las sanciones que constituyan actos de esclavitud. (d) No son válidas las sanciones que violen el debido proceso de los sindicados, entendi-

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do este último como el cumplimiento de aquellas actuaciones que el acusado pueda prever y que se acerquen a las prácticas tradicionales que sirven de sustento a la cohesión social. (e) Las sanciones deben ser proporcionales, y no deben afectar a nadie más que a la persona que incurre en dichas conductas desviadas.

2.2.2. Las decisiones relativas al funcionamiento interno del cabildo En este apartado se recogerán los criterios que han servido de base para resolver los conflictos que surgen entre miembros de una determinada comunidad indígena y las decisiones de sus autoridades indígenas, en relación al funcionamiento interno. Los criterios que se recojan, también constituyen límites a la autonomía de las comunidades indígenas y por ende, son criterios que determinan la procedibilidad de la acción de tutela contra las decisiones de las autoridades indígenas. A continuación se presenta el breve recorrido sobre las tutelas que involucran este tipo de conflictos. En la sentencia T – 932 – 01, la Corte Constitucional se enfrentó al siguiente problema jurídico: ¿Las autoridades indígenas de la comunidad indígena de Camentsá de Sibundoy violaron el derecho de un comunero al modificar los requisitos para ser nombrado gobernador indígena de la comunidad? En este caso, la Corte plantea la posible colisión entre el derecho del accionante a elegir y ser elegido frente a la autonomía de la comunidad indígena. Para ello, la Corte realiza el análisis de la justicia del caso de la que se ha hecho referencia en los apartados anteriores. Como resultado de dicho análisis, la Corte logra acreditar que el procedimiento de elección y el establecimiento de las pautas y requisitos para ser elegido Gobernador indígena están sujeto a cambios y por ende, la modificación que se realizó resulta válida y no es procedente intervenir en las decisiones internas del cabildo. En esta sentencia, la Corte verifica que la forma de proceder del cabildo se sujetó a sus usos y costumbres, y mencionó que “… sin duda el accionante CAMILO JAMIOY le asiste todo el derecho de disentir de

las decisiones adoptadas en el seno de la comunidad indígena a la que pertenece, y más concretamente de las determinaciones que adopte el gabinete tradicional que en determinado momento los gobierne elegido por la comunidad en general. Sin embargo, no es la acción de tutela el mecanismo jurídico adecuado para hacer valer o sentir las protestas o disentimientos cuando las decisiones y determinaciones de las autoridades indígenas no implican la vulneración de derechos fundamentales, en tanto éstas no contraríen de manera abierta y flagrante la Constitución y las leyes de la República, situación que esta Sala de Revisión de la Corte no advierte en el caso concreto.”29 En la sentencia T – 603 – 05, la Corte se enfrenta al siguiente problema jurídico: ¿El cabildo indígena de Ipiales violó el derecho a elegir los gobernantes del cabildo en perjuicio de una parte de la comunidad, que no pudo ejercer su derecho al voto por fallas logísticas? En este caso, la Corte plantea una colisión entre el principio a elegir de la comunidad frente a la autonomía de la comunidad indígena. Para resolver esta colisión se realiza el análisis de la justicia del caso. La Corte en este caso decide aparar el derecho a elegir de la comunidad, pues a pesar de haberse realizado las elecciones de acuerdo a sus usos y costumbres, las fallas que se presentaron condujeron a afectar gravemente el derecho a elegir de los miembros de la comunidad y por lo tanto decide ordenar a la comunidad, que se establezca un procedimiento de votación que garantice el sufragio de todos aquellos que deseen hacerlo. En esta sentencia, la Corte al realizar el análisis de la justicia del caso, se verifica que las elecciones se realizaron de acuerdo a los usos y costumbres, sin embargo, dado que la comunidad se encuentra en un proceso intermedio de integración, es válido exigirle que adecue sus procedimientos para que el sufragio cobije a la población con derecho a participar. En la sentencia T – 1253 – 08, la Corte Constitucional se enfrenta al siguiente problema jurídico: ¿La Alcaldía Municipal de Coyaima intervino de forma irregular en el proceso electoral del cabildo indígena de Potrerito, al registrar como gobernador a un indígena escogido de acuerdo a sus usos y costumbres, a pesar de que existían controversias sobre el censo electoral que debía servir de base?

29 Corte Constitucional Colombiana, T – 932 – 01. Pág. 16.

La procedibilidad de la acción de amparo frente a las desiciones de las autoridades índigenas en Colombia.

En esta sentencia, la Corte Constitucional decidió amparar el derecho a la autonomía de las comunidades indígenas al mencionar que el papel de las alcaldías frente a las elecciones que se celebran en las comunidades indígenas es de veedor. Además, dijo que la alcaldía no debió abrogarse la competencia para resolver la disputa que se suscitaba en la comunidad, pues es necesario el agotamiento previo de los recursos internos para que pueda, por vía de tutela, intervenir en una decisión política de las comunidades indígenas30. De este recorrido, se concluye que la Corte Constitucional no ha tenido un precedente unívoco frente a este tipo de asuntos. Sin embargo, es claro que en ambos casos, se argumentó que:

(a) La acción de tutela no es el mecanismo jurídico adecuado para hacer valer o sentir las protestas o disentimientos. En estos casos la Corte invita a la comunidad a establecer procedimientos internos que permitan resolver estos conflictos al interior de la comunidad. (b) El voto como institución democrática, y derecho de los individuos a elegir, es un valor de mayor jerarquía y por lo tanto, límite a la autonomía de las comunidades indígenas. (c) El agotamiento de los recursos disponibles al interior de la comunidad indígena, constituye un requisito de procedibilidad de la acción de tutela frente a las decisiones que involucren asuntos internos de la comunidad indígena.

