Revista Estudios Jurídicos Democracia y Justicia, No. 1, 2012. ISSN 0719-4064 Centro de Estudios Democracia y Justicia – Universidad de Talca “El Perito y el Dictamen Pericial en el Proyecto del Nuevo Código Procesal Civil Chileno” Diego Valdés Quinteros
El Perito y el Dictamen Pericial en el Proyecto del Nuevo Código Procesal Civil Chileno. Expert and Expert Report on the Project of the New Chilean Civil Code. Diego Valdés Quinteros RESUMEN El texto presenta consideraciones generales sobre el tratamiento que recibe el Perito y el Dictamen Pericial en el Proyecto del Nuevo Código Procesal Civil Chileno. Actualmente existe discrepancia sobre la naturaleza jurídica que ha de otorgársele al Perito, situación que el Proyecto en cuestión entra a zanjar definitivamente innovando a la vez en su forma de producción, lo que ha provocado más de un cuestionamiento. Palabras Claves: Perito – Dictamen Pericial – Prueba. ABSTRACT The text presents general considerations on the treatment given to the Expert and Expert Report on the Project of the New Chilean Civil Code. Currently, there is disagreement about the legal nature that must be granted the Expert, situation which the project in question definitively resolves at the same time it innovates its production, which has caused more than one questioning. Keywords: Expert - Expert opinion - Evidence.
I-
Introducción
Chile ha experimentado este último tiempo una serie de reformas en sus sistemas procesales. Ahora estamos a las puertas de la reforma del actual sistema de procedimiento civil, el cual no se ajusta “con los avances de la ciencia procesal experimentados a lo largo de todo el siglo XX y principios de este siglo, ni por consiguiente, con las necesidades actuales de los justiciables, planteadas en el contexto de una realidad política, social y económica totalmente diversa”1. Dentro de la nueva regulación que establece el Proyecto de Código Procesal Civil2 (PCPC), se establece una profunda modificación al sistema probatorio actual, el que,
Estudiante de Derecho en la Universidad de Talca. Correo Electrónico:
[email protected]
1
MENSAJE PRESIDENCIAL N°004-360, En: http://www.reformaprocesalcivil.cl/wpcontent/uploads/2012/07/PCPC-2012-8597-07.pdf [Visitado el 07/12/2012]. 2
PROYECTO DE LEY: CÓDIGO PROCESAL CIVIL, En: http://www.reformaprocesalcivil.cl/wpcontent/uploads/2012/07/PCPC-2012-8597-07.pdf [Visitado el 07/12/2012].
El Perito y el Dictamen Pericial en el Proyecto del Nuevo Código Procesal Civil Chileno Diego Valdés Quinteros
producto del nuevo procedimiento por audiencias, fundamentado en los principios de la oralidad y sus corolarios de la inmediación, concentración y publicidad, debió ser adecuado con el objeto de ser eficaz y coherente con la implementación de la oralidad. Especial modificación sufre el Perito y el Dictamen Pericial, el que, como se sabe, según la actual legislación posee una regulación marcada por el procedimiento escrito. Ahora, si bien se avanza de manera sustancial en su perfeccionamiento, cabe señalar que puede llevar a más de un problema, tanto respecto de las partes como del Tribunal. II-
Perito: Necesidad, concepto, función e importancia3
La prueba “es la actividad procesal clave en la historia de todo pleito, pues de ella depende que el Juez logre su convencimiento acerca de los hechos litigiosos y aprecie o desestime la pretensiones formuladas por las partes”4 .De esta forma, la actividad probatoria es el núcleo de todo proceso, por lo cual, todo legislador debe velar por el establecimiento de un eficaz sistema probatorio de forma que permita a las partes probar adecuadamente las afirmaciones que sobre los hechos realizan, y al Juez lograr el más correcto enjuiciamiento de los hechos controvertidos. Así, "tanto vale no tener un derecho, como tenerlo y no poder probarlo". El paso del tiempo ha generado que día a día las ciencias avancen sobre todos los ámbitos de la vida. El Derecho no ha permanecido ajeno a este fenómeno. Las relaciones sociales cada vez se complejizan y tecnifican, lo que ha llevado a que los jueces se encuentren en la situación de fallar sobre cuestiones para las cuales deberán contar (para una correcta resolución) con conocimientos que probablemente no posean y que no tienen por qué poseer dado que nuestro legislador ha optado por tener jueces expertos en las normas jurídicas y no en otras áreas). Ante esta circunstancia, se hace imperativo recurrir a un tercero, capaz de dar respuestas a este escollo, a quien se le ha denominado “perito”. En esta línea se ha señalado, que “en la medida que la ciencia se hace más compleja, el Juez se siente más desamparado para poder sacar conclusiones”, por tanto, “el ensanche del campo de la ciencia va acompañado del ensanche del campo pericial”5. 3
Cabe hacer presente que no pretendemos realizar una exposición profunda y acabada de todos los aspectos del Perito y su Dictamen, sino un planteamiento breve para los objetos perseguidos por este trabajo. 4
PICÓ I JUNOY, Joan, La Prueba Pericial en el Proceso Civil Español. Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Editorial Bosch, Barcelona, 2001, p. 21. COUTURE, Eduardo, citado por, PEREIRA ANABALÓN, Hugo, “La naturaleza jurídica de la pericia judicial”. En http://200.38.75.91:2640/maf/app/documentVM?&src=laley&srguid=i0ad6007900000137f3d4f1f1d6443415 &docguid=i1FB9F58164F6E3799763CEE5F3D86F43&hitguid=i1FB9F58164F6E3799763CEE5F3D86F43 &spos=6&epos=6&td=13&ao=o.i0ADFAB87B0C8D25381B0D0F03ED6FB4C&searchFrom=&savedSearch =false&context=27&crumb-action=append [Visitado el 13/06/2012] 5
64
El Perito y el Dictamen Pericial en el Proyecto del Nuevo Código Procesal Civil Chileno Diego Valdés Quinteros
