2014. El debido proceso

CAPÍTULO II

DEBIDO PROCESO Danilo Báez * Leonardo Cofré *



- EVOLUCION EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONAL - JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL AÑO 2013 - COMENTARIO DE SENTENCIA

1. EVOLUCIÓN EN LA DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA NACIONAL 1.1. El debido proceso en la jurisprudencia de los años 2011 y 2012 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema Tal como se expresara en las ediciones 2011 y 2012 del presente Informe de Justicia Constitucional,145 el concepto de debido proceso ha tenido una evolución en la doctrina y en la jurisprudencia nacional e internacional, siendo concebido por nuestro Tribunal Constitucional (en adelante, “TC” o “el Tribunal”) como una garantía que “se extiende, sin limitación alguna, al ejercicio de la jurisdicción, esto es, el poderdeber de conocer y resolver cualquier conflicto de carácter jurídico, por cualquier órgano, sin que importe su naturaleza”, indicando que el concepto de jurisdicción “incluye las facultades de conocimiento y

* Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Central de Chile. Abogado. Magíster en Derecho, con mención en Derecho Público, Universidad de Chile. Magíster en Filosofía y Argumentación Jurídica, Universidad de Alicante, España. Profesor e investigador del Instituto de Estudios Judiciales. Director del Centro de Estudios Procesales de la Universidad Mayor. ** Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile. Abogado. Magíster © en Derecho Público, Universidad de Chile. Investigador del Centro de Estudios Procesales de la Universidad Mayor. 145. Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos de la Universidad Mayor (2011), p. 120. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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resolución vinculadas entre sí. A su vez, el conocimiento comprende las fases de discusión y prueba”, concibiendo la sentencia en forma amplia, como “toda resolución que decide una controversia de relevancia jurídica”. 146 El objeto de este capítulo es revisar la jurisprudencia sobre los diversos aspectos del debido proceso que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “Corte IDH”), el TC chileno y la Corte Suprema (en adelante, “CS”), en relación a los recursos de nulidad penal) dictaron durante el año 2011 y 2012. Se explicarán los votos de mayoría y en algunos casos, debido a la importancia de lo señalado por el tribunal respectivo, se citarán íntegramente los considerandos pertinentes.

2.1. Las Garantías Judiciales y el Debido Proceso en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 147

El derecho al debido proceso se encuentra consagrado en los principales tratados de derechos humanos, a nivel internacional como regional. En el caso del sistema interamericano, se encuentra regulado en los artículos XVIII y XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (“DADH”) y el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (“CADH”), que disponen lo siguiente: DADH: “Artículo XVIII. Toda persona puede ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. Artículo XXVI. Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable. Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas”. CADH: “Artículo 8. Garantías Judiciales. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,

146. Ibid., pp. 121-122. 147. Agradecemos la colaboración de Soledad Osorio, ayudante de investigación del Centro de Estudios Procesales de la Universidad Mayor.

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independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”. Junto con el derecho al recurso,148 el debido proceso es uno de los de148. Sobre la distinción entre derecho al recurso o derecho a la protección judicial, contemplado en el artículo 25 CADH, y el debido proceso, consagrado en el artículo 8, vid. Medina (2003), p. 360-365. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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rechos más importantes del ordenamiento jurídico internacional, pues permite amparar todos los demás derechos de la persona. O’Donnell explica que en lo que concierne a las acciones judiciales emprendidas por un individuo, el derecho al recurso y el debido proceso son dos caras de la misma moneda: “el primero obliga al legislador a establecer recursos para este efecto, mientras que el segundo establece las características de los foros que tendrán competencia para conocer los recursos y la manera en que han de ser resueltos. El derecho al debido proceso es, sin embargo, más amplio que el derecho a un recurso. Aquél tiene una dimensión adicional pues ampara a la persona en todo asunto jurídico que le concierne, incluso en procesos en su contra iniciados por el Estado o por terceros”. 149 Es tal la importancia de este derecho que se ha dicho que constituye la piedra angular del sistema de protección de los derechos humanos, y se trata en consecuencia de la garantía de todos los derechos humanos y un requisito sine qua non para la existencia de un Estado de derecho.150 Es por ello que la Corte IDH ha resuelto que junto con los artículos 7.6 y 25.1 CADH, que consagran el derecho al habeas corpus y a la protección judicial, respectivamente: “los principios generales del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepción, en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convención, puedan considerarse como garantías judiciales”.151 Como se puede apreciar de la lectura del artículo 8, la CADH utiliza la expresión “garantías judiciales” para denominar al conjunto de resguardos que se contienen en él. Sin embargo, la Corte IDH ha optado por entender que es mejor la utilización del término “debido proceso legal” debido a su mayor exactitud: “Este artículo … es denominado por la Convención “Garantías Judiciales”, lo cual puede inducir a confusión porque en ella no se consagra un medio de esa naturaleza en sentido estricto. En efecto, el artículo 8º no contiene un recurso judicial propiamente dicho, sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales para que pueda hablarse de verdaderas y propias garantías judiciales según la Convención. Este artículo 8 reconoce el llamado “debido proceso legal”, que 149. O’Donnell (2007), pp. 349-350. 150. Medina (2003), p. 267. 151. Corte IDH, Opinión Consultiva OC 9-87, sentencia de 6 de octubre de 1987, párr. 30.

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abarca las condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”. 152 Ahora bien, en el artículo 8 es posible distinguir entre el primer inciso y los siguientes, pues el artículo 8.1 establece requisitos generales que deben ser cumplidos por todo proceso, independientemente de su naturaleza (civil, penal, administrativo, etc.), mientras que los números siguientes de este artículo contienen las garantías específicas del acusado en un proceso penal, que se aplican conjuntamente con la norma general establecida en el inciso primero. De esta forma, “en los procesos penales, el párrafo 2 del artículo 8 no reemplaza sino que complementa el párrafo 1; esto implica que es posible que, eventualmente, puedan requerirse garantías adicionales a las mínimas allí señaladas, para que en un proceso penal específico sea compatible con la exigencias de que el proceso sea debido, de acuerdo a lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo que se examina”. 153 El párrafo 1 contiene entonces, los requisitos generales de un debido proceso, independientemente de la naturaleza de ese proceso. La Corte IDH ha sido clara al señalar que dado su carácter general, debe ser interpretado de forma amplia, “de modo que dicha interpretación se apoye tanto en el texto literal como en su espíritu, y debe ser apreciado de acuerdo con el artículo 29, inciso c) de la Convención, según el cual ninguna disposición de la misma puede interpretarse con exclusión de otros derechos y garantías inherentes al ser humano o que se deriven de la forma democrática representativa de gobierno”. 154 La profesora Cecilia Medina denomina de la siguiente forma las garantías específicas que contiene este artículo 8.1: Derecho a ser oído. Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley. Debido proceso legal en sentido estricto. Principio de contradicción y principio de igualdad aplicado al proceso, Derecho a estar representado por un abogado. Plazo razonable. 152. Ibid., párr. 27-28. 153. Medina (2003), p. 267. 154. Corte IDH, caso Blake, párr. 96. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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Derecho a un fallo razonado. Derecho al cumplimiento del fallo. Las garantías específicas del inculpado en un proceso penal serían las siguientes: Presunción de inocencia. Garantías mínimas del inculpado. Derecho a traductor o intérprete. Derecho a que se le comunique la acusación. Concesión al inculpado del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa. Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor. Derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley. Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. Derecho a estar presente en el juicio. Publicidad del proceso, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable. Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. Principio ne bis in idem.

2.2. Los elementos del debido proceso en la jurisprudencia de la Corte IDH durante el año 2011.

A continuación se presentará un análisis jurisprudencial de los elementos que configuran el debido proceso para la Corte IDH, de acuerdo a la sistematización ya señalada, a través de la mención o transcripción de los principales considerandos que en las sentencias de este tribunal

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internacional se han referido a la materia.

II.2.1. Derecho a ser oído

El primer derecho contenido en el artículo 8 CADH se refiere a la posibilidad de que una persona tenga derecho a acceder a un tribunal y a un proceso, en el que los jueces competentes puedan resolver efectivamente el asunto controvertido. Esto implica para el Estado, en relación con su obligación de garantizar, el asegurar la existencia y correcto funcionamiento de órganos y procedimientos, pero además respetar la administración de justicia realizada por los jueces competentes. 155 Mediante el derecho a ser oído se garantiza lo que se conoce como el acceso a la justicia, el que debe ser garantizado en términos de igualdad y no discriminación. Esto implica no sólo respetar el principio de igualdad formal, sino que también en ciertos casos debe asegurar la igualdad material. Así, la Corte ha dicho que: “Para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad real de quienes son llevados ante la justicia. Es así como se atiende al principio de igualdad ante la ley y los tribunales y a la correlativa prohibición de discriminación. La presencia de condiciones de desigualdad real obliga a adoptar medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que impidan o reduzcan la defensa eficaz de los propios intereses”. 156 Es por esto que en ciertos casos, las sumas fijadas por concepto de tasas judiciales pueden resultar contrarias al acceso a la justicia, en la medida que no sean razonables. Esto ocurrió en el caso Cantos contra Argentina, en el que se señaló que: “Para satisfacer el derecho de acceso a la justicia no basta que en el respectivo proceso se produzca una decisión judicial definitiva. También se requiere que quienes participan en el proceso puedan hacerlo sin el temor de verse obligados a pagar sumas desproporcionadas o excesivas a causa de haber recurrido a los tribunales. Esta última situación se agrava en la medida en que para forzar el pago procedan las autoridades a embargar los bienes del deudor o a quitarle la posibilidad de ejercer el comercio”. 157 Dentro de este derecho también se encontraría el llamado “derecho a la verdad”, que consiste en la obligación del Estado de investigar, procesar y sancionar a los culpables de ciertas violaciones de derechos 155. Sobre las obligaciones de respetar y garantizar, vid. Medina (2005). 156. Corte IDH, Opinión Consultiva OC-18/03 sobre la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, sentencia de 17 de septiembre de 2003, párr. 121. 157. Corte IDH, caso Cantos vs. Argentina, Serie C Nº 97, sentencia de 28 de noviembre de 2002, párr. 55. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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humanos. A juicio de Medina, la Corte “parece haber llegado a la conclusión de que los individuos tienen derecho a exigir que se ejerza la acción penal contra los presuntos responsables de un delito que afecta un derecho humano (posiblemente vida e integridad y algunas formas de violación del derecho a la libertad personal) y utiliza como fundamento de esta afirmación el artículo 8º”. 158

II.2.2. Tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad por la ley. Como se ha dicho, el derecho a ser oído se garantiza cuando el Estado crea una estructura judicial que permita el ejercicio de este derecho a los habitantes de un territorio. Para la Corte, lo importante para la determinación del cumplimiento de esta obligación no es el nombre del órgano judicial (es decir, no importa que no se denomine “tribunal”), sino que cumpla con las funciones propias de la judicatura, y sea creado por la ley anterior.159 Así en un caso señaló: “cuando la Convención se refiere al derecho de toda persona a ser oída por un ‘juez o tribunal competente’, para la ‘determinación de sus derechos’, esta expresión se refiere a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas”. 160 El tribunal creado por la ley anterior debe ser además competente, lo que persigue asegurar la independencia e imparcialidad del juzgador. Esta competencia se refiere al ámbito espacial, temporal, material y personal en el que se ejerce la función judicial. Un ejemplo en la jurisprudencia se refiere al ámbito de competencia de la jurisdicción militar, que no debe englobar el juzgamiento de civiles: “en un Estado democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”. 161 La independencia del tribunal se refiere a la autonomía que deben 158. Medina (2003), p. 280. 159. Ibid, pp. 293-295. 160. Corte IDH, caso del Tribunal Constitucional, Serie C Nº 71, sentencias de 31 de enero de 2001, párr. 71. 161. Corte IDH, caso Durand y Ugarte, Serie C Nº 68, sentencia de 16 de agosto de 2000, párr. 117.

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tener los órganos judiciales con respecto a los demás poderes del Estado. Esto es lo que se puede denominar “independencia externa”, pero también existe una “independencia interna” del juez frente a sus superiores o a los órganos disciplinarios, que habitualmente se entiende como “imparcialidad”. 162 La Corte sin embargo no diferencia generalmente ambos conceptos, aunque en un caso se refirió a la independencia, “donde sostuvo la necesidad de tener procedimientos estrictos tanto para el nombramiento como para la destitución de los jueces, ya que la separación de poderes era una garantía para la independencia de los jueces”. 163

II.2.3. Debido proceso legal en sentido estricto

El debido proceso legal en sentido estricto se encuentra recogido en el sistema interamericano en el concepto de “debidas garantías” utilizado por el artículo 8 CADH. En primer lugar, se incluye el principio de contradicción, que implica la existencia de dos partes en un proceso que tienen derecho a llevar adelante la controversia, lo que es consecuencia también de respetar y garantizar los derechos humanos sin discriminación. 164 En segundo lugar, aunque no está establecido de manera expresa en el inciso primero del artículo 8, se incluye también el derecho a la defensa y la asistencia jurídica gratuita, pues en ciertos casos la falta de defensa adecuada puede impactar en otros requisitos del debido proceso legal.165 Así lo ha reconocido la Corte IDH, al señalar que: “aún en aquellos casos en los cuales un acusado se ve obligado a defenderse a sí mismo porque no puede pagar asistencia legal, podría presentarse una violación del artículo 8 de la Convención si se puede probar que esa circunstancia afectó el debido proceso a que tiene derecho bajo dicho artículo”.166 Además, las personas tienen el derecho a ser oídas “dentro de un plazo razonable”. El período de tiempo exacto que se considerará “razonable” no es determinado por la Convención ni por la jurisprudencia, y es lógico que lo haga, pues dependerá del caso concreto. Pero lo que sí ha hecho la Corte IDH es señalar algunos elementos que permiten 162. Toro (2009), p. 97. 163. Corte IDH, caso del Tribunal Constitucional, ob. Cit., párr. 73. Citado por Medina (2005), p. 301. 164. Ibid., p. 304-305. 165. Sobre el derecho a la defensa y la obligación de asistencia jurídica, vid. Cofré (2012a). 166. Corte IDH, OC 11-90, párr. 27. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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considerar si el tiempo que ha demorado el proceso es o no razonable, a saber: “a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales”. 167 Esto implica que no sólo se debe considerar el tiempo máximo del proceso, sino que también el mínimo, es decir, que el concepto de “plazo razonable” exige también un tiempo mínimo de investigación y conocimiento de los hechos para juzgar el caso. Así, en el caso las Palmeras, se consideró que el plazo de investigación de cinco días para esclarecer los hechos de un operativo policial con resultado de muerte, no era un plazo razonable en razón de su brevedad. 168 En cuanto a las garantías específicas de los inculpados, la primera norma contenida en el artículo 8.2 CADH es la presunción de inocencia, que se puede interpretar en un doble sentido, en primer lugar, la obligación de tratar al imputado como inocente durante el proceso y mientras no se dicte sentencia, lo que impactará el tratamiento de la prisión preventiva. Así, en el caso Suárez Rosero, la Corte señaló: “De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva … En caso contrario se estaría cometiendo una injusticia al privar de libertad, por un plazo desproporcionado respecto de la pena que correspondería al delito imputado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Sería lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en contra de principios generales del derecho universalmente aceptados”. 169 En segundo lugar, impacta la carga probatoria, pues nadie podrá ser condenado salvo que se pruebe plenamente la responsabilidad penal del imputado. En este sentido, la Corte ha dicho que “el principio de la presunción de inocencia, tal y como se desprende del artículo 8.2 de la Convención, exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla”.170 167. Corte IDH, caso Genie Lacayo, párr. 77. 168. Medina (2003), p. 312. 169. Corte IDH, caso Suárez Rosero, Serie C Nº 35, sentencia de 12 de noviembre de 1997, párr. 77. 170. Corte IDH, caso Cantoral Benavides, Serie C Nº 69, sentencia de 18 de agosto de 2000, párr. 120.

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El debido proceso en el sistema interamericano contempla además otras garantías mínimas de todo inculpado, a saber: derecho a traductor o intérprete, derecho a que se le comunique la acusación; entrega del tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa; derecho a defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección171 y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; derecho irrenunciable a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; y derecho a estar presente en el juicio.

II.3. Jurisprudencia de la Corte IDH sobre debido proceso en el año 2011

Durante el año 2011, la Corte IDH ha dictado varias sentencias en que se desarrolla la noción de debido proceso. A continuación se presentará un resumen de aquéllas y de la doctrina que puede extraerse de su contenido. 172

II.3.1. Debido proceso en materias no penales

Un primer grupo de fallos se refiere a las garantías judiciales aplicadas a procedimientos administrativos o civiles, o en general de carácter no penal. En la sentencia de 3 de marzo de 2011, la Corte IDH reitera lo señalado en su sentencia sobre el fondo del año 2008 en el caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador,173 al señalar que se vulneran los artículos 8.1 y 25 de la CADH debido a la excesiva duración de los recursos pendientes a nivel interno frente a una reclamación contra el Estado por la expropiación de un predio, lo que afecta la garantía del plazo razonable.

