Actuación de los Tribunales de Apelación en materia de Acceso a la Información Pública

Actuación de los Tribunales de Apelación en materia de Acceso a la Información Pública URUGUAY - AGOSTO 2015

CAinfo SAN JOSÉ 1330 (PISO 1) ESQ. EJIDO, MONTEVIDEO, URUGUAY. |

ACTUACIÓN DE LOS TRIBUNALES DE APELACIÓN EN MATERIA DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

CAinfo Centro de Archivo y Acceso a la Información Pública Montevideo, agosto 2015

Comisión Directiva Martín Prats (Presidente) José Imaz Pilar Teijeiro

Directora Ejecutiva Tania da Rosa

Autor del informe: Dr. Matías Jackson (Consultor)

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Índice 1 R ESUMEN EJECUTIVO

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2 I NTRODUCCIÓN

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2 O BJETO Y METODOLOGÍA DE ESTUDIO

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3 P RINCIPALES DATOS EXTRAÍDOS DE LAS SENTENCIAS

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3.1 Sobre la actuación de los Tribunales

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3.2 Organismos e información requerida

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3.3 Sobre la UAIP

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3.4 Trámite procesal

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3.5 Principios aplicados

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3.6 Derecho Internacional

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4 C ONCLUSIONES

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5 A NEXO

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6 B IBLIOGRAFÍA

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1 RESUMEN EJECUTIVO El presente informe reseña la actuación de los Tribunales de Segunda Instancia en expedientes de acceso a la información pública con posterioridad a la sanción de la Ley 18.381 el 17 de octubre de 2008. Los Tribunales de Apelación son quienes tienen en nuestro país la última palabra en la búsuqeda de acceder a información en poder de la administración pública. Por ello, conocer la interpretación que realizan sobre la Ley en estudio resulta sumamente relevante para los operadores jurídicos y la sociedad toda. Se realizó un análisis de cada uno de los Tribunales, los organismos requeridos que llegaron a esta segunda instancia, qué tipo de información es la solicitada, cómo son valorados los dictámenes de la Unidad de Acceso a la Información Pública y los principios y normativa internacional aplicados. A partir de estos datos se elaboraron gráficos que permiten visualizar dicha información de manera accesible. La falta de un sistema centralizado que permita conocer la cantidad exacta de expedientes y/o sentencias en determinada materia dificulta poder brindar información completa. Por ello se obtuvo información por medio de fuentes accesibles al público y se incluye una tabla (ANEXO I) con cada una de las sentencias consultadas para la elaboración del informe. A partir de la información recabada se detectaron situaciones que perjudican a los interesados como pueden ser, el rechazo preliminar sin escuchar a la administración, la demora en darle trámite a un recurso de apelación o el incumplimiento de la administración ante una sentencia que la condena a hacer entrega de la información. Esto úlitmo ha obligado a actores y abogados a buscar medidas de coherción como intimaciones por medio de alguacil o imposición de astreintes. Las posiciones acerca del Silencio Positivo se encuentran divididas entre los Tribunales que interpretan que es sólo aplicable a la vía administrativa y el Tribunal de 3º Turno que entiende que comprobados los extremos del silencio, los Magistrados no pueden más que condenar a entregar la información. La mención de normativa jurídica internacional y recomendaciones de organismos especializados en la materia, es escasa dentro de los Tribunales, siendo más frecuente su uso entre los Juzgados de Primera Instancia. Se finaliza el informe con algunas conclusiones y recomendaciones para la mejor garantía del derecho de información. Descriptores: Acceso, Inform ación Pública, Ley 18.381, Tribunales, Apelación, Derechos Hum anos

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2 INTRODUCCIÓN Este documento presenta una recopilación y análisis comparativo de las sentencias de segunda instancia en materia de acceso a la información pública, realizado por el Centro de Archivos y Acceso a la Información Pública (CAinfo). La promulgación de la Ley Nº 18.381 Sobre el Derecho de Acceso a la Información Pública (LDAIP), el 17 de octubre de 2008, garantizó a nivel legislativo el derecho de cualquier persona a solicitar a los organismos públicos, el acceso a la información que obrara en su poder. Ante la denegatoria o el silencio de la administración, el ciudadano podrá acudir a los Juzgados competentes y plantear nuevamente su solicitud. El proceso previsto por la Ley es sumario, lo que significa un rápido trámite a efectos de garantizar el ejercicio del derecho lo antes posible. Si el Juzgado de Primera Instancia denegara la solicitud, al interesado aún le queda habilitada la apelación de esa sentencia, pasando el expediente a estudio de un Tribunal de Apelaciones. Los Tribunales de Apelaciones en lo Civil serán los competentes en segunda instancia, para todos los casos del país, sin importar si se trata de una solicitud ante un órgano estatal o no. Este Tribunal cuenta con un plazo de cuatro días desde la recepción del expediente para expedirse. Este informe se centra en estas sentencias de segunda instancia y la interpretación que han hecho los Tribunales del articulado de la ley, de las solicitudes de los interesados y las defensas esgrimidas por la Administración Pública. Por primera vez en nuestro país se realiza este análisis sobre la temática de acceso a la información por lo que esperamos pueda aportar a futuros y mejores desarrollos.