Señalado ello, debe partirse de la base de que “el juez no puede tener todos los conocimientos necesarios para llegar a establecer la existencia de todos los hechos que son el supuesto fáctico de todas las normas jurídicas cuya aplicación en el caso concreto debe efectuar al actuar la función jurisdiccional. En muchas ocasiones esos conocimientos no tendrán que llegar más allá de los que son propios de un hombre con cultura media, pero en otras será imprescindible tener saberes cuya posesión no puede exigirse al juez”6, máxime cuando ha sido el propio legislador quien ha optado por un sistema de jueces expertos en lo jurídico y no en las demás áreas, en las que solo posee el conocimiento de un hombre medio, sin embargo, “teóricamente nada hubiera impedido que para juzgar una cuestión en la que fueren precisos conocimientos médicos, se configurara un órgano judicial integrado por personas con esa especialidad, y lo mismo cabría decir de todas las ramas del saber” 7. Se denomina perito a “una persona con conocimientos especializados o técnicos que el órgano jurisdiccional no tiene, pero ajena al proceso, los aporta al mismo para que el juez pueda valorar mejor la naturaleza de los elementos o hechos de prueba, sin olvidar que esa prueba debe referirse precisamente a conceptos, juicios y máximas de experiencia propias de un saber especializado”8, o “aquella persona que posee los conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, y que integrarán la falta que de ellos mismos pueda tener el juzgador” 9. Se denomina dictamen pericial “la información que proporcionan personas con conocimientos científicos, artísticos o prácticos sobre principios de su ciencia, arte o práctica, en relación con hechos o circunstancias fácticas de influencia en el proceso civil”10. De estas definiciones se desprende que la función de la prueba pericial es precisamente la de aportar dichos conocimientos en razón fundamental a la circunstancia de que por su profesión, pericia o experiencia, esté en posesión de tales elementos de conocimiento que precise el órgano jurisdiccional para poder resolver los hechos o algún hecho de influencia en el pleito. Sin embargo, la función de la prueba pericial no se limita tan sólo a aportar conocimientos especializados, dado que puede permitir conocer hechos desconocidos, así, “a partir de un incendio, el dictamen pericial permite conocer la conducta que lo originó; del hecho de la muerte se pasa a conocer una enfermedad antecedente. Pero también se
6
MONTERO AROCA, Juan, La Prueba en el Proceso Civil, Editorial Civitas, Madrid, 2007, p. 177.
7
MONTERO, La Prueba, cit. nota n. 6, p.178.
GONZÁLEZ PILLADO, Esther e IGLESIAS CANLE, Inés, “La Prueba Pericial en la Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil”, en Revista Xuridica Galega, Nº20, 2000, p3. En https://www.rexurga.es/pdf/COL166.pdf [Visitado el 02/11/12]. 8
9
PICÓ, La Prueba Pericial, cit. nota n. 4, p. 51.
10
DE LA OLIVA SANTOS, Andrés y DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio, Derecho Procesal Civil. El proceso de declaración, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2004, tercera edición, p.398. 65
El Perito y el Dictamen Pericial en el Proyecto del Nuevo Código Procesal Civil Chileno Diego Valdés Quinteros
conocen los ingredientes concretos de unos alimentos, la resistencia de unos materiales, etc.” 11. Señalado lo anterior, se advierte claramente la importancia del perito, dado que las partes requieren de conocimientos especializados para fundamentar adecuadamente sus alegaciones y el Juez, a la vez, precisa de dichos conocimientos para valorar los hechos de la causa con todos los elementos necesarios para su más adecuada resolución. Es así, como el perito “cumple una función estructural, como es la de orientar al Juez en aquellos asuntos que por su complejidad técnica o especialidad científica, requieren de un especial grado de conocimiento o experticia que, en principio, es ajena a la autoridad judicial y cuya clarificación es función propia del perito” 12. Cabe hacer presente de antemano, que no se trata de que otro juzgue por el Juez sobre los hechos, sino de facilitar el juicio que debe seguir haciendo el Juez. Así, la jurisprudencia ha señalado que “[C]omulgar con lo resuelto por el Juez a quo, o sea, que es necesario e indispensable el informe de peritos para determinar el derecho a una servidumbre de tránsito, significaría entregar la labor jurisdiccional, potestad exclusiva de los Tribunales de Justicia de la República, a quienes están llamados por ley a entregar una opinión técnica y versada acerca de determinados hechos controvertidos, los que en definitiva, deberán ser igualmente resueltos por el Juez. Vale decir, la pericia deberá ser un antecedente más, que el sentenciador deberá considerar para resolver, mas no puede considerarse que dicho elemento sea el que determine exclusivamente la procedencia, o no, de un determinado derecho” 13. Producto de todo lo señalado anteriormente, surge claramente “la relevancia de la intervención de los peritos en el proceso y de obtener un buen dictamen pericial que ilustre al juez sobre los datos técnicos por él desconocidos y relevantes para la justa resolución del litigio”14. III-
11
Naturaleza jurídica del Perito en el Proyecto de Reforma15
DE LA OLIVA y DIEZ-PICAZO, Derecho, cit. nota n. 10, p. 398.
QUIÑONES ROJAS, Sergio, “La Prueba como aspecto de necesaria consideración para hacer de la oralidad una realidad material en el proceso civil”, p. 17. En http://www.icdp.co/revista/articulos/37/ SergioRojasQuinones.pdf [Visitado el 08/12/2012]. 12
13
Sentencia de Iltma. Corte de Apelaciones de Coyhaique, 2 de julio de 2010, ROL: 44-10, MJJ24188.