171. Medina explica que “en el caso Castillo Petruzzi y otros, la Corte decidió que Perú había violado este derecho, puesto que de acuerdo al Código de Justicia Militar, aplicado al caso por el tribunal militar peruano, una vez producida la acusación fiscal se concedía a la defensa doce horas para conocer de los autos, tiempo a todas luces insuficiente para poder prepararla adecuadamente. Además, había un sinnúmero de restricciones a la labor de los abogados defensores para la preparación de la defensa”. Medina (2003), p. 325. 172. Tan solo se analizarán los fallos y no los votos concurrentes o disidentes que hayan expresado los jueces de la Corte IDH. 173. Corte IDH, caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, Serie C Nº 222, sentencia de 3 de marzo de 2011. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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En el caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela,174 se declara la violación del artículo 8.1, en relación con el artículo 1.1 de la CADH, pues se vulnera el debido proceso legal al haberse dejado sin efecto la designación como jueza provisoria de la señora Chocrón Chocrón, en base en unas “observaciones” cuyo contenido y naturaleza jamás le fue precisado, recogidas en una decisión basada en las facultades de la Comisión Judicial de remover discrecionalmente a los jueces provisorios y temporales. En el caso, la Corte considera que la discrecionalidad no fundamentada transforma al acto administrativo de remoción en uno arbitrario, que vulnera el derecho a la motivación y que, consecuentemente, también el derecho a una defensa adecuada. También se condena a Venezuela en el caso López Mendoza,175 siguiendo el mismo argumento que en el caso anterior. Aquí se sanciona al señor López Mendoza con la inhabilitación para postular a cargos públicos, ante lo cual presenta un recurso ante el Contralor General, el que es rechazado en base a lo resuelto por las instancias previas. Para la Corte IDH, esta actitud vulnera el deber de motivación, pues aunque esta obligación no exige una respuesta detallada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, se estima que el Contralor General debía responder y sustentar autónomamente sus decisiones, y no simplemente remitirse a las previas declaraciones de responsabilidad. Aquí también se resuelve que la violación del deber de motivación afecta el derecho a la defensa, y todo ello configura una violación del artículo 8.1. Además, en este caso se vulnera el debido proceso dada la falta de seguridad jurídica en la determinación del plazo dentro del cual se impondrían las sanciones accesorias a la inhabilitación. En otro procedimiento administrativo, que permitía asegurar los derechos de quienes se verían beneficiados o perjudicados con la ley Nº 17.613, titulada “Fortalecimiento del Sistema Financiero”, se vulnera el artículo 8.1 pues se afecta el derecho a ser oído de 539 personas que interpusieron peticiones ante el Banco Central para la determinación de los derechos otorgados a través del artículo 31 de esa ley. En este caso, Barbani Duarte y otros vs. Uruguay,176 se critica el hecho de haber realizado este órgano un examen incompleto del fondo de las peticiones de manera que el procedimiento administrativo especial a cargo de dicho banco resultó inefectivo, pues se decidió examinar solamente los elementos de los cuales se podía derivar el consentimiento, pero 174. Corte IDH, caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela, Serie C Nº 227, sentencia de 1 de julio de 2011. 175. Corte IDH, caso López Mendoza vs. Venezuela, Serie C Nº 233, sentencia de 1 de septiembre de 2011. 176. Corte IDH, caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay, Serie C Nº 234, sentencia de 13 de octubre de 2011.

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expresamente se inhibió de analizar aquellos alegatos y prueba que lo pudieran afectar o invalidar. Además, se declara que la falta de motivación de la decisión del Banco Central, frente a las peticiones de Alicia Barbani y Jorge Marenales implica también una afectación del derecho a un tratamiento sin discriminación, contenido en el artículo 1.1 de la Convención. Por último, en el caso Mejía Idrovo vs. Ecuador,177 la Corte considera que no se ha violado el artículo 8.1 CADH, pues la jurisdicción interna fue capaz de cumplir con los estándares que allí se mencionan, en el proceso de reclamo por la calificación militar y rechazo del ascenso del señor Mejía Idrovo. Así también en el caso Grande vs. Argentina,178 el señor Grande interpuso una demanda de daños y perjuicios en la vía contenciosa administrativa para la determinación de sus derechos indemnizatorios, por un supuesto error judicial en su contra, solicitud que fue rechazada en primera instancia y luego en instancias superiores. El señor grande tuvo oportunidad de interponer todos los recursos disponibles en la jurisdicción interna, y frente a ello, la Corte considera que no existe mérito para considerar violado el artículo 8.1. Debido proceso en el ámbito penal La jurisprudencia de 2011 en cuanto al debido proceso en el ámbito penal se refiere a las siguientes materias, a saber: obligación de investigar y derecho a ser oído. Obligación de investigar: Una primera materia en la que se observa un desarrollo del debido proceso en materia penal en la jurisprudencia del año 2011 dice relación con las violaciones a los derechos humanos ocurridas en períodos de dictaduras militares, por desapariciones forzadas, torturas o sustracción de niños, y continuadas en regímenes democráticos por la falta de investigación o castigo a los responsables. Esta obligación también existe en el caso de otro tipo de causas criminales, como se verá a continuación. En el caso Gelman,179 se condena al Estado de Uruguay por la violación del artículo 8.1 y 25.1 de la Convención, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma, y los artículos I.b y IV de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (“CIDFP”), por la falta de una investigación efectiva de la desaparición forzada de María Claudia García Iruretagoyena y la sustracción, supresión y sustitución de identidad entregada a terceros de María Macarena Gel177. Corte IDH, caso Mejía Idrovo vs. Ecuador, Serie C Nº 228, sentencia de 5 de julio de 2011. 178. Corte IDH, caso Grande vs. Argentina, Serie C Nº 231, sentencia de 31 de agosto de 2011. 179. Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay, Serie C Nº 221, sentencia de 24 de febrero de 2011. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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man. Además, en este caso la Corte IDH desarrolla su argumentación que condena al estado uruguayo por la violación del artículo 2º en relación con los artículos 8.1, 25 y 1.1 de la CADH, y los artículos 1.b, III, IV y V de la CIDFP, por la interpretación y aplicación que se le ha dado a la “Ley de Caducidad”. Acerca de la obligación de investigar, la Corte reitera su jurisprudencia anterior, en el sentido de afirmar que tal carga “se encuentra dentro de las medidas positivas que deben adoptar los Estados para garantizar los derechos reconocidos en la Convención. El deber de investigar es una obligación de medios y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, o como una mera gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas, de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios. Tratándose de desaparición forzada, y ya que uno de sus objetivos es impedir el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes, si la víctima misma no puede acceder a los recursos disponibles, resulta fundamental que los familiares u otras personas allegadas puedan acceder a procedimientos o recursos judiciales rápidos y eficaces como medio para determinar su paradero o su estado de salud o para individualizar a la autoridad que ordenó la privación de libertad o la hizo efectiva. 180 En definitiva, la obligación de investigar se puede entender como una garantía de aquellas contempladas en el artículo 1.1 y que permite la efectividad del artículo 8, pues “se desprende que las víctimas de violaciones de derechos humanos, o sus familiares, deben contar con amplias posibilidades de ser oídos y actuar en los respectivos procesos, tanto en procura del esclarecimiento de los hechos y del castigo de los responsables, como en la búsqueda de una debida reparación”. 181 Debido a la naturaleza de las afectaciones a derechos en el caso, se remarca la necesidad de cumplir con esta obligación, pues en definitiva con ella también se asegura el derecho a la verdad: “Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablece, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción.

180. Caso Gelman, párr. 184 y 185. 181. Ibid., párr. 187.

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La satisfacción de la dimensión colectiva del derecho a la verdad exige la determinación procesal de la más completa verdad histórica posible, lo cual incluye la determinación judicial de los patrones de actuación conjunta y de todas las personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones y sus correspondientes responsabilidades”. 182 En el caso Contreras y otros vs. El Salvador,183 se continúa esta jurisprudencia y se condena al estado parte debido a la falta de diligencia, exhaustividad y seriedad de las investigaciones recaídas en los casos presentados a tribunales por las desapariciones forzadas de Ana Julia Mejía Ramírez, Carmelina Mejía Ramírez, Gregoria Herminia Contreras, Julia Inés Contreras, Serapio Cristián Contreras y José Rubén Rivera Rivera, perpretadas por miembros de las Fuerzas Armadas entre 1981 y 1983. La misma argumentación se da en el caso Torres Millacura vs. Argentina. La demanda se relaciona con la detención arbitraria, tortura y desaparición forzada de Iván Eladio Torres Millacura, ocurrida en el año 2003, y la posterior falta de debida diligencia en la investigación de los hechos, así como la denegación de justicia en perjuicio de los familiares de la víctima. La Corte agrega en este caso que “el derecho de acceso a la justicia requiere que se haga efectiva la determinación de los hechos que se investigan y, en su caso, de las correspondientes responsabilidades penales en tiempo razonable, por lo que, en atención a la necesidad de garantizar los derechos de las personas perjudicadas, una demora prolongada puede llegar a constituir, por sí misma, una violación de las garantías judiciales. Además, por tratarse de una desaparición forzada, el derecho de acceso a la justicia incluye que en la investigación de los hechos se procure determinar la suerte o paradero de las víctimas”. 184 En un contexto de normalidad democrática, la obligación de investigar también se ve incumplida en el caso Vera Vera y otra vs. Ecuador. 185 En este caso, se condena al Estado por su falta de diligencia en la realización de una investigación que pudiera determinar las causas de la muerte del señor Pedro Miguel Vera Vera dentro de un establecimiento penitenciario debido a las heridas de bala sufridas 182. Ibid, párr. 191-192. 183. Corte IDH, caso Contreras y otros vs. El Salvador, Serie C Nº 232, sentencia de 31 de agosto de 2011. 184. Corte IDH, caso Torres Millacura y otros vs. Argentina, serie C Nº 229, sentencia de 26 de agosto de 2011, párr. 116. 185. Corte IDH, caso Vera Vera y otra vs. Ecuador, Serie C Nº 226, sentencia de 26 de mayo de 2011. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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previamente. La Corte destaca que la única indagación realizada por el Estado sobre los hechos mencionados consta en un informe realizado recién a dos años después de los hechos, y ese informe no cumple con los estándares establecidos por el Tribunal para el cabal cumplimiento de las obligaciones que se derivan del artículo 8.1 de la Convención. De acuerdo a esto, la Corte IDH señaló que “cuando se trata de la investigación de la muerte de una persona que se encontraba bajo custodia del Estado, como en el presente caso, las autoridades correspondientes tienen el deber de iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva. Esta investigación debe ser realizada a través de todos los medios legales disponibles y estar orientada a la determinación de la verdad y a la investigación, enjuiciamiento y castigo de todos los responsables de los hechos, especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales. Es pertinente destacar que el deber de investigar es una obligación de medios, y no de resultados. Sin embargo, debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, o como una mera gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios”.186 Algo similar se resuelve en el caso Fleury y otros vs. Haití,187 en el que la Corte considera violado el artículo 8.1 por la falta de debida investigación de los hechos cometidos contra la persona de Lysias Fleury, defensor de derechos humanos que fue detenido en el año 2002 sin mediar orden judicial, apresado en una celda sobrepoblada y sin adecuadas condiciones, y amenazado, maltratado e intimidado por funcionarios judiciales, produciéndole severas complicaciones médicas, ya que hasta la fecha de la sentencia no se ha determinado, individualizado ni procesado a los responsables de los hechos, de modo que éstos continúan gozando de plena impunidad. Por último, en el caso Familia Barrios vs. Venezuela,188 también se vulnera el deber de investigar los ilícitos penales, pues las investigaciones realizadas a nivel interno sobre los hechos del caso fueron insuficientes, ya que no se llevaron a cabo diligencias necesarias para proceder a la comprobación material de los hechos. Además, en ninguna de ellas se llegó a identificar y sancionar a los responsables, y se constataron retardos en la práctica de diligencias clave para el desarrollo de las investigaciones, sin que ello haya sido justificado 186. Caso Vera Vera, ob. Cit., párr. 87. 187. Corte IDH, caso Fleury y otros vs. Haití, Serie C Nº 236, sentencia de 23 de noviembre de 2011. 188. Corte IDH, caso Familia Barrios vs. Venezuela, Serie C Nº 237, sentencia de 24 de noviembre de 2011.

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suficientemente por el Estado. En el caso, durante los años 1998 y 2011 cuatro hijos y tres nietos de la señora Justina Barrios fueron privados de la vida por disparos de armas de fuego, probablemente por funcionarios policiales. Además, las residencias de algunos de ellos y otros familiares fueron allanadas y sus bienes sustraídos y destruidos, y también otros fueron detenidos ilegalmente.

II.3.2.2. Derecho a ser oído:

La segunda materia en la que durante el año 2011 la Corte IDH desarrolla jurisprudencia en cuanto al debido proceso en el ámbito penal es a propósito del derecho a ser oído. En el caso Gelman, la Corte IDH también considera vulnerado el debido proceso en relación con la creación y aplicación de la Ley de Caducidad. Mediante esta norma, el Parlamento uruguayo, estableció el cese de la persecución penal de los delitos cometidos hasta el 1 de marzo de 1985 por funcionarios policiales o militares por motivos políticos. Posteriormente, en el año 2009, mediante referéndum popular, se reafirmó la vigencia de la norma, pues la propuesta de declarar su inconstitucionalidad y ser expulsada del ordenamiento jurídico no obtuvo los votos necesarios. Para la Corte IDH, citando su jurisprudencia anterior, declaraciones y opiniones de otros órganos internacionales y jurisprudencia de altas cortes latinoamericanas, concluye la incompatibilidad de las amnistías con los derechos humanos: “Como se desprende de lo contenido en los párrafos precedentes, todos los órganos internacionales de protección de derechos humanos y diversas altas cortes nacionales de la región que han tenido la oportunidad de pronunciarse respecto del alcance de las leyes de amnistía sobre graves violaciones de derechos humanos y su incompatibilidad con las obligaciones internacionales de los Estados que las emiten, han concluido que las mismas violan el deber internacional del Estado de investigar y sancionar dichas violaciones”.189 A diferencia de otros casos sobre los que se ha pronunciado la Corte, la Ley de Caducidad no consiste en una autoamnistía, pues fue dictada por el Parlamento uruguayo, y aun más, fue refrendada mediante plebiscito popular. Sin embargo, para la Corte IDH esto no es una justificación, de modo que a pesar de su legitimidad democrática,190 esta ley vulnera la CADH: “La incompatibilidad respecto de la 189. Corte IDH, caso Gelman, ob. Cit., párr. 224. 190. Para una crítica a la sentencia de la Corte IDH, vid. Gargarella, Roberto (2012). Justicia penal internacional y deliberación democrática. Algunas notas sobre el caso “Gelman” (manuscrito). En seminariogargarella.blogspot.com. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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Convención incluye a las amnistías de graves violaciones de derechos humanos y no se restringe sólo a las denominadas “autoamnistías” y ello en atención, más que al proceso de adopción y a la autoridad que emitió la ley de amnistía, a su ratio legis: dejar impunes graves violaciones al derecho internacional cometidas. La incompatibilidad de las leyes de amnistía con la Convención Americana en casos de graves violaciones de derechos humanos no deriva de una cuestión formal, como su origen, sino del aspecto material en cuanto violan los derechos consagrados en los artículos 8 y 25, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención”.191 Ahora bien, en el caso concreto que origina esta sentencia, la aplicación de la Ley de Caducidad afecta el debido proceso pues impide que las víctimas ejecuten su derecho a ser oídas: “La forma en la que, por lo menos durante un tiempo, ha sido interpretada y aplicada la Ley de Caducidad adoptada en Uruguay, por una parte, ha afectado la obligación internacional del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos referidas a la desaparición forzada de María Claudia García y de María Macarena Gelman, y respecto de la segunda en razón de su sustracción y ocultamiento de identidad, al impedir que los familiares de las víctimas en el presente caso fueran oídos por un juez, conforme a lo señalado en el artículo 8.1 de la Convención Americana y recibieran protección judicial, según el derecho consagrado en el artículo 25 del mismo instrumento, precisamente por la falta de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos, incumpliendo asimismo los artículos 1.1 y 2 de la Convención, referida esta norma a la obligación de adecuar su derecho interno a lo previsto en ella”. 192

II.4 Los elementos del debido proceso en la jurisprudencia de la Corte IDH durante el año 2012 II.4.1. Planteamiento

Durante el año 2012, la Corte Interamericana dictó 19 sentencias de fondo, de las cuales 14 condenan al Estado por la violación del artículo 8 CADH. A continuación se analizarán esas decisiones y su respectiva argumentación, de forma sistemática en atención a las materias específicas relativas al debido proceso que son resueltas por este tribunal 191. Corte IDH, caso Gelman, ob. Cit., párr. 229. 192. Ibid., párr. 230.