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2 OBJETO Y METODOLOGÍA DE ESTUDIO En Uruguay no existe un sistema centralizado de información que permita obtener cifras exactas de las acciones de acceso presentadas a lo largo de los 19 departamentos. Ni el Poder Judicial, ni la Unidad de Acceso a la Información Pública cuentan con datos estadísticos que permitan afirmar cuántas acciones son presentadas anualmente, y cuántas de ellas son aceptadas o rechazadas. Para la realización de este informe se realizó una consulta a la Oficina de Recepción y Distribución de Asuntos (ORDA) del Poder Judicial, de la cual se obtuvieron resultados incompletos acerca de la cantidad de expedientes Cantidad de Año ingresados con la carátula “Acción de acceso a la información ingresos pública (Ley 18.381)”. 2008 0 Debido a la falta de datos certeros, el presente informe se 2009 0 centrará en las sentencias emanadas de los Tribunales de Apelaciones que han tenido conocimiento en cuestiones que 2010 3 atañen al derecho de acceso a la información pública con 2011 19 posterioridad a la promulgación de la Ley 18.381. Por esta 2012 17 razón es posible que no haya sido recuperada alguna 2013 22 sentencia que no estuviera presente en alguna de las fuentes utilizadas por no haber sido indexada de la manera correcta. 2014 24 Para la recuperación de estas sentencias de segunda instancia se utilizó la Base de Jurisprudencia Nacional, administrada por el Poder Judicial, bases privadas de jurisprudencia y publicaciones especializadas de Derecho Público e Informático que anualmente recopilan las sentencias de interés en la materia.

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TOTAL

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TABLA 1. Datos brindados por la ORDA sobre Acciones de acceso a la información pública iniciados en Montevideo.

Sin perjuicio de haber elegido como objeto central las sentencias de Tribunales de Apelaciones, se hará mención a los casos de primera instancia que por su importancia o peculiaridad así lo merezcan. El trabajo supuso el desarrollo de las siguientes etapas: a) Relevamiento: recepción y/o recolección de sentencias de Tribunales de Apelaciones en materia civil sobre acciones basadas específicamente en la Ley 18.381 o amparos informativos. b) Registro: asiento de las sentencias en una base única, con sus diferentes características: Tribunal actuante, número de sentencia, fecha, Ministro redactor, Juzgado de primera instancia, organismo requerido, configuración del silencio positivo, y decisión del Tribunal.

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c) Investigación: lectura y análisis de cada una de las sentencias y ampliación en los casos que surgiera especial interés, contactando a los intervinientes. d) Sistematización y análisis: procesamiento de la información reunida y elaboración del presente documento.

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3 PRINCIPALES DATOS EXTRAÍDOS DE LAS SENTENCIAS 3.1 SOBRE LA ACTUACIÓN DE LOS TRIBUNALES Se relevaron un total de 24 procesos en los que se dirimieron cuestiones atinentes al acceso a la información pública en segunda instancia, con posterioridad a la promulgación de la LDAIP, el 17 de octubre de 2008 hasta julio de 2015. La mayor cantidad de intervenciones de los Tribunales de segunda instancia en la materia se observó en el año 2013, con siete participaciones, para luego decaer a cuatro en 2014 y una en lo que va del 2015. El Tribunal de 5º Turno es el que más ha actuado en esta materia atendiendo un total de cinco casos. Por el contrario, los Tribunales de 3º y 7º Turno sólo actuaron en dos oportunidades cada uno referidas al acceso. En ninguna de las Sentencias emitidas por Tribunales existieron opiniones discordes de alguno de los Ministros. Del análisis de las solicitudes provenientes de Montevideo, en las cuales son competentes los Juzgados Letrados en lo Contencioso Administrativo, resulta que en los Juzgados de 1º y 2º Turno se han presentado cinco recursos de apelación en cada uno, contra sentencias de acceso a la información. Los Juzgados de 3º y 4º Turno recibieron cuatro cada uno y el resto de las intervenciones de los Tribunales de Apelación proviene de Juzgados Letrados del Interior del país. En 10 de los 24 procesos relevados, se accedió a la entrega de información, mientras que 5 fueron rechazadas in limine, es decir preliminarmente y sin oír al organismo requerido. Los Juzgados Letrados del Interior han rechazado preliminarmente los pedidos de información de forma más frecuente que los Juzgados de la Capital. En los casos relevados, un 50% de los pedidos del interior fueron rechazados de esta manera, lo que luego en la mayoría de las oportunidades fue revertido por el Tribunal de segunda instancia. Aproximadamente en un 30% de las sentencias llegadas a segunda instancia se había configurado previamente, en vía administrativa el silencio positivo, es decir se cumplieron los plazos legales para contestar una solicitud de acceso sin respuesta del jerarca del servicio (Artículo 18). Sin embargo, la interpretación que realizan los Tribunales sobre este silencio varía considerablemente dependiendo del Turno que fuera asignado. Todos los Tribunales, con excepción de los de 2º y 3º Turno, tienen una posición firme en considerar que la sola configuración del silencio de la administración no permite condenar a hacer entrega de la información. Entienden que en estos casos el Juzgado actuante deberá analizar la