MARTÍNEZ, María Ángeles, “La Valoración de Dictámenes Periciales Contradictorios”, en PICÓ, Joan y ABEL, Xavier, Aspectos problemáticos en la valoración de la prueba civil, Editorial Bosh, Barcelona, 2008, p.69. 14
15
No pretendemos en este apartado realizar una discusión sobre la naturaleza jurídica del perito, o señalar cuál es realmente su naturaleza jurídica, sino que exponer sucintamente los planteamientos de la doctrina y la posición del PCPC respecto de éste tema. 66
El Perito y el Dictamen Pericial en el Proyecto del Nuevo Código Procesal Civil Chileno Diego Valdés Quinteros
Desde hace años se discute la naturaleza jurídica del perito, principalmente respecto de la entrada en vigencia del Codice Di Procedura Civile Italiano de 1940, que reguló dentro del Libro I, Título I, relativo a los órganos judiciales, el llamado consulente tecnico, considerándolo auxiliar del juez. A esto se suma la diversidad de dictámenes periciales y funciones de los mismos. Principalmente se han señalado dos posturas: a) En primer lugar, aquella que configura la pericia como un verdadero medio de prueba, debido a que el dictamen pericial se dirige a provocar la convicción judicial en un determinado sentido. “La pericia es prueba porque incluso los dictámenes aparentemente más alejados de la tarea de reconstruir la procesal, se enderezan al ser valorados, a la fijación de la certeza positiva o negativa de unos hechos (…) los dictámenes que se limitan a transmitir principios o reglas generales de índole experimental se ponen en relación con datos fácticos concretos (de lo contrario no serían pertinentes) con el fin de arrojar luz sobre dichos datos, facilitando su más completa comprensión intelectual, lo que inexorablemente supone un enriquecimiento de su conocimiento” 16, y; b) En segundo lugar, aquella que la configura como un mecanismo auxiliar del Juez, ya que “mediante el dictamen pericial no se aportan hechos distintos de los discutidos en el proceso sino que se complementan los conocimientos necesarios para su valoración por parte del Juez” 17. El actual Código de Procedimiento Civil no nos da una respuesta clara a la naturaleza jurídica del perito, estableciendo en su regulación disposiciones que dan sustento a una y otra teoría, pareciera que “el informe pericial tiene el doble carácter que la doctrina le reconoce” 18. Así se ha argumentado a favor de la primera teoría el hecho de que el CPC regula a los peritos en el artículo 341 a propósito de los medios de prueba, es decir, es el propio legislador quien ha señalado que el perito es un medio de prueba. Por otra parte, los sostenedores de la segunda teoría señalan, que el articulo 412 CPC establece la facultad de ordenar la prueba pericial por parte del tribunal en cualquier estado de la causa, sin perjuicio de tener competencia para decretarlo como medida para mejor resolver en virtud del artículo 159 N°4 CPC, entendiendo que más allá que el articulo 341 CPC lo regule como un medio de prueba, el perito sería más bien un complemento o auxiliar del juzgador. Se agrega que de los artículos 409 y 411 N°1 del CPC se desprende claramente que el juez oirá o pedirá informe de peritos si “hay necesidad de consultar opiniones periciales”, si “se necesitan conocimientos especiales de alguna ciencia o arte”, o 16
DE LA OLIVA y DIEZ-PICAZO, Derecho, cit. nota n. 10, p. 399.
17
PICÓ, La Prueba Pericial, cit. nota n. 4, p. 43.
18
PEREIRA, La Naturaleza, cit. nota n. 5. 67
El Perito y el Dictamen Pericial en el Proyecto del Nuevo Código Procesal Civil Chileno Diego Valdés Quinteros
si “para apreciar algún hecho o circunstancia importante, fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de alguna ciencia, arte u oficio”. Del conjunto de las normas citadas, “se desprendería la índole o naturaleza que reviste la función del perito en orden a prestar auxilio, asesoría o ayuda al conocimiento del juez, que precisamente en materias o temas ajenos a su cultura, pero necesarios para un acertado juzgamiento” 19. En la misma línea, “el perito es un auxiliar del Juez (…) Por lo mismo que es un auxiliar del Juez, el perito debe reunir los requisitos, de habilidad e idoneidad necesarios para desempeñar su cargo” 20. Al respecto se ha señalado, que “[U]na nueva regulación procesal de este medio debiera terminar con la iniciativa probatoria en la prueba pericial o al menos, debiera restringirla a aquellos casos en que, no habiendo presentando peritajes las partes, resultare estrictamente necesario a juicio del Tribunal (lo que desde luego tendría que justificar), única vía para lograr una regulación congruente y coherente con los principios procesales que rigen la actividad probatoria en un proceso gobernado por el principio dispositivo y su colorario el principio de aportación de partes” 21. El proyecto ingresado al Congreso Nacional cambia la concepción sobre el perito, adoptando la primera postura, configura el dictamen pericial como un auténtico medio de prueba en igual sentido las reformas Procesal Penal22 y de Familia23 alejándose de la antigua y ambigua regulación dada por el Código de Procedimiento Civil. Así el artículo 324 Inciso primero y final del Proyecto de Reforma Procesal Civil dispone: Procedencia de la prueba pericial. - Inciso primero. Las partes podrán recabar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que éstos sean citados a declarar a la audiencia de juicio, acompañando los antecedentes que acreditaren la idoneidad técnica del perito y su eventual relación con las partes del juicio y el tribunal. - Inciso final. El tribunal sólo podrá ordenar un peritaje cuando no haya sido ofrecido por alguna de las partes. El tribunal arbitrará las medidas para obtener que la
19
PEREIRA, La Naturaleza, cit. nota n. 5.
20
DÍAZ URIBE, Claudio, Curso de Derecho Procesal Civil, Ed. Lexis Nexis, Santiago, vol. II, ed. 2a, p.257.
