Actualidad del debate acerca de los procesos voluntarios en el sistema procesal

ACTUALIDAD DEL DEBATE ACERCA DE LOS PROCESOS VOLUNTARIOS EN EL SISTEMA
PROCESAL


Dr. Ignacio M. Soba Bracesco[1]


Sumario


I) Introducción, II) Cuestiones de teoría general de los procesos
voluntarios, III) Naturaleza de la actividad desarrollada en el
proceso voluntario por los sujetos del proceso (y en especial por
los Jueces), IV) Una perspectiva de derecho comparado a partir de
recientes reformas proyectadas en el ordenamiento jurídico español,
V) La instrumentalidad del derecho procesal. Los procesos
voluntarios como garantía de los derechos sustanciales.






I) Introducción

Los procesos voluntarios constituyen una parte importante de la praxis
forense de nuestro medio. A diario se tramitan diversos procesos
voluntarios -algunos más sencillos, otros más complejos- ante los órganos
del Poder Judicial, principalmente aquellos con competencia en materia de
familia.
La trascendencia que tienen las discusiones teóricas generadas desde
hace mucho tiempo por prestigiosa doctrina en torno a estos procesos hacen
necesaria la reflexión en torno a aspectos que a priori pueden parecer
lejanos a aquella praxis pero que en realidad son de suma importancia para
la organización, estructuración, e incluso gestión, de la administración de
justicia[2].
Se trata de ahondar en la reflexión acerca de la necesariedad o no de
proceder a la desjudicialización de algunos de los denominados procesos
voluntarios, un tema de permanente actualidad, que siempre que se aborde
una reforma procesal integral se debería considerar.



II) Cuestiones de teoría general de los procesos voluntarios

En el presente capítulo realizaré algunas breves consideraciones sobre
las posturas doctrinarias que han estudiado el problema de la existencia y
la naturaleza de los procesos voluntarios.
Debe advertirse, en primer lugar, que no toda la doctrina aceptó o
acepta la existencia de dichos procesos. Así, un autor que no ha admitido
la existencia de dichos procesos como una posibilidad teórica válida ha
sido Jaime GUASP[3].
Para GUASP[4] el proceso es -a muy grandes rasgos- la institución
jurídica de satisfacción de pretensiones. Destaca el autor que: "El estudio
de la llamada jurisdicción contenciosa agota, en realidad, toda la
problemática del verdadero derecho procesal. Pues aunque el proceso no se
confunda con una contienda, la figura de la jurisdicción contenciosa
encierra toda la serie de cuestiones que el instituto del proceso
plantea…", puntualizando, luego, que: "Proceso es sólo el fenómeno jurídico
de satisfacción de pretensiones (…); por lo tanto, allí donde no se trata
de satisfacer coactivamente una pretensión procesal (…) no se está,
ciertamente, en presencia de un verdadero proceso…".[5]
La posición de GUASP tiene aspectos propios de la teoría francesa de
la institución y también de la teoría de Leo ROSENBERG sobre la
pretensión[6]. Como institución se forma alrededor de una idea, y esa idea
es, precisamente, la de la satisfacción de pretensiones. Por lo tanto, no
podría conceptualizarse o denominarse como proceso a fenómenos distintos a
los de la satisfacción de pretensiones.
Por otra parte, están aquellos autores que lo que tienen en común es
no utilizar en sus definiciones de proceso conceptos como los de relación
jurídica (constituida, básicamente, por la acción y su reacción por el
demandado), solución del conflicto, litigio, contienda o satisfacción de
pretensiones, sino que realizan definiciones de proceso que les permiten
englobar tanto al voluntario como al contencioso[7].
Proceso sería, a grandes rasgos, el conjunto de actos coordinados o
vinculados entre sí, que se suceden y se desenvuelven de forma progresiva
dentro de estructuras legales pre-establecidas[8] que conducen a la
creación de una norma de carácter individual.
CARNELUTTI[9], por ejemplo, sí admite la existencia del proceso
voluntario. Lo diferencia del proceso contencioso en virtud de que en éste
el conflicto intersubjetivo de intereses es actual, mientras que en el
proceso voluntario el conflicto de intereses es potencial. Por lo tanto, el
contencioso tendría función represiva (de hacer cesar la contienda o litis
mediante la formación de un mandato) y el voluntario, en cambio, tendría
función preventiva.
Mas cuando se dice que el proceso voluntario actúa no en presencia de
una litis o para solucionar una litis, sino para prevenirla, queda
igualmente por saber cuál es la realidad actual que constituye su materia u
objeto. El maestro italiano habla de negocio. Es interesante poner atención
en parte de la idea, pues sostiene que negocio es algo que ha de hacerse
por una persona para la tutela de su interés, según el derecho.[10]
En definitiva, desde ésta perspectiva el proceso es -en un sentido
amplio- el conjunto de actos que persiguen la formación o la actuación de
un mandato jurídico, mediante la necesaria colaboración de los interesados
y del órgano judicial.
Para ARLAS también habría procesos voluntarios[11]. Dice que en rigor
no habría ningún obstáculo para denominar proceso sólo al contencioso y
buscar una nueva denominación para designar a la actividad que se cumple en
el llamado proceso voluntario. Pero termina su razonamiento concluyendo en
que es posible elaborar una noción amplia de proceso que los comprenda a
ambos (contencioso y voluntario)[12].
Luego, habrá que establecer cuáles son los elementos propios del
proceso voluntario. Para ello ARLAS recurre a un argumento de doble
deslinde. Por un lado un deslinde negativo: aquello que el proceso
voluntario no es; y por otro, un deslinde positivo: aquello que el proceso
voluntario es. El proceso voluntario no es contencioso. En él no se
resuelve una contienda o litigio[13].
Hay que definir que es el proceso voluntario en sí mismo, pues no es
suficiente con decir que el proceso voluntario es un proceso no
contencioso. Por lo tanto, hay que determinar cuál es la materia u objeto
del proceso voluntario. Una vez más se recurre al concepto de negocio. El
Código de Procedimiento Civil (CPC), en el año 1878 utilizó en su art.
70[14] el vocablo negocio. Pero negocio implica, para el propio art. 70, un
acuerdo común de partes, y no es siempre necesario el acuerdo de voluntades
para iniciar el proceso voluntario.
Para ARLAS tampoco convendría hablar de un conflicto potencial de
intereses; esto es, un conflicto potencial, no actual, que se produce entre
el interés que se trata de tutelar y un interés ajeno.
Según ARLAS, podría entenderse que el objeto del proceso voluntario es
el negocio si lo concebimos como un interés o grupo de intereses que
exigen, para su tutela, la forma del proceso.[15]
Si bien podría resultar controversial, entiendo que la idea de negocio
como objeto del proceso voluntario tiene aspectos que son sumamente útiles
para una mejor comprensión del fenómeno en estudio. Ahora bien, desde el
punto de vista procesal hay que tomar la expresión negocio con muchísima
precaución[16], a efectos de evitar equivocidades, por las dudas
terminológicas que pueda generar[17]. Obviamente el proceso tiene
diferencias notorias con lo que es un negocio jurídico, pero puede
rescatarse la idea de que lo que se pretende con una solicitud de
iniciación de un proceso voluntario es la producción de efectos jurídicos,
a través de la forma de proceso.
En definitiva, para ARLAS proceso voluntario es aquél proceso no
contencioso que persigue, mediante esa forma (la del proceso), la tutela de
un interés o grupo de intereses que no están en conflicto (aunque puedan
llegar a estarlo), con otro u otros intereses[18].
También BARRIOS DE ÁNGELIS sostiene la naturaleza de proceso en el
caso de los voluntarios. En efecto, existe un proceso jurisdiccional
contencioso y un proceso jurisdiccional voluntario. El proceso
jurisdiccional es una sucesión de actos interdependientes coordinados a la
eliminación de la insatisfacción jurídica mediante el ejercicio de la
jurisdicción.[19]
Para BARRIOS DE ÁNGELIS es posible depurar conceptos para captar la
"escurridiza" noción de proceso voluntario. Entiende que "es proceso
voluntario aquél cuyo objeto no implica un cambio en patrimonio distinto al
del interesado, o implica un cambio consentido."[20]
De los completos desarrollos teóricos formulados por BARRIOS DE
ÁNGELIS[21] puede extraerse, en relación con lo anterior, la conclusión del
autor de que los procesos voluntarios pueden ser clasificados, según su
origen, en dos distintos sub-tipos: a) asuntos voluntarios originarios o
naturales: son aquellos en que el cambio procesal refiere a un sólo
patrimonio (por ejemplo, el proceso de declaración de la incapacidad o el
proceso de rectificación de partidas de un sujeto); b) asuntos voluntarios
derivados de un acuerdo de voluntades: puede que no sea solamente uno el
patrimonio afectado por el cambio procesal, sino que haya dos o más
patrimonios afectados (a modo de ejemplo, el patrimonio de los diversos
herederos de un mismo causante en un proceso sucesorio). En éstos últimos,
igualmente estaríamos en presencia de asuntos voluntarios porque existiría
un previo acuerdo de voluntades que BARRIOS DE ÁNGELIS califica de acuerdo
presunto. O sea, se supone que existe -con anterioridad al proceso- un
acuerdo de voluntades entre los interesados. Dicho acuerdo tiene un efecto
neutralizador. Se trata de procesos contenciosos que son neutralizados por
el acuerdo. Ese efecto neutralizador es sólo de principio y limitado, ya
que puede romperse toda vez que en el curso del proceso surja con claridad
que dicho acuerdo no existe. Desaparecido el acuerdo el objeto recupera su
natural contenciosidad.
Se destaca que las puntualizaciones teóricas de BARRIOS DE ÁNGELIS
tienen su aparición en la legislación, en algunas disposiciones del propio
CGP.
Admitida por BARRIOS DE ÁNGELIS la existencia de jurisdicción en los
procesos voluntarios, otra cuestión sería, entonces, establecer que
entiende el autor por jurisdicción voluntaria y que particularidades tiene
frente a la jurisdicción contenciosa. Esos problemas serán estudiados en el
capítulo siguiente.
En definitiva, tal como lo he adelantado, estimo que la existencia de
procesos voluntarios es un dato de la realidad normativa del ordenamiento
jurídico-procesal de diversos sistemas. Es así que no se puede desatender
su análisis desde el punto de vista procesal y de las garantías, en tanto
ha sido consagrada como estructura procesal.


