Acciones de clase y autoridad estatal

Acciones de Clase y Autoridad Estatal Samuel Issacharoff12 A medida que los experimentos con acciones de clase se expanden hacia costas cada vez más lejanas, especialmente en países tributarios de la tradición jurídica continental europea, hay un interrogante que surge recurrentemente. ¿Cuál es la relación entre las acciones de clase y el tradicional poder regulatorio del Estado? La respuesta que ofrecemos aquí es que las acciones de clase se presentan de tres maneras diferentes ante dicho poder estatal: como un desafío directo al mismo, como un complemento y como un rival. Recientes acciones de clase tramitadas en los Estados Unidos de América son analizadas en este trabajo para examinar esas tres funciones y para brindar una justificación diferente a cada una de ellas. En el fondo, cada justificación gira en torno a un discutido compromiso con la diversificación de la autoridad regulatoria –fenómeno aquí denominado "pluralismo regulatorio"-, lo cual provee de coherencia a las tres formas de interacción que se presentan entre la autoridad pública y la autoridad privada que reclama el rol de "fiscal privado" (private attorney general). Introducción Aun cuando las acciones de clase se han esparcido más allá del medio estadounidense,3 ellas continúan siendo fuente de discusión en todos los 1

Reiss Professor of Constitutional Law, New York University School of Law. Mi agradecimiento a Fabrizzio Cafaggi, Troy McKenzie, Arthur Miller y Emanuel Towfigh por empujarme hacia las ideas que presento aquí, respecto de las cuales asumo toda la responsabilidad. Versiones anteriores de este trabajo fueron presentadas en Loyola University Chicago, la Scuola Superiore della Pubblica Amministrazione en Roma, y la Conferencia Internacional de Derecho Procesal celebrada en Buenos Aires . Me beneficié de las críticas y comentarios recibidos en cada uno de esos escenarios. Maria Ponomarenko proveyó una indispensable colaboración en investigación. 2 Traducción al español de Francisco Verbic. Título original: Class Actions and State Authority, Forthcoming, 44 Loy. U. Chi. L. J. ____ 3 See Samuel Issacharoff & Geoffrey P. Miller, Will Aggregate Litigation Come to Europe?, 62 VAND. L. REV. 179, (2009) (evaluando las reformas europoeas en materia de acciones de clase a la luz de la experiencia estadounidense con litigios masivos); Richard A. Nagareda, Aggregate Litigation Across the Atlantic and the Future of American Exceptionalism, 62 Vand. L. Rev. 1, (2009) (destacando que los países europeos han realizado "reformas del proceso civil para autorizar procesos colectivos"); ver también RICARDO LUIS LORENZETTI, JUSTICIA COLECTIVA (2010) (presentando el desarrollo de las acciones de clase en Argentina); FRANCISCO VERBIC, PROCESOS COLECTIVOS (2007) (desarrollando las bases jurisprudenciales en Argentina para el desarrollo de los procesos colectivos); LEANDRO J. GIANNINI, LA TUTELA COLECTIVA DE DERECHOS INDIVIDUALES HOMOGÉNEOS (2007) (abordando las reglas argentinas en materia de pretensiones individuales homogéneas); Deborah R.

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sistemas legales. Algunas de las disputas se dan con respecto a cuestiones técnicas de tipo estructural, como por ejemplo aquélla que se presente en relación a si el sistema de optar por salir (opt out) propio del mecanismo estadounidense infringe la autonomía individual,4 o bien si la tradicional regla de imponer las costas del juicio al vencido -propio de los sistemas de derecho continental europeo- debe ser modificada para facilitar la promoción de acciones colectivas.5 En manos de abogados y jueces, estas cuestiones técnicas se presentan como discutidos aspectos procesales en la administración de litigios colectivos. Pero los debates en torno a cuestiones técnicas no llegan a capturar en toda su dimensión la fuente principal de tensión en el derecho de las acciones de clase. Esa tensión, como veremos más adelante, se presenta en forma más aguda en los países de derecho continental europeo. Sin embargo, el examen del desarrollo de este campo del derecho en los Estados Unidos de América demuestra que ni siquiera es inmune a dicha tensión el país donde más arraigada se encuentra su práctica. En esencia, las acciones de clase son un dispositivo centralizador que permite sobrellevar diversos problemas relacionados con la acción colectiva.6 Esto resulta bien claro cuando la acción de clase se dirige a litigar

Hensler, The Future of Mass Litigation: Global Class Actions and Third-Party Litigation Funding, 79 GEO. WASH. L. REV. 306, 307 (2011) (subrayando que "por lo menos veintiún países ... han adoptado algún tipo de acción de clase"); Antonio Gidi, Class Actions in Brazil: A Model for Civil Law Countries, 51 AM. J. COMP. L. 311, 326 (2003) (proveyendo una lectura general de las acciones de clase en Brasil, el país de derecho continental europeo más avanzado en la materia); CASSIO SCARPINELLA BUENO, DIREITO PROCESSUAL CIVIL 197-317 (2010) (presentando una visión sistémica de los procesos colectivos en Brasil y de la participación del Ministerio Público en la promoción de litigios colectivos); W.A. Bogart et. al., Class Actions in Canada: A National Procedure in a MultiJurisdictional Society?, GLOBAL CLASS ACTIONS EXCHANGE (2007), http://globalclassactions.stanford.edu/sites/ default/files/documents/Canada_National_Report.pdf (presentando una visión general de las acciones de clase en Canadá). 4 Ver, por ejemplo, Christopher Hodges, What Are People Trying to Do in Resolving Mass Issues, How Is It Going, and Where Are We Headed?, 622 ANNALS AM. ACAD. POL. & SOC. SCI. 330, 341 (2009) (notando que "este debate ha actuado como punto de inflexión en la adopción de mecanismos de acción colectiva en países como Austria, Francia y Alemania”); S.I. Strong, Enforcing Class Arbitration in the International Sphere: Due Process and Public Policy Concerns, 30 U. PA. J. INT’L L. 1, 22 (2008) (sugiriendo que "los países de derecho continental europeo interpretan a las acciones de clase -aun cuando incluyan previsiones de "optar por salir"- como una vulneración del derecho de los miembros del grupo a decidir cuándo y cómo ejercer su derecho de acción"). See generally Remo Caponi, Collective Redress in Europe: Current Developments of “Class Action” Suits in Italy 16 Zeitschrift für Zivilprozess International ___ (2012) 5 Brasil, por ejemplo, exceptúa al promotor de una acción de clase de su tradicional régimen de imposición de costas al vencido. Ver Gidi, supra nota 3, p. 340. 6 El procedimiento de quiebra provee un mecanismo alternativo para resolver pretensiones agregadas. Ver Troy A. McKenzie, 87 N.Y.U. L. REV. (en edición, 2012) (p. 1 del manuscrito), disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2034388 (argumentando que "la quiebra sirve como un mejor modelo para resolver cuándo usar y como ordenar la agregación de litigios por daños masivos en un esquema diferente a la acción de clase").

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pretensiones individualmente no recuperables; esto es, pretensiones en las cuales su potencial mérito legal no justifica los costos que insumiría perseguir un remedio judicial.7 Pero es igualmente claro cuando las pretensiones individuales surgen de un daño amplio cuyos efectos son indiferenciables entre las víctimas, tal como ocurría en los clásicos casos de protección de derechos civiles que terminaron por sentar las bases de la moderna Regla 23.8 Cuando las acciones de clase son vistas como un mecanismo procesal que permite sobrellevar problemas de acción colectiva en el marco de sociedades de masa, ellas se presentan como algo más comprensible y más problemático al mismo tiempo. Lo que ocurre es que todas las sociedades ya poseen una institución diseñada para sobrellevar las barreras que se presentan para proveer a la seguridad común y a una apropiada distribución de cargas y recursos: el Estado, en sus más básicas funciones Hobbesianas. Las acciones de clase ofrecen una forma alternativa de organización colectiva, pero una forma de organización colectiva que carece de los elementos de participación popular, consenso político y responsabilidad electoral. Elementos que justifican la autoridad estatal en una democracia. Esta delegación de autoridad colectiva en una institución sin el pedigree democrático del Estado demanda alguna justificación, especialmente en países con una fuerte tradición estatal que proviene del derecho romano. La mirada de las acciones de clase como una alternativa al monopolio estatal en el control de la acción colectiva es bien captada por Ricardo Lorenzetti, Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina y autor de la opinión transformadora de la jurisprudencia sobre el tema en dicho país: Halabi v. Poder Ejecutivo Nacional:9 Las acciones colectivas son un gran aporte al diseño institucional del país porque son mecanismos que provee el

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Phillips Petroleum Co. v. Shutts, 472 U.S. 797, 809 (1985) (refiriendo favorablemente al hecho que los actores en el caso difícilmente hubieran promovido acciones individuales, las cuales promediaban sólo $100). 8 Ver David Marcus, Flawed But Noble: Desegregation Litigation and its Implications for the Modern Class Action 63 FLA. L. REV. 657, 661 (argumentando que los autores de la Regla tuvieron especialmente en consideración los pleitos por segregación racial cuando establecieron el tratamiento obligatorio como acción de clase en el marco de la Regla 23(b)(2)). 9 Ley 25.873, decreto 1563/04, amparo ley 16.986 (Halabi), 24 de Febrero de 2009 (reconociendo el derecho de accionar en forma colectiva directamente por mandato constitucional y adoptando mecanismos para la tramitación de acciones de clase de consumo). Para una discusión del rol de Halabi en el establecimiento de pautas procesales para la defensa de los denominados, siguiendo la terminología brasileña, "derechos individuales homogéneos", ver JOSÉ MARÍA SALGADO, TUTELA INDIVIDUAL HOMOGÉNEA 103-11 (2011).