III. TENSIONES Y CONCLUSIONES Una vez descritos los escenarios de conflicto, y luego de haber presentado de forma expresa las reglas que determinan la procedencia de la acción de tutela 30 Corte Constitucional Colombiana, T – 1253 – 08: “(…) con el fin de garantizar la autonomía indígena, es necesario establecer que para que los miembros de esas comunidades soliciten la intervención del juez de tutela en sus asuntos internos es preciso demostrar que se han agotado los mecanismos existentes dentro de la misma comunidad para la resolución de los conflictos” Pág. 22.

frente a las decisiones de las autoridades indígenas, presentaré a manera de conclusión unas reflexiones que pretender responder a si dichas reglas, resuelven o profundizan las tensiones entre las libertades individuales y los derechos de las comunidades, tal y como se definió al inicio de este escrito:

1. Los límites a la jurisdicción especial indígena, son los criterios de procedibilidad de la acción de tutela contra las decisiones de las autoridades indígenas. 2. La Corte Constitucional Colombiana, es una institución liberal, regida por un conjunto de normas sociales con connotaciones liberales. Sin embargo, al intervenir en las decisiones de las autoridades indígenas, la Corte ha recorrido un camino hacia el reconocimiento pleno de la diferencia. Este proceso se evidencia en la evolución del discurso, alrededor de la supervivencia cultural de las comunidades indígenas, que en términos de Bonilla (2003) comienza en un individualismo ciego – que en nuestro caso se evidencia en las primeras sentencias analizadas31 –, pasando por un centralismo militante – presente principalmente en la discusión sobre la consulta previa –, y terminando en un discurso tendiente a reconocer la autonomía colectiva radical – en este caso la sentencia T – 1253 – 08 es un buen ejemplo de esta posición. 3. La jurisprudencia de la Corte Constitucional, en un intento bien intencionado de sentar las bases para conservar la convivencia pacífica al interior del país, y en especial en las comunidades indígenas, ha fijado unos límites que pretendieron convertirse en una hoja de ruta para los operadores jurídicos quienes debían propender por la supervivencia cultural de las comunidades indígenas. No obstante 31 Corte Constitucional Colombiana, T-257-93

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lo anterior, la definición de dicha hoja de ruta, no permite identificar un conjunto restringido de principios que pueden considerarse de mayor valor que la autonomía indígena. Ante esta incertidumbre, los operadores jurídicos no logran definir qué cosas atentan contra la supervivencia de las comunidades indígenas, y con ello pueden profundizar las tensiones surgidas entre las libertades individuales y los derechos de las comunidades. 4. Los límites a la jurisdicción especial indígena, tienen un núcleo duro y una zona de penumbra. A pesar de lo anterior, el núcleo duro, en donde deberían ocurrir los casos con fácil resolución, ha suscitado fuertes debates. En general dichos debates han girado alrededor de lo que debe entenderse por el debido proceso y la legalidad de los delitos y las penas. En la actualidad pareciera que esta discusión está superada. Sin embargo queda pendiente por definir, si la proporcionalidad de las penas es un límite a la autonomía de las comunidades indígenas, y en qué consiste. Ya que de lo contrario, se estaría ignorando la forma en la que las comunidades indígenas ejercen su poder. Lo anterior, tal y como lo sostiene Hirinaldy Gómez (2000) profundiza las tensiones entre las libertades individuales y los derechos de la comunidad al desconocer las formas propias de justicia. 5. El análisis de la justicia del caso, como mecanismo para preservar la convivencia pacífica, es un llamado a la ponderación de los derechos involucrados, de acuerdo con el principio que aboga por la supervivencia cultural de las comunidades y tiene por fin último garantizar la convivencia pacífica. Todo lo anterior impone un marco hermenéutico al operador que, se espera, conoz-

ca y respete para garantizar la efectividad de los derechos indígenas. Con lo cual permite resolver las tensiones que surgen con ocasión a las libertades individuales y los derechos de las comunidades. 6. Queda pendiente de discusión, el aporte que realiza a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la sentencia T – 1253 – 08, en la cual se establece como requisito de procedibilidad de la acción de tutela el agotamiento de los recursos al interior de la jurisdicción especial indígena. Lo anterior, permitiría evitar la intromisión constante de la Corte Constitucional en los asuntos propios de las comunidades indígenas. Y constituye la base sobre la cual se permita el reconocimiento de la Justicia y el Poder indígena en términos de Hirinaldy Gómez (2000). 7. La consulta previa en la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido entendida como un derecho fundamental de las comunidades que imponen obligaciones específicas al Estado. En este trabajo, se pretende proponer que la consulta previa, sea entendida también como deber, el cual consiste en respetar las decisiones de la comunidad a favor de terceros. Lo anterior requiere una mayor discusión, ya que esta obligación deberá considerar la posibilidad de revisar los acuerdos a los que se haya llegado, para equilibrar las situaciones desfavorables que surjan y tomen la forma del hardship tal y como se entiende en el derecho privado. Sin embargo, este argumento sirve de base para resolver tensiones entre los derechos y libertades individuales, en este caso de terceros ajenos a la comunidad, y los derechos de la comunidad indígena. —

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IV. BIBLIOGRAFÍA • ANAYA, S. J. (2005). Los pueblos indígenas en el derecho internacional. Madrid: Trotta. • Asamblea General, N. U. (2008). Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas. New York: Naciones Unidas. • Bonilla, D. (1999). La Constitución multicultural. Bogotá: Siglo del Hombre Editores. • Borrero, C. (2003). Multiculturalismo y Derecho Indígena. Bogotá: GTZ. • Corte Constitucional Colombiana, T-188-93. • Corte Constitucional Colombiana, T-257-93. • Corte Constitucional Colombiana, T-380-93. • Corte Constitucional Colombiana, T-405-93. • Corte Constitucional Colombiana, T-342-94. • Corte Constitucional Colombiana, SU-039-97. • Corte Constitucional Colombiana, SU-510-98. • Corte Constitucional Colombiana, T-652-98. • Corte Constitucional Colombiana, T-266-99. • Corte Constitucional Colombiana, T-030-00. • Corte Constitucional Colombiana, T-1022-01. • Corte Constitucional Colombiana, T-601-01. • Corte Constitucional Colombiana, T-379-03. • Corte Constitucional Colombiana, SU-383-03. • Corte Constitucional Colombiana, T-552-03. • Corte Constitucional Colombiana, T-723-03. • Corte Constitucional Colombiana, T-1238-04. • Corte Constitucional Colombiana, T-007-95. • Corte Constitucional Colombiana, T-728-02. • Corte Constitucional Colombiana, T-979-06. • Corte Constitucional Colombiana, T-009-07. • Corte Constitucional Colombiana, T-703-08. • Corte Constitucional Colombiana, T-1105-08. • Corte Constitucional Colombiana, T-254-94. • Corte Constitucional Colombiana, T-349-96. • Corte Constitucional Colombiana, T-496-96. • Corte Constitucional Colombiana, T-523-97. • Corte Constitucional Colombiana, T-932-01. • Corte Constitucional Colombiana, T-048-02. • Corte Constitucional Colombiana, T-667A-98. • Corte Constitucional Colombiana, T-603-05. • Corte Constitucional Colombiana, T-1294-05. • Corte Constitucional Colombiana, A-318-06. • Corte Constitucional Colombiana, T-549-07. • Corte Constitucional Colombiana, T-945-07. • Corte Constitucional Colombiana, A-228-07. • Corte Constitucional Colombiana, A-270-08.