III) Naturaleza de la actividad desarrollada en el proceso voluntario por
los sujetos del proceso (y en especial por los Jueces)

La otra discusión planteada por la doctrina es la relativa a
determinar si en el proceso voluntario se ejerce verdadera actividad
jurisdiccional o si se está ante actividad de índole administrativa. A ello
se agrega que, entre quienes entienden que sí hay actividad jurisdiccional,
se han planteado discrepancias en torno a determinadas características
peculiares de la misma.
DE MARÍA, en su tiempo, dividió la jurisdicción en contenciosa y
voluntaria. En sus Lecciones de Procedimiento Civil el autor compatriota
expresó: "La contenciosa es la jurisdicción propiamente dicha, o sea la que
ejerce el Juez cuando juzga un verdadero juicio, una contienda entre
partes. La voluntaria es la que ejerce el Juez sin las solemnidades de
juicio, por medio de su intervención en asuntos que no envuelven tal
contienda."[22]
Para COUTURE, "…la denominada jurisdicción voluntaria no es
jurisdicción ni es voluntaria."[23]. Según COUTURE, en la denominada
jurisdicción voluntaria no existiría el elemento cosa juzgada, lo que
impide calificar de acto jurisdiccional a los actos judiciales no
contenciosos. La denominación adecuada sería entonces la de actos
judiciales no contenciosos o actos judiciales no jurisdiccionales.
En tanto para ARLAS tampoco habría actividad jurisdiccional. Para
determinar qué es jurisdicción realiza una interpretación del derecho
positivo de su época relacionando lo establecido en el art. 9 del COT
(similar al art. 6 de la actual LOT) con el art. 1 del CPC que definía lo
que se entendía por Juicio como "contienda legal sometida a la resolución
de los jueces".
Decía que función jurisdiccional es aquella función del Estado que
tiene como finalidad resolver las contiendas entre partes, mediante la
aplicación de una norma jurídica, y que en los procesos voluntarios no hay
función jurisdiccional porque no hay contienda, simplemente se pide la
tutela de un interés que no está en conflicto con otro.
Puede suceder, agregaba ARLAS, que ese proceso tenga forma similar a
la de un proceso jurisdiccional, pero eso es un problema de estructura y no
de su naturaleza. Lo único que diferencia la actividad que en él se realiza
de la actividad administrativa son aspecto formales (v.gr., que participe
un Juez y la forma de proceso) pero ello no cambia su naturaleza.
En Uruguay, y también a favor de esta posición, hay que señalar la
interpretación contextual y sistemática de los artículos 2, 3 y 6 de la LOT
que realiza TARIGO[24] [25] (similar a la que realizó ARLAS en su momento).