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internacional, a saber: Obligación de investigar Debida diligencia en la realización de la investigación Juez natural Imparcialidad Acceso al expediente Plazo razonable Derecho al recurso Debido proceso en causas donde intervienen niños Debido proceso y su relación con la no discriminación Debido proceso en casos de migrantes

II.4.2. Aspectos del debido proceso analizados por la Corte IDH II.4.2.1. Obligación de investigar

En el caso González Medina y familiares vs. República Dominicana, acerca de la violación a la CADH a causa de la desaparición forzada del profesor universitario, columnista y líder de oposición Narciso González Medina, ocurrida a partir del 26 de mayo de 1994, como consecuencia de las críticas al cuerpo militar y al Presidente Joaquín Balaguer, así como su participación en la denuncia de un fraude electoral presidencial. En lo que compete a este capítulo, el caso trata también acerca de la falta de investigaciones serias, diligentes y efectivas para investigar y sancionar. En el fallo, la Corte reitera su jurisprudencia anterior en el sentido de que “el deber de investigar es una obligación de medio y no de resultado, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, o como una mera gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios. La obligación del Estado de investigar debe cumplirse diligentemente para evitar la impunidad y que este tipo de hechos vuelvan a repetirse” (p. 203). Posteriormente analiza las condiciones de una investigación que cumpla con lo dispuesto por la CADH (p. 204), con la Convención Interamericana contra la Tortura u otros tratos crueles, inhumanos o Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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degradantes, y en casos de desapariciones forzadas, como éste (p. 210). En el caso, las investigaciones, que han durado en total 17 años, no han determinado lo sucedido con el señor González ni dado con su paradero ni establecido responsabilidad alguna al respecto. Aquí la Corte IDH presenta su metodología de análisis para determinar la vulneración de esta garantía: “para determinar si la República Dominicana ha cumplido con su obligación de investigar de manera efectiva y en apego a las garantías del debido proceso, el Tribunal deberá examinar las investigaciones internas realizadas por el Juzgado de Instrucción, la Cámara de Calificación y el Ministerio Público a partir de la fecha en que la República Dominicana reconoció la competencia de esta Corte, y verificar si han constituido un medio efectivo para garantizar los derechos del señor González Medina, así como un recurso efectivo para asegurar los derechos de acceso a la justicia, a la verdad y de reparación de sus familiares” (p. 213). En el caso del pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, relacionado con las afectaciones a los derechos de los miembros de la comunidad a causa del otorgamiento por parte del Estado de un permiso a una empresa petrolera privada para realizar actividades de exploración y explotación en su territorio, sin que se hubiere consultado previamente con éste y sin su consentimiento. En cuanto al artículo 8 CADH, se presentó un recurso de amparo que no fue llevado de forma regular y no se llevó una investigación efectiva en 5 de las 6 denuncias en relación a los incidentes de violencia y amenaza contra los miembros del pueblo Sarayaku, y en cuanto a las investigaciones iniciadas, se evidenció inactividad procesal con posterioridad a la realización de algunas diligencias. Frente a la alegación del Estado de imposibilidad de acceder al territorio de ese pueblo, para poder investigar, la Corte rechaza el argumento pues Ecuador no aportó documentación probatoria acerca de la actuación o decisión definitiva de las autoridades judiciales, que contengan esa explicación para no continuar con las investigaciones (p. 265). En el caso Vélez Restrepo y familiares vs. Colombia, relacionado con el ataque sufrido por la víctima en 1996 por parte de soldado del Ejército Nacional colombiano mientras filmaba una manifestación (pues es de profesión periodista) y las posteriores amenazas de muerte recibidas, la Corte concluye que ningunas de las violaciones cometidas contra la víctima fueron efectivamente investigadas en la jurisdicción penal, quedando en la impunidad las amenazas, hostigamientos e intentos de secuestro realizados (p. 246). Guatemala fue condenada varias veces durante el año 2012 por el 110

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incumplimiento en la obligación de investigar. El primer caso es el de Gudiel Alvarez y otros (“Diario Militar”), relativo a la desaparición forzada de 25 personas y la desaparición y ejecución extrajudicial de Rudy Gustavo Figueroa Muñoz, que constan en el “Diario Militar”, un documento confidencial de la inteligencia estatal, que registra las acciones perpetradas contra las personas que se incluyen en un listado (detenciones secretas, secuestros y asesinatos), entre 1983 y 1985. En este caso la Corte se explaya acerca de las obligaciones del Estado en casos de desapariciones forzadas, pues recuerda que al ser la prohibición de desaparición forzada una norma con el carácter de jus cogens, la correlativa obligación de investigar, y en su caso enjuiciar y sancionar a sus responsables, adquiere particular intensidad e importancia ante la gravedad de los delitos cometidos y la naturaleza de los derechos lesionados (p. 232). En cuanto al caso, el Tribunal recuerda que toda vez que haya motivos razonables para sospechar que una persona ha sido sometida a desaparición forzada debe iniciarse una investigación ex oficio, sin dilación, y de una manera seria, imparcial y efectiva (p. 241). Las investigaciones se iniciaron a partir de las denuncias interpuestas por los familiares y luego de la revelación del Diario Militar (p. 242). A pesar de aquello, se generó una situación de impunidad pues en ninguna de las 18 desapariciones forzadas se realizaron diligencias serias, diligentes o exhaustivas al inicio de las desapariciones en los años siguientes (p. 243). El último fallo del año en que la Corte condena al Estado por su incumplimiento del deber de investigar es en el caso García y Familiares vs. Guatemala, relacionado con la desaparición de Edgar Fernando García, baleado y detenido en 1984 por miembros de la policía guatemalteca, sin que hasta la fecha se conozca su paradero, registrado en el ya citado “Diario Militar” (p. 63). Al igual que en el otro caso contra Guatemala, los familiares de la víctima interpusieron múltiples recursos de exhibición personal y se han desarrollado algunos procedimientos para esclarecer los hechos. A pesar de aquello y de haber tenido conocimiento de la desaparición de García, el Estado no cumplió con su deber de iniciar de oficio e inmediatamente una investigación seria, diligente y exhaustiva. No existe evidencia en el caso que pruebe que se realizaron diligencias de investigación sino recién hasta 1999, cuando la Corte Suprema intimó al Ministerio Público para que investigara lo denunciado (p. 141). En el caso Masacres de El Pozote y lugares aledaños vs. El Salvador, relacionado con masacres ocurridas en 1981 que incluyó la muerte Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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de niños y niñas, que se encuentran cubiertas por la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz, la Corte se refiere al deber de iniciar investigaciones de oficio, pues estaba en conocimiento de los hechos (p. 252) y a la aplicación de la Ley de Amnistía y su compatibilidad con las obligaciones internacionales del Estado. La Corte se afirma en jurisprudencia anterior que señala la incompatibilidad ley de amnistía relativas a graves violaciones de los derechos humanos con el derecho internacional, pues han sido invocadas por algunos Estados para no cumplir con su obligación de investigar juzgar y sancionar esas violaciones (p. 283). Sin embargo en este caso no se trata de una ley de amnistía general referida a hechos cometidos en el contexto de un conflicto armado interno. Por ello se analizará a la luz de lo establecido en el Protocolo II adicional de los Convenios de Ginebra (1949) (p. 284). La Corte recuerda que para el derecho internacional humanitario es posible una amnistía, pero no absoluta, pues los Estados tienen el deber de investigar y juzgar crímenes de guerra (p. 286). En el caso, la aplicación de esta ley implica una grave afectación de la obligación internacional del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos referidas a las masacres de El Mozote y lugares aledaños, al impedir que los sobrevivientes y los familiares de las víctimas en el presente caso fueran oídos por un juez, conforme al artículo 8.1 CADH y recibieran protección judicial, conforme al artículo 25 (p. 295). La Corte resume la violación del Estado del artículo 8.1 de la siguiente forma: “han transcurrido casi 31 años desde que las masacres de El Mozote y lugares aledaños ocurrieron, sin que se haya llevado a cabo un proceso penal serio y exhaustivo encaminado a identificar a los autores materiales o intelectuales, y sin que se conozca aún toda la verdad sobre los hechos. De modo tal que prevalece una situación de impunidad total amparada en la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz. Desde el momento en que se iniciaron las investigaciones se ha verificado la falta de diligencia, exhaustividad y seriedad en las mismas. En particular, el incumplimiento del deber de iniciar una investigación ex officio y de promover las diligencias necesarias, la ausencia de líneas de investigación claras y lógicas que hubieran tomado en cuenta el contexto de los hechos y la complejidad de los mismos, los períodos de inactividad procesal, la negativa de proporcionar información relacionada con los operativos militares, la falta de diligencia y exhaustividad en el desarrollo de las investigaciones por parte de las autoridades a cargo de las mismas, la dilatación 112

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en la práctica de las inspecciones judiciales y de las exhumaciones, así como el sobreseimiento dictado en aplicación de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz, permiten concluir a la Corte que el proceso penal interno no ha constituido un recurso efectivo para garantizar los derechos de acceso a la justicia y a conocer la verdad, mediante la investigación y eventual sanción de los responsables y la reparación integral de las consecuencias de las violaciones.” (p. 299) Por todo esto, “la Corte considera que el Estado no ha llevado a cabo una investigación ex officio, seria, diligente y exhaustiva, en un plazo razonable, de todos los hechos concernientes a las masacres de El Mozote y lugares aledaños” (p. 300).

II.4.2.2. Debida diligencia en las investigaciones

En el caso González Medina y familiares vs. República Dominicana, la matriz de análisis de esta garantía consiste en señalar primeramente que el estándar de la obligación de investigar “con la debida diligencia” consiste en “utilizar todos los medios disponibles para llevar a cabo, dentro de un plazo razonable, todas aquellas actuaciones y averiguaciones que sean necesarias con el fin de intentar obtener el resultado que se persigue” (p. 220). Tratándose de una desaparición forzada, además, se exige la aplicación de una perspectiva integral en la investigación de los hechos, considerando el contexto de violaciones graves y sistemáticas a los derechos humanos. Al igual que en los demás casos a comentar, la Corte realiza un examen concreto de las actuaciones y omisiones realizadas en los procesos que se efectuaron en las situaciones de hecho. Así, en este fallo, sobre el procedimiento investigativo en el Juzgado de Instrucción y Cámara de Calificación resolvió que “de un análisis de las decisiones emitidas por ambos órganos judiciales es posible constatar que no comprendieron la complejidad de conductas cuya acumulación permite que se configure el hecho de la desaparición forzada. Tales omisiones y falta de comprensión derivaron consecuentemente en la ausencia de seguimiento de líneas lógicas de investigación propias de una desaparición forzada, lo cual conlleva la inefectividad de la investigación y la consecuente falta de identificación y sanción de las personas que de distintas formas pudieran haber participado en dicha violación” (p. 226). En cuanto a la segunda investigación, llevada por el juez de instrucción, concluyó que “como es posible observar, la motivación expuesta por el Juez de Instrucción pone de manifiesto la falta de comprensión del fenómeno de la desaparición forzada y consecuentemente de las Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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líneas lógicas de investigación que debieron orientar sus Indagaciones … La Corte considera que el haber supeditado la imputabilidad de responsabilidades penales a la previa interposición de una acción civil que declarara al señor González Medina como “persona desaparecida” constituyó un obstáculo para la investigación efectiva de lo sucedido y la determinación y sanción de los responsables” (p. 228). Además se omite el seguimiento de líneas lógicas de investigación y recabar elementos de prueba. Respecto a algunos documentos fueron incinerados es particularmente grave en el caso de la desaparición forzada, que se caracteriza por suprimir todo elemento que permite comprobar el secuestro, el paradero y la suerte de las víctimas (p. 234). En el fallo Teruel y otros vs. Honduras, relacionado con la muerte de 107 internos privados de libertad como resultado directo de las deficiencias estructurales presentes en el centro penitenciario, que han sido ampliamente documentadas y que eran de conocimiento de las autoridades competentes. Por otro lado, el Estado no ha emprendido la investigación de los hechos denunciados y la sanción de los responsables. Si bien se inició una investigación ante los tribunales nacionales, un año y medio después se decreta en última instancia el sobreseimiento definitivo a favor del director del Centro Penal donde ocurrieron los hechos. No consta que después de esto el Estado haya emprendido nuevas diligencias o que haya seguido otras líneas de investigación, o que se haya planteado la posible responsabilidad penal, administrativa o disciplinaria de otras autoridades o funcionarios distintos al director del penal. Por ello se concluye la violación al artículo 8, pues no se investigó con la debida diligencia a ninguna otra autoridad (p. 62). En el caso Fornerón e hija vs. Argentina, la hija del señor Fornerón fue entregada por su madre al día siguiente de su nacimiento en guarda preadoptiva a un matrimonio sin el consentimiento de su padre biológico, quien no puede visitarla a pesar de las múltiples solicitudes por 10 años. Posteriormente un tribunal declaró la adopción por este matrimonio, argumentando que ya se había construido una relación. Entonces, “la demora injustificada en los procedimientos se convirtió en la razón para desconocer los derechos del padre” (p. 2). En cuanto al artículo 8, el caso analiza el problema de la debida diligencia en los procesos internos sobre guarda judicial y derecho de visitas. En el proceso de guarda, la Corte concluye que no se cumplieron con los requisitos legales para la guarda provisoria, se omitieron diligencias probatorias importantes y existieron estereotipos en la fundamentación de la decisión de guarda, respecto de la relación de los padres antes del 114

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nacimiento y el comportamiento de éste respecto de su hija. En efecto, “la Corte considera en el presente caso que la decisión unilateral de una mujer de no considerarse en condiciones para asumir su función de madre, no puede constituir para la autoridad judicial interviniente una fundamentación para negar la paternidad” (p. 93). Estas ideas responden a un estereotipo del rol del hombre y mujer. (p. 94). Por ejemplo, al señor Fornerón se le cuestionó y condicionó su capacidad y posibilidad de ejercer su función de padre a la existencia de una esposa (p. 96). En resumen, “las decisiones judiciales analizadas no velaron efectivamente por el interés superior de la niña y por los derechos del padre y se basaron en aseveraciones que revelan una idea predeterminada sobre las circunstancias en las que se produjo su paternidad, y sobre que un progenitor solo no puede hacerse cargo de un hijo” (p. 100). En el caso Uzcátegui y otros vs. Venezuela, relativo a la ejecución extrajudicial de Néstor José Uzcátegui en el año 2001 por miembros de la policía del estado de Falcón, la persecución contra su hermano Luis Enrique como reacción a la búsqueda de justicia y la detención y allanamientos ilegales de sus familiares, la Corte realiza un examen concreto de las investigaciones sobre estas denuncias y concluye que no se actuó con la debida diligencia pues no se cumplió con estándares internacionales en el marco de la evaluación médico legal (p. 216); no se realizaron diligencias probatorias; las evidencias del caso no se preservaron adecuadamente (p. 219); no se cumple con estándares de independencia de la investigación, porque varias diligencias fueron realizadas por la misma institución a la que pertenecían los funcionarios policiales que estaban bajo investigación (p. 220); y no se tuvo en cuenta el contexto de ejecuciones extrajudiciales que existía en el Estado de Falcón (p. 221). La Corte estima que para el cumplimiento del deber de investigar se debe tener en consideración el contexto, que proporcione los elementos necesarios para comprender la estructura de operación del crimen (p. 222). Por otro lado, en el caso de las amenazas y hostigamientos contra Luis Uzcátegui, no hay constancia de que se hubieran realizado, a pesar de las denuncias oportunas (p. 237). El método de análisis también se repite en el caso Gudiel Alvarez y otros (“Diario Militar”) vs. Guatemala. Al revisar en concreto la investigación, la Corte resuelve que las diligencias de investigación han tenido por principal objeto recabar información acerca de las víctimas, pero no sobre la investigación de los hechos y la identificación de los responsables (p. 245-246); no existe una explicación acerca de Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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la demora en la acumulación de la investigación de las desapariciones (p. 247); falta de colaboración de otras autoridades estatales con la investigación, especialmente el Ministerio de Defensa (p. 248) y esa falta de colaboración ha sido uno de los principales obstáculos para la obtención de justicia del caso (p. 266). Adicionalmente, no se utilizan los elementos probatorios que obran en el expediente, de modo lógico para continuar con el esclarecimiento de los hechos (p. 253-256). Esto constituye una seria omisión en la investigación (p. 256) y por último, se mencionan omisiones en la investigación de la muerte de Rudy Figueroa (p. 257). También, en el fallo del caso García y Familiares vs. Guatemala, la Corte condena al Estado por esta infracción, luego de analizar el comportamiento del Estado en cuanto a las actuaciones realizadas y omisiones producidas en las investigaciones que pretendían esclarecer los hechos. Específicamente, si bien “La Corte reconoce que en el presente caso se han dado importantes avances en la investigación de la desaparición forzada de Edgar Fernando García. No obstante, resalta que por más de veinticinco años no se adoptaron medidas encaminadas a investigar con una debida diligencia su desaparición. Además, en la investigación seguida actualmente por el Ministerio Público no se evidencia que se estén siguiendo todas las líneas lógicas de investigación que surgen de la abundante prueba que ha aportado tanto el Archivo Histórico de la Policía Nacional como el Diario Militar” (p. 151). En el caso Vélez Restrepo vs. Colombia, el Estado reconoció su responsabilidad internacional por no haber cumplido con el plazo razonable de los procesos de investigación y determinación de los responsables, pero rechazó la imputación realizada por la CIDH en cuanto a la falta de debida diligencia de la actuación judicial. La Corte razona que como “la conducta de las autoridades judiciales constituye uno de los elementos que forman parte del análisis para determinar una violación al plazo razonable”, entiende que implícitamente el Estado reconoce esta falta (p. 251).

II.4.2.3. Juez Natural

La Corte IDH se refiere a esta garantía en su sentencia sobre el caso Vélez Restrepo y familiares vs. Colombia, relacionado con el ataque sufrido por la víctima en 1996 por parte de soldado del Ejército Nacional colombiano mientras filmaba una manifestación (pues es de profesión periodista) y las posteriores amenazas de muerte recibidas. La Corte reitera su jurisprudencia acerca de la falta de competencia 116

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de la jurisdicción penal militar para juzgar violaciones de derechos humanos y el alcance restrictivo y excepcional que debe tener en los Estados que aún la conservan (p. 240). A mayor abundamiento, señala que “la obligación de investigar y juzgar violaciones de derechos humanos a través de la jurisdicción penal militar es una garantía del debido proceso que se deriva de las obligaciones mismas contenidas en el artículo 8.1 de la Convención Americana y no depende únicamente de que lo haya reafirmado este Tribunal en su jurisprudencia” (p. 241). De hecho, es indiferente que la jurisprudencia anterior se haya producido en un contexto de violaciones masivas y sistemáticas y no de casos aislados, como éste. Por estas razones la Corte reitera y concluye que “independientemente del año en que sucedieron los hechos violatorios, la garantía del juez natural debe analizarse de acuerdo al objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de la persona humana” (p. 244). En el caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana, que trata acerca del uso excesivo de fuerzas militares contra un grupo de haitianos, en el cual perdieron la vida siete personas y resultaron heridas varias más. Estos hechos se enmarcan en un contexto más general de discriminación en contra de las personas haitianas o de origen haitiano en la República Dominicana, así como de deportaciones de haitianos de la República Dominicana (p. 1). En cuanto al juez natural, señala que es jurisprudencia constante de la Corte que la jurisdicción militar no puede ser el fuero competente en materia de derechos humanos. Adicionalmente, la intervención del fuero militar en la investigación de los hechos contravino los parámetros de excepcionalidad y restricción que la caracterizan e implicó la aplicación de un fuero personal que operó sin tomar en cuenta la naturaleza de los actos involucrados. Ambas circunstancias violan las exigencias de la justicia y los derechos de las víctimas (p. 197). A mayor abundamiento, “la intervención del fuero militar no se refiere únicamente al acto de juzgar, a cargo de un tribunal, sino fundamentalmente a la propia investigación, dado que su actuación constituye el inicio y el presupuesto necesario para la posterior intervención de un tribunal competente (p. 198).