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procedencia de dicha solicitud y que el solo transcurso de los plazos legales, no disminuye en nada las posibilidades de defensa de la administración omisa.1 El TAC 4º afirma: “Configurado el denominado silencio positivo, ello no autoriza sin más el amparo automático, por la sola constatación del vencimiento del plazo, en tanto el Tribunal llamado a intervenir, en ejercicio de su poder deber jurisdiccional, habrá de aplicar la normativa al caso concreto, determinando si se configuran los supuestos legales de la pretensión movilizada, en tanto es claro que no se trata de un mero homologador, máxime cuando la propia ley dispone en que casos la información no ha de ser brindada”.2 En el mismo sentido, el TAC 5º: “Incumbe a todo órgano jurisdiccional el poder-deber de decidir sobre la procedencia jurídica de la pretensión que ante el mismo se haya formulado, de determinar si se configuran efectivamente los supuestos constitucionales y legales del al acceso a la información peticionado, si el objeto de la pretensión es lícito o no, si asiste legitimación al solicitante y a la parte demandada, etcétera.”.3 Por su parte, el TAC de 2º Turno no ha tenido oportunidad de expresarse en un expediente en el que se hubiera configurado, en vía administrativa, el silencio positivo, por lo que aún no es posible conocer su posición al respecto. En cambio, los Ministros del TAC de 3º Turno se apartan de la posición mayoritaria, en sentencia Nº 354/2011 de solicitud de acceso planteada ante el Ministerio del Interior.4 Lo primero que analiza el Tribunal es si efectivamente se configuró el silencio positivo previsto por el artículo 18 de la Ley. Como en este caso se verifican los requisitos (petición administrativa y falta de respuesta dentro de los 20 días, sin justificación), el Tribunal contundentemente afirma que se reducen las posibilidades de defensa del demandado: “El ordenamiento jurídico hace prevalecer el derecho a la información por sobre la morosidad de la Administración en pronunciarse, en

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Sentencias: TAC 1º 15/2011, TAC 4º 237/2014, TAC 5º 187/2011, TAC 6º 44/2012, TAC 7º 102/2013. 2

Sentencia del TAC 4º Nº 237 del 5 de diciembre 2014 que confirma sentencia Nº 94 del 10 de noviembre 2014 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno. 3

Sentencia del TAC 5º Nº 187 del 7 de diciembre 2011 que revoca parcialmente la sentencia Nº 98/2011 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3º Turno. 4

Sentencia del TAC 3º Nº 354 del 22 de noviembre 2011 que revoca sentencia Nº 28 del 17 de octubre 2011 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno. Integración del año 2011: Dr. Julio Chalar; Dra. Mary Alonso; Dr. Fernando Cardinal. CAinfo – Agosto 2015

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aplicación de una especie de ‘regla de admisión’ similar a la establecida en el orden procesal cuando no hay efectiva contradicción.” Al producirse el silencio en la vía administrativa, el Tribunal condenó a hacer entrega de la información solicitada5, siendo claro en sus fundamentos: “Entonces, en un panorama como el de autos, en el que, frente a la solicitud de información la Administración requerida no se pronuncia dentro del plazo legalmente establecido –ni después a través de su jerarca-, sino que simplemente contesta la demanda en sede jurisdiccional habilitada por los arts. 22 y 23 de la ley 18.381, lo único que puede el órgano jurisdiccional analizar es la existencia de los presupuestos de la acción; pues en lo demás, rige una regla establecida por la propia ley que otorga al silencio de la Administración la consecuencia de situarla en posición de deber de brindar la información solicitada”. La posición de este Tribunal ha sido seguida por el Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno (Sentencias 90/2012, 39/2013).

3.2 ORGANISMOS E INFORMACIÓN REQUERIDA En lo que refiere a los organismos requeridos, surge un amplio espectro de solicitudes: -

Administración Central: Presidencia de la República, Ministerios del Interior, de Defensa, de Relaciones Exteriores, de Industria, Energía y Minería, de Economía y Finanzas. Gobiernos Departamentales: Junta Departamental de Montevideo, Intendencias de Montevideo y Rivera. Entes Autónomos: ANCAP, ANEP, UTE, Banco Central. Servicios Descentralizados: ANTEL. Personas Públicas No Estatales: INAVI, ANII.

La mayor parte de las solicitudes relevadas refirieron a cuestiones administrativas (acceso a expedientes y resoluciones administrativas) o económicas y fiscales (Verificar ingresos del Estado o formas de retención de rubros de seguridad social). El resto se divide en información sobre medioambiente (3), seguridad pública (2), antecedentes y actuaciones penales (2), y educación (1). Las sentencias favorables a las solicitudes de acceso cuentan con un problema que es común para la mayor parte de las sentencias judiciales de condena contra el Estado: La dificultad a la hora de su ejecución. No siempre resulta fácil para una persona o su abogado, presentarse ante el organismo condenado con una sentencia favorable y lograr que, en estos casos, se entregue la información requerida.