El autor comienza a esbozar su posición mediante el análisis del art.
2 de la citada LOT, realizando un deslinde negativo: de dicho texto
normativo resulta que el proceso voluntario no se ubica dentro del concepto
legal de jurisdicción ya que en él no se persigue ni el juzgamiento ni la
ejecución. Luego, continúa con un deslinde positivo, a partir de lo
dispuesto por el art. 3 del mismo cuerpo normativo: corresponderá
intervenir a los órganos judiciales, en los actos no contenciosos en que la
ley lo requiera (o sea, a opción del legislador).
En definitiva, según TARIGO, la intervención de los tribunales en
todos aquellos asuntos no contenciosos en los que la ley lo requiera le ha
sido encomendada a los tribunales por fuera de lo que es la labor
jurisdiccional.[26]
Analiza lo que ha sido en Uruguay la evolución histórica en esta
materia como un argumento más a favor de la naturaleza administrativa de la
actividad desarrollada en los procesos voluntarios, indicando algunos
ejemplos de este traspaso o intercambiabilidad de tareas entre Poder
Judicial y la Administración (o viceversa),[27] a saber: la potestad de
constituir o celebrar matrimonios (leyes 1.430 y 13.737, así como decreto
ley 14.269); en materia de requisitos previos a un segundo o ulterior
matrimonio (Código Civil, art. 113 y ley 13.318); en lo relativo al control
en la formación de las sociedades anónimas (Código de Comercio, art. 407 y
ley 16.060); inscripciones tardías en el Registro de Estado Civil (leyes
1.430, 15.883 y 16.170, art. 678); rectificación de partidas (ley 1.430,
arts. 72 y ss. y decreto 64/977)[28]. Y continúa luego: "Seguramente no
están agotados los ejemplos. También podría hacerse referencia, aunque ello
no pasó de lo meramente proyectado, a la propuesta de Couture de un Proceso
sucesorio extrajudicial contenida en los arts. 337 y sgtes. de su Proyecto
de Código de Procedimiento Civil, de 1945."[29].
Concluye finalmente TARIGO que esta intercambiabilidad ha resultado
posible, y legítima, en la medida en que en el proceso voluntario no se
ejercita la jurisdicción, puesto que lo contrario implicaría suponer que
las leyes referidas a título de ejemplo serían todas inconstitucionales.
TARIGO utiliza pues una argumentación histórica y también de
razonamiento por el absurdo: si hubiera ejercicio de la jurisdicción en
todos los casos anteriormente referidos estaríamos ante tareas privativas
del Poder Judicial, ello en mérito a que la función jurisdiccional es
privativa del Poder Judicial, salvo excepciones constitucionales
expresas[30].
En doctrina extranjera, entre los muchos autores que analizan la
cuestión, reseñaré e ilustraré las posiciones de algunos de ellos.
Así, para GUASP, el órgano de la jurisdicción actúa como sujeto
administrativo o como administrador de derecho privado: "Jurisdicción
voluntaria, es, por lo tanto, la administración judicial del derecho
privado".[31] La jurisdicción voluntaria no es auténtica jurisdicción.[32]
LIEBMAN[33] señala que en la jurisdicción voluntaria se realiza
"…actividad de asistencia y de control", y luego agrega: "…parece que está
en lo cierto quien la considera en sustancia una actividad administrativa,
aunque confiada a jueces y desarrollada con formas judiciales. En efecto,
se trata por lo general de proveer al cuidado y protección de determinados
intereses privados, que son del máximo interés también para el Estado (…)
se confía por eso a un órgano público el cometido de cooperar con los
particulares en la gestión de tales intereses (…)".
FAIRÉN GUILLÉN[34] indica que "…hay una serie de actividades, de
naturaleza más bien administrativa, necesarias, tanto para la salvaguardia
de intereses privados, como porque es interés de la comunidad el
salvaguardarlos mediante su constancia. Así, la determinación de la
población de un país –registros de nacimientos, de defunciones-; del
"status" de las personas –registros de matrimonios, extinción de los
mismos; creación, modificación y extinción de las personas jurídicas… Tales
funciones, deben ser desempeñadas por entidades públicas, para su
fehaciencia y para que mediante ella, queden protegidas los intereses de
todas las personas; esto es, se hace precisa la intervención de uno o
varios funcionarios públicos como tales en la realización –muchas veces
constitutiva- de tales actuaciones. Y tradicional e históricamente, muchas
de tales funciones, se han confiado a jueces; y en casi todo caso, exigen
un procedimiento, a fin de llegar al fin constitutivo del acto
(solicitudes, publicación de las mismas, comprobación de la falta de
oposición, prueba, etcétera). Por todas estas "apariencias", se han llegado
a confundir tales actuaciones con las jurisdiccionales, y no lo son. Basta
contemplar el hecho de que, muchas de tales funciones, son desempeñadas por
entidades públicas y funcionarios no jurisdiccionales; notarios,
registradores, inspectores, etcétera. Quizás la clave para determinar "lo
que es la jurisdicción voluntaria", debemos acudir a la diferencia entre
"negocio" y "litigio"; en la jurisdicción voluntaria, el litigio no existe;
no hay "partes insatisfechas" (a lo sumo, hay una nueva necesidad que se
colma con la consecución de un "negocio" en sentido amplio); esta
"jurisdicción", se encomienda en ocasiones a jueces y tribunales, pero en
otras ocasiones no; en tanto que si hay "contenido", conflicto y se escoge
el camino del proceso, éste no puede ser encomendado a personas que no sean
jueces…". "En resumen: si la llamada "jurisdicción voluntaria", se
encomienda a los jueces (cuando se encomienda a otros funcionarios, está
claro que no se trata de jurisdicción, sino de una actividad
administrativa), éstos, lo que desempeñan, aunque sea a través de
"procedimientos" –noción no monopolizada por el derecho procesal- es una
función "extralitigiosa", "extrajurisdiccional"."
Resulta posible, pues, afirmar la existencia de lo que podría
denominarse como tesis administrativista[35], que le asigna carácter de
actividad administrativa a la que se desarrolla en los procesos
voluntarios.
Sin perjuicio de lo anterior, como ya se mencionara anteriormente, se
encuentra otro conjunto de autores que adjudican naturaleza jurisdiccional
a la actividad desarrollada en los procesos voluntarios.
Entre ellos, se destaca la posición de BARRIOS DE ÁNGELIS.[36] El
autor compatriota elabora una definición propia y depurada de jurisdicción.
Entiende que la jurisdicción es el poder-deber conferido a órganos
imparciales, susceptible de establecer el grado máximo de certeza oficial
(eventualmente la cosa juzgada), excluyendo la insatisfacción jurídica, en
método contradictorio.
Agrega BARRIOS DE ÁNGELIS que no hay diferencia de esencia entre la
jurisdicción voluntaria y la contenciosa, sino que hay diferencia de grado.
Sucede que al concepto de jurisdicción se le adicionan elementos no
esenciales al mismo para calificar a la jurisdicción contenciosa; ellos
son: la existencia de un segundo sujeto con un interés específico; la
existencia de un contradictorio de coordinación agregado al de
subordinación; la existencia de cosa juzgada.
En definitiva, en los procesos voluntarios no hay partes, no hay una
pretensión formulada contra alguien. Hay un gestor o interesado que es el
único portador posible de los perjuicios. En la terminología de BARRIOS DE
ÁNGELIS un sujeto que sería, a la vez, titular de la insatisfacción
jurídica y de la satisfacción injusta. Según FAIRÉN GUILLÉN, un sujeto con
ciertas necesidades que se colman con la consecución de un negocio en
sentido amplio.
Asimismo es posible señalar que en los procesos voluntarios el
contradictorio de coordinación no es esencial y puede faltar en lo
absoluto, sí es esencial el contradictorio de subordinación (tribunal -
interesado). En los procesos voluntarios si bien la providencia definitiva
tiene cierta eficacia[37] (y también autoridad) no accede al carácter de
cosa juzgada. En el proceso contencioso necesariamente hay más de un campo
subjetivo (plexo individualizado de situaciones jurídicas subjetivas) en
relación de interpenetración. En cambio, en el proceso voluntario hay un
solo campo subjetivo o varios en relación de contigüidad: su objeto no
implica un cambio en patrimonio distinto al del interesado o si lo implica
se trata de un cambio consentido[38].
Entiendo que, actualmente, en muchos de los denominados procesos
voluntarios, que son de naturaleza judicial, no se desarrolla actividad
típicamente jurisdiccional sino de índole administrativa[39]. Hay proceso
judicial pues en estas estructuras hay una sucesión de actos
interdependientes, vinculados entre sí, pre-establecidos legalmente y
coordinados a la obtención de una determinada satisfacción jurídica cuya
tramitación corresponde a órganos (imparciales) del Poder Judicial.
Es una satisfacción que se produce por la búsqueda y posterior
obtención o concreción de una cierta finalidad. La finalidad que se
pretende lograr a través de la tramitación de ciertos procesos voluntarios
es la de proteger o tutelar por los órganos del Poder Judicial ciertos
derechos o intereses.
En ciertos supuestos, también podrían tutelarse esos mismos derechos o
intereses por órganos que no pertenecieren al Poder Judicial, a través de
procedimientos puramente administrativos. Allí no se utilizaría para su
identificación la denominación de proceso voluntario, pues ella es propia
de la terminología procesal, lo cual contribuiría a evitar la confusión.
De esta forma, al entender que no hay ejercicio de la jurisdicción
podría traspasarse en cualquier momento –luego de un análisis de cada caso
en particular- la tramitación de los asuntos que se sustancian ante los
órganos del Poder judicial, a través de la estructura del proceso
voluntario, a la órbita de las autoridades administrativas que sean del
caso.
Se admite pues la posibilidad de desjudicialización de ciertos
procesos voluntarios. Esto es, su sustitución por procedimientos
administrativos. Mas con ello no se sostiene la posibilidad de
"administrativizar" todos los asuntos sin discriminación alguna.
Podrían excluirse aquellos procesos voluntarios no originarios, o
derivados del acuerdo. En esos casos, seguramente sea conveniente mantener
el asunto en la órbita del Poder Judicial, con todo lo que ello implica en
materia de garantías constitucionales (principalmente, en cuanto a la
imparcialidad del órgano y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa
por parte de los eventuales perjudicados).
Esta perspectiva permite reflexionar en torno a la organización de la
oficina judicial que se quiere, así como sobre los roles de sus integrantes
(principalmente, jueces, secretarios, actuarios).
En este mismo sentido, FERNÁNDEZ DE BUJÁN[40] ha señalado, citando
jurisprudencia del Tribunal Supremo español, que: "El que se admita la
existencia de actuaciones de jurisdicción voluntaria atribuidas a órganos
no judiciales, para las que tal denominación es harto discutible, no supone
que cuando un juez o tribunal está llamado por ley a definir un derecho o a
velar por él, sin que exista contienda entre partes conocidas y
determinadas (artículo 1881 de la vigente LEC), su actuación no deba estar
revestida de las garantías propias de la jurisdicción."