II.4.2.4. Imparcialidad

En el caso Atala Riffo e hijas vs. Chile, la Corte IDH se preocupa de determinar si el recurso de queja acogido por la Corte Suprema, que en definitiva entrega la tuición de las hijas de Atala a su padre, implica el Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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desconocimiento de la garantía de independencia judicial. Al respecto recuerda que “la imparcialidad exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad. Mientras que la imparcialidad personal o subjetiva se presume a menos que exista prueba en contrario, consistente por ejemplo en la demostración de que algún miembro de un tribunal o juez guarda prejuicios o parcialidades de índole personal contra los litigantes, la denominada prueba objetiva consiste en determinar si el juez cuestionado brindó elementos convincentes que permitan eliminar temores legítimos o fundadas sospechas de parcialidad sobre su persona. Ello puesto que el juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta, sino única y exclusivamente conforme a -y movido por- el Derecho” (p. 189). Teniendo esto en consideración, en relación al caso concreto, la Corte señala que para determinar si se ha violado el art. 8.1 por falta de imparcialidad, se deben entregar elementos probatorios específicos y concretos que indiquen que se está efectivamente ante un caso en el que los jueces claramente se han dejado influenciar por aspectos o criterios ajenos a las normas legales (p. 190). En el caso, sin embargo, no se han aportado estos elementos. En efecto, “una interpretación de las normas del Código Civil chileno en forma contraria a la CADH en materia del ejercicio de la custodia de menores de edad por una persona homosexual no es suficiente, en sí misma, para declarar por este Tribunal una falta de la imparcialidad objetiva” (p. 190).

II.4.2.5. Acceso al expediente

En el caso González Medina y familiares vs. República Dominicana, la Corte se explaya acerca del derecho de los familiares de la víctima desaparecida de acceder a los expedientes de la investigación llevada por el Ministerio Público (que fue reabierta), en la que no se han producido resultados concretos en la determinación de los hechos y responsables, por 4 años y 9 meses. El Estado defendió su posición señalando que sólo se ha restringido el acceso cuando ha tenido por objeto impedir que se limite la efectividad de la investigación pendiente, lo que se ajusta a la ley interna de 118

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acceso a la información pública. La Corte recuerda que el artículo 8.1 CADH consagra el derecho a participar en todas las etapas de los procesos, y específicamente acerca del acceso al expediente, ha dicho que “el acceso al expediente es requisito sine qua non de la intervención procesal de la víctima en la causa en la que se constituye como parte coadyuvante o querellante, según la legislación interna. Si bien el Tribunal ha considerado admisible que en ciertos casos exista reserva de las diligencias adelantadas durante la investigación preliminar en el proceso penal para garantizar la eficacia de la administración de justicia, en ningún caso la reserva puede invocarse para impedir a la víctima el acceso al expediente de una causa penal. La potestad del Estado de evitar la difusión del contenido del proceso, de ser el caso, debe ser garantizada adoptando las medidas necesarias compatibles con el ejercicio de los derechos procesales de las víctimas” (p. 253). Por estas razones, y revisando lo sucedido en el caso, la Corte considera que al limitar el acceso al expediente a las víctimas, el Estado incumplió su obligación de respetar el derecho de participar en el proceso. Por esto vulnera el artículo 8.1 CADH. Sin embargo, no sanciona al Estado por violación del artículo 13 CADH, en cuanto al acceso a la información judicial, al considerar que no procede emitir pronunciamiento.

II.4.2.6. Plazo razonable

En el caso Fornerón e hija vs. Argentina, siguiendo su jurisprudencia anterior, la Corte IDH utiliza los elementos para determinar la razonabilidad del plazo, a saber, (i) complejidad de los procesos, (ii) actividad procesal del interesado, (iii) conducta de las autoridades, (iv) afectación en los derechos de la víctima. En el caso, los procesos de guarda y visitas si bien requieren de un cuidado especial, no presentan especiales complejidades y no son inusuales para los Estados (p. 67); Fornerón participó activamente en todas las instancias (p. 68). Sin embargo, la Corte advierte que en este tipo de casos, la responsabilidad de acelerar el procedimiento recae en las autoridades (p. 69), pero sin embargo, dichas autoridades no aceleraron el proceso a su cargo y no tuvieron en cuenta los efectos que el tiempo tendría sobre los derechos del señor Fornerón y de su hija, ello en consideración del interés superior de la niña” (p. 70); existió un retraso considerable (10 años) en el proceso de determinación de régimen de visitas (p. 71) y el retraso en las decisiones judiciales generó Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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afectaciones significativas, irreversibles e irremediables a los derechos de Fornerón e hija (p. 76). En otro fallo contra Argentina (Furlan y familiares) se condena al Estado por la falta de respuesta oportuna en la resolución de una acción de indemnización contra el Estado, de cuya respuesta dependía el tratamiento médico de la víctima, en su condición de niño con discapacidad (p. 3). Aplicando el test para determinar si es posible aplicar el concepto de “plazo razonable”, la Corte señala que “el caso no involucraba aspectos o debates jurídicos o probatorios que permitan inferir una complejidad cuya respuesta requiriera el transcurso de un lapso de casi 12 años” (p. 159); no existe evidencia que permita concluir que los familiares de la víctima hayan propiciado una confusión que no permitiera identificar por casi 4 años (p. 168) y posteriormente “el Tribunal no encuentra hechos que permitan inferir que la actuación del demandante en el proceso haya sido dilatoria o pueda haber contribuido sustancialmente a que un proceso de esta naturaleza demorara este tiempo en resolverse, por lo que no puede atribuirse la dilación del proceso a la presunta falta de iniciativa a la parte actora.” (p. 175). Respecto a la conducta de las autoridades, la Corte concluyó que en este caso “el Estado no ha demostrado que la demora prolongada por más de 12 años no sea atribuible a la conducta de sus autoridades, más aún, si se tiene en cuenta que no sólo fueron las autoridades judiciales quienes tuvieron una participación directa en dicho proceso, sino que varias de las dilaciones son atribuibles a agentes estatales que participaron como parte demandada o que debieron brindar información o actuar de manera expedita con el fin de garantizar la celeridad del proceso” (p. 190). Finalmente, considerando las circunstancias de la víctima (niño en condición de discapacidad) era evidente que el caso exigía una mayor diligencia de las autoridades, más aún teniendo en consideración un peritaje que señalaba la necesidad de tratamiento urgente a Sebastián Furlan (p. 202). Es interesante resaltar que en este caso La Corte observa que la Comisión y los representantes alegaron que el derecho al plazo razonable también habría sido vulnerado en perjuicio del padre y madre de Sebastián Furlan. Al respecto, el Tribunal considera que el titular de los derechos vulnerados en el presente caso era Sebastián Furlan y que sus padres actuaron en su representación, más no ejerciendo un derecho propio” (p. 205). El mismo test se aplica en el caso Uzcátegui vs. Venezuela, pues han transcurrido 12 años y medio de la ocurrencia de los hechos y aún no 120

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se han determinado las responsabilidades ni sancionado a los autores; la complejidad del asunto no puede justificarse, porque no existe pluralidad de víctimas, había identificación de los posibles autores, etc.; existió una posición activa de los familiares de la víctima, durante todo el tiempo; La conducta de las autoridades es deficitaria y, los plazos de inactividad no son justificados en motivos relacionados con la misma lógica del proceso investigativo (p. 229). En este caso considera eso sí que no es necesario analizar la afectación en las personas, para determinar la razonabilidad del plazo, citando el caso Familia Barrios (p. 284). Sin embargo, en 2012 varios casos no requirieron del examen de este test, como ocurre en el caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, pues es “evidente que las investigaciones relativas a las cinco masacres han sobrepasado cualquier parámetro de razonabilidad de duración” (p. 230). El caso versa sobre “la destrucción de la comunidad maya de Río Negro, mediante una serie de masacres ejecutadas por el Ejército de Guatemala y miembros de las Patrullas de Autodefensa Civil en los años 1980 y 1982, así como sobre la persecución y eliminación de sus miembros, y las posteriores violaciones en contra de los sobrevivientes, incluida la falta de investigación de los hechos. En este caso, la investigación se inició seis años después de haber reconocido la competencia contenciosa de la Corte IDH (1993), y a pesar de algunas condenas, los hechos aún se encuentran en impunidad a más de 30 años de sucedidos. También en el caso Gudiel Alvarez y otros vs. Guatemala se resuelve de esta forma, pues han transcurrido 25 años desde la aceptación de la competencia de la Corte y 13 desde la revelación del Diario Militar. Por ello la Corte considera que no es necesario analizar los criterios dados por la jurisprudencia, porque “es evidente que el tiempo transcurrido sobrepasa excesivamente el plazo que pudiera considerarse razonable para que el Estado investigara los hechos del presente caso, máxime si se tiene en cuenta que a ese tiempo se le deberá sumar aquel que tome la individualización e identificación de los responsables y el trámite del proceso penal con sus distintas etapas, hasta la obtención de una sentencia firme” (p. 262). Después agrega que esa falta de investigación durante tan largo período configura una “flagrante denegación de justicia” y una “violación al derecho de acceso a la justicia de las víctimas” (p. 262). En el caso García y Familiares vs. Guatemala la conclusión es similar, pues la Corte constata que han transcurrido 25 años y 8 meses desde la fecha de reconocimiento de competencia del Tribunal hasta la fecha de la sentencia, y más de siete años desde el descubrimiento Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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del Archivo Histórico de la Policía Nacional, donde quedó fehacientemente acreditada la detención del señor García por funcionarios policiales en un “Operativo de Limpieza y Patrullaje”, sin que todavía se haya identificado su paradero ni determinado los responsables de la desaparición (p. 153). Por ello, “para la Corte no es necesario realizar el análisis de los criterios mencionados dado que es evidente que el tiempo transcurrido sobrepasa excesivamente el plazo que pudiera considerarse razonable para que el Estado investigara los hechos del presente caso, máxime si se tiene en cuenta que a ese tiempo se deberá sumar el tiempo que tome el procesamiento, individualización e identificación de otros posibles responsables y el trámite del proceso penal en sus distintas etapas, hasta la obtención de una sentencia firme. Esta falta de investigación durante tan largo período configura una flagrante denegación de justicia y una violación al derecho de acceso a la justicia de las víctimas.” (p. 153).

II.4.2.7- Derecho al recurso

Respecto al derecho al recurso, contemplado en el artículo 8.2.h CADH, en el fallo del caso Mohamed vs. Argentina, se produce una interesante discusión acerca del alcance de esta garantía y sus posibles excepciones. En el caso concreto, el señor Mohamed fue condenado por primera vez en la segunda instancia de un proceso penal, en el que el tribunal de apelación revoca la sentencia absolutoria y condena a la víctima por un delito de homicidio culposo a causa de la muerte de una persona en un accidente de tránsito. El Estado argumentó que precisamente esta situación implicaría una excepción al derecho al recurso, conforme al derecho internacional. La Corte entonces se encarga primeramente, de determinar si en el sistema interamericano el caso planteado es o no una excepción al derecho al recurso. Citando jurisprudencia anterior, la Corte argumenta que “el derecho a recurrir del fallo no podría ser efectivo si no se garantiza respecto de todo aquél que es condenado, ya que la condena es la manifestación del ejercicio del poder punitivo del Estado” (p. 92). En este fallo agrega que “Resulta contrario al propósito de ese derecho específico que no sea garantizado frente a quien es condenado mediante una sentencia que revoca una decisión absolutoria”, pues lo contrario implica en el práctica que el condenado no pueda impugnar la condena (p. 92). Para afirmar aquello se justifica en su interpretación de que el artículo 8.2.h es “muy similar” al artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por otro lado, a diferencia de la excepción que existe en el caso del 122

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sistema europeo de derechos humanos, la CADH no establece una excepción expresa, por lo que no cabe a la Corte aplicar la misma argumentación que para el caso europeo (p. 94). En cuanto al contenido de este derecho, La Corte ha dicho previamente que el derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial del debido proceso, pues otorga una mayor credibilidad al acto jurisdiccional del Estado y brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado, y debe garantizarse que este recurso permita un examen integral de la decisión recurrida (p. 97). Además, este derecho busca proteger el derecho de defensa (p. 98). El recurso que cumple con esta garantía es uno que sea ordinario, accesible y eficaz (p. 99). Independientemente de la denominación, para que sea eficaz el medio de impugnación debe constituir un medio adecuado para procurar la corrección de la condena errónea (p. 100). No necesariamente debe realizarse un nuevo juicio oral, siempre y cuando se aseguren en los regímenes recursivos el respeto de las garantías procesales mínimas que, bajo el artículo 8 CADH, resulten relevantes y necesarias para resolver los agravios planteados por el recurrente (p. 101) En el caso, el ordenamiento jurídico argentino no preveía ningún recurso ordinario para recurrir la sentencia condenatoria. El recurso extraordinario federal, que fue interpuesto contra la sentencia condenatoria, se trata de un recurso extraordinario que no constituye un medio de impugnación procesal penal sino que cumple otros fines, y en su objeto excluye las cuestiones fácticas y probatorias, así como de derecho de naturaleza jurídica no constitucional (p. 104). Contra la decisión de este recurso procede el recurso de queja. La Corte advierte que la argumentación de la víctima al presentar ese recurso extraordinario estaba determinada a priori por la naturaleza y alcance de ese recurso, lo que implica una limitación per se a la posibilidad del señor Mohamed de plantear agravios que implicaran un examen amplio y eficaz del fallo condenatorio, lo que afecta su efectividad práctica (p. 106). Revisando el resultado concreto de este recurso extraordinario, la Corte concluye su alcance limitado (p. 110) y “resalta la gravedad de que en el presente caso no se garantizara al señor Mohamed el derecho a recurrir la sentencia condenatoria, tomando en cuenta que parecieran haberse configurado deficiencias en la garantía del derecho de defensa durante la segunda instancia del proceso penal frente a la apelación planteada contra la sentencia absolutoria (p. 111). Por todo lo señalado previamente, la Corte concluye que “el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al señor Mohamed no Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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garantizó normativamente un recurso ordinario accesible y eficaz que permitiera un examen de la sentencia condenatoria contra el señor Mohamed, en los términos del artículo 8.2.h de la Convención Americana, y también ha constatado que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja, en tanto salvaguarda de acceso al primero, no constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para garantizar dicho derecho.” (p. 112). Por último, condena al Estado también en relación con el artículo 2, en cuanto a su deber general de adecuar su ordenamiento jurídico interno para asegurar la realización de la garantía judicial protegida en el artículo 8.2.h (p. 116 y 117). Para la Corte, en este caso, las posibles violaciones a las garantías de derecho a la defensa, derecho a ser oído y deber de motivar, se encuentran comprendidas dentro de la violación al derecho a recurrir del fallo, pues la falta de un recurso de impugnación amplio e integral propicia el incumplimiento de esas garantías específicas (p. 118). A mayor abundamiento, la Corte recalca que “la falta de garantía del derecho a recurrir del fallo impide el ejercicio del derecho de defensa que se protege a través de este medio y trae implícita la ausencia de protección de otras garantías mínimas del debido proceso que deben asegurarse al recurrente, según correspondan, para que el juez o tribunal superior pueda pronunciase sobre los agravios sustentados” (p. 119).

II.4.2.8. Debido proceso y su relación con los derechos del niño.

