Acerca de los daños extracontractuales y su indemnización. Un acercamiento económico

"Acerca de los daños extracontractuales y su indemnización. Un acercamiento
económico"


Marcos Ernesto Pérez Talia[1]


1. Introducción


El Análisis Económico del Derecho (más conocido como Law and Economics),
apoyado fuertemente por la Microeconomía, ofrece valiosas e innumerables
herramientas para poder llevar a cabo un estudio serio y riguroso de los
daños extracontractuales.

El estudio de la materia por medio de estas disciplinas permitirá al lector
obtener una nueva y enriquecedora perspectiva del instituto y sus
principales efectos y consecuencias jurídicas y económicas.

Por lo tanto, en el presente trabajo pretendemos desarrollar una de las
cuestiones transcendentales del derecho de daños: las diferentes clases de
daños extracontractuales, y su consiguiente indemnización; para lo cual
utilizaremos las herramientas citadas más arriba.

Es digno de destacar que en este estudio no pretendemos abarcar todos los
aspectos que conciernen al tema de marras, sin embargo trataremos de dar un
abanico que trate de ser lo suficientemente cabal para, por lo menos,
lograr abrir el debate jurídico – y económico – de la cuestión.

2. El daño y sus formas

Uno de los elementos fundamentales requeridos para que un demandante
demande una indemnización en el derecho de daños es que haya sufrido un
daño.[2]

Desde la visión económica, el daño tiene una explicación sencilla:
constituye un descenso de la función de utilidad o beneficio de la víctima.
Para ilustrar el concepto, en la siguiente gráfica se define la función de
utilidad de Carlos en relación con dos bienes: la salud (a lo largo del eje
vertical) y la riqueza (a lo largo del eje horizontal).


Una curva de indiferencia[3] tal como u0 o u1 describe todas las
combinaciones de salud y riqueza que otorgan a Carlos el mismo nivel de
satisfacción. Las curvas de indiferencia más altas indican mayor
satisfacción. Por lo tanto, toda combinación de salud y riqueza que se
encuentre por encima de u0 es más deseable para Carlos que cualquier
combinación que se encuentre por debajo de u0.

Supongamos que Carlos tiene inicialmente la cantidad S0 de salud y la
cantidad R0 de riqueza, lo que genera la utilidad u0 = u (S0, R0).
Supongamos ahora que Amanda lesiona a Carlos, haciendo que su salud baje de
S1 y su riqueza baje a R1. Carlos ha sido dañado porque Amanda lo ha
empujado hacia abajo, de u0 a u1. La compensación perfecta requiere que
Amanda restablezca la satisfacción de Carlos al nivel u0. El pago de los
daños en dinero constituye el medio tradicional para lograr esto.
Supongamos que un costoso tratamiento médico puede restablecer la salud de
Carlos. Por lo general, tales daños constituirían una suma igual a (Ro –
R1) para compensar la riqueza perdida y una suma igual al costo de la
provisión de (S0 – S1) unidades de salud. Esto restablecería a Carlos a su
posición original antes de que se le causara daño.

Supongamos ahora que el accidente causó un daño irreparable a la salud de
Carlos, de modo que se queda atorado en S1 para siempre. Pero, Amanda
podría reestablecer su nivel de satisfacción anterior al accidente
incrementando su riqueza, no a su nivel de R0 anterior al accidente, sino
al nivel de R*. En virtud de que Carlos intercambia riqueza y salud, Amanda
puede darle el equivalente monetario de su irreparable declinación de
salud.[4]

En el marco del ejemplo precedente podemos distinguir entonces dos tipos de
situaciones a consecuencia del daño causado: la primera, donde existe una
suma de dinero que pone a la víctima en su función de utilidad anterior al
acaecimiento del daño, dejándola indiferente; y, la segunda, donde el
causante del daño paga una suma de dinero a la víctima, pero, dicha
cantidad de dinero ya no le reporta a la víctima el mismo nivel de utilidad
que antes del daño le reportaba (se observa en el gráfico como, luego del
daño, la persona posee más riqueza pero menos salud).