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Se condenó parcialmente porque uno de los numerales solicitados refería a una opinión del organismo, no a un dato de la realidad, por lo que quedaba excluido del objeto de la LDAIP. CAinfo – Agosto 2015

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Para lograr el objetivo, se han planteado ante los mismos Juzgados que dictaron condena, solicitudes de intimación para cumplir el fallo judicial. Una solución que debería ser tomada en cuenta para evitar futuras denegaciones de un organismo condenado, fue la adoptada por el Sindicato de Policía del Uruguay contra el Ministerio del Interior. El Sindicato había obtenido la Sentencia favorable de Segunda Instancia que condenaba al Ministerio a hacer entrega de la información referida a organizaciones de funcionarios dependientes del Ministerio, cantidad de afiliados, número de horas gremiales autorizadas, fundamentos normativos de esas autorizaciones y convenios firmados con estas organizaciones6. Sin embargo, nuevamente el Ministerio negó el acceso a la información por lo que el actor compareció ante el Juzgado de Primera Instancia solicitando la imposición de astreintes7 y nueva intimación a cumplir con el mandato judicial. El Juzgado de Primera Instancia rechazó esta solicitud, fundando su posición en que los órganos no tienen la obligación de producir información que no tienen en su poder (Artículo 14). Por sentencia interlocutoria Nº 30/2013 el TAC 3º Turno revocó la posición del Juzgado e intimó al Ministerio a cumplir la orden bajo apercibimiento de imponerle 5 Unidades Reajustables por día hasta el efectivo cumplimiento, durante el término de 45 días. Otra solicitud de intimación fue presentada ante el Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno en el expediente de acceso a documentos de Megaminería de la empresa Aratirí. Luego de obtener resultado favorable en ambas instancias, el actor presentó un escrito pidiendo se intimara (Sin astreintes en este caso) al MIEM a entregar la información en un plazo de 10 días. El Ministerio presentó recursos de reposición y apelación contra la intimación, los cuales fueron desestimados por el Juez por entender que son improcedentes los recursos cuando la sentencia ya quedara ejecutoriada.8 Este expediente que fuera iniciado en 2014, continúa su trámite a la fecha de redacción de este informe, sin conformidad de la parte actora en cuanto a la información brindada.

3.3 SOBRE LA UAIP

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Integración del año 2011: Dr. Julio Chalar; Dra. Mary Alonso; Dr. Fernando Cardinal.

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Forma especial de condena provisional y accesoria que pueden imponer los tribunales, para compeler indirectamente al cumplimiento de una obligación, mediante una prestación periódica, a veces progresiva, cuya entidad aumenta en función de la demora en el cumplimiento. (COUTURE, E., Vocabulario Jurídico, 1988). 8

Sentencia del TAC 2º Nº SEI0110000018/2015 del 26 de marzo 2015.

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En cuatro de las 24 sentencias relevadas se encontraron referencias a Dictámenes o Resoluciones emitidos por la Unidad de Acceso a la Información Pública (UAIP) para el caso concreto objeto del juicio. Según sentencia 125/2011 del TAC 1º, fue la propia administración quien solicitó la interpretación de la Unidad. Presidencia de la República realizó una consulta a la UAIP, recayendo dictamen de ésta según el cual no había razones para reservar el acceso a los expedientes pretendidos. Pese al dictamen de la Unidad, Presidencia decidió por Resolución 747/2011, autorizar la consulta "condicionada al previo consentimiento expreso de la empresa Salaur S.A.", una de las empresas involucradas. El Tribunal indica: “era innecesario solicitar un dictamen, que resultó adverso, para luego apartarse de él y afirmar, de modo claramente contradictorio, que la información no ha sido declarada confidencial pero no se proporciona sin autorización de la empresa en los términos de la Ley No 18.381”.9 Pese a ello, la Sala entendió que Presidencia debería haber clasificado como reservada la información y por ello decide no permitir el acceso a la información. El Tribunal no analiza los expedientes, sino que se basa únicamente en lo que Presidencia “indica” que ellos contienen, y desconoce el Dictamen de la UAIP que no encontró “documento, dato o información que encuadre en las excepciones consagradas en los artículos 8, 9 y 10 de la ley No 18.381”. En sentencia 179/2011 del Tribunal de 7º Turno se menciona la resolución 11/2011 de la UAIP que recomendaba hacer entrega de la información. Dicha resolución fue recurrida administrativamente por la parte demandada, por ello el Tribunal afirma: “en principio no está firme en tanto ANTEL lo recurrió y tampoco obliga al juez, pero implica un dato relevante para la interpretación, sobre todo teniendo en cuenta las facultades de Órgano de Control creado por el art. 19 de la ley mencionada, con específicos cometidos según el art. 21 como el de controlar “la implementación de la presente ley en los sujetos obligados”, así como los términos claros y compartibles del dictamen.”10 Sentencia 44/2012 el Tribunal de 6º Turno, descarta la posición de la UAIP basándose en la jerarquía institucional de los organismos involucrados: “Cabe recordar que el Banco Central es un órgano de creación constitucional, organizado como Ente Autónomo, con los cometidos y atribuciones que determine la ley (art. 196 de la Constitución), mientras que la Unidad de Acceso a la Información Pública tiene origen legal (art. 19 de la ley 18.381).