IV) Una perspectiva de derecho comparado a partir de recientes reformas
proyectadas en el ordenamiento jurídico español


La problemática de la ubicación teórica de los procesos voluntarios
puede apreciarse cada vez que se proyectan reformas profundas y
sistemáticas en el ordenamiento procesal.[41] Ello pasó con la aprobación
del CGP en nuestro país, y también se presenta en el derecho comparado
cuando se intenta reformar el sistema procesal o la administración de
justicia.
Es así que interesa destacar el proyecto de ley español sobre
"Jurisdicción voluntaria para facilitar y agilizar la tutela y garantía de
los derechos de la persona en materia civil y mercantil"[42].
Hay que tener presente que la ley de enjuiciamiento civil 1/2000 (LEC
1/2000), del 7 enero del 2000, no previó en principio al proceso
voluntario, simplemente incluyó una disposición transitoria final que
estableció el deber de elaborar una ley especial sobre el tema de los
procesos voluntarios[43].
La proyección de la nueva regulación de los procesos voluntarios ha
sido postergada por las autoridades legislativas españolas, siendo de los
pocos aspectos que han quedado sin sistematizar luego de haber quedado
vigente la ley de enjuiciamiento civil del año 2000.
Es así que en el numeral I de la exposición de motivos se expresa que
la LEC 1/2000 "… optó por sustraer del contenido de la ley procesal la
materia relativa a la jurisdicción voluntaria, remitiéndola a una ley
autónoma sin esbozar los principios básicos en que debiera
sustentarse.".[44] Asimismo, allí se señala: "…ha permanecido vigente
durante más de ciento veinte años la regulación de la jurisdicción
voluntaria contenida en el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil de
1881… completado con otros muchos actos de jurisdicción voluntaria
regulados en textos legislativos diversos.".
Luego, en el punto II de dicha exposición de motivos se señala que:
"Se ha pretendido conformar una ley novedosa, que supere la concepción de
la jurisdicción voluntaria como residual frente a la contenciosa y que
conecte con la realidad social del actual momento histórico, diferente del
que imperaba cuando se aprobó el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Al profundizar en el diálogo entre historia, dogmática y realidad
social, se han deslindado las competencias que deben continuar atribuidas
al órgano jurisdiccional –ya sea por su naturaleza jurídica o por ser los
Jueces los operadores jurídicos que gozan de un mayor grado de
independencia, imparcialidad y reconocimiento ante la opinión pública en el
ejercicio de su función- de aquellas otras competencias que en el siglo XIX
fueron atribuidas a los Jueces en atención a su prestigio, a la seguridad
jurídica que producía su intervención, a la desconfianza frente a otros
operadores jurídicos, o razones de mera tradición historicista,
oportunidad, conveniencia o división del trabajo. Tales competencias hoy
podrán desjudicializarse…".
A través del proyecto de ley citado, se propone, pues, un novedoso
reparto de tareas, asignando nuevos roles a secretarios judiciales,
notarios y "funcionarios registradores". Se trata de una reforma integral
que va de la mano con una opción de política legislativa por la
redistribución de competencias hacia parcelas ocupadas por otros operadores
jurídicos distintos a los Jueces.
FERNÁNDEZ DE BUJÁN describe algunos de los ejes que se configuran como
núcleo esencial del proyecto de ley que se comenta, señalando que: "A) La
desjudicialización de procedimientos (…) que atribuidos, en su momento, a
los jueces en atención a explicables decisiones de oportunidad, tradición
histórica, orden público u ordenación del sistema, no continúan vigentes en
el momento actual, y su atribución a Notarios y a Registradores de la
Propiedad y Mercantiles, en atención a su especialización, a su
consideración de relevantes operadores jurídicos en el orden extraprocesal,
y a la paz social y seguridad jurídica preventiva que supone su
intervención como garantes de la legalidad. (…) supone, por otra parte, no
sólo devolver a estos funcionarios públicos, al propio tiempo que
profesionales del derecho, un protagonismo en esta materia que ya les había
atribuido por la historia, sino también el reconocimiento de una
titularidad que les corresponde por su propia naturaleza, en atención al
desempeño de funciones de autenticación, notificación, documentación y
garantía de derechos. (…) La atribución de determinadas competencias en
esta materia a los Registradores, se justifica asimismo en atención a su
posición de titulares de una relevante función pública (…) en virtud de la
cual proceden a la calificación y valoración, conforme a la ley, de los
actos en que intervienen, con sometimiento a control o revisión judicial.
B) La redistribución de competencias asignadas al órgano jurisdiccional
entre Jueces y Secretarios Judiciales (…) se hace realidad en este ámbito,
el reforzamiento de las competencias de los Secretarios, en el marco de la
Administración de Justicia (…) conforme a las exigencias de la reforma de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 23 de diciembre de 2003. La
desjudicialización y redistribución de competencias en el seno del órgano
jurisdiccional, están llamadas a producir, en el futuro, una mayor
agilización en el tráfico jurídico y una mayor eficacia en los mecanismos
de la Administración de Justicia, sin que ello suponga un menoscabo de la
garantía constitucional de tutela judicial efectiva de los derechos e
intereses de los ciudadanos"[45].
Puede apreciarse una vez más el carácter variable, constante, de la
esfera de asuntos que se engloba bajo la denominación de procesos o de
jurisdicción voluntaria. Algo similar ya vimos que también sucedió en
nuestro ordenamiento jurídico. Claramente, en el Uruguay los procesos
voluntarios de la actualidad no son los mismos que hace 100, 50 o 25 años
atrás.
La exposición de motivos del proyecto de ley que vengo de referir
permite apreciar una tendencia a la desjudicialización de los asuntos
voluntarios. No se puede descartar que, en un futuro, la próxima reforma
procesal o de la administración de justicia que se instrumente en nuestro
país incorpore novedades en la regulación de los procesos voluntarios y/o
en la estructuración de los roles de los funcionarios en la oficina
judicial.