En el caso Atala Riffo e hijas vs. Chile, la Corte tuvo la oportunidad de referirse al derecho del niño a ser oído en causas judiciales que le afectan. De acuerdo a la jurisprudencia previa de la Corte IDH, el debido proceso debe ser aplicado, tomando las medidas especiales de protección contempladas en el artículo 19 CADH, según las circunstancias especiales de cada caso. En cuanto al derecho a ser oído, la Corte ha dicho que esta garantía debe ser interpretada conforme al artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, y de acuerdo a los lineamientos contemplados en la Observación General Nº 12 del Comité de Derechos del Niño. Este derecho, en tanto, no consiste solo en ser escuchado, sino que también a que esa opinión sea tenida debidamente en cuenta, en función de la edad y madurez del niño (p. 200). En el caso concreto, la Corte argumenta que en atención a la naturaleza del recurso de queja (principalmente disciplinario) y a que un niño no debe ser entrevistado con más frecuencia de la requerida, se concluye que no era necesario que la Corte Suprema tuviera que 124

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realizar una nueva audiencia para escuchar a las menores de edad. Sin embargo, esto no libera al tribunal de considerar debidamente y valorar la opinión del niño, en función de la edad y capacidad. Revisando el procedimiento, la Corte IDH concluye que “la Corte Suprema de Justicia no explicó en su sentencia cómo evaluó o tomó en cuenta las declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad que constaban en el expediente … Por el contrario, la Corte Suprema se limitó a fundamentar su decisión en el supuesto interés superior de las tres menores de edad pero sin motivar o fundamentar la razón por la que consideraba legítimo contradecir la voluntad expresada por las niñas durante el proceso de tuición … Por lo anteriormente indicado, la Corte concluye que la referida decisión de la Corte Suprema de Justicia violó el derecho a ser oídas de las niñas y ser debidamente tomadas en cuenta consagrado en el artículo 8.1, en relación con los artículos 19 y 1.1 de la Convención Americana en perjuicio de las niñas M., V. y R.” (p. 208). La misma línea jurisprudencial se repite en el caso Furlan y familiares vs. Argentina, en que se condena al Estado al vulnerar el derecho de Sebastián Furlan a ser oído y tomado debidamente en cuenta. En efecto, “de la prueba que obra en el expediente judicial, la Corte observa que Sebastián Furlan no fue escuchado directamente por el juez a cargo del proceso civil por daños y perjuicios. Por el contrario, en el expediente hay prueba de que Sebastián Furlan compareció personalmente dos veces al juzgado, sin que en ninguna de las oportunidades fuera escuchado “ (p. 232). También en este caso se condena a Argentina por la violación del artículo 8.1 CADH al no haber sido notificado ni haber participado en el proceso el asesor de menores competente, ni cuando la víctima era niño o se acreditó su discapacidad, “razón por la cual Sebastián Furlan no contó con una garantía, no sólo obligatoria en el ámbito interno, sino que además habría podido intervenir mediante las facultades que le concede la ley, a coadyuvar en el proceso civil” (p. 241). En el caso Fornerón e hija vs. Argentina, en tanto, la Corte al resolver la violación de las garantías del plazo razonable, señala que el tiempo transcurrido para las decisiones de guarda y visitas influyó en que el tribunal interno decidiera, en virtud del interés superior de la niña, que debía entregarse en adopción al matrimonio que poseía la guarda provisoria. A mayor abundamiento señala que “la observancia de las disposiciones legales y la diligencia en los procedimientos judiciales son elementos fundamentales para proteger el interés superior del niño. Por otra parte, no puede invocarse el interés superior del niño para Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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legitimar la inobservancia de requisitos legales, la demora o errores en los procedimientos judiciales.” (p. 105). Por estas razones se concluye que las autoridades judiciales a cargo del proceso de guarda no actuaron con la debida diligencia, y por eso se violó el derecho del art. 8.1 en relación al art. 19 CADH respecto de la hija de Fornerón.

II.4.2.9. Debido proceso y su relación con la no discriminación

El debido proceso en relación con la no discriminación fue revisado especialmente en el caso Atala Riffo e hijas vs. Chile, respecto de la investigación disciplinaria seguida contra la jueza Atala. Específicamente, la garantía que se alega vulnerada es la imparcialidad del juzgador. Para la Corte IDH, la imparcialidad personal debe ser presumida, salvo prueba en contrario. Para investigar su vulneración, se debe averiguar los intereses o motivaciones personales del juez, en concreto, como lo sostiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si el juez ha manifestado hostilidad o si ha hecho que el caso sea asignado a él por razones personales (p. 234). En el caso concreto, para la Corte es discriminatorio incorporar disciplinaria la orientación sexual o relación de pareja de Atala, pues no existía relación alguna con su desempeño personal, y el modo en que se llevó a cabo. En efecto, “ la Corte considera que existían prejuicios y estereotipos que fueron manifestados en el informe, que demostraban que quienes realizaron y aprobaron dicho informe no fueron objetivos respecto a este punto. Por el contrario, dejaron pl asmada su posición personal respecto a la orientación sexual de la señora Atala en un ámbito disciplinario en el que no era aceptable ni legítimo un reproche jurídico por este hecho. En consecuencia, la Corte establece que la visita extraordinaria y la investigación disciplinaria se realizaron sin la imparcialidad subjetiva necesaria, por lo que el Estado vulneró el artículo 8.1 en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana en perjuicio de Karen Atala Riffo” (p. 237). En el caso Furlan vs. Argentina, la Corte dedica algunos párrafos para el ejercicio del derecho al debido proceso tratándose de personas que se encuentran en condición de discapacidad: “la Corte considera relevante recordar que el presente proceso civil por daños y perjuicios involucraba un menor de edad, y posteriormente un adulto, en condición de discapacidad, lo cual implicaba una obligación reforzada de respeto y garantía de sus derechos. Particularmente, respecto a las autoridades judiciales que tuvieron a cargo dicho proceso civil 126

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era imprescindible que éstas tuvieran en cuenta las particularidades relacionadas con la condición de vulnerabilidad en la que se encontraba la presunta víctima, pues, además de ser un menor de edad y posteriormente un adulto con discapacidad, contaba con pocos recursos económicos para llevar a cabo una rehabilitación apropiada. Al respecto, la Corte recuerda que “es directo y significativo el vínculo existente entre la discapacidad, por un lado, y la pobreza y la exclusión social, por otro” (p. 201).

II.4.2.10. Debido proceso en casos de migrantes

Esta materia se analiza en el caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana. El principio general es que “el debido proceso debe ser garantizado a toda persona independientemente del estatus migratorio, ya que “el amplio alcance de la intangibilidad del debido proceso se aplica no solo ratione materiae sino también ratione personae sin discriminación alguna” (p. 159). Respecto a las garantías mínimas del extranjero sujeto a expulsión o deportación, la Corte ha dicho previamente que al menos deben asegurarse 3 elementos: 1) Derecho a ser notificado de sus derechos bajo la Convención de Viena, 2) Derecho de acceso efectivo a la comunicación con el funcionario consular, 3) Derecho a la asistencia misma (p. 166). Por último, este tribunal se refiere al problema de las expulsiones prohibidas, que se encuentran prohibidas por la CADH en el artículo 22.9. En un procedimiento de expulsión, la Corte señala que deben cumplirse al menos las siguientes garantías: “Debe observar las siguientes garantías: “ser informado expresa y formalmente de los cargos en su contra y de los motivos de la expulsión o deportación. Esta notificación debe incluir información sobre sus derechos, tales como: a. la posibilidad de exponer sus razones y oponerse a los cargos en su contra; b. la posibilidad de solicitar y recibir asistencia consular, asesoría legal y, de ser el caso, traducción o interpretación; ii) en caso de decisión desfavorable, debe tener derecho a someter su caso a revisión ante la autoridad competente y presentarse ante ella para tal fin, y iii) la eventual expulsión solo podrá efectuarse tras una decisión fundamentada conforme a la ley y debidamente notificada (p. 175).

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III. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre debido proceso durante los año 2011 y 2012 III.1. Jurisprudencia sobre debido proceso en materia penal durante el año 2011

Durante el año 2011, el Tribunal Constitucional se refirió en varias ocasiones al derecho al debido proceso en el ámbito penal. Tan sólo se comentarán aquí aquellas decisiones de fondo que entregan jurisprudencia sobre la materia. En la STC rol Nº 1481-09, de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, se reclama la inadecuación para el caso concreto, con respecto de las garantías de un debido proceso, del inciso final del artículo 406 del Código Procesal Penal. Esta norma dispone que “La existencia de varios acusados o la atribución de varios delitos a un mismo acusado no impedirá la aplicación de las reglas del procedimiento abreviado a aquellos acusados o delitos respecto de los cuales concurrieren los presupuestos señalados en este artículo”. Señalan los requirentes que “la aplicación del precepto impugnado resulta decisiva en la medida que el procedimiento abreviado puede solicitarse hasta la audiencia de preparación del juicio oral, la cual no se ha realizado, lo que los habilita para instar por la realización del mismo frente al Ministerio Público, por la vía de la jurisdicción de cautela, pero ello sólo será viable previa declaración de inaplicabilidad del precepto impugnado, el que habilita al ente persecutor para decidir soberana e incluso arbitrariamente al respecto, aunque existan personas en igual situación”. 193 Se considera por parte de los requirentes, en lo pertinente, que la aplicación de esta norma al caso concreto vulneraría lo dispuesto en los artículos 19 Nº 2 y 3 de la Constitución. En cuanto al primer punto, “señalan que el legislador debe dar trato similar a quienes se encuentran en la misma situación, sin que se puedan hacer diferencias arbitrarias, carentes de fundamento, justificación o razonabilidad, sustentando el contenido de dicha garantía en la jurisprudencia de esta Magistratura y en sentencias del Tribunal Constitucional español. Señalado lo anterior, exponen que el procedimiento abreviado requiere un acuerdo entre el fiscal y el imputado, que es la llave de acceso al mismo. Recalcan que el precepto impugnado faculta soberanamente al fiscal a decidir a quiénes se lo ofrece y a quiénes no, sin limitaciones objetivas de ninguna especie. 193. STC rol Nº 1481-09, de 10 de mayo de 2011, vistos.

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En el caso concreto, el fiscal ofreció el juicio abreviado a todos los imputados, menos a Jesús Manzur Saca, lo cual terminó en que ya se han dictado 4 sentencias condenatorias en procesos abreviados, con el máximo de la pena solicitada por el fiscal para 8 de los imputados y, por otra parte, respecto de otros se acordó la suspensión condicional del procedimiento”. 194 Esta situación, entonces, para los requirentes resultaría contraria al derecho a la igualdad ante la ley, pues el Ministerio Público realizaría distinciones arbitrarias y no objetivas. Del mismo modo, se vulneraría el derecho a la igualdad ante la justicia, que también alcanzaría a las actuaciones del Ministerio Público, y que no sería racional ni justo habilitar por ley al fiscal para discriminar a los coimputados de un mismo hecho. Para el Tribunal, el primer paso en la determinación de la supuesta inconstitucionalidad de la norma para el caso concreto consiste en el entendimiento que se tenga acerca de la facultad concedida al Ministerio Público en el artículo 406, en relación con el artículo 83 de la Constitución, para luego determinar si esa atribución implica o no una arbitrariedad. El fallo señala: “Que, haciéndonos cargo de la cuestión esbozada en el motivo precedente, estos sentenciadores concluyen que la referida facultad del Ministerio Público no envuelve el ejercicio de una función jurisdiccional (en el sentido de conocer y resolver un conflicto de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada), misma que permanece exclusivamente en manos del tribunal competente en cada caso, sino que es sólo un mecanismo ideado por el legislador para agilizar la dilucidación y sanción de casos en los que no hay controversia en relación con los hechos atribuidos al imputado y la penalidad solicitada por el ente persecutor no excede de cierto límite máximo (cinco años de presidio o reclusión menores en su grado máximo). La circunstancia de que la ley habilite al fiscal para ofrecer esta salida alternativa a los imputados es una atribución de índole no jurisdiccional, condicionada a la aprobación del tribunal competente, previa verificación de los requisitos aludidos; OCTAVO: Que, miradas así las cosas, el procedimiento abreviado es además un procedimiento excepcional que no constituye, bajo ningún parámetro, un derecho del imputado, derecho que radica en la opción del juicio oral, público y contradictorio, por lo que si se llegara a aceptar el argumento del requirente, lo que se haría es modificar las bases y principios sobre los que reposa el nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, los que incluyen las facultades del Ministerio Público para 194. Ibid. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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ofrecer a través de los fiscales procedimientos abreviados, y aceptar o rechazar solicitudes del imputado en tal sentido; NOVENO: Que, a mayor abundamiento y para una mejor comprensión de lo razonado en esta sentencia, debe agregarse que si bien la legislación ha otorgado al persecutor estatal el ejercicio de las aludidas prerrogativas, ello en ningún caso permite de por sí un ejercicio arbitrario y caprichoso de ellas, ya que la propia Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, que regla sus potestades, establece el control jerárquico y jurisdiccional de sus actuaciones. Es decir, el nuevo sistema considera límites a las facultades del Ministerio Público, como lo son los derechos individuales de las personas. En los casos que su actividad afecte o pueda afectar esos derechos, procederá siempre la intervención judicial, en general previa, por medio de audiencias, en las que el juez de garantía deberá calificar la legalidad de la actuación y cautelar el respeto de los derechos de quienes puedan resultar afectados. Estos, en cualquier momento, pueden recurrir al juez reclamando de cualquier acción que pueda implicar afectación de sus derechos, lo que, en este caso, el requirente no parece haber hecho ni en sede de Garantía ni Administrativa”. 195 Luego, el Tribunal analiza la naturaleza del procedimiento abreviado y su ubicación dentro del sistema procesal penal. En el centro de ese sistema se encuentra el juicio oral, que en sí mismo constituye una garantía, y que en el caso no se ve afectado. De este modo, “no es entendible que la parte requirente exponga una vulneración a sus derechos en cuanto conserva intacto su derecho a ser juzgada en un juicio oral, como tampoco parece razonable exponer que el tribunal podría actuar de forma parcial o ser influenciado por otras sentencias, cuando el juicio oral es una expresión mucho más potente de los principios y resguardos a los derechos fundamentales del imputado, por lo que el camino elegido de acudir a sede constitucional para que declare inaplicable a su caso el inciso final del artículo 406 del Código Procesal Penal por considerarlo inconstitucional, no parece tener el sustento jurídico necesario para ser acogido por esta Magistratura”. 196 Debido a estas consideraciones, el Tribunal resuelve rechazar la acción deducida, porque además “de los antecedentes aportados resulta manifiesto que, más que cuestionar la disposición legal, lo que se está cuestionando es la actuación del Ministerio Público y sus facultades, asunto que no puede ser debatido en esta sede. En este sentido, debe tenerse presente lo razonado por esta Magistratura, en orden a que 195. Ibid., cons. 7º a 9º. 196. Ibid., cons. 13º.

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‘Tampoco puede prosperar una acción de inaplicabilidad en que, bajo la aparente imputación de inconstitucionalidad en la aplicación de determinado precepto legal en una gestión judicial pendiente, en realidad se pretende cuestionar la forma o modalidad en que determinadas autoridades han procedido en el cumplimiento de sus potestades privativas’ (Rol Nº 1244, de fecha dos de junio de dos mil nueve, considerando 20º)”. 197 En la STC rol 1907-11, de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, se recurre contra el art. 8 Nº 9 segundo párrafo, parte final de la ley Nº 18101, que fija normas especiales sobre arrendamiento de predios urbanos. Esta norma señala que: “Art. 8. Los juicios a que se refiere el artículo anterior juicios relativos a contratos de arrendamiento de bienes raíces urbanos se regirán por las reglas siguientes: … 9. Sólo serán apelables la sentencia definitiva de primera instancia y las resoluciones que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación. Todas las apelaciones se concederán en el solo efecto devolutivo; tendrán preferencia para su vista y fallo y durante su tramitación, no se podrá conceder orden de no innovar. Para el requirente la parte final del segundo párrafo del Nº 9 del artículo 8 de la ley Nº 18101, al disponer que no es procedente la concesión de una orden de no innovar, en su aplicación al caso concreto, infringe el artículo 19 Nº 3 inciso sexto de la Carta Fundamental, en concordancia con los artículos 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 19 Nº 26 de la Constitución. El argumento del requirente consiste en que “el debido proceso incluye el derecho a ser juzgado oportunamente, razón por la cual en su gran mayoría los cuerpos normativos procesales incorporan la posibilidad de suspender temporalmente los efectos de una resolución judicial en tanto la instancia jurisdiccional superior no resuelva el conflicto elevado a su conocimiento por la vía de la apelación, cuestión que la norma impugnada hace que –en este caso- resulte impracticable, impidiéndose la cautela de los derechos de la arrendataria”. 198 En el caso concreto, señala el requirente que “se producirán efectos contrarios al debido proceso si no se puede suspender temporalmente 197. Ibid., cons. 15º. 198. STC rol 1907-11, de 20 de diciembre de 2011, vistos. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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el cumplimiento de la sentencia de primera instancia mientras no se fallen los recursos deducidos en su contra, pues, en caso de ser revocatoria la sentencia de segunda instancia, igualmente será extemporánea si se pronuncia después de llegado el plazo para la restitución de los inmuebles”. 199 Por último, el requiere señala que se vulneraría su derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto incluye el derecho a obtener una resolución jurídicamente motivada. 200 Refiriéndose al problema concreto de constitucionalidad, señala que lo que se impugna en este caso es la regulación de una potestad de un tribunal (que no pueda concederse la orden de no innovar),201 “que depende de la decisión del legislador; de la forma en que pondere los objetivos que pretende resguardar en un determinado procedimiento”. 202 Adicionalmente, el TC recuerda que en su jurisprudencia “ha validado la configuración de los distintos procedimientos en nuestro sistema jurídico, si se invocan razones valederas. No olvidemos que el estándar que exige la Constitución para que un determinado procedimiento sea legítimo, es que sea racional y justo”. 203 Por lo tanto, lo que corresponde examinar es si existen razones suficientes para justificar la exclusión de la posibilidad de solicitar orden de no innovar en el procedimiento de la ley Nº 18101. Así, se justifica pues ese procedimiento persigue soluciones en tiempo breve,204 “el legislador cuenta con un ámbito de libertad al momento de fijar el equilibrio en las relaciones entre arrendador y arrendatario” y una regla que permite al arrendador ejecutar una resolución de primera instancia, no excede lo constitucionalmente permitido,205 además que se permite que el juez pueda suspender el lanzamiento una vez decretado, por casos graves y calificados, por un plazo no superior a 30 días.206 Resulta relevante también la afirmación del Tribunal consistente en señalar que de acuerdo a su jurisprudencia, la Constitución no establece el listado de trámites que constituyen el racional y justo 199. Ibid. 200. Ibid. 201. Ibid, cons. 41º. 202. Ibid., cons. 42º. 203. Ibid., cons. 47º. 204. Ibid., cons. 48º. 205. Ibid., cons. 49º. 206. Ibid., cons. 50º.