55 • Dworkin, R. (1996). La comunidad liberal. Santafé de Bogotá: Siglo del Hombre Editores. • GÓMEZ VALENCIA, H. (2000). De la justicia y el poder indígena. Popayán : Universidad del Cauca. • HERNÁNDEZ, R. (2005). Las obligaciones básicas de los jueces. Barcelona: Marcial Pons. • KYMLICKA, W. (1996). Ciudadanía multicultural. Barcelona: Paidos. • KYMLICKA, W. (2007). Las odiseas multiculturales. Barcelona: PAIDOS. • MARTINEZ, D. (2007). Conflictos constitucionales, ponderación e indeterminación normativa. Barcelona: Marcial Pons. • Naciones Unidas, U. (2002). Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural. Johannesburgo : Naciones Unidas. • Robles, F., Rojas, M., & Zimerman, S. (2009). El tratamiento judicial de los reclamos indígenas: El rol de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Gioja”, 139 - 163. • SÁNCHEZ BOTERO, E. (2004). Derechos Propios, Ejercicio Legal de la jurisdicción especial indígena en Colombia. Bogotá: Imprenta Nacional de Colombia. • SÁNCHEZ BOTERO, E. (2004). Justicia y Pueblos Indígenas de Colombia: la tutela como medio para la construcción del entendimiento intercultural. Bogotá: Universidad Nacional de Colombia. • SÁNCHEZ BOTERO, E., & SIERRA, I. C. (2002). La jurisdicción especial indígena. Bogotá: Imprenta Nacional de Colombia. • Taylor, C. (1992). La política del reconocimiento. En Multiculturalismo y la política del reconocimiento (págs. 43-107). México: Fondo de Cultura Económica. • TAYLOR, C. (1993). Ética de la autenticidad. Barcelona: Paidos. • Trabajo, O. I. (2009). Aplicación del convenio número 169 de la OIT por Tribunales Nacionesles e Internacionales en América Latina. Lima: Departamento de Normas Internacionales del Trabajo. • Trigoyen Fajardo, R. (2004). Pluralismo jurídico, derecho indígena y jusridicción especial en los países andinos. El otro derecho, 171 - 195.

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COMUNICACIÓN INTERCULTURAL: Negociar entre los sentidos institucionales y patrimoniales Raciel D. Martínez Gómez. Doctor en Sociedades Multiculturales y Estudios Interculturales. Investigador de tiempo completo de la Universidad Veracruzana. Especialista en medios masivos de comunicación, cine y educación. Su último libro es Cine de géneros: entre Adán y guerra. Actualmente es el Director General de Comunicación Universitaria.

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I. INTRODUCCION

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l propósito del artículo es reflexionar en torno a las oportunidades y desafíos que se plantean para la creación y desarrollo de un Programa de Comunicación e Información Intercultural (PCII) cuyo objetivo general es la formación, rescate, registro, procesamiento y visibilización de información existente sobre la diversidad de procesos y agentes culturales y lingüísticos en las cuatro regiones de incidencia de la Dirección de la Universidad Veracruzana Intercultural (DUVI), perteneciente a la Universidad Veracruzana (UV). Dicho programa se basa en medios electrónicos, virtuales e impresos para así articular un marco referencial que sirva de patrimonio informativo y facilite el trabajo cooperativo de los proyectos de investigación hacia las comunidades y entre instituciones estatales, nacionales e internacionales.

II. UN DESAFÍO EPISTEMOLÓGICO

Asimismo, se analizarán las estrategias pertinentes para organizar de manera cuidadosa las fuentes de información y facilitar el acceso al marco referencial sobre la diversidad de procesos y agentes culturales y lingüísticos de las comunidades que atiende la UVI. Otro rubro nodal del proyecto es propiciar la conformación de una red de agentes educativos, culturales y lingüísticos de las regiones interculturales para que participen en los procesos de investigación intercultural, gestión y animación del desarrollo cultural y lingüístico, valorando de manera especial la oralidad. Y como consecuencia de lo anterior, se pretende visibilizar y posicionar los procesos de investigación intercultural de la comunidad universitaria de la UVI en eventos y espacios vehiculados con la gestión y animación del desarrollo cultural y lingüístico y, por supuesto, canalizados en tal Programa de Comunicación e Información Intercultural. El artículo discute además el contexto patrimonialista ya que el proyecto de la UVI nace en medio de una tensión crítica contra esta postura que, finalmente, reproduce como parte de un canon internacional (Malkin, 1999; Marchant, 1999) que plantea el debe ser del rescate y dinamización del patrimonio cultural (Brugman, 2005). Estaríamos en todo caso a favor de nuevas nociones del patrimonio cultural más allá de lo artístico y lo histórico (Quintero, 2005). Y el enfoque teórico que se ocupa parte de supuestos desencialistas en torno a la interculturalidad y la comunicación intercultural que han vertido Mato (2011) y Martín-Barbero (1997), y que nos permiten articular un programa institucional de más largo aliento.

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ara empezar, es pertinente situar el contexto epistemológico y político de la institución que pretende desarrollar un sistema de comunicación. Me parece que la construcción epistemológica de la Universidad Veracruzana Intercultural está permeada por la paradoja o, más bien dicho, por las paradojas. Y, en todo caso, ni siquiera hablamos de un solo punto de partida epistemológico porque el mismo origen del programa académico obliga a una reunión sui géneris de epistemologías, de políticas públicas de educación, de políticas institucionales muchas veces encontradas, de inercias rutinarias del conocimiento, de un posicionamiento de ideologías y de interrogantes metaepistemológicos que vienen desde diversas coordenadas disciplinarias. Creo que, en este sentido, la UVI es un espacio donde operan permanentemente diferentes epistemologías (desde la UVI, desde cada sede, desde cada departamento y hasta desde cada línea de investigación). O cuando menos, utilizando la jerga del análisis del discurso, nos topamos frente a un significante que es precario, no obstante estar anclado en una serie de códigos sociales establecidos y legitimados por ciertos paradigmas que el estado mexicano utiliza como parapeto de la interculturalidad. Dicha estadio precario se observa como un desafío no sólo para la UVI, sino para la universidad misma como institución: su rol activo como sujeto acompañante de demandas, la potestad misma de la generación y de la distribución del conocimiento y hasta se someten a revisión las formas metodológicas y pedagógicas.