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Sentencia del TAC 1º Turno Nº 125 de 13 de octubre de 2011 confirmatoria de la Sentencia Nº 98 de 12 de agosto de 2011 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2' Turno. 10

Sentencia Nº 179 del TAC 7º del 4 de agosto 2011 que confirma sentencia Nº 32 del 22 de junio 2011 del Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de 4º Turno. CAinfo – Agosto 2015

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Esta diferencia de jerarquía institucional y atribución específica de competencias, en el ámbito de este amparo, corrobora la idea de que es el Banco Central quien, en su calidad de órgano de control del sistema financiero, debe tener la última palabra en la clasificación de la información como reservada.”11 El Tribunal de 5º Turno se refirió a la Unidad en Sentencia 644/2014 en proceso por el cual se solicitó información al Ministerio del Interior. La parte interesada argumentó que el Ministerio no cumplió con un Dictamen de la UAIP que estabecía que debía adecuar su información a lo determinado por la Ley 18.38112. El Tribunal afirma: “lo cierto es que el dictamen no es vinculante y debe atenderse el interés general que priva sobre el particular. Además, como señala el Ministerio accionado en la expresión de agravios, las resoluciones referidas no fueron objeto de impugnación alguna y por tanto, constituyen actos administrativos actualmente firmes.”13

3.4 TRÁMITE PROCESAL Dentro de los casos relevados se observa que algunos no corresponden exactamente a solicitudes de acceso a la información pública. La incorrecta interpretación puede venir de parte de las partes y/o sus abogados patrocinantes, así como de los Juzgados de Primera Instancia que tramitan acciones que refieren a otras pretenciones como si correspondieran a la Ley 18.381. La cercanía temporal de sanción entre la Ley 18.381 y la Ley 18.331 de Protección de Datos Personales, así como la similitud de estructuras procesales con la Ley 16.011 de Amparo, atentan contra la clara delimitación de estas tres acciones. Esto ocurrió en pronunciamiento del TAC 1º en el año 2011, cuando corresponde en realidad a una acción de protección de datos, caratulada por error como de “Acceso a la Información Pública”14. Por tratarse claramente de una pretensión al amparo de la Ley 18.331 de Habeas Data la acción fue rechazada in limine.

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Sentencia Nº 44 del TAC 6º de 9 de marzo 2012 que confirma sentencia Nº 111/2011 del Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de 3º Turno. 12

En el año 2012 el Ministerio del Interior dictó 8 resoluciones en la que se reservan genéricamente todo tipo de datos referentes al organismo. Las resoluciones fueron objeto del Dictamen Nº 17/2013 de la UAIP. 13

Sentencia Nº 644 del TAC 5º del 27 de octubre de 2014 que revoca sentencia Nº 76/2014 del Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de 1º Turno. 14

Sentencia del TAC 1º Nº i743 del 21 de noviembre 2011 confirmatoria de Sentencia Interlocutoria Nº 3271 de 8 de noviembre 2011 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1º turno. CAinfo – Agosto 2015

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En otro proceso, caratulado como Amparo, comparecieron representantes de la Junta Departamental de Rivera solicitando información sobre inversiones a la Intendencia de dicho departamento, invocando la LDAIP15. El Tribunal de 6º Turno dictaminó que aunque el expediente estuviera caratulado como Amparo, le son aplicables las reglas de la Ley 18.381. Para interpretar el término “manifiestamente improcedente” del artículo 26 de esta ley, recurre al requisito de “ilegitimidad manifiesta” presente en la Ley 16.011 de Amparo y decide acompañar el rechazo preliminar, sin escuchar a la Intendencia. La adopción del proceso sumario de la Acción de Amparo procuró brindar agilidad y fijar plazos que no atentaran contra el interés del ciudadano que quisiera ejercer sus derechos. Sin embargo, la celeridad formal establecida por Ley, en los hechos no siempre es respetada por los Juzgados de Primera Instancia. En uno de los casos relevados la estructura procesal que siguió la Juez Letrada en lo Contencioso Administrativo se apartó de la sumaria prevista por la Ley 18.381, pero como ninguna de las partes intervinientes se agravió, el proceso a juicio del Tribunal de Apelaciones quedó convalidado. Para visualizar la dilatación en el tiempo ocasionada: la demanda fue presentada el 22 de diciembre de 2011 y recién el 14 de septiembre de 2012 recae sentencia de segunda instancia16. Otra error bastante frecuente en los primeros años de aplicación de la ley fue la demora en la tramitación del recurso de apelación. El TAC 1º en acción impetrada contra INAVI en 2009 llama la atención por la demora en la remisión de la apelación en un expediente proveniente del Juzgado Letrado de Las Piedras de 3º Turno. Transcurrieron 28 días desde la interposición de la apelación y el recibo del Tribunal, lo que es “especialmente grave cuando la acción en curso requiere celeridad en su tramitación”17. El mismo Tribunal reitera su señalamiento en expediente tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de 2º Turno contra Presidencia, MEF y DGI18: “Liminarmente cabe recordar que esta