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procedimiento, habilitando al legislador para hacerlo.207 Por todo lo anterior, el requerimiento es rechazado.

III.2. Jurisprudencia sobre debido proceso en materias no penales durante el año 2011 III.2.1. La motivación de la sentencia como parte del debido proceso

En la sentencia rol 1873-10,208 de inaplicabilidad por inconstitucionalidad respecto del inciso segundo del artículo 768 del Código de Procedimiento Civil, que dispone que: “En los negocios a que se refiere el inciso segundo del artículo 766 sólo podrá fundarse el recurso de casación en la forma en alguna de las causales indicadas en los números 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 7° y 8° de este artículo y también en el número 5° cuando se haya omitido en la sentencia la decisión del asunto controvertido”, a propósito de un reclamo de ilegalidad, el TC formuló consideraciones sobre el imperativo de motivar una sentencia, como integrante del debido proceso, además de otras relativas a la igualdad ante la ley, para concluir que procedía acoger el libelo. Así, en lo pertinente a la garantía que se analiza, indicó: DECIMO: Que si la decisión judicial sólo puede recaer sobre una solución legítima, para ser aceptable desde un punto de vista jurídico y atribuirle validez, es evidente que la motivación de la sentencia es esencial. Ella es la justificación –no la explicación- de la resolución; se trata de un discurso cerrado, de clausura: una vez dictado el fallo, debe contener todos los requisitos de la justificación, no pudiendo ser variado o modificado. Doctrinariamente (CHAMORRO BERNAL, La tutela judicial efectiva, Bosch, Barcelona, 1994, pág. 205) se asigna las siguientes funciones a la motivación: “1) permitir el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo así con el requisito de la publicidad; 2) lograr el convencimiento de las partes, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el por qué concreto de la resolución; 3) permitir la efectividad de los recursos; 4) poner de manifiesto la vinculación del juez a la ley”. En un estado moderno y democrático el poder de los jueces no es absoluto. Al respecto Michele Taruffo ha señalado que la justificación de las sentencias resulta particularmente importante también por 207. Ibid., cons. 51º. 208. Un análisis y comentario de estas sentencias en Cofré (2012b). Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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razones ético-políticas, pues la decisión judicial presenta numerosos elementos de discrecionalidad, por lo que a través de la fundamentación se exige que el juez demuestre que ha ejercido correctamente sus poderes, conforme a los criterios de racionalidad del ordenamiento jurídico. (Taruffo, Michele, Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Editorial Temis S. A., Bogotá, 2006, p. 197); DECIMOPRIMERO: Que la transgresión del citado deber se produce tanto si el juez no funda la sentencia, como si se impide la impugnación, por ese capítulo, del fallo que omite su adecuada motivación. El resultado es el mismo –vulneración del derecho-, producido en este caso por la falta del instrumento que corrija el vicio; DECIMOSEGUNDO: Que, en armonía con lo relacionado, puede concluirse que la motivación de la sentencia es connatural a la jurisdicción y fundamento indispensable para su ejercicio. Constituye, a la vez que un deber del juzgador, un derecho para el justiciable. Es inherente al derecho a la acción y, por ende, a la concreción de la tutela judicial efectiva; elementos propios de las garantías de un procedimiento racional y justo,209 cuya ausencia o limitación vulnera la exigencia constitucional y autoriza declarar la inaplicabilidad del precepto objetado;210

III.2.2. El debido proceso en autos acordados: el caso del Auto Acordado sobre Recurso de Protección.

En la sentencia rol Nº 1557-2009, se interpone una acción de inconstitucionalidad contra el apartado 11 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, que faculta a la Corte de Apelaciones y Corte Suprema para imponer la condenación en costas, cuando lo estimen conveniente. Por esta norma, el requirente estima que para el caso concreto se vulnerarían varias normas de rango constitucional. En primer lugar, se infringiría el artículo 7, pues la Corte Suprema estaría obrando fuera de su competencia, que se encontraría limitada a dictar normas infralegales para el mejor servicio judicial, y no la regulación de costas de un proceso constitucional, como en el caso de autos. A mayor abundamiento, y a diferencia de lo ocurrido en el Acta Constitucional Nº 3 de 1977, la Constitución de 1980 no contempla una norma que lo habilite para ello, por lo tanto, se intuye de lo dicho por

209. Sobre la confusión entre el derecho a la tutela judicial y al debido proceso, Bordalí (2011). 210. STC rol 1873-10, de 25 de agosto de 2011, cons. 10º a 12º.

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el requirente, al menos esta característica del proceso de protección se enmarca en la reserva legal, y por lo tanto se infringiría el artículo 63 Nº 20, en tanto la acción de protección es una base esencial del ordenamiento jurídico. Específicamente, “la Corte Suprema cuenta con las atribuciones que le confiere el artículo 82 de la Constitución Política, que le reconoce superintendencia directiva, correccional y económica, pero que en ninguna parte permite establecer los supuestos fácticos de una condena en costas”. 211 Además, esta disposición infringiría una serie de derechos fundamentales, a saber: el derecho a “defender una postura razonable”, y el derecho al racional y justo procedimiento, en lo relativo a los estándares constitucionales de previsibilidad de la sanción. Asimismo, se vulneraría el principio de la doble instancia y de la fundamentación de las sentencias, pues no existiría una motivación expresa en la atribución de costas. Por último, se infringiría también la “garantía de ser oído por un tribunal en la determinación de las propias obligaciones, emanada del Pacto de San José de Costa Rica, pues se desincentiva la comparecencia ante los tribunales”.212 El TC luego de referirse a la naturaleza de la acción que emana del artículo 92 Nº 2, reconoce la facultad de dictar autos acordados como una atribución constitucional que se relaciona con la independencia de los tribunales, de acuerdo al artículo 76 de la Constitución.213 Además, siguiendo su jurisprudencia anterior (STC rol Nº 783), “en aspectos de funcionamiento en que el legislador no ha establecido normas o que expresamente la Constitución no le ha reservado a éste, el propio órgano judicial puede autorregularse, añadiendo que, naturalmente, estas regulaciones no pueden contradecir normas legales ni menos las de rango constitucional”.214 Lo que resuelve el tribunal en este caso es la determinación de si tratándose del numeral 11 del AA sobre recurso de protección, la Corte Suprema invade materias propias de ley, vulnerando así el artículo 7º. En primer lugar, el TC advierte que esta norma no es una norma procesal, “sino que alude más bien a una atribución o potestad ya radicada en los tribunales superiores de justicia”, por lo que se refiere más bien a la competencia y no al proceso, según el artículo 7º. 215 Esta 211. STC rol Nº 1557-2009, de 14 de abril de 2011, vistos. 212. Ibid. 213. Ibid., cons. 10º. 214. Ibid., cons. 14º. 215. Ibid., cons. 16º. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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competencia se deriva del mismo artículo 20 que consagra el recurso de protección, pues las Cortes pueden adoptar las providencias que estimen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, donde se puede incluir la condena en costas, si así se logra que quien ha visto afectados sus derechos no tenga que soportar, además, la carga que significa restaurar su imperio. 216 Desde la perspectiva del abogado y su relación con el artículo 8 inciso 1º de la Constitución, “la posibilidad de condenar en costas tiende a precaver la utilización de los procedimientos en forma dilatoria o contraria a la probidad y buena fe. Por ello, la condena en costas forma parte de las declaraciones que se contienen en la sentencia y que ponen término al procedimiento imponiendo cargas a quien el tribunal estima que ha litigado en forma desleal o que carece de motivo plausible para hacerlo”.217 Por lo tanto, “no se trata, entonces, de un instituto sancionatorio abierto que autorice arbitrio en su determinación”.218 Por todo lo anterior, el Tribunal concluye que la Corte Suprema no ha excedido su competencia al incluir en el apartado Nº 11 del AA la facultad de condenar en costas al litigante perdedor. En cuanto a la supuesta infracción del artículo 19 Nº 3 inciso sexto, en relación con el artículo 19 Nº 26, en primer lugar señala que “la condena en costas representa la aplicación del principio general de derecho del vencimiento en juicio, que tiende a precaver la utilización de los procedimientos en forma dilatoria o contraria a la buena fe”.219 Luego, “la condena en costas, considerada en general, no es fruto de una apreciación arbitraria por parte del tribunal, pues su base se encuentra en las diversas actuaciones del procedimiento que ilustran la decisión final del juzgador. Así, la condena en costas cierra la parte resolutiva de la sentencia como corolario o consecuencia de lo decidido previamente en cuanto al fondo del asunto”. Por ello, “las costas no son sanciones propiamente tales, sino consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de cargas procesales. Se trata, entonces, del reembolso de gastos originados en el proceso por la misma parte, y no de una multa o sanción pecuniaria”. 220 Entonces, la imposición de costas no resulta caprichosa pues depende de la substanciación del juicio. En el caso de la condena en costas 216. Ibid., cons. 17º. 217. Ibid., cons. 18º. 218. Ibid., cons. 19º. 219. Ibid., cons. 26º. 220. Ibid., cons. 27º.

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del recurso de protección, esta argumentación es aplicable también, pues de acuerdo al artículo 20, las Cortes pueden aplicar las providencias que juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, “lo que faculta incluir la condena en costas, sin con ello se persigue que quien ha visto afectados sus derechos no tenga que soportar, además, la carga que significa restaurar su imperio. Por lo mismo, si una actitud dilatoria o temeraria es reprochable en cualquier procedimiento, más lo es cuando se trata de una acción consagrada por la propia Constitución para dar efectivo amparo a los derechos que ella reconoce y asegura”. 221 Finalmente, cabe destacar el pronunciamiento de fondo por parte del TC en tres sentencias de similares presupuestos de hecho y conflicto constitucional, estas son, las roles N° 1812, 1816 y 1817-10- CCA, en que una Institución de Salud Previsional solicitó la declaración de inconstitucionalidad del apartado 7° del Auto Acordado de la Corte Suprema, sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, a propósito de unos recursos de protección seguidos en su contra ante la Corte de Apelaciones de Santiago. La norma cuya constitucionalidad se cuestiona dispone que: “Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema, el Presidente del Tribunal ordenará dar cuenta preferente del recurso en la Sala que corresponda, la cual si lo estima conveniente y se le solicita con fundamento plausible y especialmente cuando se le pide de común acuerdo por recurrente, recurrido y quienes hayan sido considerados como partes en el procedimiento, podrá ordenar que sea resuelto previa vista de la causa, disponiendo traer los autos en relación, evento en el cual el recurso se agregará extraordinariamente a la tabla respectiva de la Sala que corresponda”. El requirente argumenta que la Corte Suprema carece de facultades normativas para regular materias de orden procesal, y que en este caso se ha excedido el objeto propio de los Autos Acordados, que deben ser entendidos como normas que pueden regular asuntos relativos al mejor servicio, administración y funcionamiento de los tribunales de justicia, de lo cual concluye que la Corte Suprema ha invadido materias propias de la reserva legislativa. 221. Ibid., cons. 30º. Son interesantes las prevenciones del fallo. Vodanovic concurre al fallo pero señala que el requirente, Isapre Cruz Blanca S. A., en modo alguno ha sido afectado en el ejercicio de sus derechos fundamentales. El Ministro Viera-Gallo, en tanto, no comparte las consideraciones históricas a las que hace referencia el considerando 13º porque no son relevantes ya que se refieren a debates ocurridos “en un período de total anormalidad jurídica, que no debiera influir en la interpretación actual del texto constitucional”. Celebramos esta última opinión. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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En lo que dice relación con la supuesta vulneración al derecho al debido proceso, el Tribunal Constitucional refirió, desestimando el requerimiento, que: QUINCUAGESIMO: Que, de esta manera, la circunstancia de que un asunto se vea –como regla general- en cuenta en segunda instancia, como ocurre en el asunto que motiva esta presentación, no significa de modo alguno que se realice infringiendo el principio de publicidad, que ciertamente es un elemento constitutivo del debido proceso. De hecho, la relación de las causas es pública, como lo ordena imperativamente ya el artículo 9° del Código Orgánico de Tribunales, al señalar que “los actos de los tribunales son públicos, salvo las excepciones expresamente establecidas por la ley”; QUINCUAGESIMOPRIMERO: Que, como recuerda el ex Presidente de este Tribunal, profesor Juan Colombo C., “en los procesos constitucionales, la aplicación del principio de la publicidad debe ser la regla general para que el proceso avance y sea debido. Solamente por razones superiores, las actuaciones del proceso pueden ser mantenidas en secreto en cumplimiento de la norma de procedimiento que así lo disponga”. Por lo tanto, “enfrentado a la alternativa de aplicar los principios de la publicidad o del secreto, el legislador, en la generalidad de los casos, para la sustanciación del proceso debe hacer prevalecer el principio de la publicidad”. De esta forma, “es común que al debido proceso constitucional se le aplique el principio de publicidad con excepciones, como ocurre también en la generalidad de los procesos, en la fase del acuerdo decisorio del tribunal”. Concluyendo que “en la justicia constitucional, por los efectos que producen sus decisiones en el quehacer nacional, resulta altamente conveniente que haya una transparencia absoluta en la sustanciación de las causas”. (El Debido Proceso Constitucional. Cuadernos del Tribunal Constitucional N° 32, 2006, p.109); QUINCUAGESIMOSEGUNDO: Que, de conformidad a lo normado en las disposiciones comunes a todo procedimiento y en los apartados del Auto Acordado sobre el recurso de protección, un asunto puede ser resuelto en segunda instancia de dos formas, a saber, “previa vista de la causa” o “en cuenta”. Estas se distinguen en atención a los trámites que involucran cada una de ellas y, esencialmente, si se escucha o no por el tribunal de la causa los alegatos, esto es, las defensas orales que sobre la misma expongan los abogados de las partes”. 222

222. STC rol N° 1812, de 18 de agosto de 2011, cons. 50º a 52º.

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III.2.3. Naturaleza y valoración judicial de un informe pericial

Otro de los interesantes pronunciamientos de nuestro Tribunal Constitucional durante el período analizado, es la sentencia rol N° 1718-10 INA, referido a un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del artículo 163, letra e), inciso primero, del Código Tributario, que dispone: “Los informes contables emitidos por los funcionarios del Servicio de Impuestos Internos que realizaron la investigación administrativa del delito tributario, tendrán, para todos los efectos legales, el valor de informe de peritos”. En cuanto a los presupuestos de hecho, según dio cuenta el respectivo requerimiento, el Servicio de Impuestos Internos (en adelante, “SII”) entabló una querella criminal en contra de una persona natural, por la presunta comisión de los delitos previstos y sancionados en el artículo 97 Nº 4 del Código Tributario, imputándosele haber participado, tanto como persona natural cuanto como representante legal de Sociedad Agrícola y Ganadera Fuenzalida y Ruz Limitada –entre marzo del año 1999 y febrero del año 2002- en la contabilización y declaración de crédito fiscal amparado en facturas falsas, tanto en lo material como en lo ideológico, aumentando así el monto del crédito fiscal a que tenía derecho por sus operaciones comerciales, a fin de pagar un menor impuesto a las ventas y servicios y, consecuentemente, un menor impuesto a la renta, irrogando un perjuicio al interés fiscal ascendente a $33.774.738. Alegó el requirente que la querella criminal se fundó en dos informes contables elaborados por el funcionario fiscalizador, informes que conforme al precepto legal impugnado, aplicable en los juicios iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo sistema procesal penal, tienen, para todos los efectos legales, valor de informe de peritos y cuya fuerza probatoria, según se desprende del artículo 473 del Código de Procedimiento Penal, es la de una presunción más o menos fundada, lo que dependerá de la competencia de los peritos, de la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, de los principios científicos en que se apoyen, de la concordancia de su aplicación con las leyes de la sana lógica y de las demás pruebas y elementos de convicción que ofrezca el proceso. Finalmente, sostuvo el actor que en el fallo de primera instancia fue crucial el informe de peritos emanado de la propia querellante, sosteniendo que “puede decirse con entera propiedad que el fallo dictado en esta causa es una simple proyección de lo predeterminado en el informe pericial en que se sustenta la querella”. A ello agrega que el setenta por ciento del contenido de dicha sentencia, en lo que a prueba Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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atañe, estaba preformado o anunciado en el informe pericial emanado del propio órgano querellante, no obstante que, según aduce, dichos informes presentarían errores de grueso calibre. Pues bien, una primera cuestión que nuestro Tribunal Constitucional señaló tiene que ver con centrar el debate en el efecto que produciría otorgarle un valor probatorio a informes periciales de dichas características. Al respecto refirió que: OCTAVO: Que, en concreto, se intenta establecer en esta causa los efectos contrarios al principio del debido proceso, del valor probatorio atribuido a los informes contables emitidos por funcionarios del Servicio de Impuestos Internos que realizaron la investigación administrativa de un cierto delito tributario, actuación realizada sin audiencia, participación ni conocimiento del investigado”. 223 En cuanto a los principios generales del sistema procesal penal refirió que: NOVENO: Que la materialización del concepto sobre un proceso debido requiere, como doctrinaria y jurisprudencialmente se ha insistido, del cumplimiento de requisitos mínimos, por vía ejemplar el conocimiento de la acusación, la bilateralidad de la audiencia, la aportación y examen de la prueba, la impugnación ante un tribunal superior, entre otros. El afinamiento y explicitación de tales exigencias, así como de las demás que puedan surgir según la naturaleza del asunto, derivan de la armonía que las formas procesales guarden, en cada caso, con los valores de racionalidad y justicia consagrados constitucionalmente. DÉCIMO: Que el principio del contradictorio es una de las bases esenciales del proceso debido, radicando fundamentalmente en el derecho de las partes de intervenir, en condiciones de igualdad, sobre las materias que son objeto de decisión y, también, en la exigencia de que la prueba sea examinada y discutida por los antagonistas. Los aspectos de la mayor importancia para su realización se refieren a la facultad de las partes de buscar, desde sus distintas posiciones, las fuenes de prueba y, lo más pertinente a este caso, a la intervención de los interesados en la formación de las pruebas constituidas durante el juicio. Según anota un reconocido autor, comentando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo de España, “entre las exigencias derivadas de los principios procesales constitucionalizados se encuentra, en primer término, la de la contradicción en la práctica de la prueba. Ahora bien, de contradicción puede hablarse en dos 223. STC rol Nº 1718, de 14 de junio de 2011, cons. 8º.