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Estado de Derecho para que la sociedad civil participe. Y si el ciudadano común participa en la vida del país, entonces hay ... menos decisiones centralizadas en un país con una larga tradición de decisiones centralizadas10 En algunos países la tensión entre autoridad estatal y empoderamiento colectivo que implican las acciones de clase se muestra en torno a los debates sobre si conferir legitimación para promover este tipo de procesos sólo a determinadas ONGs supervisadas por el Estado, tal como ocurre en las legislaciones de Brasil e Italia con los grupos de defensa del consumidor debidamente registrados.11 Paradójicamente, y tal vez porque las acciones de clase son a esta altura algo bien arraigado en el derecho estadunidense, el debate sobre la relación entre acciones de clase y autoridad estatal está menos desarrollado en este país. Siguiendo la invitación que hace Lorenzetti a fundar la utilización de acciones de clase en una concepción de pluralismo regulatorio, utilizaré la idea de múltiples fuentes de poder regulatorio para explorar la relación entre acciones de clase y autoridad estatal.12 La tesis que sostengo es que las acciones de clase existen en muy diferente modos de relación con la autoridad estatal, a veces como un antagonista directo de su ejercicio, en ocasiones como un aliado tácito o encubierto, y en otras oportunidades como algo independiente del involucramiento gubernamental. Examinadas en este marco, diversas acciones de clase recientemente resueltas permiten realizar

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Ricardo Lorenzetti, La acción de clase es un aporte al diseño institucional del país, PORTAL DEL CONSUMIDOR PROTECTORA, http://www.protectora.org.ar/legislacion/la-accion-de-clase-es-un-aporteal-diseno-institucional-del-pais/1453/ (última visita 16 de Julio de 2012) 11 Código de Proteção e Defesa do Consumidor, Lei No. 8.078, de 11 de Setembro de 1990, art. 82 (Brazilian Consumer Code), traducido en Gidi, supra nota 3, p. 406 (limitando la legitimación colectiva a organismos públicos y asociación de interés público); Art. 140-bis codice del consume (Código del Consumidor), Decreto Legislativo 6 Settembre 2005, n. 206, como se discute en Caponi, supra nota 3, p. 9. Sobre la habilidad de tales grupos para cumplir adecuadamente el rol de tutela del consumidor, comparar Issacharoff & Miller, supra nota 3, pp. 194-97 (señalando potenciales conflictos de interés entre organizaciones sin fines de lucro y los consumidores que representan), con John C. Coffee, Jr., Litigation Governance: Taking Accountability Seriously, 110 COLUM. L. REV. 288, 347 (2010) (argumentando que las organizaciones no gubernamentales tenderán a proveer una representación "leal y competente" ya que en el resultado del litigio ellas ponen en juego su reputación). 12 El término “pluralismo regulatorio” es utilizado generalmente para connotar la superposición de poder regulatorio entre funciones estatales formales y asociaciones privadas que pueden dictar estándares profesionales o completar de alguna otra manera las brechas que pudieran quedar abiertas en la actividad formal de coordinación estatal. Ver Fabrizio Cafaggi, Rethinking Private Regulation in the European Regulatory Space, en REFRAMING SELF-REGULATION IN EUROPEAN PRIVATE LAW 3, 3638 (Fabrizio Cafaggi, ed. 2006). Aquí utilizo este término un paso más adelante para incluir allí al efecto regulatorio incremental de los juicios y la jurisprudencia producido a través del litigio.

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algunas observaciones acerca de la economía política de acciones colectivas no estatales. I.

Las Acciones de Clase como un Desafío a la Autoridad Estatal

Para la reforma de la Regla 23 en el año 1966 fue central el deseo de facilitar la promoción y tramitación de pretensiones que versaban sobre derechos civiles.13 El lenguage y la estructura de la Regla 23(b)(2) están diseñados en términos de la uniformidad de tratamiento brindada por el demandado a grupos de personas -lo que luego sería señalado como cohesión de la clase afectada. Tal unifomidad, a su turno, provee las bases para el remedio declarativo o inyuntivo con que habrá de condenarse la conducta del demandado que afecta a todo el grupo en forma similar. A pesar de lo clara y convincente que es esta explicación, no deja por ello de ser paradójica. Es precisamente la uniformidad en la conducta, como en los casos de segregación racial en el sistema escolar de Topeka, lo que hace a la certificación de la acción de clase bajo la Regla 23(b)(2) tan apropiada como innecesaria. ¿Qué diferencia hubiera habido si Brown v. Board of Education hubiera tramitado sólo como un caso individual traído en nombre de Oliver Brown, el representante colectivo, o su hija Linda Brown, la niña estudiante excluída? Cualquier declaración de inconstitucionalidad o, aun con mayor certeza, una orden que hiciera cesar la operación de un sistema escolar segregado con respecto a la familia Brown- no hubiera podido limitarse exclusivamente a satisfacer la pretensión de la familia Brown. Más aun: la certificación de la acción de clase puede incluso jugar en desventaja del ataque a la segregación escolar. Si el primer caso sucumbe por la teoría jurídica elegida o por razones probatorias, la cosa juzgada no puede actuar como una barrera para subsiguientes cuestionamientos mejor formulados, salvo quela clase sea certificada y se habilite la discusión colectiva del asunto.14 Rápidamente aparecen dos posibles justificaciones para tratar este tipo de asuntos como acciones de clase. Primero, el hecho de que una acción de clase quita presión al actor individual en litigios con una alta carga política o social. Por esta misma razón fue que el Legal Defense Fund de la NAACP eligió proceder en nombre de Oliver Brown y no en el de su hija menor, e igualmente eligió varios actores para representar una verdadera armada de

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Ver Marcus, supra nota 8. Taylor v. Sturgell, 553 U.S. 880 (2008) (aclarando que las acciones de clase deben tramitarse de conformidad con los requisitos procesales establecidos en la Regla 23 para que la decisión tenga efectos preclusivos). 14

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afectados, disminuyendo así la vulnerabilidad de los actores considerados individualmente por devenir ellos en algo intercambiable. Segundo, y más central para el argumento que estamos trabajando, la anticipada finalidad de las acciones de clase previstas en la Regla 23(b)(2) coloca a éstas en franca colisión con las elecciones políticas tomadas por la autoridad estatal democráticamente elegida. Este problema es más específico que las siempre presentes preocupaciones en torno al control de constitucionalidad contramayoritario. Ocurre que las clásicas acciones de clase en el área de los derechos civiles, y más específicamente, en materia de actividad estatal discriminatoria, están caracterizadas precisamente por cobijar una pretensión que acusa al proceso mayoritario de haber puesto en riesgo a la clase por medio de elecciones tomadas por representantes mayoritarios. Desde esta perspectiva, la certificación de la clase concuerda con el análisis central de la famosa nota a pie de página del caso Carolene Products.15 Los factores incluidos en la Regla 23(a) son, en efecto, un indicador que permite diferenciar una clase cohesionada de actores, mientras que el requisito de estar sometidos a una política o conducta aplicada de modo uniforme a todo el grupo, establecido en la Regla 23(b)(2), determina que la clase sea tratada en forma diferente a la población en general -una operativización del requisito de insularidad establecido en dicha nota a pie de página. La clave para la Regla 23(b)(2) es que la clase se encuentre definida por la uniformidad del tratamiento brindado a todo el grupo afectado. 16 A su turno, los prerrequisitos establecidos en la Regla 23(a) exigen que el grupo afectado por la conducta estatal sea sustancial en número17 y que la 15

United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144, 152, n. 4 (1938). Las decisiones de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América contienen en muchas ocasiones notas a pie de página que conforman la opinión. La nota a pie de página más famosa de la historia en material de derecho constitucional es la N° 4 del caso United States v. Carolene Products, 304 U. S. 144, 152 n.4 (1938), un caso por lo demás intrascendente que versaba sobre los requisitos necesarios para el ejercicio de la actividad regulatoria federal y las bases sobre las cuales ésta puede ser revisada judicialmente. La Corte consideró que en algún punto puede ser necesario evaluar “si la legislación que restringe aquellos procesos políticos que ordinariamente puede esperarse deriven en la obtención de legislación indeseada o rechazada debe ser sometida a un escrutinio judicial más estricto (more exacting judicial scrutiny) que la mayoría de los otros tipos de legislación a la luz de las prohibiciones generales contenidas en la Decimocuarta Enmienda”. Incluidas entre las cuestiones que provocan esta preocupación estarían “las restricciones al derecho de votación”. En el pasaje más famoso de la nota a pie de página de Carolene Products, la Corte agregó además como una fuente de preocupación “que el perjuicio contra minorías insulares puede ser una condición especial que tienda seriamente a estorbar la operación de los procesos políticos a los cuales ordinariamente se confía la tarea de proteger a las minorías y puede requerir una correspondiente mayor actividad del juez en materia investigativa". 16 Wal-Mart Stores, Inc. v. Dukes, 131 S. Ct. 2541, 2557 (2011) (sosteniendo que la Regla 23(b)(2) aplica sólo cuando "la conducta es tal que puede ser detenida o declarada ilegítima para todos los miembros de la clase o para ninguno de ellos") (citando a Richard A. Nagareda, Class Certification in the Age of Aggregate Proof, 84 N.Y.U. L. REV. 97, 132 (2009)) (citas internas omitidas) 17 REGLA FEDERAL DE PROCEDIMIENTO CIVIL 23(a)(1).