PALOMO, DIEGO, “El perito y la pericia: ¿Auxiliar del juez o verdadero medio de prueba?. Una precisión y una propuesta lege ferenda”, en PALOMO, DIEGO, Reforma Procesal Civil. Oralidad y Poderes del Juez, Editorial Legal Publishing, Santiago, 2010, pp.82-83. 21
22
ARTÍCULO 314 PCPC. PROCEDENCIA DEL INFORME DE PERITOS. El ministerio público y los demás intervinientes podrán presentar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar en la audiencia de preparación del juicio oral que éstos fueren citados a declarar a dicho Art. 1º Nº 33 juicio, acompañando los comprobantes que acreditaren la idoneidad profesional del perito. 23
ARTÍCULO 45 PCPC. PROCEDENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL. Las partes podrán recabar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que éstos sean citados a declarar a la audiencia de juicio, acompañando los antecedentes que acreditaren la idoneidad profesional del perito. 68
El Perito y el Dictamen Pericial en el Proyecto del Nuevo Código Procesal Civil Chileno Diego Valdés Quinteros
designación del perito sea de común acuerdo. En el evento que no se produzca dicho acuerdo, deberá designarse un peritaje institucional. En este sentido, el proyecto “privatiza” la iniciativa probatoria del dictamen pericial, estableciendo que sólo las partes pueden aportar los dictámenes periciales24, determinar los hechos sobre los cuales versara el dictamen25 y solicitar su designación judicial, dejando al juez solo la posibilidad de ordenar un dictamen cuando las partes no lo hayan ofrecido. Esta nueva regulación, responde a un cambio en la concepción de la prueba pericial, “el perito ya no se concibe como un auxiliar del juez, cuya misión es aportarle máximas de la experiencia sobre conocimientos técnicos especializados, que sean necesarios para resolver la cuestión objeto del proceso y que el juez no conozca por su propio carácter especializado, sino como un auténtico medio de prueba que está a disposición de las partes” 26 . En conclusión, se aprecia al menos respecto del perito, una concepción más estricta del principio dispositivo y de aportación de parte, en el cual, corresponde a las partes tanto el ingreso de los hechos que serán objeto de prueba como la aportación misma del material probatorio, reconociendo que son los sujetos interesados los que están en mejores condiciones que cualquiera para asumir el protagonismo de la iniciativa y del esfuerzo probatorio, dado que poseen un interés que no tiene el Tribunal, esto es, el interés mismo en obtener una sentencia favorable a sus pretensiones. IV-
Avances del PCPC
Sin duda el PCPC avanza sustancialmente en el mejoramiento de la prueba pericial, adecuándola a las legislaciones más modernas sobre la materia, poniéndola en armonía con los principios dispositivo y de aportación de partes que reinan en los asuntos contenciosos civiles y adecuándolo al nuevo procedimiento oral. Claramente, el avance más notorio se relaciona con la forma de producción de la prueba pericial en el nuevo sistema procesal por audiencias del PCPC. Esta nueva regulación busca dotar de la mayor eficacia posible al dictamen pericial, aprovechando al máximo los conocimientos especializados del perito para la mejor resolución del conflicto. En esta línea, el PCPC, en base a los principios de la oralidad, inmediación y concentración, 24
Esto, dado que el Juez solo tiene una facultad residual, ya que, sólo podrá decretar un informe pericial cuando las partes no lo hayan hecho (artículo 324 Inciso Final PCPC) 25
ARTÍCULO 255 INCISO PRIMERO PARTE SEGUNDA. Señalará, asimismo, con claridad y precisión los hechos sobre los cuales recaerán las declaraciones de testigos y peritos e indicará, pormenorizadamente, los que se acreditarán con los restantes medios, de modo que el tribunal pueda ejercer las facultades que le confiere el artículo 292. 26
MARTÍNEZ, La Valoración, cit. nota n. 14, p.73. 69
El Perito y el Dictamen Pericial en el Proyecto del Nuevo Código Procesal Civil Chileno Diego Valdés Quinteros
modifica sustancialmente el actual sistema de producción de la prueba pericial, el cual se limita a la emisión de un informe escrito por parte del perito, lo que se traduce en una actividad probatoria pobre, dado que ofrece un bajo respeto a la contradicción del informe pericial, estableciendo escasos mecanismos27 para que las partes puedan hacer las adecuadas observaciones al dictamen pericial. En este aspecto, el PCPC establece un sistema en que mezcla los beneficios de la escrituración y la oralidad: a) Respecto de la escrituración, el PCPC conserva la exigencia de la emisión de un informe escrito por el perito28, el que posibilitará su lectura detallada, pausada y concienzuda por parte del tribunal y la contraparte, evitando para el demandado sorpresas desagradables, de un dictamen cuyo alcance y contenido desconocerá, quien además de no tomar conocimiento del referido informe, deberá intentar contradecir el dictamen del actor, cuyo alcance y contenido desconocerá, al incorporarse dicho dictamen en la audiencia misma, lo que contraviene el principio de la buena fe procesal. De esta forma, las partes podrán tomar conocimiento del dictamen, preparar la audiencia y conocer de qué se está hablando en la misma. b) En cuanto a la oralidad, es donde más avanza el PCPC, estableciendo el deber de los peritos de concurrir a la audiencia de juicio, quienes deberán exponer brevemente el contenido de sus informes y conclusiones, para luego ser interrogados por las partes. A la vez, establece una particular facultad del tribunal en su artículo 345 PCPC que dispone, “Una vez interrogado por los litigantes, el juez podrá efectuar preguntas al testigo o perito, así como las partes que declaren, con la finalidad de pedir aclaraciones, precisiones o adiciones a sus respuestas”. Agrega en su inciso final que “Cuando los testigos, peritos o las partes incurran en graves contradicciones en sus declaraciones, el tribunal de oficio o a instancia de parte, podrá disponer que se sometan a un careo respecto del punto específico en que se hubiera suscitado la discrepancia”. De esta forma, tanto las partes como el Juez, pueden tener un contacto directo con el perito, pudiendo plantearle las dudas y demás discusiones que su dictamen pudiese generar, y éste a la vez, puede valerse de “explicaciones elocuentes e ilustrativas, a la par de medios audiovisuales en general, ajenos al documento escrito, el que, por su rigor, limita estas posibilidades” 29. Especial relevancia tendrá esta facultad 27