Ergo, dicho ejemplo deja traslucir los dos tipos de daños que en derecho
coexisten; una dualidad básica que tiene importantes consecuencias legales:
(i) daños patrimoniales y (ii) daños morales.[5]

A efectos prácticos, desmembraremos cada tipo de daños a través de ejemplos
individuales.

Las consecuencias de un daño patrimonial se dibujan en la figura siguiente,
que muestra un movimiento hacia la izquierda a lo largo de la propia curva:
la persona que ha sido víctima sufre un daño patrimonial de importe D[6],
pero el abono de una cantidad de dinero D puede restablecer la utilidad
perdida y volver a llevarle de B a A.




Los efectos de un daño moral se representan en la siguiente figura, tal
como un desplazamiento que se produce no a lo largo de la misma curva sino
de una a otra que se sitúa más abajo. Obsérvese que el cambio no afecta a
la cantidad de dinero disponible por el dañado, que sigue siendo la misma.
Sucede, sin embargo (como habíamos dicho anteriormente), que la misma
cantidad de dinero le vale menos, le rinde menos utilidad. A modo de
ejemplo, un corredor de competencias de coches inválido ya no puede
disfrutar con la misma intensidad del dinero que no ha perdido.

Así, en la figura anterior, la diferencia entre utilidad A y B es monetaria
meramente, de dinero. En cambio, en la siguiente, la diferencia es de
utilidad "pura".



Aclara el Prof. Gómez Pomar que un suceso dañoso puede provocar daños de
ambas clases y es normal que así suceda; es decir, al mismo tiempo se
producirán un movimiento hacia la izquierda y un desplazamiento hacia
debajo de la función de utilidad de la víctima.[7]

Volviendo al ejemplo del corredor de competencias de coches accidentado que
queda en una situación de extrema invalidez física, su gravísima lesión
generará además daños patrimoniales cuantiosos: gastos médicos,
farmacéuticos y de rehabilitación, pérdida de los ingresos derivados del
ejercicio de su profesión, costes asociados a la necesidad de prótesis,
ayuda doméstica, adaptación de la vivienda y el coche, etc.

Sin embargo y desde el punto de vista de la víctima, las cosas nunca
volverán a ser como antes del accidente: por más que todos los gastos y
pérdidas patrimoniales hayan sido objeto de una compensación en dinero, la
víctima no se verá restituida a la situación anterior al terrible accidente
que sufrió. En dicha situación, nadie diría que le es indiferente sufrir el
accidente y ser compensado que no sufrirlo. La indemnización de los daños
patrimoniales no basta para restaurar la situación de utilidad anterior al
evento dañoso. [8]

3. Indemnización de los daños causados. Generalidades

Habiendo diferenciado en la sección anterior al daño patrimonial del daño
moral, nos proponemos seguidamente desarrollar ciertas cuestiones
transcendentales en relación a la herramienta que nos otorga el derecho
positivo a fin de obtener la reparación de dichos daños acaecidos: la
indemnización de daños y perjuicios.

Nuestra legislación, en virtud al artículo 1856 del Código Civil vigente,
establece que:

El obligado a indemnizar el daño que le sea imputable resarcirá todas las
consecuencias inmediatas, y las mediatas previsibles, o las normales según
el curso natural y ordinario de las cosas, pero no las causales, salvo que
éstas deriven de un delito y debieran resultar según las miras que el
agente tuvo al ejecutar el hecho.