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Interesante, además, porque la UVI se inscribe en un contexto donde la ciencia, las disciplinas, pierden sus cotos de poder y ahora están obligadas a concurrir en espacios colectivos para atender exigencias reales que, por cierto, no esperan fragmentadas al estilo de las disciplinas. Por ello nos ha costado muchísimo trabajo articular una secuencia epistemológica entre el colectivo docente e investigador a través de un programa académico al que se le han cargado las tintas. Me da la impresión que, independientemente de la atomización curricular de 2007 (año que se funden las dos licenciaturas que arrancan la UVI), forzada por necesidades financieras, aunque en lo personal me dejó dudas si con prospectiva institucional, encorsetamos varias tradiciones epistemológicas (cinco, para ser exactos) en menoscabo del tronco central. Muchos asuntos deben discutirse en este panorama. Es polémico, por ejemplo, el hecho de esencializar la práctica de la investigación en la comunidad. No siempre se encuentran criterios bien definidos para la elección de las comunidades. También es digno de resaltar cómo el concepto de región, como clave estratégica de las sedes, no ha perneado ni al colectivo docente ni a los estudiantes como se había planteado. Asimismo me da la sensación que la UVI debiera hacer un esfuerzo para resaltar aún más la ubicación histórica y la coyuntura política que dio origen a la UVI, porque la falta de profundización seria en este ámbito ha generado un empoderamiento facilista tanto de los docentes como de los estudiantes que

se conforman, en determinados casos, con utilizar como tabla de salvación los movimientos sociales de 1994. Otro asunto que propongo se discuta es la flexibilización de la noción de identidad. Ahí se nota uno de los atorones principales del modelo intercultural y que corre el riesgo, ahora sí, de cumplirse el temor de esos críticos de las interculturales que han calificado a los proyectos como segregacionistas. Y es que la etnificación del discurso se correlaciona por una proletarización del discurso que somete a la identidad al territorio y a un tiempo dorado. Esta esencialización es preocupante porque empaña las posibilidades de análisis intercultural, pero sobre todo no reconoce la diversidad expuesta, curiosamente, por las nuevas condiciones que presenta un paradigma como la globalización, y que podría culminar esa postura de rizos antioccidentales en una máscara neocolonizadora. Resulta pues, paradójico, que en varias circunstancias, precisamente los epifenómenos que impulsan a que estemos hablando de interculturalidad en una institución como la Universidad Veracruzana, estén siendo ignorados o cuando menos no estén lo suficientemente transversalizados en la presunta epistemología de la UVI. Me refiero específicamente a lo que compete al área de Comunicación, como sería la tecnología y el empoderamiento de la diversidad, la complejización de los procesos de mediación y la relación entre identidad y nacionalismo vistos a través de los imaginarios que cincelan al ser mexicano.

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III. UN RETO POLÍTICO

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ara enriquecer a la construcción epistemológica de la UVI, recordemos que la creación de las universidades interculturales en México es, a su vez, resultado de una serie de paradojas. Es por esto que se equivocan los críticos de las universidades interculturales al señalarlas como un modelo trasnochado de la década de los setenta. Por supuesto que no, más bien las universidades interculturales son producto del nuevo siglo, de sus contradicciones y de las particularidades que cada nación tiene, como en el caso de México, de cara a lo que se ha llamado la sociedad multicultural –que conste que todavía no ocupamos el término de posmodernidad. Las universidades interculturales surgen de coyunturas poco tradicionales para un México acostumbrado a otro ir y venir en cuanto a educación indígena se refiere; y que, es más, nacen en medio de un juego de coordenadas políticas diferente. Muchos enemigos, cuando se crean las interculturales en 2003, siendo la primera la del Estado de México, externaron su preocupación porque las instituciones surgidas de esta iniciativa fueran segregacionistas. La tilde indígena, para esos que advirtieron lo de segregacionista, orillaba a un rincón a las universidades interculturales (Schmelckes en Mato, 2008).

culturales podrían ser un peligro: “El propio Rodolfo Stavenhagen, relator especial de la ONU para los derechos de los indígenas, me la comunicó (incertidumbre y/o temor) directamente muy recientemente” (Schmelckes, 2008: 331). Las interculturales, indiquemos, forman parte de las instituciones de educación superior de apoyo solidario. Lo complicado viene después y representa un punto de quiebra para la educación indigenista que otrora fue montada sobre una lógica entre el ámbito de generación de conocimiento (la antropología), el estado que operaba el programa y una federación que dictaba línea desde sus programas nacionales de educación. Las instituciones se crean mediante convenio con los gobiernos de los estados y se establece un financiamiento mixto federal-estatal que es revisado anualmente y cuyo monto depende del presupuesto aprobado por los legisladores. Había entonces un subsidio con criterios desiguales, por cierto. “En el caso de la Universidad Intercultural del Estado de México, la primera en crearse, se estableció que la federación aportaría el 80% del subsidio, y el gobierno del estado el 20% restante. Así se ha venido renovando. En el caso de todas las demás instituciones, los convenios estipularon un aporte igualitario entre federación y estados” (Schmelckes, 2008: 332).

Sin embargo desde un inicio se intentó disipar el halo indigenista, que no indígena, del proyecto. La iniciativa surge de la Coordinación General de Educación Intercultural y Bilingüe (CGEIB) y contó con el apoyo decidido inicial de la Subsecretaría de Educación Superior de la Secretaría de Educación Pública. Así era la instancia normativa y operativa que tenía la obligación de cumplir las metas señaladas en el Programa Nacional de Educación, que era ampliar la cobertura a un sector de la población ampliamente excluido de los beneficios de la educación superior.

Si esto es complicado de entender cuando tenemos un gobierno federal que representa a un partido político con aparentes lógicas distintas al anterior partido en el poder, y a unos gobiernos estatales que incluso son representados por otros dos partidos políticos diferentes a quienes administran la federación, entonces lo es más cuando observamos el caso de la Universidad Veracruzana Intercultural, una intercultural con determinada autonomía tanto de la federación como de su entidad –aunque financieramente ambos ámbitos fungen como embudo de la UVI.