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pretensión planteada coincida con el daño que toda la clase alega padecer.18 Cuando se combinan, los criterios formales establecidos en las reglas y el resultado de la definición de la clase establecen el carácter insular de la población afectada. Vista de esta manera, la acción de clase prevista en la Regla 23(b)(2) es un reclamo a la indiferencia política de la mayoría respecto de los intereses particularizados de una minoría.19 El pasaje final de la mencionada nota a pie de página, muchas veces subestimado a favor del concepto evocativo de insularidad, torna claro este punto: “que el perjuicio contra minorías insulares puede ser una condición especial que tienda seriamente a estorbar la operación de los procesos políticos a los cuales ordinariamente se confía la tarea de proteger a las minorías y que puede requerir una correspondiente mayor actividad del juez en materia investigativa".20 La fuerza contramayoritaria de las acciones de clase como herramienta para cuestionar la conducta gubernamental es aun más evidente en una reciente acción de clase masiva, también denominada Brown. En Brown v. Plata,21 la Suprema Corte de los Estados Unidos de América enfrentó el litigio de acciones de clase más importante de la última década, aun cuando sus contornos procesales aparezcan tan obvios que el asunto ni siquiera fue registrado como un "caso de acción de clase". Se encontraba en juego la persistente sobrepoblación de las cárceles estatales de California, cuestionándose diversas manifestaciones de las terribles condiciones en que se encuentran tales prisiones. Los actores argumentaron padecer traumas médicos y psicológicos como resultado de la no prestación de funciones básicas que deben brindar este tipo de establecimientos. Pero los daños alegados eran meramente sintomáticos de un hecho más relevante: la sobrepoblación de las prisiones estatales A pesar de previas declaraciones de inconstitucionalidad respecto de las condiciones de detención,22 impulsada 18

Dukes, 131 S. Ct. at 2551 (clarificando que la cuestión común "debe ser de tal naturaleza que permita una solución común para toda la clase -lo que significa que la determinación de su veracidad o falsedad resolverá en un sólo golpe una cuestión que es central para la validez de cada una de las pretensiones"; Nagareda, supra nota 16 (argumentando que "lo que interesa para certificar una acción de clase" es "la capacidad del proceso de clase para generar respuestas comunes aptas para guiar la solución del litigio"). En su forma más extrema e inestable, esta minoría es tan localizada que puede llegar incluso a ser la problemática "clase de uno". En su más reciente encarnación, este reclamo de igual protección a pesar de la existencia de tales intereses particularizados dividió al Séptimo Circuito en Del Marcelle v. Brown County Corp., ---F.3d--- (7th Cir. 2012) (produciendo una decisión convotos separados en torno al estándar que debe utilizarse para revisar este tipo de clases. 20 Carolene Products, 304 U.S. at 152, n. 4. 21 Brown v. Plata, 131 S. Ct. 1910 (2011). 22 Coleman v. Wilson, 912 F. Supp. 1282, 1316 (E.D. Cal. 1995) (encontrando acreditado que oficiales públicos actuaron con deliberada indiferencia frente a las necesidades de salud mental de los

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por sus duras políticas punitivas23 -incluyendo la denominada "tres strikes y estás afuera"-24 California continuó encarcelando personas. Y lo hizo hasta el punto en que su población carcelaria alcanzó más de 150.000 reclusos en prisiones construidas para alojar 80.000.25 Mientras la población carcelaria crecía, los sistemas básicos de salud y seguridad colapsaban con alarmantes consecuencias en términos de desequilibrios mentales, violencia y enfermedades.26 La necesidad de tratamiento de clase en Brown v. Plata puede ser rápidamente identificada desde la perspectiva del remedio a proveer para solucionar el asunto. Más allá de las inevitables apelaciones individuales y procedimientos de habeas corpus que pudieran estar pendientes, lo cierto es que cada miembro de la clase había sido debidamente condenado y se encontraba, también correctamente, sujeto a una pena de privación de libertad Ningún prisionero podría reclamar un derecho individual a ser liberado como consecuencia de la sobrepoblación. Se podría haber otorgado una indemnización a quienes sufrieron severos daños, como ocurría con los actores en Brown, pero las indemnizaciones a prisioneros son notoriamente escasas. Más aun: cualquiera hubiera sido el acumulado total de

reclusos en violación de la Octava Enmienda); Plata v. Schwarzenegger, 2005 WL 2932243, *1 (N.D. Cal. May 10, 2005) (designando un Receiver para supervisar el sistema y las instalaciones de salud de la prisión luego de encontrar acreditadas persistentes violaciones a los derechos de los reclusos contemplados en la Octava Enmienda). 23 En1977 California sancionó la Determinate Sentencing Law (DSL), una norma que limitó la discreción judicial y ordenó aplicar mayores condenas en una gran variedad de circunstancias. 1976 Cal. Stat. 5140 (codificada con sus reformas en CAL. PENAL CODE § 1170(a)). En parte como resultado de su régimen de sentencias más estricto, la población carcelaria en las prisiones estatales se incrementó en más de 7 veces entre los años 1980 y 2007. Joan Petersilla, California’s Correctional Paradox of Excess and Deprivation, 37 CRIME & JUST. 207, 209 (2008). La Suprema Corte anuló la DSL en el año 2007. Cunningham v. California, 549 U.S. 270, 293 (2007) (encontrando acreditado que dicha ley violaba el derecho del acusado a tener un juicio por jurados establecido en la Sexta Enmienda al permitir "al juez, no al jurado, evaluar los hechos que habilitarían aplicar una sentencia mayor”). 24 Three Strikes Law, CAL. PENAL CODE § 667 (West 2003). La Suprema Corte había rechazado hasta ese momento cuestionamientos basados en la Octava Enmienda contra este tipo de leyes. Ver por ejemplo, Lockyer v. Andrade, 538 U.S. 63, 66 (2003) (confirmando la sentencia del condenado a dos períodos consecutivos de 25 años por robo en una tienda, su tercer delito grave). Pero ver también Ramirez v. Castro, 365 F.3d 744, 768 (9th Cir. 2004) (revocando una sentencia de este tipo por un tercer robo al considerarla en violación de la Octava Enmienda por desproporcionada). 25 Plata, 131 S. Ct. at 1923. 26 Las constancias del expediente revelan espantosas muestras de abuso y negligencia debidas a la sobrepoblación. En ocasiones, reclusos con tendencias suicidas esperando tratamiento eran "mantenidos por períodos prolongados en celdas del tamaño de una cabina telefónica y sin baño". Reclusos sufriendo dolencias físicas también experimentaban prolongadas demoras: en un edificio, "un prisionero con severos dolores abdominales murió luego de una demora de 5 semanas en derivarlo a un especialista". Un médico testificó que "los desvíos extremos de los cuidados estándares eran moneda común"‘ Id. at 1924-25.

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indemnizaciones otorgadas a prisioneros individuales, el Estado seguiría incentivado a permitir que el problema avanzara de ese modo antes que enfrentar las duras consecuencias de modificar su política pública en la materia. Simplemente era más barato -en términos económicos y políticospagar por los peores abusos en un sistema disfuncional que enfrentar el calamitoso problema estructural de las prisiones estatales de California. Ausente un tratamiento unitario por medio de una acción de clase, ningún prisionero hubiera tenido la posibilidad de plantear una pretensión contra las violaciones sistemáticas causadas por la sobrepoblación. Sólo hubieran tenido legitimación para buscar una reparación de los daños por ellos padecidos individualmente. Además, el estatus de prisionero impide todo recurso eficaz al proceso político. California priva de derechos a los convictos por crímenes graves durante el período de su condena o libertad bajo palabra, y este tipo de reclusos constituye la gran mayoría de la población en las prisiones estatales.27 La inhabilitación para votar es realmente sólo una formalidad que confirma el estatus marginal de los criminales violentos que constituyen la mayoría de la población carcelaria. En la cuestión de mayor importancia para los reclusos -la sobrepoblación y la opresión de las propias prisionesellos difícilmente pueden competir con chances de éxito frente a escuelas, caminos, parques y otros servicios consumidos por la población votante y respetuosa de la ley. Una competencia que tiene por objeto ni más ni menos que obtener una porción mayor de los escasos recursos estatales disponibles. Además, los prisioneros enfrentan otro problema adicional: la efectiva y concentrada fuerza política representada por el sindicato de trabajadores de establecimientos carcelarios+++, una fuerza poderosa que -por medio del lobby y extraordinarias contribuciones en las campañas políticas- ha presionado por sentencias más duras, una de las principales fuentes de la sobrepoblación.28 Finalmente, la Suprema Corte confirmó la orden de un tribunal inferior por medio de la cual se requería la inmediata reducción de la población carcelaria de California en 40.000 reclusos y hasta el momento en que las prisiones se encuentren pobladas en no más del 137% de su capacidad. Es 27

Joseph M. Hayes, Pub. Pol’y Inst. of Cal., CALIFORNIA’S CHANGING PRISON POPULATION (2012), disponible en http://www.ppic.org/content/pubs/jtf/JTF_PrisonsJTF.pdf. 28 La California Correctional Peace Officers Association estuvo rankeada quinta entre los diez principales contribuyentes a comités de gastos políticos independientes (independent expenditures committees) entre 2001 y 2006. CAL. FAIR POLITICAL PRACTICES COMM’N, INDEPENDENT EXPENDITURES: THE GIANT GORILLA IN CAMPAIGN FINANCE 12 (2008), disponible en http://www.fppc.ca.gov/ie/IEReport2.pdf. Las leyes que establecen condenas más duras se ven reflejadas en una población carcelaria avejentada, con prisioneros de 50 años o más configurando un 19% del total de reclusos en prisiones estatales. Hayes, supra nota 27.