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Sentencia Nº 147 del TAC 6º de 15 de junio 2011 que confirma rechazo in limine de sentencia Nº 1492 del 23 de mayo 2011 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Rivera de 11º Turno. 16

Sentencia del TAC 4º Nº 216 del 14 de septiembre 2012 que confirma sentencia Nº 7/2012 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 1º Turno. 17

Sentencia del TAC 1º Turno Nº 74 de 16 de julio de 2009 confirmatoria de la sentencia Nº 41 de 29 de mayo de 2009 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Las Piedras de 3º Turno. 18

Sentencia del TAC 1º Turno Nº 125 de 13 de octubre de 2011 confirmatoria de la Sentencia Nº 98 de 12 de agosto de 2011 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno. CAinfo – Agosto 2015

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acción, así como la de protección de datos personales tramitan por un procedimiento sumario y breve, resultando injustificada la dilación de más de veinte días que ha mediado entre el franqueo de la alzada y la recepción del expediente en este Tribunal”.

3.5 PRINCIPIOS APLICADOS El decreto 232/2010 que reglamentó la LDAIP ennumera en su capítulo II los principios que deben regir el acceso a la información en poder del Estado: libertad de información, transparencia, máxima publicidad, divisibilidad, ausencia de ritualismos, no discriminación, oportunidad, responsabilidad y gratuidad. Los principios de transparencia y máxima publicidad son referenciados en la mayor parte de las sentencias de los Tribunales. En cambio, otros principios como los de divisibilidad y responsabilidad no son siempre tenidos en cuenta, lo que deriva en interpretaciones que perjudican a los interesados. El Principio de divisibilidad implica que en aquellos documentos donde pueda haber información que puede ser conocida y otra que no por las excepciones legalmente previstas, deberá darse acceso a la primera y denegarse la segunda (Artículo 7 Decreto 232/2010). La Sentencia Nº 210/2013 del TAC 6º no hace lugar a la solicitud de los actores de acceder a la información contenida en contratos de UTE y ANCAP con empresas consultoras contratadas para la implementación de la la planta regasificadora de Puntas de Sayago. La Sala no considera procedente aplicar la divisibilidad de la información porque la cláusula de confidencialidad incluida en dichos contratos no distingue el contenido de la información alcanzada, “razón por la cual debe interpretarse que refieren a su totalidad” 19. Por otra parte, el concepto de prueba de daño fue introducido al sistema normativo nacional por el Decreto 232/2010 que reglamentó la LDAIP, para luego adquirir estatus legal por Ley 19.178 del 27 de diciembre 2013. El Tribunal de 5º Turno hizo referencia explícita a este concepto, en la Sentencia Nº 8/2013. En dicho expediente se pretendía el acceso al dictamen de un Tribunal evaluador de la Agencia Nacional de Investigación e Innovación (ANII), donde se encontraban los nombres de los decisores del concurso20. En lo referente al conflicto entre los intereses relacionados, afirma la Sala: “Si prioriza (refiriéndose a la sentencia de primera instancia) el acceso a la información que pretende el actor es porque el

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Sentencia Nº 210 del TAC 6º del 26 de noviembre 2013 que confirma sentencia Nº 85 del 14 de octubre 2013 del Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de 4º Turno. 20

Sentencia Nº 8 del TAC 5º del 1 de marzo 2013 que confirma sentencia Nº 108/2012 del Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno. CAinfo – Agosto 2015

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perjuicio para éste es actual y considerablemente mayor que el supuesto daño que, eventualmente, puede irrogarse al interés general y al de terceros (otros investigadores en su calidad de evaluadores). No advierte este Tribunal cómo el interés general puede resultar violentado por concederse al actor el acceso a la información reclamada. (...) Entiende la Sala, de conformidad con lo reiteradamente expresado por el actor a lo largo de la sustanciación del proceso, que para tutelar su derecho de acceso a la información no resulta menester revelar la identidad de los pares informantes, a efectos de proteger los derechos en conflicto. A tal fin, la parte demandada podrá arbitrar los mecanismos conducentes al efecto (v.g.: testados, exclusión de nombres o firmas, etc.) de forma que se le permita cumplir cabalmente con el mandato judicial al mismo tiempo que honrar los acuerdos de confidencialidad que suscribió con los asesores.” La Sentencia Nº 237/2014 del Tribunal de 4º Turno rechaza la procedencia de una resolución de la Dirección Nacional de Minería y Geología (DINAMIGE) que clasifica como “confidencial” toda información referida a informes técnicos de Aratirí S.A. Esta resolución, a juicio del Tribunal, no cumple con los requisitos del segundo inciso del artículo 9 de a Ley 18.381 y el artículo 25 del Decreto 232/2010 (Prueba de daño) por ser demasiado genérica y vaga. Se debería haber establecido en ella “qué clase de informes eran los declarados confidenciales, a qué referían en concreto y por qué se consideraban en lo particular incluidos en las previsiones del art. 10 multicitado”.21 “En la medida en que se ignora que tipo de información es la resguardada mal puede continuarse con el examen, ya que ello debe ser realizado en base a las circunstancias de cada caso; circunstancias éstas que ser ignoran en virtud de la vaga fórmula empleada por la Administración al momento del dictado de la resolución 122/2013. Siendo así, debe primar el principio general que garantiza el derecho fundamental de acceso a la información pública por sobre la pretendida excepción no justificada en el caso y confirmarse la recurrida en tanto hizo lugar la demanda.”