Es el caso referido en el ARTÍCULO 430 CPC respecto del ESCRITO DE OBSERVACIONES A LA PRUEBA. 28
ARTÍCULO 326 PCPC. OPORTUNIDAD Y CONTENIDO DEL INFORME DE PERITOS. Sin perjuicio del deber de los peritos de concurrir a declarar ante el juez acerca de su informe, éste deberá entregarse por escrito, con la finalidad de ponerlo en conocimiento de la parte contraria con, a lo menos, cinco días de anticipación a la audiencia de juicio o de aquella otra en que hubiere de prestar declaración. 29
QUIÑONES, La Prueba, cit. nota n. 12, p. 21. 70
El Perito y el Dictamen Pericial en el Proyecto del Nuevo Código Procesal Civil Chileno Diego Valdés Quinteros
cuando los peritos se valgan de términos científicos, exclusivos de su ciencia, arte, profesión u oficio, ajenos a la cultura media del hombre. Por otra parte, el PCPC modifica radicalmente el lento y engorroso sistema de designación del perito del actual CPC (artículo 414 CPC), en el cual, una vez presentada la solicitud o decretada de oficio por el juez, el tribunal debe proceder a citar a las partes a una audiencia, y todavía cabe distinguir la situación en que las partes llegan a acuerdo o en la cual no se produce éste. En esta línea, debe considerarse positiva la nueva regulación que plantea el PCPC en cuanto reduce los tiempos y simplifica los procedimientos de designación de los peritos. En efecto, el PCPC señala que, las partes podrán recabar (situación distinta de la de solicitar)30 informes de peritos de su confianza, los cuales no deben pasar por el engorroso sistema actual, dado que son designados unilateralmente por cada parte, quienes además podrán solicitar que éstos sean citados a declarar a la audiencia de juicio. De esta forma, la designación del perito es una actividad privada, de carácter extraprocesal, siendo las partes quienes buscan y designan el experto que a su juicio tenga los conocimientos suficientes sobre la materia. A la vez, la nueva propuesta permite a las partes la búsqueda de profesionales altamente calificados para la elaboración del informe y la fundamentación de sus alegaciones. V-
Principales Críticas a la nueva regulación de los peritos
El PCPC no ha estado exento de críticas. Una de las principales hace referencia al riesgo de la pérdida de imparcialidad de un perito que emite un informe por encargo de la parte que lo va a remunerar, a diferencia de uno designado por el tribunal, el cual goza de mayor garantía de imparcialidad. Así se ha señalado que “[E]s lógico pensar que la garantía de la imparcialidad que tiene un perito adscrito al juzgado o de designación judicial, hará prevalecer este dictamen frente al dictamen de parte, puede hacer perder a la prueba pericial su propia finalidad y privarla de resultado práctico” 31. La imparcialidad es una característica esencial del debido proceso, que no solo se aplica al Juez, sino que se hace extensible a todos los que intervienen en el proceso, es decir, tanto a los auxiliares de la administración de justicia, como a los testigos, peritos, etc.
30
Respecto del Artículo 45 Inciso Primero de la Ley 19.968 que Crea los Tribunales de Familia. La comisión consideró preferible hablar de recabar informes y no solicitar, para dejar en claro que se trata de una actividad que las partes realizan ante un tercero, que es el perito, la cual no requiere aprobación judicial. Segundo Informe de la Comisión del Senado de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento. Boletín N°2 2118-18. 31
MARTÍNEZ, La Valoración, cit. nota n. 14, p.75 71
El Perito y el Dictamen Pericial en el Proyecto del Nuevo Código Procesal Civil Chileno Diego Valdés Quinteros
Ahora bien, el PCPC ha eliminado el sistema de Implicancias y Recusaciones contenidas en el actual CPC en sus artículos 113 y siguientes, lo que ha llevado a sostener que las partes podrían presentar de perito, por ejemplo, a su propio padre. En este sentido, Joan Picó señala que “[L]a recusación es el mecanismo ideal para sustraer del proceso todo tipo de parcialidad y, desde un punto de vista lógico, es posible que el perito de parte – más que el judicialmente designado - efectué su dictamen con parcialidad, puesto que habrá sido pagado por el litigante que lo aporta” 32. Ahora, si bien es cierto que dicha situación podría darse, consideramos que el punto se ha exagerado, a lo menos, por tres razones: 1- La prueba pericial no ingresa sin filtro alguno al proceso. El sistema procesal civil se caracteriza por la primacía del interés privado de las partes, quienes deberán estar siempre atentos a las acciones de su contraparte, por lo que es lógico que no dejarán pasar esta situación sin más. La parte que se vea afectada por la supuesta parcialidad del perito, deberá hacerlo notar a través de los distintos mecanismos que establece el PCPC para hacerse cargo de esta situación, que expondremos más adelante. 2- Cabe hacer presente que el Juez no está vinculado de manera alguna al dictamen pericial, dado que este debe ser valorado conforme a las reglas de la sana crítica. Por tanto, el perito no se convierte en un “Juez parcial del hecho concreto”. Así lo ha señalado la jurisprudencia al indicar que en “[L]os informes periciales, sus conclusiones no son obligatorias para el tribunal, puesto que deben ser apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, esto es, conforme a su real saber y entender con avenencia a las máximas universales de lógica y experiencia”33. 3- La relación del perito con la parte que lo presenta es sólo uno de los criterios que deberá tener el Juez en consideración al momento de valorar el informe pericial; por otra parte, el hecho de que el perito sea designado unilateralmente “no debe ser entendida, de entrada y necesariamente, como una señal o prueba irrefutable de la falta de fiabilidad del informe acompañado” 34, a lo que se agrega que, el dictamen pericial no debe valorarse sólo en base a la persona de quien lo emite, sino que especialmente en consideración al dictamen mismo, en esta línea se ha señalado que “La fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación 32
PICÓ, La Prueba Pericial, cit. nota n. 4, p. 70.