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inconcebible que el paralizado sistema político californiano hubiera logrado tomar la decisión de resolver las intolerables condiciones dentro de las prisiones, así como también es inconcebible que -en ausencia de un mecanismo de solución colectiva- se hubiera podido brindar un remedio legal adecuado en el marco de litigios individuales. El hecho de certificar la clase legítimamente sitúa a los tribunales en un rol de superintendencia pública sobre los derechos de los reclusos. Esto, a su turno, es lo que habilita el extraordinario y controvertido remedio de ordenar la liberación de prisioneros debidamente condenados, poniendo así, de hecho, a criminales de nuevo en las calles.29 Analizada en el escenario del poder político Brown v. Plata sirve como muestra de un legítimo y eficiente dispositivo movilizador que permite impugnar la conducta de las autoridades sobre bases legales o constitucionales, particularmente en beneficio de aquella porción de la ciudadanía que no tiene posibilidades efectivas de movilización política para corregir comportamientos públicos indebidos. II. Estatal

Las Acciones de Clase como Complemento de la Autoridad

A diferencia de los orígenes de la Regla 23(b)(2), surgida según vimos como una forma de canalizar y legitimar cuestionamientos a la autoridad gubernamental, la incorporación en la Regla 23 de las acciones de clase de tipo (b)(3) -innovación ocurrida en 1966- tuvo origen en la necesidad de lograr mayor eficiencia judicial en la tramitación de pretensiones relacionadas.30 Al igual que con todos los bienes públicos, cuanto más difusos se tornan los intereses relacionados mayores son las chances de que la inversión para asegurar beneficios comunes sea insuficiente.31 Aquí, 29

La dura disidencia del Juez Scalia describió el remedio como "la inyunción más radical ordenada por una corte de justicia en la historia de nuestra Nación", Plata, 131 S. Ct. at 1950 (Scalia, J., disidencia). 30 Sobre la historia de la Regla 23(b)(3), ver Arthur R. Miller, Of Frankenstein Monsters and Shining Knights: Myth, Reality, and the “Class Action Problem,” 92 HARV. L. REV. 664, 669-70 (1979) (argumentando que las reformas de 1966 a la Regla 23(b)(3) no tuvieron por intención revolucionar la práctica de las acciones de clase sino solamente crear "una herramienta procesal más efectiva"); John K. Rabiej, The Making of Class Action Rule 23–What Were We Thinking?, 24 MISS. C. L. REV. 323, 335-36 (2005) (enfatizando que razones de eficiencia y acceso fueron las que moldearon la moderna Regla23(b)(3)); Ver también William B. Rubenstein, On What A “Private Attorney General” Is–And Why It Matters, 57 VAND. L. REV. 2129, 2146-49 (2004) (sosteniendo que la Regla 23(b)(3) permite a los actores en acciones de clase suplementar la regulación pública actuando como "fiscales privados" (“private attorneys general”)). 31 Ver Paul A. Samuelson, The Pure Theory of Public Expenditure, 36 REV. ECON. & STAT. 387, 388 (1954).

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nuevamente, las acciones de clase deben ser confrontadas con el rol del Estado como principal garantizador de bienes públicos Una justificación clave para el ordenamiento público es el riesgo de falta de producción de bienes utilizados en forma indiferente y común por todos los ciudadanos, tales como la defensa nacional, la protección ambiental, el mantenimiento de la calidad del agua y una gran número de bienes que sería muy dificultoso financiar mediante el cobro de tarifas a usuarios privados. El Estado, a través de su capacidad para aunar costos y beneficios a través de su poder tributario y regulatorio, es el principal mecanismo para sobrellevar la "tragedia de los bienes colectivos” (tragedy of commons)32 que deriva en resultados sociales por debajo del óptimo esperado. Las acciones de clase abordan el dilema de los bienes públicos de dos maneras diferentes. Primero, al agrupar los intereses en juego las acciones de clase balancean los incentivos para invertir en el proceso y permiten acortar o bien eliminar la ventaja que el litigante habitual tiene sobre los litigantes ocasionales de tipo individual (como ocurre en la relación entre un vendedor masivo y un grupo indiferenciado de consumidores). Mientras que el productor masivo de bienes o servicios puede amortizar los costos de su defensa a través de numerosas transacciones, el costo total y las molestias implicadas en efectuar el reclamo por una transacción de consumo individual desalentarán a cualquier actor racional a la hora de buscar una solución legal. Para citar al juez Richard Posner “sólo un lunático o un fanático demanda por $30”.33 En efecto, superar el "valor negativo" asociado a la búsqueda de respuestas individuales en el poder judicial es una de las principales justificaciones que se presentan en defensa de las acciones de clase por pretensiones individualmente no recuperables ("small value class actions").34 Segundo, la agrupación de pretensiones crea un fondo común que puede inducir a un representante a tomar cartas en el asunto en beneficio de la clase. Como ha reconocido la Suprema Corte, “El objetivo que se encuentra en el corazón del mecanismo de acciones de clase es sobrellevar el problema de la falta de incentivos para promover una acción individual cuando las pretensiones son de escasa cuantía. Una acción de clase soluciona este problema al agregar las relativamente insignificantes potenciales

32

Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, 162 SCIENCE 1243, 1244-45 (1968). Carnegie v. Household Intern., Inc., 376 F.3d 656, 661 (7th Cir. 2004). 34 Castano v. American Tobacco Co., 84 F.3d 734, 748 (5th Cir. 1996) (“la razón más fuerte para considerar acreditado el requisito de superioridad de una acción de clase [con respecto a otros mecanismos procesales] es la existencia de pretensiones individualmente no recuperables”). 33

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pretensiones y convertirlas en algo que amerite el trabajo de alguien (usualmente, un abogado)”35 De este modo, la moderna acción de clase opera subsidiando a abogados para superar estas barreras que impiden la acción colectiva.36 Por un lado, la existencia de fondos comunes de los cuales eventualmente pueden percibirse honorarios son un importante incentivo para que abogados emprendedores busquen casos prometedores e inviertan en ellos. Por otro lado, la característica modalidad estadounidense de acciones de clase con derecho de optar por salirse del grupo representado (right to opt out) reduce aun más los costos de transacción involucrados en la promoción de una demanda en beneficio de un grupo amplio y difuso. Según la Regla 23(c), deben hacerse "razonables esfuerzos" para notificar de la acción a la población afectada. Pero la carga de excluirse recae sobre los miembros de la clase, quienes quedarán ligados al resultado del pleito a menos que efectivamente elijan salir del grupo. Como resultado, los representantes de la clase y, más importante aun, sus abogados no deben incurrir en los gastos que insume intentar contratar con todos y cada uno de los miembros de la clase -costoso efecto de los sistemas representativos que exijen a los miembros del grupo optar por entrar (opt in) para ser parte del mismo. Si el Estado va a subsidiar actores privados para que asuman el rol de agentes públicos, algo que el derecho describe como "fiscal privado" (private attorney general),37 ¿por qué no asume el rol de guardián público por sí mismo? El acceso a la justicia es en sí mismo un costoso bien público. Es por ello que la disponibilidad de acciones de relativamente bajo costo en manos de fiscales privados depende de diversos factores, tales como la infraestructura de los tribunales, un amplio discovery y la efectividad -en términos de viabilidad de ejecución- de las decisiones allí tomadas. En muchas áreas del derecho el subsidio que proveen las acciones de clase con derecho a optar por salir (opt-out class actions) es suficiente para inducir la promoción de acciones privadas. Por un lado, esto torna innecesario un mayor gasto público para controlar el cumplimiento de la ley; por otro, ha demostrado ser más eficiente que la acción administrativa directa a la hora de descubrir y cuestionar conductas ilícitas.

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Amchem Products, Inc. v. Windsor, 521 U.S. 591, 613 (1997), citando Mace v. Van Ru Credit Corp., 109 F.3d 338, 344 (7th Cir. 2007). 36 Ver Judith Resnik, Money Matters: Judicial Market Interventions Creating Subsidies and Awarding Fees and Costs in Individual and Aggregate Litigation, 148 U. PA. L. REV. 2119, 2145-47 (2000) (argumentando que las reglas de la moderna acción de clase ayudan a subsidiar la prosecución privada de causas que involucran intereses públicos). 37 Ver en general Rubenstein, supra nota 30.

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El resultado es una forma de colaboración público-privada en la cual las acciones de clase privadas fortalecen la administración pública de las leyes. El mejor ejemplo está en las leyes de defensa de la competencia. La mayoría de las acciones en esta materia comienzan como acciones públicas, tanto civiles como penales, llevadas adelante por la Comisión Federal de Comercio y el Departamento de Justicia.38 Típicamente tales acciones buscan hacer cesar la conducta anticompetitiva. A veces persiguen la aplicación de multas civiles, mientras que en otras ocasiones su objetivo es lograr sanciones penales. Casi nunca buscan la restitución o compensación de las víctimas afectadas por la acción ilegítima. Esta tarea, en cambio, es librada al accionar privado y canalizada por intermedio de litigios promovidos por abogados en el rol de "fiscales privados" (private attorneys general). Abogados que cuestionan las consecuencias de la actividad anticompetitiva y buscan obtener algún tipo de restitución o indemnización para los miembros de la clase afectada. Uno de los más notorios casos recientes en materia de defensa de la competencia preparó el escenario para elevar los estándares que gobiernan el inicio de una demanda civil (pleading standards) más allá del largamente establecido requisito de notice pleading.39 En Bell Atlantic v. Twombly,40 la Suprema Corte dio inicio a la moderna tendencia que busca aumentar los requisitos postulatorios para satisfacer un estándar de verosimilitud que pueda ser evaluado por el juez al inicio del proceso. En lo que nos interesa aquí, sólo vale la pena destacar que Twombly formaba parte del tipo de acciones de clase en defensa de la competencia caracterizado por el hecho que las partes privadas buscaban establecer tanto la responsabilidad por la conducta de la demandada como el cobro de los daños derivados de ella. La Suprema Corte confirmó el rechazo de la demanda por no haberse 38