Expresado este artículo de nuestra legislación nacional en el sentido y
alcance de la Fórmula de Hand[9], no es otra cosa que: quien es encontrado
responsable, deberá pagar daños por lo menos tan grandes como L en la
fórmula de Hand.[10]

Esta idea o afirmación de que quien daña debe responder por daños tan
grande como los daños realizados (tanto bajo una regla de responsabilidad
por culpa, como una de responsabilidad objetiva, o sin culpa) no es del
todo aceptada en la literatura de daños (generalmente en la literatura no
económica), específicamente cuando el derecho opera bajo una regla de
responsabilidad objetiva, a cuyo efecto nos permitimos transcribir una cita
en relación a dicho tema:

Finalmente, a nuestro modo de ver, el Código ha repetido el más
importante error del Anteproyecto al instituir un sistema de
responsabilidad objetiva pero no incluir su contrapeso obvio: una
limitación al quantum reparatorio, lo cual atenta contra la
razonabilidad del sistema en sí.[11]

Evidentemente, la doctrina especializada del derecho de daños se encuentra
dividida en relación al tema de marras: (i) unos pregonan (generalmente los
analistas económicos del derecho) que tanto bajo la regla de
responsabilidad por culpa como la objetiva el causante del daño debe
responder por los daños realizados (L en la fórmula de Hand); (ii) otros,
por el contrario, afirman que bajo la regla de responsabilidad objetiva se
debe establecer un contrapeso, o sea, un techo indemnizatorio, una suerte
de Ley de Baremos. A efectos prácticos, se aclara que nuestra posición
responde al primer punto, por lo que en el siguiente apartado intentaremos
justificar dicho punto de vista.

a. Indemnización óptima cuando los dañantes son encontrados
responsables. La teoría básica de la disuasión (deterrence)


Esbozaremos, a continuación, un análisis de la indemnización en relación al
daño realizado por los dañantes (tanto bajo una regla de responsabilidad
objetiva, como una de responsabilidad por culpa). Básicamente,
desarrollaremos lo que en el mundo Law and Economics se conoce como Teoría
Básica de la Disuasión, para lo cual asumiremos que siempre que una persona
cause un daño, será responsable y obligado a indemnizar por dicho daño
causado.[12]


Existes básicamente dos razones por la cual es necesario que la
indemnización sea equiparable al daño realizado (damages equal harm) bajo
una regla de responsabilidad objetiva. La primera tiene relación con el
nivel de precaución tomado por las partes (por ejemplo, el uso de
cinturones de seguridad, etc.). Si la indemnización se equipara al daño (o
sea, si la indemnización es tan grande como L en la fórmula de Hand), las
partes tendrán incentivos socialmente deseables para tomar precauciones;
ellos serán inducidos a invertir en precauciones únicamente si el coste de
dicha precaución es menor que el resultado de la reducción del daño
esperado. Sin embargo, si la indemnización es menor que el daño resultante,
las precauciones tenderán a ser inadecuadas, y si la indemnización excede
al daño resultante, las precauciones tenderán a ser excesivas.


La segunda razón por la cual es deseable que la indemnización se equipare
al daño realizado tiene relación con el nivel de actividad de las partes
(la magnitud de la participación de las personas y las empresas en
actividades riesgosas). Sabemos que el nivel de actividad de las partes
afecta a la magnitud del daño esperado. En este caso, si la indemnización
se equipara al daño, las partes tendrán incentivos socialmente deseables
para participar en actividades riesgosas. En particular, la persona
participará en una determinada actividad únicamente si el beneficio que
obtiene de dicha actividad excede el resultado del daño esperado. Asimismo,
si la indemnización es menor que el daño producido, el nivel de actividad
tenderá a ser socialmente excesivo, y si la indemnización excede al daño
producido, el nivel de actividad tenderá a ser muy bajo.