Otra objeción fuerte era un temor paranoico que despertaban las interculturales. Se les llegó a comparar con las normales rurales que fueron creadas en tiempos de Lázaro Cárdenas (1934-1940). De acuerdo a Schmelckes constituyeron oportunidades de movilidad educativa y social para campesinos y campesinas durante los años de la expansión del sistema educativo. Con el tiempo, sin embargo, se convirtieron en semilleros de cuadros para grupos políticos radicales y en dolores de cabeza para los gobiernos estatales. Se trajo a la luz que las inter-

Esta asimetría de poderes ya ha traído consigo una serie de contradicciones que son dignas de resaltar. La renuncia de la impulsora intelectual de las universidades interculturales es motivo de análisis, pues apunta hacia zonas neurálgicas de dónde se localiza la traba institucional. Schmelckes ha ubicado la exclusión a las universidades interculturales del Fondo de Apoyo Mutuo, como el primer significativo indicador de diferencia. Este Fondo se ocupa, primordialmente, para el desarrollo de la infraestructura institucional en educación.

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En el año 2006 las universidades politécnicas fueron partícipes del Proyecto Integral de Fortalecimiento Institucional, mecanismo para la obtención de recursos adicionales por concurso de proyectos de las universidades para su fortalecimiento. En este rubro “no se consideró en ello a las universidades interculturales, sin que se diera para ello una explicación satisfactoria; no fueron convocadas, se nos dijo, porque no están en las reglas de operación. Algo similar ocurrió con el Programa de Mejoramiento Profesional (PROMEP), programa para apoyar la formación en posgrado de los académicos de las instituciones universitarias. Tampoco a ello fueron convocadas las universidades interculturales” (Schmelckes, 2008: 332). El hecho de que las instituciones fueran consideradas diferentes, de segunda, por las propias autoridades educativas, se suma una más a la paradoja de las universidades interculturales.

Todos estos indicadores de diferencia, permiten señalar a esta exclusión de las universidades interculturales de los fondos para recursos extraordinarios por parte de la Subsecretaría de Educación Superior, como la vigencia de un racismo incrustado en la toma de decisiones de la política educativa en México. Con todo lo anterior, ¿es posible identificar una epistemología propia de las interculturales, o cada colectivo es capaz de responder frente a estas contradicciones políticas con una postura teórica y política diferenciada?

IV. UNA OPORTUNIDAD: La necesidad de visibilizar

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n este tenor se reflexionará en torno a la creación de un Programa de Comunicación e Información Intercultural (PCII) en el contexto del desarrollo de un proyecto de institución de educación superior, como lo sería la Universidad Veracruzana Intercultural (UVI), y en medio de la polémica que se desprende del diseño curricular en una disciplina como la Comunicación. En principio señalemos que el objetivo de crear un Programa de Comunicación e Información Intercultural es generar una serie de estrategias de comunicación que permitan la formación, rescate, registro, procesamiento y visibilización de información existente sobre la diversidad de procesos y agentes culturales y lingüísticos en las cuatro regiones de incidencia de la UVI.

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Con el cambio de administración, de Vicente Fox a Felipe Calderón, las universidades interculturales aparecen nuevamente como propósito importante de equidad en el nivel de educación superior (SEP, 2007). Sin embargo, no obstante que Calderón anunció incluso la creación de más interculturales en el país, en el año 2007, “el financiamiento de la Coordinación General de Educación Intercultural y Bilingüe (CGEIB) descendió drásticamente respecto al del año anterior: de $75.000.000 a $36.000.000 pesos mexicanos” (Schmelckes, 2008: 332), lo que afectó seriamente la capacidad de dicha dependencia de cumplir con la función de orientación y desarrollo académico de las universidades interculturales.

Para ello se utilizará una base de comunicación multimedia acorde que articule un marco referencial que sirva de patrimonio informativo y facilite el trabajo cooperativo de los proyectos de investigación hacia las comunidades y entre instituciones estatales, nacionales e internacionales. Asimismo, se establecerán una serie de acciones coherentes para organizar, de manera cuidadosa, las fuentes de información y facilitar el acceso al marco referencial sobre la diversidad de procesos y agentes culturales y lingüísticos de las comunidades que atiende la UVI. Al propio tiempo será importante visibilizar y posicionar el discurso de la investigación intercultural en las comunidades desde la pertinencia del contexto local.

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Otro rubro nodal del proyecto será propiciar la conformación de una red de agentes educativos, culturales y lingüísticos de las regiones interculturales para que participen en los procesos de investigación intercultural, gestión y animación del desarrollo cultural y lingüístico. Y, como consecuencia, se pretende visibilizar y posicionar los procesos de investigación intercultural de la comunidad universitaria de la UVI y del resto de los programas institucionales de la UV. El programa de PCII asume que la Universidad Veracruzana es la principal institución pública autónoma de Veracruz y de la región. La UV se define como piedra angular de la educación superior de Veracruz. Por ello se comparten los grandes propósitos de la sociedad mexicana y el futuro de las universidades públicas del país. En este sentido se advierte que los nuevos procesos económicos mundiales en las esferas productiva y financiera han condicionado la gestión política y la gestión macroeconómica han repercutido en las instituciones de educación superior. Los cambios recientes provocados por la globalización marcaron a las políticas educativas del Estado mexicano y a su vez afectaron tanto a la enseñanza. La nueva realidad tiene como exigencias la sociedad del conocimiento, la preponderancia del mercado, los cambios en el régimen político y la incorporación de nuevos actores en el sistema educativo. Con este horizonte el Departamento de Comunicación de la Universidad Veracruzana Intercultural (UVI) propone el desarrollo del Programa de Comunicación e Información Intercultural para atender la diversidad de procesos y agentes culturales y lingüísticos. Asimismo, el PCII vislumbra que el horizonte universitario procure la articulación de sus actividades sustantivas a través de una organización académica moderna y descentralizada que dé pie al desarrollo de actividades en las distintas regiones que atiende la UV. El programa además se pliega al Programa de la actual rectoría (Ladrón de Guevara, 2013), en donde se incluye a la Interculturalidad como un tema fundamental en la academia y para el desarrollo integral de los programas académicos. Así, estimamos igualmente como una fortaleza la enorme pluralidad cultural del estado, pluralidad en donde se inscribe la actividad propia de la Universidad Veracruzana Intercultural. El asunto es apoyar a través de la difusión estatal, regional y local actividades de programas clave en