V) La instrumentalidad del derecho procesal. Los procesos voluntarios como
garantía de los derechos sustanciales


Hay que resaltar el carácter instrumental del Derecho Procesal[46] y
su influencia en el tema que se esta analizando. En efecto, mediante la
elección de la forma procesal (proceso voluntario por sobre otras formas,
por ejemplo de tipo administrativo) se estaría tutelando al sujeto
interesado. Mediante la consagración del instrumental procesal que se
conoce como proceso voluntario se actúa en pos de la protección de
determinados derechos sustanciales. Puede considerarse, al menos
teóricamente, que el proceso voluntario tiene una mayor efectividad en la
tutela proporcionada a los derechos sustanciales que la que se otorga
mediante el procedimiento administrativo.
Como indica GELSI BIDART analizando el sentido y consistencia de las
garantías: "No hay pues, garantía por la garantía misma, sino para otro,
como medio de lograr lo que a éste corresponde…"[47]. "El proceso (y agrego
que el voluntario no puede evadirse de ésta definición) es, ni más ni
menos, un medio o instrumento de garantía, al servicio de todos los
derechos invocados o alegados por un hombre cualquiera. (…) Se trata de un
instrumento para hacer "funcionar" al orden jurídico en casos concretos,
individuales, de la realidad…". [48]
Si bien la forma de proceso puede no ser la única para garantizar a
los derechos sustanciales del sujeto interesado, sucede que, cuando un acto
tiene una especial significación se prefiere la autoridad de los jueces y
la forma de proceso por sobre la autoridad de los funcionarios de la
administración, porque se considera que aquellas ofrecen una mayor
garantía. La adopción de una u otra forma radica en la mayor o menor
trascendencia, y proyección social, del acto (entre otras cosas).[49]
Lo que algunos autores han calificado como la proyección o
trascendencia social de los asuntos involucrados en los procesos
voluntarios, es algo que ha ido variando a lo largo del tiempo, pero de
suma actualidad. Ello puede apreciarse, por ejemplo, en reformas
legislativas como el Código de la Niñez y la Adolescencia (CNA)[50], la ley
de uniones concubinarias o la ley 18.620 –cambio y adecuación de nombre y
sexo-[51].
La tramitación de ciertas cuestiones vinculadas a dichas leyes por la
estructura del proceso voluntario, es -en última instancia- fruto de una
decisión de política legislativa o, más concretamente, de política
legislativa procesal.
Es decir, forma parte de una discusión que hay que dar periódicamente
(la de en qué casos es necesario recurrir a los procesos judiciales
voluntarios para la sustanciación de ciertas peticiones o solicitudes). Es
un tema no acabado, el caso español es un ejemplo de cómo en reformas
procesales integrales o en reformas de la administración de justicia la
cuestión debe de incorporarse en el correspondiente orden del día. El
realizar valoraciones de ese tipo es algo que seguramente servirá, en su
momento, para las reformas que se produzcan en nuestro sistema procesal,
así como en la organización de la administración de justicia. Es algo a
tener en cuenta en lo que hace a la gestión, división del trabajo y
racionalidad del sistema.
En definitiva, entiendo que la cuestión de la mayor o menor
utilización de los procesos voluntarios dentro de un sistema u ordenamiento
jurídico pasa por determinar la necesidad o no de contar con ésta garantía
procesal para la tramitación de las solicitudes que están en juego en cada
caso concreto.






Bibliografía consultada

Abal Oliú, Alejandro, Derecho Procesal, Tomo I, FCU, Montevideo, 1999.
Arazi, Roland, Derecho procesal civil y comercial, Tomo II, Rubinzal-
Culzoni, Buenos Aires, 1999.
Arlas, José A., El proceso civil: concepto, objeto, finalidad, en
Estudios de Derecho Procesal dedicado a la memoria de Eduardo J. Couture al
cumplirse quince años de su muerte, Apartado de La Revista de Derecho,
Jurisprudencia y Administración (tomo 70), Montevideo, 1973.
- El Proceso Voluntario, Revista La Justicia Uruguaya, Tomo 35, sección
doctrina, Montevideo, 1957, pág. 7 a 18.
Balbela, Jacinta; Pérez Manrique, Ricardo, Código de la Niñez y la
Adolescencia. Anotado y comentado. Ley 17.823, Bdef, 2005.
Barcelona, Graciela, Jurisdicción voluntaria, en Curso de Derecho
Procesal, Tomo V, Volumen II, F.C.U., Montevideo, 1988, págs. 369 a 385.
Barrios De Ángelis, Dante, Teoría del Proceso, Bdef, 2ª edición,
actualizada, reimpresión, 2005.
- El proceso civil, Idea, Montevideo, 1989.
- El proceso civil. Segundo volumen sobre el Código General del Proceso,
Idea, Montevideo, 1990.
Carnelutti, Francesco, Instituciones del nuevo proceso civil italiano,
traducción de Jaime Guasp, Bosch, Barcelona, 1942.
- Derecho y proceso, traducción de Santiago Sentís Melendo, Ediciones
Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1981.
- Instituciones del proceso civil, Vol. III, traducción de Santiago
Sentís Melendo, El Foro, Buenos Aires, 1997.
Cavalli, Eduardo, Estudio de normas procesales de los procesos de
reconocimiento y disolución de la unión concubinaria, en Libro de ponencias
de las XIVas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal (Colonia, mayo de
2009), FCU, Montevideo, 2009, págs. 81 a 94.
Couture, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I,
Depalma, 4ª edición, Buenos Aires.
- Fundamentos del derecho procesal civil, Ediciones Depalma, 3ª edición
(póstuma), reimpresión inalterada, Buenos Aires, 1997.
- Proyecto de Código de Procedimiento Civil, Impresora Uruguaya S.A.,
Montevideo, 1945.
- Vocabulario jurídico, Ediciones Depalma, segunda reimpresión, Buenos
Aires, Argentina, 1983.
De Hegedus, Margarita; Terra, Lía, El proceso sucesorio, en Curso de
Derecho Procesal, Tomo V, Vol. II, FCU, Montevideo, 1988, págs. 386 a 402.
De los Santos, Mabel A., La gestión judicial de las causas: una visión
desde el derecho procesal, en XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal,
Buenos Aires, 2009,
.
De María, Pablo, Lecciones de Procedimiento Civil, Tomo I, Ediciones La
bolsa de los libros, Montevideo, 1925.
Fairén Guillén, Víctor, Teoría general del derecho procesal, primera
edición, 1992, págs. 135 y 136, en Biblioteca Jurídica Virtual de la UNAM,
ISBN 968-36-2244-5.
Fernández de Buján, Antonio, La reforma de la jurisdicción voluntaria y
la atención a las situaciones de incapacidad, dependencia y vulnerabilidad,
en Delpiazzo, Carlos E. (coordinador), Estudios Jurídicos en Homenaje al
Prof. Mariano R. Brito, FCU, Montevideo, 2008, págs. 1009 a 1052
Gelsi Bidart, Adolfo, De derechos, deberes y garantías del hombre común,
Bdef, 2006.
González Miragaya, Santiago; Soba Bracesco, Ignacio M., Reseña de
legislación procesal publicada entre enero y marzo de 2008, Sección
Legislación Procesal, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal 3/2007, FCU,
Montevideo, págs. 615 a 625.
Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, 3ª edición corregida, Tomo
segundo, Parte Especial, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968.
Landoni Sosa, Ángel (director); Garderes, Santiago; Gomes, Fernando;
González, María Eugenia y Valentín, Gabriel, Código General del Proceso.
Comentado, anotado, con jurisprudencia, Vol. 1, Bdef, 2002.
Landoni Sosa, Ángel (director); Gomes, Fernando; Valentín, Gabriel;
Prato, Magdalena; Garderes, Santiago y González, María Eugenia, Código
General del Proceso. Comentado, anotado, con jurisprudencia, Vol. 2 B,
Bdef, 2004.
Liébana Ortiz, Juan Ramón, Notas para el estudio de la naturaleza
jurídica de la jurisdicción voluntaria (a propósito del anteproyecto de ley
de jurisdicción voluntaria de octubre de 2005), en
.
Liebman, Enrico Tullio, Manual de Derecho Procesal Civil, traducción de
Santiago Santis Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires,
1980.
Partelli, María Cristina, Otros procesos voluntarios, en Curso de
Derecho Procesal, Tomo V, Vol. II, FCU, Montevideo, 1988, págs. 403 a 422.
- Proceso voluntario, en Curso sobre el Código General del Proceso, Tomo
II, FCU, Montevideo, 1989, págs. 171 a 179.
- Proceso sucesorio, en Curso sobre el Código General del Proceso, Tomo
II, FCU, Montevideo, 1989, págs. 181 a 190.
Real, Alberto Ramón, La función jurisdiccional es privativa del Poder
Judicial, salvo excepciones constitucionales expresas, en Revista La
Justicia Uruguaya, Tomo 17, 1949, sección doctrina, págs. 47 a 55.
Soba Bracesco, Ignacio M., Procesos voluntarios: cuestiones teóricas y
actualidad del debate, en Noticias Jurídicas –España:

Stipanicic, Emma, Relato general. Procesos de familia, en Revista
Uruguaya de Derecho Procesal 2/2008, FCU, Montevideo, págs. 181 a 185.
Tarigo, Enrique E., Lecciones de Derecho Procesal Civil, Tomo I, FCU,
Montevideo, 1998.
- Teoría general de los procesos voluntarios, en Revista Uruguaya de
Derecho Procesal 1/2000, FCU, Montevideo, págs. 35 a 70.
Uriarte Audi, Gonzalo, Algunas cuestiones prácticas relativas al proceso
de reconocimiento de la unión concubinaria, en Libro de ponencias de las
XIVas. Jornadas Nacionales de Derecho Procesal (Colonia, mayo de 2009),
FCU, Montevideo, 2009, págs. 103 a 108.
Valentin, Gabriel, Los Procesos regulados en la Ley de Unión
Concubinaria, 1ª edición, FCU, Montevideo, 2008.
Véscovi, Enrique, La casación civil, 1ª edición, Idea, Montevideo, 1979.
- Teoría general del proceso, 2ª edición, Temis, Bogotá, 1999.
Véscovi, Enrique (director); De Hegedus, Margarita; Klett, Selva;
Landeira, Raquel; Simón, Luis María y Pereira Campos, Santiago, Código
General del Proceso. Comentado, anotado y concordado, Tomo I, Editorial
Ábaco, Montevideo, 1992.