3.6 DERECHO INTERNACIONAL El derecho de acceso a la información pública ha sido objeto de análisis en numerosas instancias a nivel internacional y regional. Su importancia para el funcionamiento de la democracia y la

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Sentencia del TAC 4º Nº 237 del 5 de diciembre 2014 que confirma sentencia Nº 94 del 10 de noviembre 2014 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno. CAinfo – Agosto 2015

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transparencia administrativa, son destacados por organismos internacionales, como la ONU, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Todos estos informes y sentencias judiciales funcionan como recursos ineludibles a la hora de interpretar las normas locales en materia de acceso. Los Tribunales nacionales no han recogido en sus sentencias citas y/o consideraciones provenientes del extranjero, más que en alguna decisión aislada. Es así que el TAC de 2º Turno en sentencia Nº 134/2014 cita la posición de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Claude Reyes y otros c/ Chile“, refiriéndose específicamente a los principios de transparencia y máxima publicidad. A nivel de Juzgados Letrados en lo Contencioso Administrativo no todos los Turnos refieren por igual a normativa internacional en la materia. Destacan los Juzgados de 1º y 2º Turno: •

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Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de 1º Turno. Es frecuente encontrar referencias a la Convención Americana de Derechos Humanos y la Declaración Universal de Derechos Humanos (Sentencias 59/2013, 93/2013, 337/2014, 14/2015). Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno. En reiteradas oportunidades ha citado pasajes de la sentencia de la CIDH antes nombrada, la Declaración sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Sentencias 108/2012, 39/2013, 175/2013, 94/2014).

La información referida a Seguridad Nacional y Medioambiente requiere un análisis diferencial para decidir acerca de su acceso o reserva. Por tratarse de información especialmente relevante para el funcionamiento democrático de la sociedad es que existen a nivel internacional diversos principios que buscan lograr una interpretación armónica entre el derecho de acceso y las medidas de reserva legítima. Ejemplos de estos principios son los de Johannesburgo y los de Tshwane (Sobre la excepción de seguridad pública) y el Principio 10 de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo realizada en Río Janeiro en 1992. Si bien estos principios no constituyen normas jurídicas, sí sirven como guías de interpretación ante conceptos jurídicos indeterminados como el de “seguridad pública o defensa nacional”. Las Sentencias de segunda Instancia que han tratado alguno de estos dos temas son: Seguridad •

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En Sentencia 644/2014 del Tribunal de 5º Turno se rechaza solicitud de una entidad gremial de policías sobre información carcelaria, por entender que se afectan cuestiones de seguridad pública. La Sentencia 51/2015 del TAC 5º refirió a la solicitud de acceso a información sobre el sistema de vigilancia electrónica, conocido como “El Guardián”, que fuera adquirido en

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secreto por el Ministerio del Interior en el año 2014. Tanto el Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de 1º Turno como el TAC 5º rechazaron el acceso por entender que se estaría comprometiendo la seguridad pública. El principio de necesidad no es mencionado en ninguna de las dos sentencias del TAC 5º y en ninguna realiza la debida prueba de daño para demostrar que la publicación de esa información afectaría el interés público de seguridad más que la reserva el derecho de acceso. M edioambiente •

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El Tribunal de 4º Turno realiza un completo análisis en la sentencia Nº 237/2014 en la que se condena al Ministerio de Industria a entregar información acerca del emprendimiento de megaminería Aratirí. Se realiza un análisis de ponderación de derechos y se comprueba la “vaguedad” de la resolución que clasifica la información como reservada. Sentencia 161/2012 del TAC de 6º Turno que rechaza in limine la solicitud de CAinfo para acceder a los análisis realizados por la Comisión Administradora del Río Uruguay (CARU) en el río Uruguay, tanto en la zona adyacente a la instalación de la planta de pasta de celulosa de UPM, como en la desembocadura del río Gualeguaychú. Por la sola constatación de una resolución que clasifica como reservada la información de la CARU, el Juez de lo Contencioso Administrativo y el Tribunal de Apelaciones, entendieron que el pedido debía rechazarse in limine, es decir, sin tramitar el proceso, ni escuchar la exposición de ambas partes, por ser manifiestamente improcedente22. En la Sentencia 210/2013 el Tribunal de 6º Turno rechaza la solicitud de los actores de acceder a la información contenida en contratos de UTE y ANCAP con empresas consultoras contratadas para la implementación de la la planta regasificadora de Puntas de Sayago.