See EINER R. ELHAUGE & DAMIEN GERADIN, GLOBAL ANTITRUST LAW AND ECONOMICS 21 (2007) (destacando que los actores privados "pueden verse beneficiados por las pruebas reunidas por el gobierno" y que "potenciales actores usualmente hacen lobby en las agencias estatales para que éstas promuevan el caso en primer término”). Un viejo estudio demuestra que entre 1973 y 1983 cerca de un cuarto de todas las pretensiones privadas habían sido promovidas como casos "continuadores" de acciones judiciales gubernamentales. Thomas E. Kauper & Edward A. Snyder, Private Antitrust Cases That Follow on Government Cases, en PRIVATE ANTITRUST LITIGATION: NEW EVIDENCE, NEW LEARNING 329, 358 (Lawrence J. White, ed. 1988). 39 Ver Conley v. Gibson, 355 U.S. 41, 45-46 (1957) (“una demanda no debe ser rechazada por defectos en el planteo de la pretensión a menos que aparezca, más allá de toda duda, que el actor no puede probar ningún hecho que sustente su pretensión y que, por tanto, lo autorice a obtener la decisión que busca”); Arthur R. Miller, From Conley to Twombly to Iqbal: A Double Play on the Federal Rules of Civil Procedure, 60 DUKE L.J. 1 (2010) (argumentando que Twombly “transformó la función de una demanda ... al imponer un estándar más estricto, exigiendo una mayor fundamentación fáctica de la que antes era requerida”). 40 Bell Atlantic v. Twombly, 550 U.S. 544, 555 (2007) (sosteniendo que, a fin de escapar a una moción de rechazo, la pretensión debe invocar hechos suficientes "para demostrar el derecho que se pretende defender por encima de un nivel especulativo").

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podido demostrar una pretensión plausible, algo que hubiera sido extremadamente difícil de imaginar en caso de haber existido un previo procesamiento o acción civil pública determinando la responsabilidad de la demandada. Si bien de una manera menos cooperativa, una superposición similar entre accionar privado y público se presenta en el contexto del fraude accionario. Unestudio del Profesor Howell Jackson demostró que -a pesar de la superposición jurisdiccional entre acciones públicas y privadas- en el período de dos años comprendido entre el 2002 y 2004 las acciones de clase privadas significaron cerca del 40% de todas las sanciones impuestas a demandados en materia de fraude accionario,41 A la luz de la más reciente ola de descalabros financieros se ha renovado la atención sobre la percibida insuficiencia de las acciones privadas para desalentar conductas indebidas.42 Como bien resume Harvey Goldschmidt, un ex Comisionado de la SEC (Securities and Exchange Commission): “Las acciones privadas son un suplemento necesario del trabajo que realiza la SEC. Son también una válvula de escape frente a la potencial captura de la agencia por parte de la industria.”43 Aun cuando la relación simbiótica entre acción pública y acción privada es menos evidente que en el contexto de defensa de la competencia, las pretensiones privadas en materia de fraude accionario se benefician de una ayuda fuerte de la jurisprudencia sobre fraude en el sector de acciones en las grandes bolsas. Todos los casos de fraude requieren, como elemento para acreditar el daño, la prueba de que el comprador confió en el engaño que constituye el fraude a la hora de tomar la decisión que lo llevó a sufrir las pérdidas económicas reclamadas -sea un engaño abierto en forma de tergiversación, o encubierto en forma de omisión de información crítica. La mejor prueba de esa confianza es el testimonio del propio comprador, aun cuando éste sea propenso a declarar a su favor luego del hecho. En especial esto es así en casos donde se omitió brindar información crítica para la toma de la decisión, ya que en tales supuestos el asunto exige un análisis contrafáctico de lo que hubiera podido suceder en circunstancias que no pueden ser testeadas.

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Ver Howell Jackson, Variation in the Intensity of Financial Regulation: Preliminary Evidence and Potential Implications, 24 YALE J. ON REG. 253, 280-81 (2007). 42 Ver John C. Coffee, Jr., Reforming the Securities Class Action: An Essay on Deterrence and its Implementation, 106 COLUM. L. REV. 1534, 1536 (2006) (argumentando que, en materia de fraude accionario, debe endilgarse una mayor porción de responsabilidad a los directores y managers corporativos para poder alcanzar mejores niveles de desaliento por medio de accione de clase ). 43 Stephen Labaton, Businesses Seek Protection on Legal Front, N.Y. TIMES, Oct. 29, 2006, p. A1.

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La necesidad de contar con dicho testimonio directo del fraude sepultaría cualquier acción de clase al eliminar la eficiencia derivada del procesamiento común y, consecuentemente, restaurar todos los obstáculos económicos que presentan las pretensiones individualmente no recuperables.44 Pero una concepción como ésta, heredada del common law en materia de fraude, implicaría presumir que los modernos mercados de capital operan como una serie extendida de intercambios contractuales entre compradores y vendedores individuales, tornando a la Bolsa de Nueva York en un complejo bazar donde ambos actores regatean el precio de alfombras supuestamente antiguas. La teoría financiera moderna, por no mencionar el sentido común, arroja una evaluación escéptica de esta versión del funcionamiento de los veloces mercados de capital. En su lugar, uno podría presumir que los "mercados amplios" (“thick markets”) (esto es, aquellos en que las acciones que se comercian son totalmente fungibles y los compradores y vendedores no se conocen entre ellos), son "eficientes" en el sentido que las transacciones ocurren al precio de cambio del mercado y no como resultado del intercambio de comunicaciones privadas entre las partes de la operación.45 Esta es la "hipótesis del mercado de capital eficiente" (efficient capital market hypothesis), según la cual en el contexto de mercados amplios y eficientes toda la información pública disponible será incorporada en el precio de las acciones. Esto autoriza el planteo de pretensiones por fraude accionario basadas en una teoría que presume que todas las transacciones son afectadas por la incorporación al mercado de información material proveída por los vendedores, tal como sucede con afirmaciones indebidas contenidas en folletos y prospectos o bien con declaraciones engañosas contenidas en registros públicos.46

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Ver Samuel Issacharoff, The Vexing Problem of Reliance in Consumer Class Actions, 74 TUL. L. REV. 1633, 1649 (2000) (“Las modernas acciones de clase por fraude accionario serían imposibles si tal confianza debiera ser establecida en forma individual”). 45 Ver Eugene F. Fama, Efficient Capital Markets: A Review of Theory and Empirical Work, 25 J. FIN. 383, 384 (1970) (“un mercado de precios eficiente ‘refleja completamente la información disponible’”); Ronald J. Gilson & Reinier H. Kraakman, The Mechanisms of Market Efficiency, 70 VA. L. REV. 549, 567 (1984) (reseñando la doctrina sobre la "hipótesis del mercado de capital eficiente" e identificando los mecanismos a través de los cuales la información puede ser incorporada en el precio de mercado). 46 Ver Daniel R. Fischel, Use of Modern Finance Theory in Securities Fraud Cases Involving Actively Traded Securities, 38 BUS. LAW. 1, 10 (1982) (“Es justamente porque el mercado es eficiente que los inversores que confían en un precio artificialmente inflado o deprimido por conductas fraudulentas sufren una pérdida económica”). Una de las primeras formulaciones de la teoría de fraude en el mercado (fraud-on-the-market theory) en el contexto de una acción de clase por fraude accionario apareció en Blackie v. Barrack, 524 F.2d 891, 906 (9th Cir. 1975) (permitiendo la certificación de la clase sin prueba individualizada de las pérdidas con fundamento en que "la prueba de haber confiado

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La posibilidad de acreditar la existencia de fraude por medio de la actividad del mercado tiene una incidencia directa sobre la viabilidad de las acciones privadas en este campo, aliviando a éstas de la carga de demostrar la confianza del comprador según el costoso método del common law (esto es, con sustento en prueba individual).47 El reconocimiento por parte del derecho substantivo de la eficiencia ganada por los actores institucionales en el contexto de mercados amplios de capital es, de este modo, acompañado por una herramienta procesal que permite superar la barrera impuesta a la acción colectiva de inversores que también buscan obtener una reparación de manera eficiente. Una vez relevados de la carga de demostrar la confianza individual y específica en el marco de cada transacción, los compradores de acciones durante un determinado período de tiempo devienen partes intercambiables de un mercado complejo, diferenciadas no por sus decisiones individuales sino por el simple hecho de los precios a que compraron o vendieron. Como fuera resumido el año pasado por el Chief Justice Roberts en Erica P. John Fund v. Halliburton: “debido a que los mercados transmiten información al inversor en la forma procesada de un precio de mercado, podemos asumir ... que el inversor confía en declaraciones públicas erróneas cada vez que compra o vende acciones al precio fijado por el mercado”.48 En Halliburton, la Corte permitió que los inversores afectados se organizaran colectivamente como una acción de clase con derecho a salirse del grupo (opt-out class action) sin necesidad de acreditar previamente que las pérdidas sufridas por cada inversor individual con motivo de la caída del precio de mercado de las acciones eran resultado de declaraciones falsas de la demandada. Y lo hizo precisamente porque exigir un recaudo del género hubiera reducido las pretensiones colectivas basadas en el mercado a una serie de operaciones individuales.49 El resultado de este caso revirtió una tendencia emergente en algunos tribunales inferiores, los cuales exigían a los inversores acreditar la relación de causalidad que llevó a la pérdida (loss causation) para poder tomar ventaja de la presunción que implica la doctrina del "fraude en el mercado" (y, por ello, para poder mantener la viabilidad económica de las acciones privadas en este campo).

en engaños particulares resulta innecesaria para establecer una pretensión basada en el art. 10b-5 y originada en una maniobra para inflar el precio de las acciones comerciadas en el mercado abierto”). 47 Ver Basic v. Levinson, 485 U.S. 224, 245 (1988) (“Exigir al actor demostrar ... cómo hubiera actuado de haber contado con la información omitida" sería imponerle "una carga probatoria innecesariamente irreal"). 48 Erica P. John Fund, Inc. v. Halliburton Co., 131 S. Ct. 2179, 2185 (2011) (citas internas omitidas). 49 Id. at 2183-25.