Ahora analicemos la situación bajo una regla de responsabilidad por culpa.
Para ello, asumimos que el estándar de culpa o negligencia es establecido
igual al óptimo nivel de precaución (el nivel que minimiza la suma de
costes de precaución y los daños esperados). Entonces, si la indemnización
por culpa es equiparable al daño realizado, las partes decidirán obedecer
con el nivel estándar de la culpa, por lo que tomarán medidas de precaución
apropiadas. Asimismo, si la indemnización es menor que el daño causado, las
partes probablemente no alcancen el estándar; y si la indemnización excede
al daño, las partes tendrán un incentivo mucho más que adecuado de
acercarse al estándar de diligencia exigible, y no tendrán razones para
excederse del mismo, asumiendo siempre que el estándar de culpa es el
óptimo.

Posner también clarifica la cuestión, expresando que la razón para limitar
los daños a L es obvia cuando la regla de responsabilidad es de
responsabilidad estricta (u objetiva): todo incremento de PL aumentará la
cantidad que los lesionadores potenciales están dispuestos a gastar en
precauciones de seguridad, y es por ello importante que L refleje los
costos efectivos de la lesión. No obstante, si la regla de responsabilidad
es la negligencia, el lesionador potencial podrá siempre evitar la
responsabilidad siendo cuidadoso, de modo que en principio no debiera
importar cuán severa sea la sanción; comoquiera, sólo B gastará en
seguridad. [13]


b. Cálculo de los daños

La capacidad de las reglas de la responsabilidad para inducir una
precaución eficiente depende en parte de la capacidad del tribunal para
otorgar efectivamente, a las víctimas de un daño extracontractual, el pago
de daños compensatorios.[14] Este pago logra dos cosas a la vez: primero,
coloca a la víctima de nuevo en el nivel de utilidad o la curva de
indiferencia que ocupaba antes del acto dañoso; segundo, el es "precio" que
el victimario debe pagar por haber dañado a la víctima.[15]

En esta sección examinaremos las formas en que la microeconomía puede
ayudar a determinar el monto apropiado de los daños.

Siguiendo la tesis de los autores Cooter y Ulen, podemos decir que hay dos
conceptos distintos de los daños compensatorios en del derecho de daños,
uno es el de compensación perfecta, y el otro el método de equivalente del
riesgo.


La compensación es perfecta cuando la víctima se siente indiferente entre
tener la lesión y el pago de los daños, y no tener ninguno de los dos. Este
concepto es relevante para los daños que tienen en el mercado un sustituto
del bien perdido. Así, cuando se dispone de un sustituto, el precio de
mercado del sustituto mide el valor del bien para el demandante.[16]


Este concepto de la compensación perfecta, basado en la indiferencia, es
fundamental para una evaluación económica de los incentivos[17]. Si los
victimarios potenciales son responsables del pago perfectamente
compensatorio de los daños, internalizarán el daño externo causado por los
accidentes, generando esto incentivos para que los victimarios potenciales
tomen una precaución eficiente. Este tipo de compensación se calcula
fácilmente para las pérdidas que tienen un sustituto en el mercado. [18]


Asimismo, y tal como lo habíamos expresado anteriormente, existen
situaciones donde la idea de la indiferencia no se cumple en vista a que,
para algunos daños, no hay sustitutos – al menos fáciles – en el mercado;
pero de todas maneras el juez debe otorgar un pago de daños por ello.


Durante gran parte de nuestras vidas, al realizar determinada actividad,
nos vemos expuestos a la posibilidad de sufrir algún accidente, por
ejemplo, conducir un automóvil. Estos riegos generalmente pueden ser
reducidos, quizás no en su totalidad, pero sí en parte, siempre a un costo.
Una decisión racional acerca de estos riesgos implica equilibrar los costes
y beneficios de la precaución. Razonando de esta forma – siempre siguiendo
la tesis de Cooter y Ulen – es posible imputar un valor a la pérdida de la
vida.