33
Sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Talca, 31 de julio de 2000. N° LexisNexis: 21971
34
PALOMO, El Perito, cit. nota n. 21, p.81. 72
El Perito y el Dictamen Pericial en el Proyecto del Nuevo Código Procesal Civil Chileno Diego Valdés Quinteros
racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o del alejamiento al interés de las partes” 35.En el mismo sentido, “[N]o interesa tanto que sean uno o varios peritos y que éstos mantengan mayores o menores vínculos con la parte que los presenta, sino el rigor de su método, la veracidad de sus premisas y la consistencia de sus conclusiones. A determinar todo ello debe encaminarse la actividad de apreciación y valoración judicial de ese específico medio de prueba”36. Por último, la jurisprudencia nacional ha señalado que “[P]ara el debido examen de un informe pericial debe atenderse a su contenido sustancial y no a las palabras que el mismo expresa, ya que su fundamentación es condición relevante para su valoración, por cuanto en ella descansa la motivación de sus conclusiones y las razones científicas o técnicas que se utilizaron en la pericia”37. Por tanto, un perito aunque haya sido designado unilateralmente y remunerado por la parte que lo presenta, puede perfectamente llegar a conclusiones totalmente válidas y el Juez puede llegar a preferir un dictamen pericial de parte (parcial o no) dada la mayor especialización y práctica del perito en contra de un perito designado por el tribunal que pese a tener una mayor presunción de imparcialidad, éste no es un elemento determinante a la hora de dar valor probatorio a su dictamen, es decir, sin perjuicio de que las máximas de la experiencia aconsejarían preferir el informe emitido por el perito designado judicialmente, la apreciación en conjunto de los dictámenes en cuestión, puede llevar a la conclusión que el dictamen de parte es más completo, que practicó más operaciones que permitieron fundamentar de mejor manera sus conclusiones y que por tanto merece prevalecer, todo lo que deberá fundamentar adecuadamente en la sentencia. Ahora, haciéndose cargo de esta situación, el PCPC ha establecido otros mecanismos tendientes a salvaguardar la imparcialidad del perito y la objetividad del dictamen pericial. En esta línea, el artículo 324 del PCPC dispone: “[L]as partes podrán recabar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que éstos sean citados a declarar a la audiencia de juicio, acompañando los antecedentes que acreditaren la idoneidad técnica del perito y su eventual relación con las partes del juicio y el tribunal”; a la vez el inciso tercero de dicho artículo señala: “[L]os informes deberán emitirse con objetividad, atendiéndose a los principios de la ciencia o a las reglas del arte u oficio que profesare el perito”. En el mismo sentido, si bien el artículo 329 PCPC establece la imposibilidad de inhabilitar a los peritos, a la vez señala que durante la audiencia podrán dirigírseles preguntas orientadas a determinar la concurrencia de los antecedentes que acreditaren la 35
Sentencia Tribunal Supremo (Sala 3°), 11 de mayo de 1981, fto, jco. 1° (Rj 1981/2036), citado en MARTÍNEZ, La Valoración, cit. nota n. 14, p .84. 36
Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (secc.16°), 23 de diciembre de 2005. Pte: D. Jordi Seguí (fto. Jco. 2°), citado en MARTÍNEZ, La Valoración, cit. nota n. 15, p. 85. 37
Sentencia de Iltma. Corte de Apelaciones de Temuco, 5 de agosto de 2004. N° Lexis Nexis: 31157 73
El Perito y el Dictamen Pericial en el Proyecto del Nuevo Código Procesal Civil Chileno Diego Valdés Quinteros
idoneidad técnica del perito y su eventual relación con las partes del juicio y el tribunal. Sumado a esto, la parte final de dicho artículo señala que las partes o el juez podrán requerir al perito información acerca de su remuneración para determinar si se ajustan a los montos usuales para el tipo de trabajo realizado. A su vez, el artículo 343 del PCPC establece el deber del juez en la audiencia de juicio, previo a la declaración del perito, de darle a conocer las sanciones contempladas en el Código Penal en caso de faltar a su deber de veracidad. Esto nos demuestra que el PCPC ha establecido múltiples mecanismos para que las partes puedan hacer notar al Juez la falta de imparcialidad del perito, por tanto, no podrán lisa y llanamente presentar a cualquier persona como perito, dado que si lo hacen, correrán el riesgo de que bajo la siempre atenta mirada de la contraparte, interesada en desvirtuar toda prueba introducida por su contraria, haga notar al Tribunal su posible falta de imparcialidad, quien lo deberá tener en cuenta al momento de valorar el dictamen, pudiendo restarle valor probatorio. VI-
Dictámenes contradictorios
Se ha señalado que producto de esta nueva regulación puede darse (siendo muy probable) la situación en que los peritos de cada parte emitan dictámenes contradictorios, los que lejos de ayudar al Juez a una mejor resolución del conflicto, lo coloquen en “la muy difícil tarea de tener que resolver sobre la credibilidad o certeza de dictámenes periciales contradictorios aportados por ambas partes”38. Se agrega que si el Juez precisa de los peritos por su carencia de conocimientos especializados, le será muy difícil valorar dictámenes contradictorios por carecer de los mismos conocimientos, lo que le causará “desconcierto y dudas a la hora de tener que optar por un informe u otro (…) en una materia en la que se encuentra prácticamente huérfano de conocimiento” 39. Por consiguiente, una parte de la doctrina agrega que para solucionar esta situación, el juez debería estar facultado para decretar de oficio un nuevo dictamen pericial denominado “dirimente”. El actual Código de Procedimiento Civil en su artículo 42140 regula expresamente la facultad del Tribunal en orden a decretar un nuevo informe pericial en caso que los dictámenes emitidos por los peritos designados por las partes sean discordantes. En la
38
PICÓ, La Prueba Pericial, cit. nota n. 4, p. 22.
39
GONZÁLEZ E IGLESIAS, La Prueba, cit. nota n. 8, p. 5.