la Universidad Veracruzana como el Sistema de Información para la Vinculación Universitaria (SIVU), las Brigadas Universitarias en Servicio Social (BUSS), Casas de la Universidad indígenas, rurales y urbanas, el programa del Centro Comunitario Digital, la Red Universitaria de Servicios al Sector Productivo y los Observatorios Metropolitanos y el Observatorio Agua, Bosque y Cuenca, entre otros programas que requieren mayor vinculación en las regiones en donde se desarrolla el programa académico de la Universidad Veracruzana Intercultural. Para ello se propone que dicha articulación se desprenda de una red mediática que integre los medios de información locales ya identificados con los medios masivos de información. Las acciones que proponemos pretenden generar una cultura de la comunicación intercultural a través de la transversalización del enfoque con nueva oferta académica, con la incorporación de contenidos y metodologías en programas académicos de otras facultades, con la articulación de la investigación al desarrollo académico y con la articulación estratégica de redes mediáticas para mejorar la difusión intercultural.

V. OTRO RIESGO: Nuevo esencialismo

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erivemos hacia un peligro latente en proyectos de comunicación en contextos interculturales en América Latina. Sí, visibilizar el patrimonio cultural, correcto, ¿hacia dónde? ¿Para qué? Vamos más allá al analizar el paradigma cultural que es desde donde se parte. Para ello realizamos un ejercicio comparativo con lo expuesto por García Canclini (1987) en políticas culturales. Recordemos que García Canclini elabora un cuadro en donde clasifica las políticas culturales con sus respectivos paradigmas, agentes y modos de organización. Nos interesa en este caso abordar dicha taxonomía no del todo acabada por los matices tan heterodoxos que se reflejan contemporáneamente en las políticas culturales, pero que permite no nada más observar las tendencias políticas para impulsar y/o administrar la cultura, sino también, creemos lo más importante, la función del estado con respecto a su desarrollo. Aseguramos que en la Universidad Veracruzana, y no sólo por eso, por ser una universidad pública, su discurso es proclive a refrendar las acciones estatales.

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Asimismo indiquemos que no necesariamente los discursos culturales corresponden o son coherentes a las políticas económicas federales. Una presunción generalizada es calificar a los dos últimos gobiernos federales de México como neoliberales, de derecha. Bueno, inclusive las administraciones de Salinas y Zedillo ya tendrían esta característica (Bartra, 2006). Sin embargo las políticas culturales que se aplican en México no forzosamente se hilan con la tendencia política del Estado. Cuando pensábamos que vivimos en un paradigma cultural de Privatización Conservadora, en donde empresas privadas nacionales y transnacionales y sectores tecnócratas de los estados cooptan lo cultural, en buena parte seguimos instalados en el otro extremo del péndulo ideológico con una visión patrimonialista y estatista que respondería a un modelo de estado afincado en la década de los setenta. Por más que se afirme que se vive una política cultural neoconservadora, el hecho es que no hay una transferencia de las acciones públicas al mercado simbólico privado (García Canclini, 1987). Ni tampoco la cultura está organizada bajo las reglas del mercado, no obstante el enorme desarrollo de las industrias culturales emanadas del duopolio televisivo que va consensuando lo popular y lo elitista. Lo que pasa en México, y Veracruz es reflejo de ello, es que las políticas culturales se corresponden todavía más con los paradigmas del Tradicionalismo Patrimonialista y del Estatismo Populista. Recordemos que el primero se distingue por “el uso del patrimonio tradicional como espacio no conflictivo para la identificación de las clases” (García Canclini, 1987: 27) y el segundo por la reivindicación de la cultura popular. En ambos casos sobra decir que el principal agente promotor de la cultura es el estado, aparecen también los partidos y por supuesto las instituciones culturales que se abrogan el derecho de distinguir lo cultural y así cumplir un papel protagónico en una ignota especie de mecenazgo híbrido. Cabe resaltar, por cierto, que a esta intervención estatal a través de instituciones habrá que agregarle un rasgo más perversamente neoliberal porque ese Tradicionalismo Patrimonialista y Estatismo Populista están fuertemente impregnados del paradigma del Mecenazgo Liberal por la distribución discrecional de los apoyos, tal y como lo hacen en teoría las empresas privadas en otros países.

Aún más, en estos paradigmas se nota a las claras que el impulso del patrimonio es el núcleo de la identidad nacional. El proyecto de la DUVI nace en medio de una tensión crítica contra esta postura que, finalmente, acepta y reproduce como parte de un canon internacional (Malkin, 1999; Marchant, 1999) que plantea el debe ser del rescate y dinamización del patrimonio cultural (Brugman, 2005). Quizás hay matices en donde se intenta disminuir el elemento retórico nacionalista que utiliza a la cultura popular como unidad, como cohesión nacional, y hasta ya se debaten nuevas nociones del patrimonio cultural más allá de lo artístico y lo histórico (Quintero, 2005). Pero permanece la idea del patrimonio como un espacio identitario colectivo, ahora local y regional, lo que a final de cuentas no desecha del todo el magma retórico y, lo que es más grave, no aparta el bucolismo en torno al folclor en donde se eliminan y diríamos que se invisibilizan las contradicciones o los bretes al interior de las respectivas culturas locales. Los documentos institucionales de los programas académicos de la DUVI no se desmarcan de esta tendencia. Se añaden ingredientes que podrían pertenecer a otros paradigmas culturales más progresistas como la Democratización Cultural y la Democracia Participativa, en donde se busca la inclusión activa y autogestiva de las actividades (García Canclini, 1987); sin embargo, prevalece la propensión hacia el reforzamiento de una concepción aséptica del patrimonio en donde parece más importante la disolución del conflicto en aras de una visión correcta de las culturas locales cobijadas y/o amparadas por las fiestas y leyendas tradicionales.