Para ilustrar dicha afirmación, podemos suponer que la probabilidad de un
accidente automovilístico fatal baja a 1/10000 cuando se gastan 100$
adicional en la seguridad automotriz. Si los gastos en seguridad automotriz
son racionales, la reducción de la probabilidad de un accidente fatal
multiplicada por el valor implícito asignado a una vida será igual al costo
marginal del cuidado:


"(1/10000) (valor implícito de una vida) : 100$, o sea, "
"(valor implícito de una vida) : 100 / (1/10000), "
"Lo que sugiere que el valor implícito de una vida es 1000000$ "


Este método para calcular el valor de la vida, llamado equivalente del
riesgo, toma a las compras realizadas en el mercado como una guía del valor
que el comprador asigna a la seguridad[19].


A fin de aplicar este método del equivalente del riesgo a un litigio
judicial, el tribunal deberá considerar las situaciones en que el riesgo es
conocido, por lo que habrá un valor P para la probabilidad de que ocurra el
accidente, y un valor B para el costo de la precaución. Como sabemos, la
eficiencia requiere que se tomen las precauciones adicionales hasta que la
carga sea igual al cambio de la probabilidad P multiplicado por la pérdida
L, o sea B: pL.[20] Por lo tanto, el tribunal calcularía el valor del
equivalente del riesgo de una vida resolviendo la ecuación respecto a L,
dando como resultado L: B / L.

c. Los errores

En los procesos judiciales derivados de la responsabilidad civil
extracontractual con mucha frecuencia se cometen errores en lo tocante a la
extensión y determinación del daño, la causa del accidente y la culpa del
actor. Tales errores son inevitables en los tribunales y entre los
legisladores, quienes deben utilizar información que les proveen las partes
interesadas en el proceso (demandante y demandado).[21]

Asimismo, tales errores también son comunes entre los causantes de daños y
sus víctimas porque carecen de información experta acerca de los riesgos y
la precaución. A continuación veremos cómo afectan los errores a los
incentivos de las personas.

Primeramente, veremos cómo afecta la precaución un error cometido por el
tribunal en la estimación del daño. Los efectos son diferentes según una
regla de responsabilidad objetiva y una regla de ausencia de
responsabilidad. Los incentivos para la precaución del causante del daño
son eficientes según una regla de responsabilidad objetiva con compensación
de culpas. Pero supongamos que el tribunal estima el daño incorrectamente y
no iguala el pago de daños (o sea, la indemnización) a la compensación
perfecta. Si el pago de daños efectivamente otorgado por el tribunal es
menor que la compensación perfecta, el causante del daño externalizará una
parte del costo del daño accidental, de modo que tendrá incentivos para
tomar una precaución deficiente. Por otro lado, si el pago de daños
efectivamente otorgado por el tribunal es mayor que la compensación
perfecta, el causante del daño tendrá incentivos para tomar una precaución
excesiva.

En relación al tema, Afirman Cooter y Ulen:

En general, los errores judiciales en la fijación de los daños, según una
regla de responsabilidad estricta, hacen que la precaución del victimario
responda en la misma dirección que el error.[22]

En la siguiente gráfica se ilustra la situación, donde las líneas A a D
indican diferentes niveles de los costos esperados de los accidentes.



Cuando el tribunal otorga el pago perfectamente compensatorio de los daños,
los costos de la responsabilidad esperada del causante del daño en la
gráfica están dados por la curva B. Por encima de la curva B, los
tribunales otorgan daños excesivos, lo que se traduce en una curva de costo
esperado tal como A. Por debajo de la curva B, los tribunales otorgan daños
deficientes, lo que se traduce en una curva de costo esperado tal como C.
Independientemente de estos errores judiciales, los costos esperados del
causante del daño van hacia abajo a w i x cuando el causante del daño
satisface la norma legal, de modo que el causante del daño todavía minimiza
los costos esperados fijando su precaución al nivel de la norma legal, x =
x^. Para cambiar la precaución del causante del daño que minimiza el costo
del accidente, el error cometido por el tribunal en el otorgamiento de
daños deberá ser muy grande, como lo ilustra la curva designada D.