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Los casos de defensa de la competencia y fraude accionario forman parte de un espectro más amplio de supuestos de complementación entre acciones públicas y privadas, en el cual el eficiente mecanismo de acciones de clase opera apuntalando los limitados recursos colectivos disponibles en el Estado. Dicho espectro incluye acuerdos en los cuales la agencia estatal sirve como centro de información inicial para abordar colectivamente el asunto, permitiendo acciones privadas sólo luego de que las autoridades estatales hayan decidido no demandar directamente tal como ocurre con el papel que juega la Comisión de Igualdad de Oportunidades en el Empleo (Equal Employment Opportunity Commission) al revisar inicialmente reclamos de discriminacion racial o sexual en el marco de las leyes estadounidenses.50 Cada escenario ofrece un único y diferente híbrido de acción pública y privada en pos del efectivo cumplimiento de la ley. Cada escenario está organizado para superar la barrera que se presenta a la acción colectiva de los individuos que buscan por sí mismos una respuesta del poder judicial.51 La dimensión pública utiliza la forzada acción colectiva del Estado; la dimensión privada, por el contrario, utiliza la voluntaria agregación hecha posible por liberales reglas en materia de acciones de clase. III. Las Acciones de Clase como Sustituto del Ejercicio Directo de la Autoridad Estatal En el punto más alejado de la idea de autoridad regulatoria estatal exclusiva encontramos el uso de las acciones de clase como una forma de autoridad regulatoria diseñada para actuar de manera relativamente independiente de la administración estatal formal. Si bien ninguna acción privada opera verdaderamente en forma independiente del Estado -nuestro escenario, recordemos, está signado por tribunales y pretensiones privadas orientadas a hacer cumplir la ley- lo que resulta crítico para la distinción en este campo es que el agente movilizador de cualquier pretensión por daños 50

Una parte que desee promover una pretensión por discriminación en el marco del Título VII debe primero efectuar un reclamo ante la Comisión a la cual nos referimos hace un momento, la cual conduce una investigación inicial. Si la Comisión determina que hay una "razonable causa para creer que los cargos son ciertos", puede promover la pretensión en beneficio de la parte que realizó el reclamo, o bien emitir una carta habilitando a dicha parte para proceder por su propio derecho en sede judicial. 42 U.S.C. § 2000e-5(b)-(f) (2006). Es posible extender el espectro más allá del mecanismo de acciones de clase para incluir también a las acciones qui tam, donde el dinero que puede percibir como recompensa quien promueve la acción permite, aun a los individuos, asumir una responsabilidad colectiva para perseguir la reparación de daños públicos. Ver por ejemplo, Vermont Agency of Natural Resources v. United States ex rel. Stevens, 529 U.S. 765, 773-74 (2000) (destacando “la larga tradición de las acciones qui tam en Inglaterra y en las Colonias Americanas" y afirmando la legitimación del relator para promover una demanda basada en daños ocasionados a los Estados Unidos de América).

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sea un actor privado en lugar de un oficial público. Esta acción privada es particularmente atractiva en los sistemas de common law que dependen de la determinación de responsabilidad ex post como modo de controlar la actividad del mercado, por oposición a los sistemas que establecen un examen regulatorio rígido como condición previa para ingresar al mercado.52 Una vez que la responsabilidad civil ex post deviene una importante fuente de supervisión y control regulatorio, no necesariamente hay razones que exijan del Estado ser el principal agente para hacer cumplir la ley. Por el contario, en este contexto es posible autorizar a actores privados para representar sujetos afectados por conductas lesivas del demandado a fin de convertirlos en la fuerza que guíe tanto la determinación de la responsabilidad como la obtención del remedio que fuera necesario para solucionar el conflicto.53 En este orden, al describir la tendencia que hay en Europa hacia la generación de mayores vías para litigar colectivamente ciertos asuntos, Fabrizio Cafaggi y Hans Micklitz específicamente señalan el emparentamiento que puede observarse entre los procesos colectivos y diversas estrategias regulatorias: “Modificar el accionar tendiente a proteger derechos desde una lógica ex ante hacia una que opere ex post puede permitir una mayor liberalización, sujetando sólo a ciertos productos o servicios más riesgosos a la necesidad de contar con una habilitación previa para entrar al mercado”.54 Por ende, en muchas áreas del derecho las acciones de clase se presentan como la alternativa privada al accionar estatal, o bien como el mecanismo que permite a la flexibilidad del common law operar en lugar de órdenes y regulaciones de control más formales. He escrito mucho sobre el rol de los mecanismos de control privado para la operativización de lo que podría denominarse "regular después del hecho"; esto es, el sistema de responsabilidad ex post que configura el sello distintivo del common law. El amplio rol del litigio civil en los Estados Unidos de América, contrastado con una mayor regulación formal en gran parte del mundo económico desarrollado, es un fenómeno inseparable del compromiso con la idea de 52

Ver Samuel Issacharoff, Regulating After the Fact, 56 DEPAUL L. REV. 375, 377-78 (2007) (enfatizando la "centralidad de la regulación ex post" en el sistema legal estadounidense). 53 La regulación previa es más efectiva cuando los daños potenciales son predecibles y las precauciones pueden evaluarse fácilmente. La regulación ex post, en cambio, puede ser mejor en circunstancias donde los daños potenciales son variables o bien cuando las precauciones que podrían tomarse para evitarlo son inciertas. Ver Samuel Issacharoff & Ian Samuel, The Institutional Dimension of Consumer Protection, en NEW FRONTIERS OF CONSUMER PROTECTION: THE INTERPLAY BETWEEN PRIVATE AND PUBLIC ENFORCEMENT 3, 6-9 (proponiendo una tipología para explicar la relación entre regulación pública y privada, ex post y ex ante) (Fabrizio Cafaggi & Hans-W. Micklitz, eds. 2009). 54 Fabrizio Cafaggi & Hans-W. Micklitz, Introduction, en NEW FRONTIERS OF CONSUMER PROTECTION, supra nota 53, p. 1,8.

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control regulatorio privado.55 En importantes áreas del derecho de consumo y daños patrimoniales, como ocurre en los casos de fraude accionario, las acciones de clase privadas superan diversas disfuncionalidades del control público: el problema de insuficiencia de recursos, el riesgo de captura del poder regulatorio, la propensión hacia regulaciones formales rígidas en el marco de mercados que requieren innovación y rápidos cambios.56 La diferencia entre una asociación de consumidores determinada y preexistente u otra institución que funcione por licencia estatal, por un lado, y el uso flexible de acciones de clase, por el otro, refleja viejas divisiones en la organización económica. Si regresamos mil años atrás y observamos cómo Venecia se convirtió en uno de las mayores potencias comerciales del mundo, podemos ver la importancia de las organizaciones conformadas para llevar adelante un sólo emprendimiento. Importancia que se refleja tanto en la capitalización de la iniciativa emprendedora del sector privado como en el acomodamiento que producen entre los intereses de agentes económicos activos y las necesidades de otros más pasivos. Como relata el convincente estudio de Daron Acemoglu y James Robinson, Venecia fue pionera en el uso de “commenda”, un rudimentario tipo de sociedad por acciones (joint stock company), conformada exclusivamente por el tiempo de duración de una única misión comercial. Una commenda involucraba dos socios, uno 'sedentario' que permanecía en Venecia y otro que viajaba. El socio sedentario invertía el capital necesario para desarrollar la misión, mientras que el socio viajante acompañaba la carga”.57 Acemoglu y Robinson elogian las virtudes de la commenda para nuevos usos de capital de inversión y para prevenir los sofocantes efectos de monopolios estatales permanentes en el campo del comercio o la empresa.58 Uno puede encontrar muchos paralelos entre las sociedades generadas para un solo emprendimiento en la antigua Venecia y las modernas acciones de clase tal como se desarrollaron en los Estados Unidos de América. A 55

Richard L. Marcus, Reform Through Rulemaking?, 80 WASH. U. L.Q. 901, 907 (2002) (“[La]tendencia estadounidense a litigar sobre asuntos que en otras sociedades son manejados fuera del Poder Judicial no es patológica, sino más bien una consecuencia lógica del método estadounidense que procura proveer un gobierno activo sin una burocracia centralizada. Visto desde el lado positivo, puede proveer una importante protección a las iniciativas de unos pocos, incluyendo a los desposeídos; aquellos que defienden el potencial remediador del legalismo adversarial están en lo cierto"). 56 Samuel Issacharoff, Group Litigation of Consumer Claims: Lessons from the U.S. Experience, 34 TEX. INT’L L.J. 135, 137-42 (1999). 57 DARON ACEMOGLU & JAMES A. ROBINSON, WHY NATIONS FAIL: THE ORIGINS OF POWER, PROSPERITY, AND POVERTY 152-53 (2012). 58 Id. p. 153. Acemoglu y Robinson atribuyen la atrofia de Venecia en parte a la eliminación de organizaciones económicas flexibles, tales como la commenda, en favor de licencias estatales fijas, un proceso que promovió la captura del poder por parte de actores económicos importantes y que, a su turno, llevó al estancamiento de la economía.