ARTÍCULO 421 CPC. “Cuando los peritos discorden en sus dictámenes, podrá el tribunal disponer que se nombre un nuevo perito, si lo estima necesario para la mejor ilustración de las cuestiones que debe resolver. 40
El nuevo perito será nombrado y desempeñara su cargo en conformidad a las reglas precedentes. 74
El Perito y el Dictamen Pericial en el Proyecto del Nuevo Código Procesal Civil Chileno Diego Valdés Quinteros
misma línea el Juez puede ordenar como medida para mejor resolver (Articulo 149 N°4 CPC) un informe de peritos. De esta forma, el actual CPC regula de forma bastante amplia la facultad del tribunal para ordenar un nuevo informe pericial de modo de contribuir a la formación de su convicción y completar la insuficiencia del material probatorio. Ahora bien, consideramos que el PCPC no admite la posibilidad del Juez de ordenar un nuevo dictamen pericial en caso de contradicción de las pericias aportadas por las partes41, principalmente por dos motivos: a) Falta de previsión legal: el artículo 324 PCPC establece la facultad de las partes de recabar informes de peritos de su confianza, señalando en su inciso final que, “El tribunal sólo podrá ordenar un peritaje cuando no haya sido ofrecido por alguna de las partes. El tribunal arbitrará las medidas para obtener que la designación del perito sea de común acuerdo. En el evento que no se produzca dicho acuerdo, deberá designarse un peritaje institucional”. El artículo 288 inciso segundo, a nuestro parecer, es contrario al 324 (ambos del PCPC), dado que si bien el primero de estos faculta al Tribunal para ordenar las diligencias probatorias que estime necesarias para el esclarecimiento de la verdad, el segundo, al referirse expresamente a la prueba pericial, limita la facultad del Tribunal, otorgándole una facultad residual, sólo en caso de que las partes no la hayan propuesto. Por otra parte, en materia de familia42, la ley señala expresamente la facultad del Juez de ordenar un nuevo dictamen pericial, de tal modo que si se hubiese buscado establecer dicha prerrogativa, se hubiese señalado de igual modo expresamente. b) Reforzamiento de los principios dispositivos y de aportación de parte: sin perjuicio de que el mensaje presidencial señala que el PCPC busca reemplazar el actual sistema de procedimiento civil “por un sistema nuevo en el que se asume que, en todo proceso civil hay un interés público comprometido en obtener una resolución rápida, eficaz y justa del conflicto y, por ende, se ordene a la generación de las condiciones necesarias para una convivencia social pacífica”, y que “consecuente con lo anterior, y entendiendo que el proceso civil no es un mero instrumento para
41
Ahora bien, aun en el caso de que se admitiere, cabría discutir sobre si la oportunidad que se otorga al Juez (hasta el término de la audiencia preparatoria) es la oportuna y adecuada, discusión que por la extensión de este trabajo no puede ser abordada. 42
ARTÍCULO 45 INCISO FINAL DE LA LEY N° 19.968. Los informes deberán emitirse con objetividad, ateniéndose a los principios de la ciencia o a las reglas del arte u oficio que profesare el perito. Asimismo, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar la elaboración de un informe de peritos a algún órgano público u organismo acreditado ante el Servicio Nacional de Menores que reciba aportes del Estado y que desarrolle la línea de acción a que se refiere el artículo 4°, N° 3.4, de la ley N° 20.032, cuando lo estime indispensable para la adecuada resolución del conflicto. 75
El Perito y el Dictamen Pericial en el Proyecto del Nuevo Código Procesal Civil Chileno Diego Valdés Quinteros
la resolución de un conflicto intersubjetivo de intereses privados entre las partes y en el cual al juez sólo le cabe un papel de mero observador hasta el momento de dictar sentencia, el nuevo Código consagra un cambio de paradigma en la concepción del rol y poderes del juez respecto del proceso y el sentido tradicional en que se ha entendido el principio dispositivo o de justicia rogada que inspira nuestro actual proceso civil, sin por ello derogarlo, sino al contrario, manteniendo su plena vigencia. Así, por ejemplo, la iniciativa del proceso civil, la determinación del objeto del mismo, la aportación de pruebas - salvo excepciones - y la utilización de los medios de impugnación, corresponde exclusivamente a las partes” 43. La regulación específica de la prueba pericial nos muestra que parece ser claramente de los medios de prueba que sigue bajo el total amparo del principio dispositivo y de aportación de parte. Creemos que tal facultad no es imprescindible, dado que si bien el Juez carece de los conocimientos especializados para valorar la materia de los dictámenes, el Tribunal “no entra a valorar la materia especializada objeto del dictamen pericial, sino el dictamen mismo, su lógica interna, las premisas de las que parte el perito, el examen del objeto de la pericia, el método empleado, la coherencia de sus afirmaciones (…) el Juez valora las ‘máximas de la experiencia especializadas’ que aporta el perito aplicando las ‘máximas de la experiencia comunes’ (sana crítica), para lo que no son necesarios conocimientos especializados sino únicamente capacidad crítica de entendimiento y apreciación” 44, en el mismo sentido, el Juez si está en condiciones de examinar “la cualificación profesional del perito, la calidad expositiva de su dictamen, así como los indicio objetivos de calidad de la labor realizada (…) todo ello, en su conjunto, sí que es controlable por el juez, interrogando al perito, y teniendo al menos una mínima idea de las ciencias implicadas en los dictámenes más frecuentes” 45. A ello se suma que dicha facultad de oficio del Juez “no sólo posibilita poner en riesgo la debida imparcialidad judicial, quebrar los principios dispositivo y de aportación de parte, y afectar la carga de la prueba, sino que suele fomentar una práctica viciosa, desnaturalizadora de la verdadera función de la pericia, cual es la sustitución del juzgador por los peritos” 46. Por otra parte, se olvida que los dictámenes contradictorios son una realidad. Ahora, si bien el PCPC en nuestro concepto, no admite la posibilidad de decretar por parte del Juez un tercer dictamen pericial, ha establecido otros mecanismos tendientes a que 43
MENSAJE PRESIDENCIAL N°004-360, cit. nota n. 1.