Hemos analizado los errores cometidos por el tribunal en el otorgamiento de
daños con una regla de responsabilidad objetiva. Ahora, en lugar de
interpretar la gráfica como representativa de errores judiciales al momento
de valorar los daños, podemos interpretarla como una representación de los
errores cometidos por los causantes del daño al momento de internalizar
dichos costes del accidente, derivados de la posible indemnización a la que
puedan ser obligados a responder.

Por ejemplo, piénsese en las curvas A, B, C y D como representaciones de
los costos esperados de cuatro causantes de daños diferentes. La curva B
representa al causante del daño que predice correctamente el comportamiento
del tribunal, mientras que la curva A representa al causante del daño que
se equivoca sobreestimando los daños judiciales y la curva C representa al
causante del daño que se equivoca subestimando los daños judiciales.
Independientemente de estos errores, los costos esperados del causante del
daño van hacia abajo, a w i x, cuando satisface la norma legal. Por lo
tanto, cada victimario minimiza todavía los costos esperados fijando la
precaución al nivel de la norma legal, x = x^. Para cambiar la precaución
de costo mínimo del victimario, el error cometido en la predicción de los
daños debe ser muy grande, como lo ilustra la curva denominada D.

4. Consideraciones finales


En este trabajo hemos realizado una introducción básica del enfoque
económico del derecho de daños, intentando desarrollar conceptos que los
analistas económicos del derecho manejan cotidianamente en ese mundo
llamado Law and Economics, casi virgen sin embargo en nuestra cultura
jurídica paraguaya.

Es de nuestra opinión que el Análisis Económico del Derecho está en
condiciones de complementar y orientar de manera muy positiva el análisis
jurídico tradicional en los distintos ámbitos del Derecho privado, y como
hemos visto en las páginas precedentes, el derecho de daños no es la
excepción. Es evidente que no puede ofrecer guía y respuesta a todas las
cuestiones, pero sí puede: ayudar a entender las consecuencias reales de
las reglas de Derecho civil sobre las conductas de sus destinatarios;
ofrecer una nueva armazón teórica para la estructura de conceptos de
Derecho civil que se han ido acuñando y perfilando a través de los siglos.

De hecho, en muchas ocasiones y en relación con variadas cuestiones se
observa una notabilísima concordancia entre las soluciones que preconiza el
Análisis Económico del Derecho en función de sus consecuencias y las
soluciones que ofrecen las reglas del Derecho privado. Ello no es de
sorprender si se cae en la cuenta que son el resultado de un largo proceso
de examen y depuración.

En suma, creemos que la utilización alternativa de la poderosa herramienta
de análisis llamada Law and Economics, en aras de lograr un derecho de
daños - y por qué no, un derecho en general - cada vez más justo y
eficiente, deviene a todas luces oportuna y eficaz. Esperamos que este
trabajo contribuya en algo para que así sea.
Bibliografía