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diferencia de la creación de una agencia gubernamental, y aun de la licencia concedida a un actor particular como puede ser una asociación de defensa del consumidor o alguna otra ONG, las acciones de clase están limitadas transaccionalmente. Existen para un limitado propósito: buscar solución a un conjunto de pretensiones comunes de personas que típicamente no tienen relación previa ni posterior entre ellas. El resultado es una alianza temporal con beneficios mutuos pero sin continuidad institucional más allá del caso puntual, tal como ocurría con la commenda,. Sin duda, una de las razones que justifican el atractivo de las acciones de clase en los Estados Unidos es su separación del control formal del Estado. En parte, la centralidad de las acciones de clase en áreas tales como la protección del consumidor refleja un generalizado método de abordaje, propio del common law, hacia un incremento en la regulación por medio del establecimiento de estándares de responsabilidad en permanente evolución, tal como ocurrió en el Siglo XX con el crecimiento del derecho en materia de responsabilidad por productos elaborados.59 Las acciones de clase son un dispositivo procesal que responde a dos obstáculos que pueden frustrar el correcto funcionamiento del sistema de responsabilidad del common law. Primero, como ya fue señalado, la perspectiva de un trámite colectivo sirve como mecanismo para incentivar el litigio al permitir la coordinación de pretensiones individualmente no recuperables. No sólo torna posible la litigación colectiva sino que también permite -potencialmente- la resolución completa de todas las pretensiones, ahorrando los costos de transacción asociados a los litigios repetitivos y ofreciendo la posibilidad de obtener una "paz global"60 a cambio de una liberación completa de todas las pretensiones que pudieran existir contra los demandados.61 Segundo, luego de las

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Sobre la evolución de la responsabilidad por productos elaborados, ver MARK A. GEISTFELD, THE PRINCIPLES OF PRODUCTS LIABILITY 9-26 (2006); William Powers, Jr., Is There a Doctrinal Answer to the Question of Generic Liability?, 72 CHI.-KENT L. REV. 169, 172-73 (1996) (señalando que la Sección 402a del Restatement of Torts preparó el camino para el moderno derecho de responsabilidad por productos elaborados a través de su adopción caso por caso). 60 Ver Sullivan v. DB Investments, Inc., 667 F.3d 273, 310 (3d Cir. 2011) (“si exigiéramos que la clase incluya sólo aquellas personas que alegan pretensiones 'verosímiles', eliminaríamos la posibilidad del demandado de alcanzar una 'paz global' mediante la obtención de una solución que lo libere de responsabilidad respecto de todos aquellos que puedan desear demandarlo, sean sus pretensiones meritorias o no”). 61 En este sentido, los acuerdos transaccionales celebrados en el marco de acciones de clase no sólo sobrellevan los problemas comunales que se presentan en torno a los bienes colectivos, sino también los problemas comunales negativos que se desprenden de la inhabilidad de coordinar intereses fraccionados en torno a un mismo bien. Para una incisiva discusión de este elemento de "premio de paz" derivado de la resolución de pretensiones comunes en el marco de acciones de clase, ver D. Theodore Rave, Governing the Anticommons in Non-Class Aggregate Settlements 7-9 (28 de Junio de 2012) (borrador inédito) (en archivo del autor) (señalando que “en algunas ocasiones los demandados

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reformas operadas sobre la Regla 23 en el año 1966 las acciones de clase se mostraron particularmente adecuadas para reparar daños patrimoniales surgidos de mercados impersonales de bienes y servicios producidos en forma masiva. Al hacer esto, las acciones de clase superaron la brecha crítica que existía entre los limitados remedios contractuales -disponibles para la masa de consumidores afectados- y la reparación habilitada para el sub conjunto de tales consumidores cuyos daños físicos los situarían en el campo del derecho de daños, tal como sucede en los casos farmacéuticos.62 Pero enfocarse sólo en las características del litigio canalizado por medio de las acciones de clase sería subestimar la más relevante particularidad del litigio privado en el contexto de mercados masivos. Volviendo sobre lo dicho por Lorenzetti en cuanto al rol de las acciones de clase, lo que se destaca de esta forma de acción privada es la introducción de múltiples actores en el escenario del control y efectivización de derechos (legal enforcement), lo que configura una forma de pluralismo regulatorio. Este rol es aprehendido en parte por la idea de los promotores de acciones de clase como fiscales privados (private attorneys general) Sin embargo, el modelo de fiscal privado es limitado por implicar que el único rol de las acciones de clase es cubrir el espacio que se genera en esta arena por falta de recursos públicos. Ofrecer un actor rival que pueda cuestionar las fallas regulatorias del Estado no es sólo una respuesta al inocente hecho de que éste cuenta con una capacidad limitada, sino que representa una preocupación más profunda con respecto al desvío de recursos públicos. Así, las acciones de clase juegan un papel regulatorio central debido a su independencia respecto de los canales formales estatales. Desde esta perspectiva, el propósito de las acciones de clase no pasa sólo por ser un rival de los poderes de control y efectivización de derechos (enforcement powers) de los actores estatales, sino que también se orienta a servir como un mecanismo de control respecto del mal uso de dicha autoridad pública. Los mercados masivos son propensos a permitir que los intereses concentrados del actor habitual abrumen los intereses difusos de los pequeños actores ocasionales. Este efecto no responde sólo a las diferencias en los incentivos para litigar, sino también a la desproporción que existe en cuanto a la presión

están dispuestos a pagar un premio por alcanzar la paz total" en orden a evitar efectos de selección adversos, reducir la incertidumbre y minimizar los costos de transacción). 62 PRINCIPLES OF THE LAW OF AGGREGATE LITIGATION §2.01 (2010) (señalando que las acciones de clase puede ser más efectivas cuando versan sobre "daños patrimoniales derivados de un curso de conducta generalizado" que cuando lo hacen sobre "daños personales" en los cuales las cuestiones comunes por lo general no prevalecen sobre las individuales).

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política que pueden ejercer las minorías concentradas.63 Visto de este modo, el control y efectivización de derechos (private suit enforcement) por medio de acciones de clase no es sólo una cuestión de igualar recursos para litigar. Más bien, la cuestión crucial es contar con diversas fuentes de supervisión sobre mercados que presentan asimétricos intereses en juego entre actores habituales y pasivos consumidores. Cuanto mayor sea el número de potenciales agentes con poder para controlar y lograr la efectividad de los derechos en juego, menor será la posibilidad de que el regulador sea capturado por los mayores recursos e incentivos de los regulados. Sin embargo, existen algunos costos asociados a todo esto que venimos explicando. El primero de ellos es que habrá menor responsabilidad pública con respecto a la forma de regulación para ejercer control y efectivizar derechos. El segundo es que el alcance de la regulación pasa a estar determinado en gran medida por los incentivos económicos que tienen los actores privados, más que por las formalidades del sistema político de toma de decisiones. Este potencial que tienen las acciones de clase para servir como un dispositivo de control y efectivización de derechos (enforcement device) independiente de las autoridades estatales es la característica que más ardua oposición genera de parte de actores institucionales. Cualquier comerciante masivo de bienes o servicios preferiría enfrentar los limitados recursos y la también limitada atención de un consumidor individual, sea en el limitado ámbito de la resolución individual de disputas o aun en la arena política. Hablar de las acciones de clase como "niveladoras del campo de juego" 64 no es sólo una cuestión de balancear las fuerzas de los intereses relativos en disputa, sino también de atender una más profunda preocupación: la de saber que, en ausencia de alguna forma independiente para obtener una respuesta colectiva, las conductas ilegítimas muy probablemente continuarán sin ser detectadas ni cuestionadas.

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Esta es la clásica explicación desde la teoría de public choice (public choice account)de por qué las facciones minoritarias pueden obtener desproporcionados beneficios del proceso político. Para una primigenia formulación de la public choice theory, ver WILLIAM H. RIKER: THE THEORY OF POLITICAL COALITIONS (1962). Sobre la habilidad superior de minorías organizadas para avanzar sus intereses, ver MANCUR OLSON, THE LOGIC OF COLLECTIVE ACTION: PUBLIC GOODS AND THE THEORY OF GROUPS 143 (“Las multitudes de trabajadores, consumidores, trabajadores de cuello blanco, granjeros y demás se encuentran organizadas sólo en circunstancias especiales, pero los intereses de negocios están organizados como regla general"). Para una comprensiva descripción de la doctrina sobre public choice, ver Steven Croley, Interest Groups and Public Choice, en RESEARCH HANDBOOK ON PUBLIC CHOICE AND PUBLIC LAW 49, 49-80 (Daniel A. Farber & Anne Joseph O’Connell, editores). 2010). 64 Ver Samuel Issacharoff, Assembling Class Actions, WASH U. L. REV. (próxima publicación en 2012) (manuscrito en archivo del autor).