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[1] Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Aspirante a Profesor
Adscripto de Derecho Procesal I y II de la Facultad de Derecho de la
Universidad de la República. Maestrando en Derecho, orientación en Derecho
de Daños, Escuela de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad
de la República. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
Miembro Adherente del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Miembro
Fundador de la Asociación Uruguaya de Derecho Procesal Eduardo J. Couture.
Integrante del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal. Soba Bracesco,
Ignacio M., Derecho Procesal [blog], , @IgnacioSoba.
[2] No solamente por aspectos puramente procesales, sino también por
otros que refieren más directamente a la organización de la oficina
judicial, y que podrían derivar -a modo de ejemplo- en una disminución del
volumen de asuntos tramitados ante los órganos judiciales que entienden en
los asuntos de naturaleza voluntaria, así como en un reaprovechamiento de
sus recursos materiales y humanos. Respecto del concepto de gestión
judicial, DE LOS SANTOS ha expresado que el mismo resulta "necesariamente
interdisciplinario", pues debe involucrar el análisis de la cuestión
estadística respecto a la cantidad y complejidad de asuntos, los aspectos
puramente organizativos, los procedimientos y métodos de trabajo, el
análisis de la infraestructura, de la tecnología, etc. De los Santos, Mabel
A., La gestión judicial de las causas: una visión desde el derecho
procesal, en XXV Congreso Nacional de Derecho Procesal, Buenos Aires, 2009,
.
[3] Ello ha sido destacado por la doctrina nacional: Arlas, José A.,
El proceso civil: concepto, objeto, finalidad, en Estudios de Derecho
Procesal dedicado a la memoria de Eduardo J. Couture al cumplirse quince
años de su muerte, Apartado de La Revista de Derecho, Jurisprudencia y
Administración (tomo 70), Montevideo, 1973, pág. 5; Barcelona, Graciela,
Jurisdicción voluntaria, en Curso de Derecho Procesal, Tomo V, Vol. II,
FCU, Montevideo, 1988, pág. 376; Tarigo, Enrique E., Teoría general de los
procesos voluntarios, Revista Uruguaya de Derecho Procesal 1/2000, FCU,
Montevideo, pág. 36.
[4] Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, 3ª edición corregida, Tomo
segundo, Parte Especial, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968.
[5] Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, 3ª edición corregida, Tomo
segundo, Parte Especial, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968,
pág. 945.
[6] Barrios De Ángelis, Dante, Teoría del proceso, 2ª edición
actualizada (reimpresión), Bdef, 2005, págs. 18 y 19.
[7] Es que, como afirma TARIGO, conceptos amplios de proceso son
utilizados por varios autores, no siendo exclusivos de un sistema procesal
o de un autor determinado. Ahora bien, y sin perjuicio de lo anterior,
igualmente existen discrepancias entre los autores que sostienen una
conceptuación amplia del proceso en cuanto a incluir o no dentro del mismo
a la jurisdicción. En esos casos la discusión se trasladaría a determinar
si en el proceso voluntario existe o no ejercicio de jurisdicción. Tarigo,
Enrique E., Teoría general de los procesos voluntarios, en Revista Uruguaya
de Derecho Procesal 1/2000, FCU, Montevideo, págs. 37 y 38.
[8] Constitución, art. 18: "Las leyes fijarán el orden y las
formalidades de los juicios.". Ahora bien, dichas estructuras legales
deben, a su vez, respetar otras tantas normas procesales que emanan de la
propia Constitución, así como principios fundamentales o básicos y
garantías esenciales. Como expresa COUTURE: "De la Constitución a la ley no
debe mediar sino un proceso de desenvolvimiento sistemático". Couture,
Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I, Depalma, 4ª
edición, Buenos Aires, pág. 20.
[9] Carnelutti, Francesco, Instituciones del nuevo proceso civil
italiano, traducción de Jaime Guasp, Bosch, Barcelona, 1942, págs. 31 y 42-
46.
[10] Los desarrollos sobre el concepto, sujeto, objeto y causa del
negocio pueden estudiarse en diferentes trabajos del autor. Entre otros, en
Carnelutti, Francesco, Instituciones del proceso civil, Vol. I, El Foro,
Buenos Aires, 1997, págs. 47 a 50.
[11] Sin embargo, entiende que en él no se desarrollaría actividad
jurisdiccional sino administrativa; rechaza la existencia de una
jurisdicción voluntaria (honoraria o graciosa, como también se la ha
denominado). Arlas, José A., El Proceso Voluntario, Revista La Justicia
Uruguaya, Tomo 35, sección doctrina, Montevideo, 1957, págs. 7 a 18.
[12] Arlas, José A., El proceso civil: concepto, objeto, finalidad, en
Estudios de Derecho Procesal dedicado a la memoria de Eduardo J. Couture al
cumplirse quince años de su muerte, Apartado de La Revista de Derecho,
Jurisprudencia y Administración (tomo 70), Montevideo, 1973, pág. 5.
[13] Arlas, José A., El Proceso Voluntario, Revista La Justicia
Uruguaya, Tomo 35, sección doctrina, Montevideo, 1957, págs. 8 y ss.
[14] CPC, art. 70: "En todos los casos en que procediendo las partes
de común acuerdo, sea necesaria o conveniente la intervención judicial por
medio de la jurisdicción voluntaria de los Jueces, podrán las partes
ocurrir a cualquiera de los que menciona el inciso 2º del artículo 42, sea
cual fuere la importancia del negocio."
[15] Aclara ARLAS que: "Para alcanzar la solución correcta es menester
eliminar, a mi juicio, varios errores de concepto: a) Debe descartarse,
antes que nada, que el proceso voluntario pueda pertenecer a la actividad
negocial privada. Esta posición desconoce la función del juez y sólo
atiende al interés que mueve a los peticionantes; olvida que en el proceso
voluntario actúan, normalmente, claros intereses públicos…". Arlas, José
A., El Proceso Voluntario, Revista La Justicia Uruguaya, Tomo 35, sección
doctrina, Montevideo, 1957, pág. 11.
[16] En ese sentido, también destacando la precaución y cuidado que
debe primar en el aprovechamiento procesal de los conceptos de negocio o
negocio jurídico: Barrios De Ángelis, Dante, Teoría del Proceso, Bdef, 2ª
ed., actualizada, reimpresión, 2005, págs. 7 y 139.
[17] El vocablo negocio utilizado en su momento por el CPC, ha sido
también previsto en otras normas como por ejemplo el decreto-ley 15.365
(ley orgánica del Ministerio Público y Fiscal, promulgada el 30/12/1982 y
publicada en el D.O. el 18/01/1983), art. 10 nº 4 lit. e.
[18] Arlas, José A., El Proceso Voluntario, Revista La Justicia
Uruguaya, Tomo 35, sección doctrina, Montevideo, 1957, pág. 10.
[19] Barrios De Ángelis, Dante, El proceso civil, Idea, Montevideo,
1989, pág. 277.
[20] Barrios De Ángelis, Dante, El proceso civil, Idea, Montevideo,
1989, pág. 277.
[21] Barrios De Ángelis, Dante, El proceso civil, Idea, Montevideo,
1989, págs. 277 a 279.
[22] De María, Pablo, Lecciones de Procedimiento Civil, Tomo I,
Montevideo, 1925, pág. 27.
[23] Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil,
Depalma, Buenos Aires, 1997, pág. 46.
[24] Tarigo, Enrique E., Teoría General de los Procesos Voluntarios,
Revista Uruguaya de Derecho Procesal 1/2000, FCU, Montevideo, págs. 35 a
70.
[25] Ley 15.750, promulgada el 24/06/1985 y publicada en el D.O. el
08/07/1985, conocida como Ley Orgánica de la Judicatura y de Organización
de los Tribunales (LOT), que en su art. 2 establece: "La Potestad de
conocer en los asuntos que les están asignados y de hacer ejecutar lo
juzgado en la forma que en cada caso corresponda, pertenece exclusivamente
a los tribunales que establece la ley. Por tribunales se entiende, tanto
los colegiados como los unipersonales.". Por su parte, en su art. 3
dispone: "También corresponde a los tribunales intervenir en todos aquellos
actos no contenciosos en que la ley lo requiera." (destacado nuestro).
Finalmente, en el art. 6 de dicha ley se señala: "Es jurisdicción de los
tribunales la potestad pública que tiene de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado en una materia determinada. Es competencia la medida dentro de la
cual la referida potestad está distribuida entre los diversos tribunales de
una misma materia. La prórroga de jurisdicción está prohibida." Estimo que
TARIGO interpreta correctamente el adverbio "también" que figura en el art.
3 como una palabra que sirve para relacionar una cosa con otra ya nombrada
anteriormente, pero no para indicar igualdad entre una cosa y la otra. A lo
sumo implicaría algún grado de semejanza, entre lo contencioso y lo no
contencioso, en lo que respecta a ciertos aspectos de la intervención de
los tribunales.
[26] Tarigo, Enrique E., Teoría General de los Procesos Voluntarios,
Revista Uruguaya de Derecho Procesal 1/2000, FCU, Montevideo, pág. 48.
[27] En similar sentido COUTURE afirmaba: "Un mismo acto requiere a
veces intervención judicial y otras no. (…) La razón de esta dualidad de
criterios se halla, normalmente, en la mayor o menor trascendencia y
proyecciones sociales del acto judicial. Cuando un acto de publicidad, de
autorización, de tutela, adquiere significación excepcional, se prefiere la
autoridad de los jueces a la autoridad de los agentes de la Administración.
Ellos constituyen una garantía mayor. La jurisdicción voluntaria perteneció
en sus primeros tiempos a los notarios y con el andar del tiempo fue
pasando a los órganos del Poder Judicial. Nada impide que pasen mañana a la
administración y aún que vuelvan a su fuente de origen como se ha
propuesto." Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil,
Depalma, Buenos Aires, 1997, págs. 52 y 53. También, Véscovi, Enrique,
Teoría general del proceso, 2ª edición, Temis, Bogotá, 1999, pág. 108.
[28] Para el desarrollo de estos ejemplos remitimos a la lectura de