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Sentencia Nº 161 del TAC 6º del 20 de junio 2012 que confirma rechazo in limine de sentencia del 1 de junio 2012 del Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de 4º Turno. CAinfo – Agosto 2015

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4 CONCLUSIONES 1.

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Para la efectiva garantía del derecho de acceso es necesario establecer sistemas claros y transparentes de monitoreo que permitan conocer la cantidad de solicitudes realizadas, sus respuestas, los tiempos transcurridos y la decisión de los Juzgados intervinientes. Todos estos datos no están siendo relevados por la UAIP ni por el Poder Judicial lo cual favorece la cultura de secretismo en la administración. Tratándose ésta de una garantía para el ejercicio de un derecho humano, su monitorización se convierte en fundamental para conocer su efectividad en los hechos. La falta de datos impide saber si la cantidad de casos tratados en segunda instancia ha disminuido desde el 2013 por una menor cantidad de solicitudes presentadas o si los interesados satisfacen su pretensión ya en primera instancia. La similitud entre las tres acciones: de amparo, habeas data y acceso a la información, produce frecuentemente que los actores jurídicos (sean Jueces, abogados o fiscales) no determinen claramente los límites entre los objetos protegidos por cada una de estas acciones. La celeridad pretendida por la ley 18.381 en el trámite procesal no siempre es respetada por los Juzgados de Primera Instancia. Demoras en elevar los expedientes a los Tribunales atentan contra la solución rápida que la defensa de un derecho fundamental requiere. La interpretación del silencio positivo es dispar entre los Tribunales. La mayoría sostiene que producido el silencio en la vía administrativa, el órgano debe conceder el acceso, pero si no lo hace queda abierta la vía judicial y la concesión en esta etapa no es automática. Consideran que el silencio positivo, aplicado como sostiene el TAC 3º convertiría a los Jueces en meros homologadores de los 20 días y que esa no fue la intención de la ley. El TAC 3º y el Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de 2º Turno, comprenden que el artículo 18 hace prevalecer el derecho a la información por sobre la morosidad de la administración en pronunciarse. Una vez comprobados sus requisitos el Juez actuante no puede más que conceder el acceso. Los Tribunales, con excepción del de 2º Turno, no utilizan en sus fundamentos normativa o jurisprudencia provenientes de órganos internacionales. Información sobre Seguridad Pública y Medioambiente son tratadas en la mayoría de los casos de igual manera que cualquier otro tipo de información, no reconociendo las características especiales que hacen recaer sobre ellas una fuerte presunción de publicidad.

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Sentencia

Tribunal actuante

Organismos requeridos

Materia

Rechazo In Limine

204/2013 125/2011 74/2009 14/2012 290/2011 134/2014 188/2010 239/2014 354/2011 6/2013 216/2012 237/2014 3/2013 8/2013 187/2011 561/2013 644/2014 51/2015 44/2012 147/2011 161/2012 210/2013 179/2011 102/2013

TAC 1º Turno TAC 1º Turno TAC 1º Turno TAC 1º Turno TAC 2º Turno TAC 2º Turno TAC 2º Turno TAC 3º Turno TAC 3º Turno TAC 4º Turno TAC 4º Turno TAC 4º Turno TAC 4º Turno TAC 5º Turno TAC 5º Turno TAC 5º Turno TAC 5º Turno TAC 5º Turno TAC 6º Turno TAC 6º Turno TAC 6º Turno TAC 6º Turno TAC 7º Turno TAC 7º Turno

ANEP Presidencia; MEF; DGI INAVI Junta Departamental de Maldonado Jefatura de Policía de Tacuarembo MTOP No surge Ministerio del Interior Ministerio del Interior ANCAP Intendencia de Montevideo MIEM Ministerio del Interior ANII DGI Ministerio del Interior Ministerio del Interior Ministerio del Interior BCU Intendencia de Rivera MRREE UTE; ANCAP ANTEL Ministerio de Defensa Nacional

Educación Económica/Fiscal Administrativa No surge Penal Económica/Fiscal Penal Administrativa Administrativa Económica/Fiscal Administrativa Medioambiental Administrativa Administrativa Económica/Fiscal Económica/Fiscal Seguridad Seguridad Económica/Fiscal Administrativa Medioambiental Medioambiental Administrativa Económica/Fiscal

No No No Si No No Si No No No No No Si No No No No No No Si Si No No No

Silencio positivo No No No No No No No surge No Si No No Si No No Si No No Si Si No No No Si Si

Condena a entregar Si No No No corresponde* Si Si No corresponde* No Si Si No Si No Si Si Si No No No No No No Si No

* No corresponde por tratarse de decisiones sobre el rechazo preliminar de la demanda.

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* El valor 0 del año 2008 se refiere a solicitudes amparadas en la Ley 18.381, promulgada el 17 de octubre 2008.

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