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sentidos diferentes: por un lado, como exigencia de que el inculpado esté presente y pueda intervenir en la actividad probatoria y, por otro, como criterio formal en virtud del cual la actividad procesal habría de estructurarse como una pugna entre sujetos procesales en posiciones opuestas ante un juzgador que asume una posición meramente expectante” (Jaime Vegas Torres, “Presunción de Inocencia y Prueba en el Proceso Penal”, Distribuciones de la Ley S.A., 1993, página 34)”. En concreto, en cuanto a la manifestación de la vulneración a la garantía constitucional, concluyendo el rechazo del requerimiento señaló que: DECIMOPRIMERO: Que el informe contable aludido se emite en el marco de una investigación administrativa de un delito tributario, sin conocimiento ni audiencia del futuro inculpado, transgrediendo el derecho a ser informado de una imputación penal, a disponer del tiempo razonable para construir la defensa y los medios de prueba adecuados y a confrontar las pruebas; todo lo cual priva de racionalidad y justicia a la investigación administrativa y se comunica al procedimiento judicial que le sigue y la incorpora como medio de prueba. Y en el mismo sentido, el documento producto de la investigación al que se atribuye la condición de peritaje, peca de similar insuficiencia, en cuanto deriva de un funcionario dependiente del único órgano facultado para ejercer la acción penal, que carece, por ende, de imparcialidad, no desvirtuando la condición de ser un instrumento emanado de la propia parte querellante. En consecuencia, el precepto legal que autoriza la emisión del dubitado informe contable –contenido en el artículo 163, letra e), inciso primero, del Código Tributario- en su aplicación al caso sub lite provoca efectos contrarios a la garantía del debido proceso, reconocida en el artículo 19 N° 3°, inciso quinto, parte final, de la Constitución Política. Los reparos a dichos informes de peritos y su vulneración al debido proceso, han sido resaltados por la doctrina especializada, para quienes “el valor que la ley le otorga a dichos informes es, en nuestro concepto, arbitrario y debilita el principio de la igualdad procesal, por las siguientes razones: a. Dichos funcionarios no son peritos, ya que no han sido nombrados como tales. Se trata de funcionarios de la misma repartición que sostiene la acción penal y que han realizado personalmente la investigación administrativa previa a la acción penal, de modo que ellos están directamente interesados en los resultados de dicha acción; b. Las opiniones que dichos funcionarios sostienen en los informes emitidos se confunden con la opinión del SII, específicamente con la del Director del citado organismo que es quien decidió Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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accionar penalmente en contra de un determinado contribuyente. Por lo tanto, estos funcionarios carecen de la independencia que se supone posee un perito, ya que se trata de personas que forman parte de una estructura administrativa –la del SII– y como tales le deben obediencia al Director del citado organismo” (Rodrigo Ugalde y Sergio Rodríguez, “Procedimiento penal tributario”, Gaceta Jurídica Nº 218); DECIMOSEGUNDO: Que, vinculada a la afectación de la garantía constitucional antes mencionada, el requerimiento denuncia la vulneración del llamado principio o presunción de inocencia, como efecto acumulado de la presentación de la querella por quien tiene el monopolio de la acción penal conjuntamente con un informe técnico de un funcionario de su dependencia, circunstancias cuya conjunción deja indefenso al inculpado, obligándolo a probar su inocencia; DECIMOTERCERO: Que, sobre el tema, esta Magistratura ha declarado que “la Constitución Política no lo consagra explícitamente, pero parte de la doctrina lo deduce indirectamente de la prohibición de presumir de derecho la responsabilidad penal, en armonía con el derecho a la libertad individual y la seguridad de que los preceptos que regulen o limiten las garantías constitucionales no pueden afectar la esencia de las mismas”. En tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por Chile sí aparece reconocido formalmente. La Convención Americana sobre Derechos Humanos -“Pacto de San José de Costa Rica”-, en el artículo 8.2, dispone que “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad” y que “durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las garantías mínimas“ que enuncia. A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 14.2, reitera que “toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.”. (Sentencia de 21 de agosto de 2007, Rol 739-07); DECIMOCUARTO: Que, atendida la conclusión a que se ha arribado en el considerando decimoprimero sobre transgresión de las bases del debido proceso, no resulta indispensable pronunciarse separadamente sobre la contrariedad de la presunción de inocencia, por la estrecha vinculación de ambos aspectos, teniendo en cuenta que en el proceso criminal de la especie, cuya fase de instrucción es marcadamente inquisitiva, la emisión del informe contable, si bien no se ajusta en plenitud al respeto de dicho principio, en el progreso del plenario puede teóricamente ser desvirtuado antes de la sentencia definitiva”.224 224. Ibid., cons. 8º a 14º.

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En la STC rol Nº 1876-10, que resuelve un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad contra el inciso primero del artículo 8 de la ley N° 17322 (reformado en esos términos por la ley N° 20.023 del año 2005) que prescribe “Si el apelante es el ejecutado o la institución de previsión o de seguridad social, deberá previamente consignar la suma total que dicha sentencia ordene pagar, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo anterior”. El requirente alegó que en el caso concreto se vulnerarían las disposiciones la igualdad ante la justicia, el debido proceso, la tutela judicial efectiva o el libre acceso a tribunales de justicia y la seguridad jurídica; Al efecto, el TC se refiere al debido proceso citando su jurisprudencia anterior: “Que este sentenciador ha entendido por debido proceso “aquel que cumple integralmente la función constitucional de resolver conflictos de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada, protegiendo y resguardando, como su natural consecuencia, la organización del Estado, las garantías constitucionales y, en definitiva, la plena eficacia del Estado de Derecho. A este respecto, el debido proceso cumple una función dentro del sistema en cuanto garantía del orden jurídico, manifestado a través de los derechos fundamentales que la Constitución les asegura a las personas. Desde esta perspectiva, el imperio del derecho y la resolución de conflictos mediante el proceso son una garantía de respeto por el derecho ajeno y la paz social. En síntesis, el debido proceso, más allá de consagrar los derechos de los litigantes, y el poder-deber del juez en la forma que el constituyente ha establecido para eliminar la fuerza en la solución de los conflictos, genera un medio idóneo para que cada cual pueda obtener la solución de sus conflictos a través de su desenvolvimiento.” (Sentencia Rol Nº 786). A su vez, como ha señalado esta magistratura, “el procedimiento legal debe ser racional y justo. Racional para configurar un proceso lógico y carente de arbitrariedad. Y justo para orientarlo a un sentido que cautele los derechos fundamentales de los participantes en un proceso. Con ello se establece la necesidad de un juez imparcial, con normas que eviten la indefensión, que exista una resolución de fondo, motivada y pública, susceptible de revisión por un tribunal superior y generadora de la intangibilidad necesaria que garantice la seguridad y certeza jurídica propias del Estado de Derecho” (Rol N° 1838)”. 225 A propósito del derecho al recurso, que forma parte del debido proceso, agregó: “Que, en efecto, este Tribunal ha indicado que la facultad de los intervinientes de requerir a los tribunales la revisión de 225. STC rol Nº 1876-10, de 9 de agosto de 2011, cons. 18º. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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las sentencias es parte integrante del debido proceso (roles N°s 986, 1432, 1443 y 1448). Específicamente ha señalado que “el derecho al recurso forma parte integrante del derecho al debido proceso. Así se ha señalado, entre otras sentencias, en los roles Nºs 376, 389, 478, 481, 821, 934, 986 y 1.432. De este modo, se ha dicho expresamente que el derecho a un proceso previo, legalmente tramitado, racional y justo, que la Constitución asegura a todas las personas, debe contemplar las siguientes garantías: la publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción, el oportuno conocimiento de ella por la parte contraria, el emplazamiento, adecuada defensa y asesoría con abogados, la producción libre de pruebas conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la bilateralidad de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias dictadas por tribunales inferiores…`” (sentencia Rol Nº 1.448); … VIGESIMOTERCERO: Que, de acuerdo a ello, el constituyente no definió los elementos específicos de un justo y racional procedimiento, delegando en el legislador la potestad para definir y establecer los mismos (sentencias Rol N° 576, considerando 42°, y Rol N° 1557, considerando 25°). De esta manera, es evidente que no existe un modelo único de garantías integrantes del debido proceso en Chile, lo que debe ajustarse a la naturaleza de cada procedimiento; … VIGESIMOQUINTO: Que, sumado a lo anterior, es preciso indicar que la especificación de los recursos y la forma en que ellos deben ejercerse son materias de competencia del legislador. La propia Constitución Política de la República lo mandata así en el artículo 19 N° 3°, inciso quinto, al indicar que “corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos”. Asimismo, el artículo 63 N° 3° de la propia Constitución establece que “sólo son materias de ley:… 3) Las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal u otra” énfasis agregado; VIGESIMOSEXTO: Que, en consecuencia, de acuerdo a la reiterada jurisprudencia de esta Magistratura en lo referente al “derecho al recurso”, como una de las expresiones de la garantía de un justo y racional procedimiento, la decisión sobre la estructura y forma de los medios por los cuales se hace efectiva la revisión de sentencias corresponde –en principio- al legislador (sentencias roles N°s 1.373, 1.432, 1443 y 1.535, entre otras); VIGESIMOSEPTIMO: Que, en este contexto, es preciso recordar la 144

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historia de la Ley N° 20.023, que incorporó la disposición que ahora se requiere declarar inaplicable por inconstitucional. En la tramitación del proyecto surgió la duda de uno de los senadores sobre el problema que podría generar la consignación previa en la apelación, quedando claro, en la respuesta, que “la consignación de la suma total que la sentencia recurrida ordene pagar no vulnera el acceso a la justicia, ya que la apelación se dirige contra una sentencia que se basó en un título ejecutivo, jurídicamente indubitado, en que consta una deuda líquida, actualmente exigible.” Enfasis agregado. En este mismo sentido el senador de la época Ruiz De Gregorio “enfatizó que estamos ante un caso en que ya se dictó una sentencia de primera instancia, la que, con todos los antecedentes a la vista, estableció la existencia de la deuda. Entonces, qué duda puede haber. La apelación sólo será un elemento dilatorio y sin fundamento y, por eso, debe exigirse la consignación de la suma total.” Enfasis agregado. (Ambas citas se encuentran contenidas en el Segundo Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social del Senado, recaído en el Proyecto de Ley que modifica la Ley Nº 17.322, el Código del Trabajo y el Decreto Ley Nº 3.500, de 1980. Boletín N° 3369-13); 226 Asimismo, formuló consideraciones relativas a la naturaleza de la obligación en cuestión, y al interés público comprometido en ello, indicando: TRIGESIMOCUARTO: Que, en efecto, la sentencia Rol N° 977, en relación a las excepciones que pueden impetrarse frente a una demanda de cobro de cotizaciones previsionales, indicó que “la diferencia se ha establecido en razón de criterios objetivos, que tienen relación con la naturaleza de la deuda que se cobra y con el título ejecutivo que se invoca. El trato diferente no hace acepción de personas, ni depende de características subjetivas adscritas, como podrían ser la edad, sexo, raza, origen social o nacional, ni hace preferencias en virtud de otra categoría que pudiera resultar inaceptable para la diferencia de que se trata, como lo sería la condición social, la posición económica o las creencias del demandado.”; TRIGESIMOQUINTO: Que, sumado a lo anterior, debe recordarse que las exigencias legales del título ejecutivo particular en que se funda este tipo de demandas, justifica una diferencia de tratamiento respecto del demandado en este tipo de procedimiento (Rol N° 977); TRIGESIMOSEXTO: Que debe indicarse, además, que en el régimen de cobro de cotizaciones previsionales se está en presencia de dineros 226. Ibid., cons. 20º, 23º y 25º a 27º. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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pertenecientes o de propiedad del trabajador, garantidos por el artículo 19 N° 24° de la Carta Fundamental, habida cuenta de que tales cotizaciones se deducen de las remuneraciones devengadas a favor del afiliado, por lo que el procedimiento ejecutivo tiene por objeto la recuperación de dineros pertenecientes al trabajador; TRIGESIMOSEPTIMO: Que, en fin, cabe recordar que el objetivo de la norma es lícito, esto es, evitar la dilación en el pago de las cotizaciones previsionales que son de propiedad del trabajador, mediante la carga de consignación previa a la interposición del recurso de apelación; TRIGESIMONOVENO: Que las motivaciones vertidas precedentemente sobre las características que asisten a la demanda del pago de cotizaciones previsionales, tampoco permiten considerar que la consignación previa, para poder recurrir, de la suma que ordena pagar la sentencia de primera instancia, exigida por la disposición reprochada, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva; CUADRAGÉSIMO: Que este sentenciador se ha pronunciado declarando no sólo la inaplicabilidad sino que además la inconstitucionalidad de disposiciones que establecen la exigencia de consignación previa de una suma a la que se ha sido condenado para poder solicitar la revisión judicial de la pertinente sanción pecuniaria. Así ha sucedido en el proceso Rol Nº 1.345, que culminó con un pronunciamiento de inconstitucionalidad. Sin embargo, la situación de autos difiere de la inserta en la sentencia aludida, por cuanto en aquella ocasión la norma impugnada establecía la necesidad de consignación previa a efectos de poder reclamar ante la jurisdicción de una multa impuesta por un órgano de la Administración, exigencia que dificultaba y privaba el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sin que la imposición de la sanción administrativa tuviera como fundamento la protección de alguno de los derechos fundamentales que asegura la Constitución Política. En la especie, en cambio, no se niega el acceso al aludido derecho de tutela judicial, por cuanto el marco en que se impone la sanción es la sentencia dictada por un órgano jurisdiccional, de manera que no se está ante la exigencia de una consignación previa para reclamar ante el juez, sino que para recurrir a una instancia jurisdiccional, posibilidad que se restringe mediante consignación a efectos de proteger el derecho a la seguridad social y que, tal como fuera anotado, no supone por lo mismo una discriminación arbitraria; CUADRAGESIMOPRIMERO: Que, sobre este punto, a mayor abundamiento, cabe precisar que la exigencia de consignación previa fue incorporada en virtud de la Ley Nº 20.023, modificatoria de la Ley Nº 17.322, en la que se explicita la diferencia expuesta por este 146

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sentenciador. En efecto, el legislador tuvo como fundamento para establecerla el que “la propuesta del Ejecutivo contempla, en general, un procedimiento más concentrado y basado en la inmutabilidad del título invocado, por lo que el recurso de apelación, y la subsecuente dilación de la ejecución, quedan minimizadas a fin de una pronta finalización del juicio. En este sentido la consignación a que se refiere esta norma, pretende dotar de una mayor seriedad y responsabilidad por parte del apelante” (Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social de la Cámara de Diputados). A su vez, el Ejecutivo precisó que no se vulneraba el derecho al acceso a la justicia, por cuanto “la apelación se dirige contra una sentencia que se basó en un título ejecutivo, jurídicamente indubitado, en que consta una deuda líquida, actualmente exigible” (Segundo Informe de la Comisión de Trabajo y Previsión Social del Senado; CUADRAGESIMOSEGUNDO: Que, de esta manera, cabe colegir que no nos encontramos ante la denominada figura del “solve et repete”, inserta en el Derecho Administrativo Sancionador y cuya inconstitucionalidad fuera declarada por esta Magistratura respecto de determinadas multas impuestas por el Instituto de Salud Pública (Rol N° 1345) o su inaplicabilidad en materia laboral (roles N°s 946, 968, 1332, 1356, 1382, 1391, 1418, 1470 y 1580). En efecto, como lo ha reiterado recientemente esta Magistratura (Rol N° 1865), lo que infringe el derecho de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva es “aquella exigencia legal que supedita la posibilidad de reclamar ante el juez la validez de una multa administrativa, al pago previo del todo o parte”.227

III. Jurisprudencia sobre debido proceso en el TC durante el año 2012 III.1. Introducción Durante el año 2012, se produjeron interesantes debates en la jurisprudencia del TC acerca del debido proceso. Llama la atención el número de empates que se produjeron en varios requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, lo que significó que fueran rechazados, aunque en algunos casos, se logró revertir esta situación debido a la distinta integración del tribunal. Las materias que serán analizadas a continuación son las siguientes: - Independencia e imparcialidad 227. Ibid., cons. 34º a 42º. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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- Investigación racional y justa - Bilateralidad de la audiencia - Derecho a la defensa - Motivación de la sentencia - Solve et repete - Derecho al recurso - Non bis in idem

III.2. Elementos del Debido Proceso analizados por la jurisprudencia III.2.1. Independencia e imparcialidad