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Tal vez no sorpresivamente, muchas de las más importantes batallas en la jurisprudencia actual de las acciones de clase estadounidense están siendo libradas en un escenario donde dicho mecanismo opera principalmente como un método de ataque independiente a conductas ilegítimas de escala masiva. Esta es la cuestión del momento en el área del derecho del consumo, donde las asimetrías de escala entre comerciantes masivos e individuos permite a los primeros controlar modos estandarizados de contratación. Entre diversos servicios tales como telefonía celular y tarjetas de crédito, y crecientemente en la órbita laboral, los contratos con cláusulas predispuestas ahora prohíben a quien contrata buscar una reparación como miembro de una acción de clase y además convierten cualquier disputa individual en un arbitraje individual.65 El leading case sobre este tema, claramente AT&T Mobility LLC v. Concepcion,66 se apoya sobre la fuerza preventiva (preemptive force) de la Federal Arbitration Act para evitar que el derecho estadual interfiera con el esfuerzo realizado para inhabilitar el control y la efectivización de derechos en forma privada (private enforcement).67 Siempre y cuando los contratos de consumo sean generados en un Estado que reconoce la posibilidad de hacer valer tales renuncias en la justicia, la FAA sirve para precluir cualquier otro remedio estadual. Algunos casos -nuevamente, Concepcion el más notablehan reparado en el efecto práctico del foro arbitral.68 Pero esta es la 65

Myriam Gilles, Opting Out of Liability: The Forthcoming, Near-Total Demise of the Modern Class Action, 104 MICH. L. REV. 373, 379 (2005) (prediciendo que, en caso de permitirse su proliferación, la renuncia a accionar colectivamente, terminará resultando en "la muerte casi total de las modernas acciones de clase"); Robert H. Klonoff, The Decline of Class Actions, 90 WASH. U. L. REV. (de próxima publicación en 2013) (pp. 62-3 del manuscrito) (describiendo las renuncias a accionar colectivamente como un impedimento para la promoción de acciones de clase en defensa de pretensiones individualmente no recuperables); Jean R. Sternlight, Creeping Mandatory Arbitration: Is It Just?, 57 STAN. L. REV. 1631, 1638-39 (2005) (señalando la ubicuidad de cláusulas de arbitraje obligatorio en los contratos de adhesión). 66 AT&T Mobility LLC v. Concepcion, 131 S. Ct. 1740, 1753 (2011) (sosteniendo que la Federal Arbitration Act precluye la posibilidad de aplicar la regla de lesión subjetiva (unconscionability rule) del common law de California que permite dejar sin efecto las renuncias a accionar colectivamente contenidas en contratos de adhesión). Dos casos anteriores involucraban contratos que guardaban silencio en torno al asunto del arbitraje colectivo. En Green Tree Financial Corp. v. Bazzle, una mayoría de los jueces de la Suprema Corte sostuvo que la FAA autorizaba al árbitro -no a la corte estadual- a determinar si el contrato podía ser interpretado en el sentido de permitir un arbitraje colectivo. 539 U.S. 444, 447 (2003). Dicho Tribunal fue un paso más allá en Stolt-Nielsen S.A. v. Animal Feeds International Corp., concluyendo que “en el marco de la FAA una parte no puede ser compelida a someterse a un arbitraje colectivo salvo que exista base contractual para ello", sustituyendo así las normas generales de los Estados individuales. 130 S. Ct. 1758, 1763 (2010). Ver también Preston v. Ferrer, 552 U.S. 346, 347-48 (2008) (sosteniendo que la FAA impide que la ley estadual de California exija el agotamiento de los remedios administrativos antes de proceder al arbitraje). 68 El contrato en discusión en Concepcion especificaba que AT&T “pagaría todos los costos de pretensiones que no fueran frívolas"; garantizaba una indemnización mínima de U$S 7.500 más el doble de los honorarios de los abogados si el laudo final excediera la oferta efectuada por AT&T para

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excepción, y el otorgamiento de un fuerte poder preventivo a la FAA ha dotado al arbitraje privado de la impronta de supremacía propia del derecho federal. Hasta la fecha, la mayoría de los esfuerzos realizados para resistir el arbitraje obligatorio han caído en la trampa de argumentar que el contrato de adhesión en el cual se plasma el contrato de consumo que subyace en la operatoria torna a dichas cláusulas abusivas (unconscionable).69 La premisa individualista que sostiene la doctrina de la lesión subjetiva (unconscionability doctrine) no encaja con el rol regulatorio que juegan las acciones de clase en áreas del derecho pobremente supervisadas por las autoridades estatales. Sólo unos pocos casos han abordado la posibilidad de hacer valer o no el arbitraje obligatorio en términos de la efectividad que ello implica para el esquema regulatorio completo, principalmente en el contexto de derecho federal donde no juegan las cuestiones estaduales-federales implicadas en la FAA.70 En la actualidad, es precisamente donde el control y la efectivización de derechos por parte del Estado (public enforcement) resulta difícil, comprometido, capturado o carente de recursos cuando la flexibilidad y el

arribar a una transacción; y permitía a los actores elegir si preferían llevar adelante el arbitraje "personalmente, por teléfono o basado sólo en presentaciones escritas". Debido a estos generosos términos, la Suprema Corte observó que "los consumidores que fueran miembros de una clase probablemente se encontrarían en una peor situación" 131 S. Ct. at 1744-45. Pero ver In re Am. Express Merchs. Litig., 667 F.3d 204, 218 (2012) (encontrando que la renuncia a utilizar acciones de clase no puede ser confirmada porque los costos del arbitraje individual efectivamente impedirían a los actores promover sus pretensiones en materia de defensa de la competencia ). 69 Ver por ejemplo, Discover Bank v. Superior Court, 113 P.3d 1100, (Cal. 2005) (sosteniendo que las renuncias a promover acciones de clase contenidas en contratos de adhesión son anulables en circunstancias donde "la parte con mayor poder de negociación ha elaborado un esquema deliberadamente pensado para engañar a grandes números de consumidores en pequeñas sumas de dinero"), abrogado por Concepcion, 131 S. Ct. at 1753. 70 El principal ejemplo es la decisión del Segundo Circuito en una acción de defensa de la competencia, el caso American Express Merchants' Litigation,, 667 F.3d 204 (2d Cir. 2012). La Corte específicamente señaló allí que una exitosa acción en defensa de la competencia requeriría gastos cercanos a un millón de dólares sólo para producir los informes económicos necesarios a fin de perseguir cualquier reclamo, inversión que ningún litigante individual razonablemente haría en el contexto de un arbitraje o de cualquier otro caso individual. 667 F.3d at 217-18. En contraste, en CompuCredit la Suprema Corte confirmó una renuncia a promover acciones de clase frente a lo que parecía ser un compromiso estatutario de tener a completa disposición los tribunales para buscar protección. CompuCredit Corp. v. Greenwood, 132 S. Ct. 665, 669-70 (2012) (sosteniendo que la previsión contenida en la Credit Repair Organization Act (CROA) que ordena revelar (disclosure) el "derecho a demandar" de los consumidores no precluye la posibilidad de confirmar una cláusula de arbitraje obligatorio). Sólo el Juez Ginsburg argumentó, en una solitaria disidencia, la importancia del private enforcement para efectivizar el esquema estatutario. 132 S. Ct. at 678 (Ginsburg, J., disidencia) (señalando que la decisión de la Corte reduce el derecho de acción de los actores a algo tan poco significativo como el derecho a "buscar en justicia la ejecución de, o defenderse contra, un laudo dictado por el árbitro elegido por la organización de reparación del crédito”).

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impulso emprendedor que subyace en las acciones de clase es más decisivo y tiene mayor significación. No sorprendentemente, es justo allí donde la política de resistencia de parte de actores institucionales es más aguda. El campo de actuación de las acciones de clase más discutido es aquel donde la acción privada en pos del control y la efectivización de derechos (private enforcement action) sustituye o desplaza la acción pública orientada en igual sentido por razones que no son difíciles de adivinar. Ese sólo hecho muestra a las claras la importancia y complejidad del derecho de las acciones de clase privadas. Conclusión En el corazón de las modernas acciones de clase está la creación de una forma privada de autoridad colectiva que se posiciona de manera relativamente independiente del Estado. La independencia puede producir un efectivo mecanismo para cuestionar la conducta estatal, asistir al Estado sin aumentar los cuadros de la administración pública dedicados a cumplir funciones de control y efectivización de derechos (enforcement administration ranks), y aun para vigilar potenciales conductas desviadas de los actores estatales investidos de dichas funciones en forma exclusiva. Como fuera resumido hábilmente por el juez Scirica del Tercer Circuito en una sentencia reciente: El mecanismo de acciones de clase y el concepto de fiscal privado (private attorney general) son poderosos instrumentos de política social y económica. A pesar de inherentes tensiones, ellas han probado ser eficaces para resolver reclamos masivos cuando las cortes insistían en obtener justicia estructural, procesal y sustantiva. Entre sus metas se cuentan la reparación de perjuicios, el debido proceso legal, la eficiencia, la equidad horizontal entre los reclamantes, y la posibilidad de obtener un cierre definitivo para el conflicto.71 Parte del atractivo de las acciones de clase se encuentra en que ellas pueden ofrecer estos beneficios de manera más flexible y muchas veces más eficiente que el Estado. Esto lleva a interrogarse sobre su relación con la tradicional confianza puesta en la autoridad regulatoria directa del Estado, particularmente cuando un número cada vez mayor de países de derecho continental europeo está experimentando con mecanismos privados de 71

Sullivan v. DB Investments, Inc., 667 F.3d 273, 340 (3d Cir. 2011) (Scirica, J., voto concurrente).

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control y efectivización de derechos (private enforcement), Los beneficios prometidos se corresponden con un compromiso más profundo hacia la idea de pluralismo regulatorio. Un pluralismo regulatorio que reconozca no sólo los beneficios que pueden derivarse del control y efectivización de derechos por medio de acciones privadas (private enforcement), sino también los riesgos asociados a una confianza excesiva en el poder regulatorio exclusivo del Estado.72

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Mi colega Arthur Miller ha señalado claramente el impulso desregulatorio que está detrás del modelo de fiscal privado (private attorney general): Aun cuando las acciones judiciales privadas pueden ser vistas como un ineficiente método ex post de control de políticas públicas, ellas han logrado dispersar la autoridad regulatoria; alcanzar mayor transparencia; proveer una fuente de compensación, desaliento de conductas ilícitas y gobernabilidad institucional; y han conducido hacia un menor involucramiento gubernamental. Ausente este concepto de fiscales privados (private-attorneys-general), sería necesario buscar una metodología alternativa para sustituirlo. Esto probablemente derivaría en el establecimiento de burocracias centralizadas al estilo continental y en un control y efectivización de derechos de tipo administrativo (administrative enforcement) que muchos consideran inconsistente con nuestra cultura y herencia. Arthur M. Miller, From Conley to Twombly to Iqbal: A Double Play on the Federal Rules of Civil Procedure, 60 DUKE L.J.