VI. CONSIDERACIONES FINALES

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ntre las consideraciones finales, podríamos afirmar que existen las condiciones teóricas y metodológicas más las demandas prácticas de una acelerada visibilización del patrimonio cultural en cada una de las regiones, como para desarrollar un Programa de Comunicación e Información Intercultural en la UVI. Hoy en día, la comunicación intercultural, tiene un vasto despliegue teórico que favorece el acompañamiento de cualquier proceso de comunicación que pretenda menguar las tensiones de la diversidad cultural. Es como si la comunicación, de pronto, pagara ciertas culpas de no haber considerado del todo a la otredad. La muestra es que la mayoría de las instituciones de

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educación superior denominadas interculturales, tiene como punta de lanza programas académicos de comunicación intercultural; o bien, como ocurre con el ámbito en la UVI, se subraya la necesidad de transversalizar el enfoque comunicativo al resto de los ámbitos disciplinarios que concurren en las instituciones mencionadas. Como consecuencia de lo anterior, se complejiza todavía más la visibilización del patrimonio cultural por parte de los actores locales (pensemos que, en muchas ocasiones, transitan de la periferia hacia el centro). Y es que se amplía la participación en los medios masivos tradicionales, hecho que deriva en posicionamiento que exige una nueva actitud para consolidar la conquista de espacios anteriormente vetados. Asimismo, se abren medios de información alternativos con una variedad de soportes tecnológicos que van desde los más sencillos y/o rudimentarios hasta soportes de mayor sofisticación, pero que igual tienen un costo al alcance de cualquier proyecto sin que implique un gasto oneroso. En la UVI además se ha constatado la imperiosa necesidad de secundar los proyectos comunicativos con nociones que soporten y motiven los encuentros interculturales. No se trata de producir por producir de una manera acrítica, sin contexto y evadiendo las reflexiones sistematizadas que generen esa visibilidad de culturas ocultas o estereotipadas. A cambio se intenta que esta proliferación tecnológica --facilidades para producir mensajes multimedia por ejemplo--, esté basada en un plan, en un mapeo teórico y con las metodologías pertinentes que garanticen precisamente relaciones más dialogantes y más horizontales en provecho de las acciones positivas que se traza la interculturalidad. Sabemos también que el diseño curricular tiene frente a sí una serie de desafíos. Podríase, supongamos el caso, abrir programas académicos dedicados concretamente a la comunicación intercultural, lo cual en apariencia sería lo más conducente. Pero también no se descarta, como demandan los programas estratégicos de la Universidad Veracruzana (Ladrón de Guevara, 2013), la transversalización del enfoque de la comunicación intercultural en otras vertientes académicas que no forzosamente se dediquen, en su propósito medular, a la comunicación. Consideramos a su vez, la necesidad cada vez más imperiosa de la difusión estatal, regional y local de actividades de programas clave en la Universidad Veracruzana como el Sistema de Información para

la Vinculación Universitaria, las Brigadas Universitarias en Servicio Social, Casas de la Universidad, el programa del Centro Comunitario Digital, la Red Universitaria de Servicios al Sector Productivo y los Observatorios, entre otros programas que requieren mayor vinculación con las regiones en donde la UVI tiene incidencia académica. Las acciones que proponemos, entonces aspiran a generar una cultura de la comunicación intercultural a través de la transversalización del enfoque con nueva oferta académica, con la incorporación de contenidos y metodologías en programas académicos de otras facultades, con la articulación de la investigación al desarrollo académico y con la articulación estratégica de redes mediáticas para mejorar la difusión intercultural. Con este entorno es viable la creación de un Programa de Comunicación e Información Intercultural. La disciplina de la Comunicación requiere de procesos académicos innovadores, en donde los ámbitos de acción se abran a nuevas experiencias que seguramente redundarán en el enriquecimiento mismo de la disciplina, tal y como va ocurriendo en la UVI. —

VII. BIBLIOGRAFÍA • AGUERRONDO, Inés (1997). “Innovaciones y calidad de la educación”. Maestría en Tecnología Educativa. Introducción a los métodos de investigación en educación. México: ILCE. • BENASSINI FELIX, Claudia (1994). Entre la rutina y la innovación: los egresados de nuestra carrera. México: Universidad Iberoamericana. • BRUGMAN, Fernando, 2005. “La Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial”, en Carrera Díaz, Gema y Dietz, Gunther. Patrimonio inmaterial y gestión de la diversidad. Junta de Andalucía. • BUENFIL BURGOS, Rosa Nidia (2000). “Cap. 9. Globalización, ¿una clara y distinta? Ambigüedad y fijaciones del término”, en El fantasma de la teoría. México: Plaza y Valdez.

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Comunicación Intercultural: Negociar entre los sentidos institucionales y patrimoniales.

64

• CABERO ALMENARA, Julio (1997). “Nuevas tecnologías, comunicación y educación”, en Maestría en Tecnología educativa. Conceptualización de tecnología educativa. México: ILCE. • CASTELLS, Manuel (2000). La era de la información. Economía, sociedad y cultura (vol. 2 El poder de la identidad). Madrid: Alianza. • CASTRO Y LLURIA, Rafael (1998). Maestría en Tecnología Educativa. Comunicación y nuevas tecnologías en educación. México: ILCE. • COLOM Cañellas, Antonio J. (1997). “Tecnología, educación y conocimiento virtual”, en Conceptualizaciones de tecnología educativa. México: ILCE. • CHARLES, Mercedes (1998). Maestría en Tecnología Educativa. Comunicación y Modelos Educativos II. Comunicación en el Aula. México: ILCE. • DELORS, Jacques (1996). La educación encierra un tesoro. México: Unesco. • DÍAZ BARRIGA, Ángel (1995). “La escuela en el debate modernidad-posmodernidad”, en Posmodernidad y educación. México: UNAM-Porrúa. • DIAZ BARRIGA Arceo, Frida (1994). “Currículo y Tecnología Educativa”, en Ponencias del Seminario Internacional de Tecnología Educativa. México: ILCE. • ECO, Umberto (1983). La estructura ausente. Introducción a la semiótica. Barcelona: Lumen. • ESTEINOU Madrid, Javier (1983). Los medios de comunicación y la construcción de la hegemonía. México: Nueva Imagen. • FUENTES NAVARRO, Raúl (1985). “La comunicación educativa audiovisual”, en Serie Comunicación: Educación y Tecnología. México: COSNET-SEP. • FUENTES NAVARRO, Raúl (1988). La investigación de comunicación en México. Sistematización, Documental 1956-1986. México: Ediciones de Comunicación. • FUENTES NAVARRO, Raúl (1991). Diseño curricular para las escuelas de comunicación. México: Trillas. • FUENTES NAVARRO, Raúl (1998). La emergencia de un campo académico: continuidad utópica y estructuración científica de la investigación