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-----------------------
[1] Abogado, egresado de la Universidad Nacional de Asunción, con mención
de "Cuadro de Honor" (2005). Master en Derecho, Economía y Políticas
Públicas por el Instituto Universitario de Investigación Ortega y Gasset y
la Universidad Complutense de Madrid. Madrid (2006-2007).
[2] Afirma Silva Alonso que el daño es un elemento inexcusable en la acción
de resarcimiento. Un perjuicio mínimo da lugar a reparación al igual que un
daño importante. Pero por momentos el perjuicio aparece de tal manera
insignificante que los jueces pueden rehusarse a tenerlo en cuenta
afirmando que no existe daño, teniendo en cuenta la entidad del mismo y el
principio romanista De minimis non curat praetor. Tal temperamento no está
aceptado por la ley, que desea la reparación aunque ella en escala mínima.
"Derecho de las obligaciones en el Código Civil Paraguayo".
Intercontinental Editora. Reedición 2006. Pág. 137.
[3] Una curva de indiferencia representa todas las combinaciones de cestas
de mercado que reportan el mismo nivel de satisfacción a una persona. Por
lo tanto, esa persona es indiferente a las cestas de mercado representadas
por los puntos situados en la curva. Robert S. Pindyck y Daniel L.
Rubinfeld. "Microeconomía". Pearson Prentice Hall. Quinta Edición. Pág.:
66.
[4] Ejemplo extraído de la obra de Robert Cooter y Thomas Ulen "Derecho y
Economía". Fondo de Cultura Económica. México. 1998. Pág.: 373 y sgtes.
[5] Fernando Gómez Pomar resume la diferencia entre los daños patrimoniales
y morales en función de la muy distinta aptitud que el dinero tiene, en uno
y en otro caso, para restaurar la utilidad perdida: a) el daño patrimonial
provoca una disminución de utilidad que es compensable con dinero o con
bienes intercambiables por dinero; b) el daño no patrimonial o moral, por
el contrario, implica una reducción del nivel de utilidad que ni el dinero,
ni bienes intercambiables por éste, pueden llegar a compensar: todo el oro
del mundo no basta para reemplazar el sufrimiento experimentado por un
velocista que queda tetrapléjico como consecuencia de un accidente. "Daño
Moral". InDret 1/00. Versión electrónica. Pág.: 1 y 2.
[6] Piénsese en gastos hospitalarios, farmacéuticos y médicos, por ejemplo.
[7] Fernando Gómez Pomar. Ob. Cit. Pág.: 3.
[8] La teoría económica supone con carácter general que todos los
individuos manifiestan, en principio, aversión al riesgo. De ahí que la
función de utilidad del dinero sea cóncava, como se ha representado en los
dos últimos gráficos.
[9] En relación a la Fórmula de Hand, podemos decir que lo que hoy
conocemos como teoría económica de la culpa, se debe originalmente al juez
norteamericano Learned Hand (1872-1961) cuando hubo de decidir el
probablemente más famoso caso de Derecho de daños del siglo XX: US vs.
Carroll Towing Co. [159 F. 2d 169 (2d Cir. 1947]. Conforme a la fórmula
económica de la culpa del juez Hand, podemos afirmar que si el coste de un
accidente es menor que el coste de evitarlo, una persona económicamente
racional no evitará el accidente y preferirá pagar una indemnización a su
víctima. Habrá negligencia si el coste de la precaución es menor que la
probabilidad del accidente multiplicada por la magnitud del daño (B < P x
L). Habrá diligencia si el coste de la precaución es mayor o igual que la
probabilidad del accidente multiplicada por la magnitud del daño (B e" P x
L). Esta fórmula induce a los comportamientos eficientes en cuanto a
precaución y medidas de cuidado: a) Incentiel daño (B P x L). Esta
fórmula induce a los comportamientos eficientes en cuanto a precaución y
medidas de cuidado: a) Incentiva a adoptar medidas de precaución cuyo coste
es inferior al daño esperado. b) No incentiva a medidas de cuidado que
cuestan más en términos sociales que el daño esperado que evita. [Resumen
extraído de: Marcos Pérez Talia. "Responsabilidad Civil Extracontractual en
Paraguay. Un enfoque Económico.". Maestría en Derecho, Economía y Políticas
Públicas por el Instituto de Investigación Ortega y Gasset y la Universidad
Complutense de Madrid. 2007. Pág.: 30 y 31].
[10] En este sentido, afirma Posner lo siguiente: el mantenimiento de la