44
MARTÍNEZ, La Valoración, cit. nota n. 14, p. 84.
NIEVA, Jordi, “Inmediación y valoración de la prueba: el retorno de la irracionalidad”, p.13. En http://www.civilprocedurereview.com/index.php?option=com_content&view=article&id=262%3Ainmediacio n-y-valoracion-de-la-prueba-el-retorno-de-la-irracionalidad&catid=67&Itemid=98&lang=es [Visitado el 03/11/12] 45
46
PALOMO, El Perito, cit. nota n. 21, p. 83. 76
El Perito y el Dictamen Pericial en el Proyecto del Nuevo Código Procesal Civil Chileno Diego Valdés Quinteros
el Tribunal pueda formarse una correcta convicción sobre los hechos y valorar eficazmente los dictámenes periciales y a la vez, salvaguardando la debida imparcialidad del Juzgador. En esta línea, el artículo 345 relativo a las facultades del tribunal en relación con el interrogatorio de testigos, peritos y partes, dispone que “[U]na vez interrogado por los litigantes, el juez podrá efectuar preguntas al testigo o perito, así como a las partes que declaren, con la finalidad de pedir aclaraciones, precisiones o adiciones a sus respuestas. El juez podrá reducir el número de testigos de cada parte, e incluso prescindir de la prueba testimonial cuando sus declaraciones pudieren constituir manifiesta reiteración sobre hechos suficientemente esclarecidos en la audiencia de juicio, por éste u otros medios de prueba. Cuando los testigos, peritos o las partes incurran en graves contradicciones en sus declaraciones, el tribunal de oficio o a instancia de parte, podrá disponer que se sometan a un careo respecto del punto específico en que se hubiere suscitado la discrepancia. Dicha medida deberá solicitarse y disponerse antes de la conclusión de la audiencia, disponiendo la urgente citación de los respectivos deponentes si no se encontraren en el tribunal”. De esta forma, el Juez puede realizar las preguntas pertinentes para aclarar sus dudas y poder valorar eficientemente los dictámenes periciales, aún en el caso de ser contradictorios, sin poner en riesgo (al menos no tanto como en la prueba de oficio) su imparcialidad, requisito indispensable del debido proceso, en el que las partes recurren a un tercero imparcial, quien debe mantener esa calidad desde su inicio hasta su conclusión. VII-
Conclusión
En los tiempos actuales, el perito es un medio de prueba imprescindible para la adecuada fundamentación de las alegaciones de los litigantes y la correcta resolución por parte del Juez del caso concreto. El PCPC adopta una posición categórica, a nuestro parecer, de la naturaleza jurídica del perito, configurándola como un auténtico medio de prueba, reforzando los principios dispositivo y de aportación de parte. En cuanto a la regulación, el PCPC adecua la producción de la prueba pericial al nuevo sistema procesal oral con el objetivo de obtener la máxima eficacia y utilidad del perito y su dictamen; sin embargo, conserva los beneficios de la escrituración, conformando en este sentido un sistema equilibrado. A esto se suma la reducción de los tiempos y simplificación del procedimiento de designación de peritos, contribuyendo a una respuesta jurisdiccional más expedita. Por otra parte, las críticas realizadas a la nueva regulación, a nuestro entender, exageran el valor de la imparcialidad respecto del perito, asignándole a ésta toda la responsabilidad respecto de la generación de dictámenes periciales contradictorios, olvidando que ésta es una situación que se produce incluso con la actual legislación. En la misma línea, tratan de 77
El Perito y el Dictamen Pericial en el Proyecto del Nuevo Código Procesal Civil Chileno Diego Valdés Quinteros
imponer el llamado “dictamen dirimente”, olvidando que quien debe decidir las controversias es el propio Juez, de modo que de aceptar dicho dictamen de oficio como una necesidad imprescindible, estaríamos al límite de la delegación de funciones y, a la vez, poniendo en riesgo la imparcialidad ya no del perito, sino del propio Tribunal. Así mismo, desconocen la capacidad del Juez a la hora de valorar el dictamen pericial, centrándose solamente en un análisis de la materia misma del dictamen, materia que por lo general escapa del conocimiento del hombre medio, e ignoran los múltiples factores en los que el Juez si está en condiciones de valorar crítica y prudencialmente. El PCPC, a nuestro juicio, rechaza categóricamente la opción del “dictamen dirimente”, sin embargo, no desconoce esta realidad y las dificultades que esto puede conllevar al Juez, por tanto, establece otros mecanismos en su remplazo, confiando en la prudencia y sentido crítico del Juez a la hora de valorar adecuadamente los dictámenes contradictorios. Por último, esto nos demuestra que la reforma es una tarea de todos; por un lado, el legislador debe establecer los mecanismos adecuados para aprovechar de mejor manera los conocimientos especializados del perito, resguardando la imparcialidad tanto del perito como del Tribunal; los litigantes y sus abogados, en base a su interés predominante en la solución del conflicto favorable a sus pretensiones, deben funcionar como un filtro natural (y el más eficiente) a la introducción de los hechos y del material probatorio de su contraparte; el propio perito, quien al momento de emitir su dictamen escrito debe estar consciente que dicho dictamen está dirigido a personas no expertas, por tanto, debe usar un lenguaje claro y preciso, misma consideración debe tener al momento de exponer su dictamen en la audiencia; y el Juez, debe valorar adecuadamente los dictámenes periciales, sin atender (de manera absoluta, sino como uno de los criterios a considerar) a la persona que lo emite y a su eventual relación con las partes, sino al dictamen mismo, valiéndose de su criterio y prudencia, auxiliándose de los mecanismos establecidos por Ley, evitando de esta manera restarle toda eficacia y utilidad práctica a la prueba pericial.
78