Tarigo, Enrique E., Teoría General de los Procesos Voluntarios, Revista
Uruguaya de Derecho Procesal 1/2000, FCU, Montevideo, págs. 46 a 48.
[29] Tarigo, Enrique E., Teoría General de los Procesos Voluntarios,
Revista Uruguaya de Derecho Procesal 1/2000, FCU, Montevideo, pág. 48.
[30] Tarigo, Enrique E., Teoría General de los Procesos Voluntarios,
Revista Uruguaya de Derecho Procesal 1/2000, FCU, Montevideo, pág. 48.
Real, Alberto Ramón, La función jurisdiccional es privativa del Poder
Judicial, salvo excepciones constitucionales expresas, en Revista La
Justicia Uruguaya, Tomo 17, 1949, págs. 47 a 55.
[31] Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, 3ª edición corregida, Tomo
segundo, Parte Especial, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968,
pág. 946.
[32] Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, 3ª edición corregida, Tomo
segundo, Parte Especial, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968,
pág. 947.
[33] Liebman, Enrico Tullio, Manual de Derecho Procesal Civil,
traducción de Santiago Sentis Melendo, Ediciones Jurídicas Europa-América,
Buenos Aires, 1980, págs. 22 y 23.
[34] Fairén Guillén, Víctor, Teoría general del derecho procesal,
primera edición, 1992, págs. 135 y 136, en Biblioteca Jurídica Virtual de
la UNAM, ISBN 968-36-
2244-5.
[35] Denominación que también emplea LIÉBANA en: Liébana Ortiz, Juan
Ramón, Notas para el estudio de la naturaleza jurídica de la jurisdicción
voluntaria (a propósito del anteproyecto de ley de jurisdicción voluntaria
de octubre de 2005), en
.
[36] Barrios De Ángelis, Dante, Teoría del Proceso, Bdef, 2ª ed.,
actualizada, reimpresión, 2005, pág. 127; Barrios De Ángelis, Dante, El
proceso civil, Idea, Montevideo, 1989, pág. 94. Asimismo, una muy buena
síntesis de la posición de BARRIOS DE ÁNGELIS se puede consultar en:
Tarigo, Enrique E., Teoría General de los Procesos Voluntarios, Revista
Uruguaya de Derecho Procesal 1/2000, FCU, Montevideo, págs. 43 a 45.
[37] Es que el resultado obtenido en ambos tipos de procesos es la
máxima certeza jurídica posible en las circunstancias concretas
(eventualmente, la cosa juzgada). Barrios De Ángelis, Dante, El proceso
civil, Idea, Montevideo, 1989, pág. 94.
El tribunal en ambos casos actúa realizando el interés jurídico de
máxima generalidad que es la actuación del orden jurídico. Sin perjuicio de
lo anterior, y más allá de las mencionadas similitudes (en eficacia,
autoridad, resultados, etc.) el instituto de la cosa juzgada sólo se
encuentra presente en el proceso contencioso. "La cosa juzgada, pues,
comparece como un especial efecto de la sentencia, en condiciones
determinadas; entre las que cuenta la existencia de, por lo menos, dos
partes. Contra cierta opinión tradicional, esta circunstancia excluye que
se la pueda estimar como esencia de la jurisdicción. Puesto que, como lo
sostendremos más adelante, también, el proceso sin partes, el de la
jurisdicción voluntaria, es jurisdiccional." Barrios De Ángelis, Dante, El
proceso civil, Idea, Montevideo, 1989, pág. 168.
[38] Sobre los plexos subjetivos y las relaciones de contigüidad y de
compenetración: Barrios De Ángelis, Dante, Teoría del Proceso, Bdef, 2ª
ed., actualizada, reimpresión, 2005, págs. 70 y 71. Con relación al
concepto de cambio en patrimonio distinto al del interesado: Barrios De
Ángelis, Dante, El proceso civil, Idea, Montevideo, 1989, págs. 277 a 279;
Barrios De Ángelis, Dante, El proceso civil. Segundo volumen sobre el
Código General del Proceso, Idea, Montevideo, 1990, págs. 179 y 180.
[39] A modo de ejemplo, los asuntos de rectificación de partidas que
tramitan por vía judicial. En mi opinión no habría inconveniente en
traspasar esos asuntos a funcionarios públicos calificados, diferentes de
los jueces. Igualmente, siempre quedaría abierta la posibilidad del
posterior contralor jurisdiccional de lo decidido por la administración.
[40] Fernández de Buján, Antonio, La reforma de la jurisdicción
voluntaria y la atención a las situaciones de incapacidad, dependencia y
vulnerabilidad, en Delpiazzo, Carlos E. (coordinador), Estudios Jurídicos
en Homenaje al Prof. Mariano R. Brito, FCU, Montevideo, 2008, págs. 1016-
1017.
[41] Sobre una reseña de las diferentes posiciones sobre el tema en la
doctrina y jurisprudencia española, ver: Liébana Ortiz, Juan Ramón, Notas
para el estudio de la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria (a
propósito del anteproyecto de ley de jurisdicción voluntaria de octubre de
2005), en .
[42] Con fecha 20 de octubre de 2006, el Consejo de Ministros aprobó
la remisión del proyecto a las Cortes Generales españolas. Cfe., Boletín
Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, VIII
Legislatura, Serie A, Núm. 109-1, 27/10/2006, en
http://www.congreso.es/public_oficiales/L8/CONG/BOCG/A/A_109-01.PDF
(17/10/2009). Sin perjuicio de que hasta el momento el mencionado proyecto
no ha sido aprobado, igualmente entiendo de utilidad, como ya he expresado,
remitir a algunos aspectos del mismo. Véase, además, Gobierno de España –
La Moncloa:
.
[43] En cuanto a la primera Ley de Enjuiciamiento Civil española del
año 1855, la misma contenía en su estructura un parte dedicada a la
jurisdicción voluntaria. Se ha dicho que la decisión de la ley de incluir
los "actos de jurisdicción voluntaria… acababa con las frecuentes
cuestiones de competencia entre Alcaldes de los pueblos y Jueces de
partido". Una vez más se puede apreciar la cuestión de la utilidad de una
regulación clara y sistemática de los denominados procesos voluntarios en
lo que refiere a la organización de la administración de justicia de un
estado en un momento determinado. Por su parte, la ley de Enjuiciamiento
Civil española del año 1881 también abarca a la jurisdicción voluntaria.
Cfe., Ministerio de Justicia, Comisión General de Codificación, "Crónica de
la codificación española", vol. 2 "Procedimiento civil", Madrid, 1972,
págs. 69 y 156. Asimismo, debemos tener presente el art. 117 de la
Constitución española de 1978 en cuanto dispone que: "… 3. El ejercicio de
la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo
ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales
determinados por las Leyes, según las normas de competencia y procedimiento
que las mismas establezcan. 4. Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más
funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente
les sean atribuidas por Ley en garantía de cualquier derecho. 5. El
principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y
funcionamiento de los Tribunales. La Ley regulará el ejercicio de la
jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los
supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la
Constitución…"
[44] En ese mismo sentido, Fernández de Buján, Antonio, La reforma de
la jurisdicción voluntaria y la atención a las situaciones de incapacidad,
dependencia y vulnerabilidad, en Delpiazzo, Carlos E. (coordinador),
Estudios Jurídicos en Homenaje al Prof. Mariano R. Brito, FCU, Montevideo,
2008, pág. 1010.
[45] Fernández de Buján, Antonio, La reforma de la jurisdicción
voluntaria y la atención a las situaciones de incapacidad, dependencia y
vulnerabilidad, en Delpiazzo, Carlos E. (coordinador), Estudios Jurídicos
en Homenaje al Prof. Mariano R. Brito, FCU, Montevideo, 2008, págs. 1014-
1015.
[46] Como es sabido el art. 14 del CGP –no modificado por ley 19.090-
consagra como criterio rector de la labor interpretativa que el fin del
proceso es la efectividad de los derechos sustanciales, reconociéndose, de
esa forma, el carácter instrumental del Derecho Procesal. Con referencia al
análisis de dicha característica, entre muchos otros: Abal Oliú, Alejandro,
Derecho Procesal, Tomo I, FCU, Montevideo, 1999, págs. 45-46; Landoni Sosa,
Ángel (director); Garderes, Santiago; Gomes, Fernando; González, María
Eugenia y Valentín, Gabriel, Código General del Proceso. Comentado,
anotado, con jurisprudencia, Vol. 1, Editorial Bdef, 2002, págs. 31 a 34;
Tarigo, Enrique E., Lecciones de Derecho Procesal Civil, Tomo I, FCU,
Montevideo, 1998, págs. 40 a 42; Véscovi, Enrique (director); De Hegedus,
Margarita; Klett, Selva; Landeira, Raquel; Simón, Luis María y Pereira
Campos, Santiago, Código General del Proceso. Comentado, anotado y
concordado, Tomo I, Editorial Ábaco, Montevideo, Uruguay, 1992, págs. 273 a
283.
[47] Gelsi Bidart, Adolfo, De derechos, deberes y garantías del hombre
común, Bdef, 2006, pág. 192.
[48] Gelsi Bidart, Adolfo, De derechos, deberes y garantías del hombre
común, Bdef, 2006, pág. 195.
[49] Tal como ya lo hemos analizado, dicha trascendencia varía tanto
en el tiempo como en el espacio. Ello se deja entrever en la legislación
comparada, en donde ciertas actividades que en un ordenamiento jurídico se
ponen a cargo de los jueces, en otro se realizan por funcionarios
administrativos. Pero también en un mismo ordenamiento jurídico, en donde
pueden apreciarse actividades que son desarrolladas en un determinado
momento por órganos pertenecientes al Poder Ejecutivo y que luego pasan a
ser realizadas a nivel del Poder Judicial (o viceversa). En su trabajo
sobre procesos voluntarios, TARIGO da varios ejemplos de reformas
legislativas que han permitido apreciar una especie de intercambiabilidad
entre el proceso judicial voluntario y el procedimiento administrativo.
Tarigo, Enrique E., Teoría general de los procesos voluntarios, en Revista
Uruguaya de Derecho Procesal 1/2000, FCU, Montevideo, págs. 45 a 49.
[50] Ley 17.823, promulgada el 07/09/2004 y publicada en el D.O. el
14/09/2004.
[51] Ley 18.246, promulgada el 27/12/2007 y publicada en el D.O. el
10/01/2008; Ley 18.620, promulgada el 25/10/2009 y publicada en el D.O. el
17/11/2009.