de la comunicación en México. Guadalajara: ITESO-CUCSH. • GALINDO y Luna (1995). Campo académico de la comunicación: comunicación: hacia una reconstrucción reflexiva. México: ITESO/ Conaculta. • GARCÍA Canclini, Néstor (1990). Culturas híbridas: estrategias para entrar y salir de la modernidad. México: Conaculta. • GARCÍA Canclini, Néstor (1995). Consumidores y ciudadanos: conflictos multiculturales de la globalización. México: Grijalbo. • GARCÍA Canclini, Néstor (1999). La globalización imaginada. México: Paidós. • GIROUX, Henry A. (1997). “Capítulo 4. Descentrar el canon: Nueva configuración de los límites disciplinares y pedagógicos”, en Cruzando límites. Barcelona: Paidós. • GONZALEZ, Jorge A. (1994). “Frentes culturales: culturas, mapas, poderes y luchas”, en Medios y mediaciones. México: El Colegio de Michoacán-ITESO. • GUTIERREZ, Francisco (1974). “La comunicación y la educación”, en El lenguaje total. Pedagogía de los medios de comunicación. Buenos Aires: Humanitas. • GUTIERREZ MARTIN, Alfonso (1998). “Educación multimedia: una propuesta desmitificadora”, en: Maestría en Tecnología Educativa, Experiencias de Investigación y Desarrollo en Tecnología Educativa. México: ILCE. • LADRON DE GUEVARA, Sara (2013). Tradición e innovación. Programa de trabajo estratégico 20132017. México: Universidad Veracruzana. http:// www.uv.mx/programa-trabajo/Programa-deTrabajo-Estrategico-version-para-pantalla.pdf • MALKIN, Roy, 1999. “Los pioneros. El Correo de la Unesco”. http://unesdoc.unesco.org/ images/0011/001165/116578s.pdf • MARCHANT, Gary, 1999. “Indígenas anfitriones.” El Correo de la Unesco. • MARQUES DE MELO, José (2002). “Telenovela en llamas”, en: Revista etcétera, de febrero. México. • MARTÍN-BARBERO, Jesús (1987). De los medios a las mediaciones. Comunicación, cultura y hegemonía. México: Gustavo Gilli.

Comunicación Intercultural: Negociar entre los sentidos institucionales y patrimoniales.

• MARTÍN-BARBERO, Jesús (1989). Proceso de comunicación y matrices de cultura. Itinerario para salir de la razón dualista. México: FELAFACSGustavo Gilli. • MARTÍN-BARBERO, Jesús (1997). “Descentramiento cultural y palimpsestos de identidad”, en Estudios sobre las culturas contemporáneas. México: Universidad de Colima. • MATTELART, Armand y Mattelart, Michele (1997). Historias de las teorías de la comunicación. Barcelona: Paidós. • MATTELART, Armand (1998). La mundialización de la comunicación. Barcelona: Paidós. • MATO, Daniel, Maldonado Fermín, Alejandro y Rey Torres, Enrique, 2010. Interculturalidad y comunicación intercultural: propuesta teórica y estudio de experiencias de participación social en la gestión de servicios públicos en una comunidad popular de la ciudad de Caracas. Caracas: Universidad Central de Venezuela, Consejo de Desarrollo Científico y Humanístico. • MORAGAS, Miguel de (1981). Teorías de la comunicación, investigación de medios en América Latina. Barcelona: Gustavo Gilli. • MORAGAS SPA, Miguel (1991). “Europa del sur: desequilibrios teóricos y geográficos”, en Gómez Mont, Carmen. Nuevas tecnologías de comunicación. México: Trillas. • MORAGAS, Miguel de (1994). Sociología de la comunicación de masas. Barcelona: Gustavo Gilli. • NETHOL, Ana María y PICCINI, Mabel (1984). Introducción a la pedagogía de la comunicación. México: Terra Nova-UAM. • OROZCO GOMEZ, Guillermo (1987-A). Televisión y producción de significado; tres ensayos. México: Universidad de Guadalajara. • OROZCO GOMEZ, Guillermo (1987-B). “El impacto educativo de la televisión no educativa: un análisis de las premisas epistemológicas de la investigación convencional” en Revista Lati-

noamericana de Estudios Educativos, Vol. 13, no. 3. México: Centro de Estudios Educativos. • OROZCO GÓMEZ, Guillermo (1990). “Formación de profesionales en comunicación: dos perspectivas en competencia”, en ANDION (comp.), Ciencias de la Comunicación (Las profesiones en México, 5). México: UAM-Xochimilco. • OROZCO GOMEZ, Guillermo (1998). Comunicación y Modelos Educativos I. Relaciones TeóricoMetodológicas de los Enfoques Comunicacional y Psicopedagógico, en Módulo: Fundamentos del Desarrollo de la Tecnología Educativa II. Comunicación Educativa y Cultural. Maestría en Tecnología Educativa. México: ILCE. • PRIETO CASTILLO, Daniel (1981). Discurso autoritario y comunicación alternativa. México: Edicol. • PRIETO CASTILLO, Daniel (1986). “Aportes a la comunicación y a la educación”, en La fiesta del lenguaje. México: UAM-Xochimilco. • QUINTERO Morón, Vicente, 2005. “El patrimonio intangible como instrumento para la diversidad cultural ¿una alternativa posible?”, en Carrera Díaz, Gema y Dietz, Gunther. Patrimonio inmaterial y gestión de la diversidad. Junta de Andalucía. • SARRAMONA, Jaume (1994). “Presente y futuro de la tecnología educativa”, en revista de Tecnología y Comunicación Educativas, número 23 (abril-junio). Maestría en Tecnología Educativa. México: ILCE. • SECRETARÍA DE EDUCACIÓN PÚBLICA (20012006). Programa Nacional de Educación. México. • TOURAINE, Alan (1995). “¿Qué es una sociedad multicultural?”. Claves de razón práctica. • VALDES, Luigi (1997). “Introducción: Hacia un nuevo paradigma”. Conocimiento es futuro. México: McGraw Hill. • VAN DIJK, Teun A. (2000-A). El discurso como estructura y proceso. Barcelona: Gedisa. • VAN DIJK, Teun A. (2000-B). El discurso como interacción social. Barcelona: Gedisa.

65