credibilidad del sistema de negligencia requiere que, si un demandado es
encontrado responsable, deberá pagar daños por lo menos tan grandes como L
en la fórmula de Hand. Los daños iguales a L son compensatorios. Richard
Posner. "El Análisis Económico del Derecho". Fondo de Cultura Económica.
México. 1998. Pág.: 183.
[11] Roberto Moreno Rodríguez. "El sistema de Responsabilidad Civil en el
Anteproyecto De Gásperi: un ejercicio de arqueología jurídica". La Ley
Paraguaya. Pág.: 80 y 81.
[12] Esta sección la realizaremos apoyados en el trabajo de Mitchell
Polinsky y Steven Shavell "Punitive Damages". Encyclopedia of Law and
Economics. Paper 3700. Pág.: 765 y sgtes; y en los apuntes de las clases
del profesor Fernando Gómez Pomar en la Maestría en Derecho, Economía y
Políticas Públicas por el Instituto de Investigación Ortega y Gasset y la
Universidad Complutense de Madrid. 2006 - 2007.
[13] Richard Posner. Ob. Cit. Pág.: 184. Asimismo, concluyen Polinsky y
Shavell su resumen sobre: The Basic Theory of Deterrence, expresando que:
we want to note that the conclusion that damages should equal harm depends
on our implicit assumption that parties are risk neutral. If injurers are
risk averse and cannot purchase liability insurance, the optimal level of
damages tends to be lower than harm, both to reduce the imposition of risk
on injurers and because damages do not need to be as high to induce
injurers to behave appropriately. But, if liability insurance is available,
the optimal level of damages remains equal to the harm. Ob. Cit. Pág.: 767.
[14] Esta idea de precaución eficiente viene a consecuencia de lo que
pregonan los analistas económicos del derecho: una función del derecho de
daños no sólo compensatoria, sino también preventiva. Podemos decir que
bajo un determinado nivel de precaución (el óptimo) y dependiendo de la
regla de responsabilidad, los accidentes y sus costes podrán ser
minimizados. En consecuencia, las normas jurídicas deben tener como misión
la de fijar incentivos a las partes para que tomen medidas de precauciones
óptimas y socialmente deseables. Si los posibles causantes de daños
internalizan los costes de los accidentes, tendrá incentivos suficientes
para invertir en un nivel de precaución eficiente, que maximice el
bienestar social. Marcos Pérez Talia. Ob. Cit. Pág.: 73.
[15] Robert Cooter y Thomas Ulen. "Derecho y Economía". Fondo de Cultura
Económica. México. 1998. Pag.: 435.
[16] Piénsese en una indemnización de daños por destrozo de un automóvil,
donde fácilmente en el mercado de vehículos se encuentran los precios de
bienes sustitutos, siendo estos precios la medición perfecta de los daños
compensatorios.
[17] Si pudieran observarse las funciones de utilidad, sería fácil calcular
la compensación perfecta. Después de un daño, las curvas de utilidad de la
víctima quedarían bien trazadas y delimitadas en las gráficas y los daños
se leerían fácilmente. Pero las curvas de utilidad no se observan
directamente. En cambio, los economistas imputan un ordenamiento de
preferencias a una persona que tome decisiones sobre la base de las
elecciones que hace la persona. Son las elecciones, no el ordenamiento, las
que se observan directamente. Por lo tanto, una parte del problema de
calcular los daños consiste en inferir el ordenamiento de las preferencias
a partir de las elecciones del que toma decisiones. (El nombre técnico para
la teoría de tales imputaciones es el de la "teoría de la preferencia
revelada").
[18] Robert Cooter y Thomas Ulen. Ob. Cit. Pag.: 436.
[19] Robert Cooter y Thomas Ulen. Ob. Cit. Pag.: 437.
[20] Nótese que nos estamos refiriendo a la fórmula económica de la culpa
del juez norteamericano Learned Hand.
[21] Para el desarrollo de la presente sección nos apoyaremos en las ideas
de Robert Cooter y Thomas Ulen. Ob. Cit. Pag.: 403 y sgtes.
[22] Robert Cooter y Thomas Ulen. Ob. Cit. Pag.: 404.

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u1

u0

R*

R0

R1

Riqueza

Salud

0

S1

So

S*

D

dinero

utilidad

B

A

B

A

dinero

utilidad

X^

A

B

C

D

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Costos esperados

$

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