En las STC rol 2111-11 y 2041-11, sobre requerimientos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso primero del artículo 115 del Código Tributario, en la parte que establece que el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos conocerá en primera o única instancia, según proceda, de las reclamaciones deducidas por los contribuyentes, el Tribunal se pronuncia acerca de las garantías de independencia e imparcialidad. En ambos casos, los requerimientos son rechazados- En el primer caso, por mayoría, y en el segundo, por haberse producido empate en los votos. En el voto de mayoría de la STC rol 2111-11 y del voto que rechaza el requerimiento en STC rol 2041-11, y en lo pertinente, se reconoce que el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, en la situación que plantea el requirente, ejerce facultades jurisdiccionales (c. 9). Posteriormente, señala que el artículo 19 Nº 3 inciso quinto, sexto y 76 disponen que corresponde al Poder Legislativo determinar y establecer los tribunales que deberán conocer los asuntos controvertidos de carácter temporal que se susciten en el territorio nacional (c. 15). En este sentido, y conforme a jurisprudencia anterior del TC, “no existe inconveniente en que la autoridad administrativa pueda ejercer ‘funciones de carácter jurisdiccional” (c. 16). Ahora bien, por ser un órgano que ejerce jurisdicción, el Director Regional del Servicio de Impuestos Internos debe ejercer su función con independencia e imparcialidad, pues forman parte del debido proceso garantizado en la Constitución (c. 23). En el caso concreto, se reconoce así, aun cuando ya se encuentra operativa la nueva justicia tributaria y aduanera, a saber: “Que, además, el órgano jurisdiccional involucrado, 148

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en este caso el Director Regional de la IX Dirección Regional de La Araucanía, está obligado a actuar conforme a la Constitución y la ley y debe ser imparcial e independiente, encontrándose sujeto a todas las disposiciones que se apliquen para materializar la garantía del justo y racional procedimiento. Así, se encuentra vinculado, entre otras cosas, a “la superintendencia directiva y correccional de la Corte Suprema de Justicia” (STC Rol N° 616) y a todas las garantías del debido proceso enunciadas con anterioridad (c. 28 y 29, respectivamente). En la primera sentencia, los ministros Bertelsen y Peña rechazan el requerimiento porque “resulta razonable que el requirente no haya planteado, ante el propio Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, el respectivo incidente de implicancia si estimaba que éste carecía de la suficiente imparcialidad e independencia para instruir y fallar la causa de que se trata o que, en esa misma oportunidad, ya deducida la correspondiente acción de inaplicabilidad, lo que permite inferir que, en ese momento, no cuestionaba la imparcialidad del tribunal que lo estaba juzgando sino hasta que obtuvo una sentencia desfavorable”. En la STC rol 2041, en cambio, votan por acoger el requerimiento, señalando que “la Constitución Política, si bien permite la existencia de órganos que formando parte de la Administración ejerzan jurisdicción, requiere que ellos, en su existencia, composición, competencia y procedimientos, aseguren a toda persona la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, garantía que contiene como exigencias específicas, entre otras, la existencia de un tribunal independiente e imparcial, y de un procedimiento racional y justo establecido por el legislador” (c. 3). Sin embargo, en el caso del Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, no se cumpliría con las garantías de independencia e imparcialidad pues se encontraría ejerciendo jurisdicción sobre actos que emanan del propio órgano del que depende. En efecto, señalan estos ministros “Que es inconciliable con la referida garantía constitucional de igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y la exigencia de un racional y justo procedimiento, la existencia, al interior de la Administración, de órganos que formen parte de la estructura de un servicio público y a los cuales corresponda ejercer funciones jurisdiccionales que tengan por objeto conocer de las actuaciones del propio servicio, lo que no se opone, sin embargo, a la existencia de órganos que, legalmente habilitados, ejerzan alguna atribución jurisdiccional para conocer de conflictos entre particulares e, incluso, entre particuUniversidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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lares y la Administración, pero siempre que aquellos órganos dotados de jurisdicción gocen de una efectiva independencia e imparcialidad frente a los órganos administrativos cuyas actuaciones están llamados a enjuiciar” (c. 7). Los ministros Vodanovic y Aróstica estiman acoger el requerimiento en ambos casos. En la STC rol 2041 indican que la atribución del Director Regional del Servicio de Impuestos Internos es inconstitucional. Por lo tanto, “al ser inconstitucional que un órgano administrativo, como un Director Regional del Servicio de Impuestos Internos, detente competencias jurisdiccionales, las normas procedimentales sobre las que se hacen recaer sus atribuciones son igualmente antijurídicas” (c. 8).

III.2.2. Investigación racional y justa

En la STC rol 2026-11, el TC rechaza en voto de mayoría un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad contra el artículo 256 CPP, específicamente en cuanto a la expresión “y c)” que allí aparece. Sin embargo, en lo pertinente la discusión gira en torno a la atribución de no perseverar en el procedimiento que posee el Ministerio Público (consagrada en el artículo 248 CPP) y si esa facultad se ajusta a lo preceptuado en la Constitución en cuanto a asegurar una “investigación racional y justa”. Acerca de esta garantía, el TC señala lo siguiente: “Que, en consideración al carácter no jurisdiccional de la dirección exclusiva de la investigación, el constituyente decidió expresamente incorporar una nueva garantía en el artículo 19, Nº 3º, de la Ley Suprema, a saber, la exigencia de que la investigación penal sea racional y justa. Lo anterior, pues se tuvo presente que, al ser la aludida investigación una actuación de carácter administrativa, ésta no se encontraba sujeta a los requisitos de racionalidad y justicia que sí debe respetar todo proceso jurisdiccional. Lo expuesto consta en los antecedentes de las tantas veces citada reforma constitucional en los siguientes términos: “la indicación apunta a exigir que la investigación que pudiera dar lugar a un proceso se deberá ceñir también a los requisitos de justicia y racionalidad. Si se tiene en cuenta que el proyecto en informe deja claramente sentado que la pesquisa que realice el Ministerio Público no tiene carácter jurisdiccional, resulta imperativo, entonces, sujetarla también, y expresamente, a las exigencias que la Carta Fundamental impone al procedimiento. De otro punto de vista, la indicación también se justifica, en opinión de su autor, porque, dado que la Constitución no fija más límites o parámetros para lo que debe entenderse por un debido proceso que la justicia y la 150

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racionalidad, vale la pena hacer el mismo encargo al legislador en el caso de la investigación de delitos que dirigirá el Ministerio Público. Tal explicitación es necesaria puesto que esa investigación, como no es jurisdiccional, no estaría constreñida por los principios mencionados.” (Senado, segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, 13 de mayo de 1997) (Enfasis agregado). De este modo, como afirma el ex Presidente de la Corte Suprema, Milton Juica Arancibia, “al mismo tiempo que se estableció este órgano público, se debió hacer también algunas modificaciones necesarias en otras disposiciones de la misma Constitución Política. Así, por ejemplo, en el artículo 19 Nº 3º, con relación a la garantía constitucional del debido proceso que se contiene en su inciso 5º, se dispone en su última parte: ‘corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos’. La modificación fue incluir la expresión ‘investigación’, que naturalmente está referida implícitamente al proceso penal, asimilando entonces la misma exigencia de racionalidad y de justicia no solamente al procedimiento sino que a la investigación”. Concluyendo que “por la reforma constitucional, al establecerse en un capítulo separado el Ministerio Público, otorgándose a éste en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delitos, debe entenderse que esta función que antiguamente correspondió a los tribunales de justicia, pierde el carácter jurisdiccional, porque precisamente se veda a un órgano de la jurisdicción el participar o tener parte activa en la investigación de los hechos punibles, ello sin perjuicio del poder que se le otorga a los tribunales para controlar cualquier medida decretada en la investigación y que pudiera afectar las garantías o derechos constitucionales de los imputados” (El Ministerio Público en la Constitución Política de 1980, en obra 20 años de la Constitución Chilena, 2001, Ed. Enrique Navarro Beltrán)” (c. 13) Por otro lado, revisando la facultad de no perseverar, se aprecia que “es una potestad con elementos reglados y con elementos discrecionales, pero sin que ello importe en modo alguno arbitrariedad desde el momento que ello lo prohíbe el artículo 19, N° 3º, de la Constitución Política de la República” (c. 26), pues “como bien ha señalado este sentenciador, “esta hipótesis se encuentra excluida por el conjunto de disposiciones contenidas en dicho cuerpo legal y en la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, que reglan sus potestades y que establecen el control jerárquico y jurisdiccional de su actuación” (sentencia Rol Nº 1.467)” (c. 22). Adicionalmente, la víctima puede ejercer diversos mecanismos de control frente a esa actuación. Por lo anterior, el TC concluye que “así las cosas, las facultades Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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investigativas privativas del Ministerio Público, si bien son discrecionales, incluyen elementos reglados y, además, deben entenderse en armonía con los derechos del afectado, quien puede ejercer un conjunto de prerrogativas tendientes a obtener la tutela jurisdiccional efectiva de sus intereses. Por consiguiente, no puede estimarse que la facultad de comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento constituya una prerrogativa que vulnere por sí misma el derecho a un procedimiento e investigación racionales y justos o impida la tutela judicial efectiva de los intereses del querellante, a lo que debe agregarse que se trata de una actuación administrativa que no se encuentra exenta del todo de control procesal” (c. 27).

III.2.3. Bilateralidad de la audiencia

En la STC rol 1994-11,228 se presenta un requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad contra el artículo 70 del Código de Minería y el artículo 2º inciso segundo de la ley Nº 19573, que lo interpreta, por infringir en lo pertinente las garantías constitucionales del derecho de defensa y del debido proceso, contenidos en el artículo 19 Nº 3 CPR, por asignar efectos a una caducidad procesal sin haber juicio, al no estar trabada la litis, bajo la sola justificación de estar presentada la demanda de oposición minera y haber transcurrido más de tres meses de inactividad en la causa. Esto afecta la bilateralidad del proceso judicial. Para resolver esta petición, el TC primeramente aborda el marco constitucional de la minería en Chile y luego las particularidades del procedimiento judicial de obtención de las concesiones mineras. Sobre el primer punto, analiza el principio de realización de la actividad minera (c. 7-12) y en cuanto a lo segundo, se procura una rápida tramitación de las concesiones, de lo que se deriva la existencia de mecanismos de caducidad, para dar la certeza jurídica necesaria que permita una explotación minera (c. 13-19). Luego, recuerda que no existe un único concepto de debido proceso para todo tipo de procedimientos judiciales, de modo que corresponderá al legislador determinar las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos, lo que debe hacer atendiendo a la materia sobre la cual verse la controversia (c. 22). 228. Por resolución de 5 de septiembre de 2011, escrita a fojas 158, se resolvió la acumulación a esta causa Rol 1994-11-INA de los Roles N°s 1995-11-INA, 1996-11-INA, 1997-11-INA, 199811-INA, 1999-11-INA, 2000-11-INA, 2001-11-INA, 2002-11-INA, 2003-11-INA, 2004-11-INA, 2005-11-INA, 2006-11-INA y 2007-11-INA.

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En el caso de autos, el artículo 34 del Código de Minería establece que el procedimiento judicial de constitución de las concesiones mineras del título V de dicho Código es de carácter no contencioso, y por esa misma disposición no son aplicables las normas del CPC que transforman en contencioso un procedimiento de este tipo cuando hay oposición, la que se tramitará en juicio separado. Por esta razón la notificación del juicio de oposición es fundamental para la sustanciación de ese proceso, pero no para contar el plazo de caducidad del artículo 70 (c. 23). No obstante, citando jurisprudencia anterior, existen elementos insalvables del debido proceso, que el legislador debe contemplar. Uno de ellos es el derecho a la defensa, a través del conocimiento oportuno de la demanda (c. 24), y que se manifiesta a través del principio de bilateralidad de la audiencia (c. 25). Sin embargo, la bilateralidad de la audiencia admite graduaciones y excepciones, según la naturaleza de la acción ejercitada. En el caso, la excepción se justifica por la necesidad de adoptar medidas urgentes para evitar perjuicios, como ocurre con la paralización de los procedimientos de constitución de la propiedad minera (c. 27), y porque es posible presumir que el actor tiene conocimiento regular del proceso porque existe una carga procesal que lo impele a ello, en este caso, dar curso progresivo a los autos (c. 29). La argumentación ya está en condiciones de referirse directamente al artículo 70 sobre el que ha pretendido su impugnación: se trata de “una especial regla de caducidad, que se inserta en el marco general del principio de facilitar la explotación minera” Y estas cargas “no afectan el derecho a defensa si las partes en juicio tienen la posibilidad de satisfacerlas y se establecen con miras a un interés superior” (c. 33). Por estos motivos, el TC rechaza el requerimiento de inaplicabilidad. Esta argumentación se repite posteriormente en la STC rol 2053-11 (acumulada con rol 2054-11).

III.2.4. Derecho a la defensa

En la sentencia rol Nº 2066-11, el TC quiebra con su jurisprudencia anterior que había declarado inaplicable por inconstitucional el artículo 1 de la ley Nº 19989 (que faculta a la Tesorería General de la República a retener la devolución de impuestos a los deudores del crédito solidario) en 8 ocasiones anteriores, mientras que 1 vez fue rechazado el requerimiento por empate de votos. En esta ocasión, se resuelve por mayoría de votos rechazar el requerimiento. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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En lo que respecta al debido proceso, la requirente sostiene que se afecta su derecho a defensa, porque la retención no le permite cuestionar su deuda ante la Tesorería General de la República que hace la retención, como no sea fundándose en el pago de la misma (c. 18). Luego de analizar el sistema de cobro del crédito universitario y el comportamiento de la requirente respecto a esa deuda (c. 19-21), el TC argumenta que el precepto impugnado parte de un supuesto, esto es, el conocimiento previo y efectivo de la existencia de la deuda y su morosidad, con anterioridad a cualquier cobro (c. 22), y considerando todo lo anterior, resuelve: “Que resulta claro que no se produce infracción al derecho a la defensa oportuna de la requirente, pues tuvo oportunidad de ejercer defensas en sede administrativa de manera previa a la retención. Como se ha insistido, no puede ignorarse el hecho de que recibió una notificación sobre la eventual retención, luego de lo cual tuvo 30 días para aclarar su situación ante el acreedor respectivo y hacerla valer ante la Tesorería a través de los medios que la ley señala” (c. 23). Posteriormente en su sentencia el TC se refiere al “debido procedimiento administrativo” en el siguiente sentido: “Que, por otra parte, en cuanto la Tesorería es un órgano de la Administración del Estado, el deudor requirente posee todos los derechos que le otorgan la normativa especial y la Ley Nº 19.880, que recibe aplicación supletoria en la materia en virtud de su artículo 1º. La citada Ley Nº 19.880 establece un verdadero “debido proceso administrativo”, en ejecución del mandato del artículo 63, Nº 18, de la Constitución. En efecto, se trata de una ley que permite oportuna y eficazmente al administrado presentar sus alegatos y discutir las afirmaciones hechas por la Administración (artículos 10, 17 y 20), presentar prueba e impugnarla (artículos 35 y 36), que su caso sea resuelto objetivamente (artículos 11 y 12), conocer en plazo oportuno una resolución final (artículos 7º, 8º, 9º, 13, 16, 18, 24, 27, 41, 64 y 65) y, en su caso, impugnarla (artículos 15, 59 y 60). Resulta contrario a la lógica que el deudor alegue que no tiene derecho a defensa porque el acto de la Tesorería es “automático”. Sin embargo, dicho efecto ejecutivo es solamente una consecuencia de que se trata de un acto administrativo (artículo 3º, inciso final, y artículos 50 y 51 de la Ley Nº 19.880). Eso no significa que esté privado de defensa y medios de impugnación. El requirente goza de tales derechos, que son principios informadores del procedimiento administrativo. Si no ha ejercido los recursos administrativos pertinentes, eso no se traduce en una afectación de su derecho a defensa” (c. 25). Adicionalmente, el TC vincula el derecho a la tutela judicial respecto 154

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de este procedimiento, momento en el que también se podrá ejercer el derecho a la defensa. En efecto, señala: “Que, con carácter posterior a la retención que impugna, la deudora requirente tiene todavía disponible la tutela judicial de sus derechos, sede en la cual puede aclarar totalmente su situación obligacional, ejerciendo todas las acciones y excepciones, así como los recursos procesales que sean procedentes. No es efectivo que esté privada de ellas. Las defensas que tenga el deudor pueden perfectamente presentarse en contra del acreedor, esto es, el Fondo de Crédito Universitario Solidario, mediante acciones judiciales. Es más, desde el año 2004, con la entrada en vigencia de la norma que impugna, la deudora requirente sabe que la Tesorería General de la República puede hacer el descuento que ahora intenta impugnar. Ha tenido al menos 5 años para aclarar sus obligaciones con su acreedor y lograr que no se haga efectivo el descuento” (c. 26). Por todo lo anterior, el Tribunal resuelve “Que, en suma, la norma impugnada no infringe el derecho a defensa del deudor. Este, en la misma norma impugnada, así como antes y después de aplicada la retención, tiene mecanismos de tutela tanto en sede administrativa como judicial. No es ante la Tesorería, en todo caso, donde debe clarificar su situación crediticia, pues ella no es la acreedora del préstamo” (c. 29).

III.2.5. Motivación de la sentencia

En otra sentencia (rol 2034-11) el TC vuelve a referirse a la posibilidad de inaplicar para el caso concreto el artículo 768 inciso segundo CPC, que limita las causales del recurso de casación en la forma en aquellos casos a que se refiere el inciso segundo del artículo 766. En la gestión pendiente, se trata de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Talca que confirmó el fallo del Director del Servicio de Impuestos Internos. Debido a que se generó empate de votos, el requerimiento fue rechazado. El grupo de ministros que votó por acoger el requerimiento basa sus consideraciones en lo ya dicho en la sentencia rol 1873-10, analizado en nuestro Informe del año anterior. 229 Las consideraciones para rechazar el requerimiento fueron las siguientes. En primer lugar, el verdadero problema no es el deber de motivación de las sentencias. Si así hubiera sido, debería haberse fundado esta acción en la inconstitucionalidad de las normas que regulan 229. GÓMEZ, G. et al. El debido proceso. Capítulo en CECAUM UMAYOR, 2013. Informe de Justicia Constitucional. Año 2012. Santiago, Ediciones Jurídicas de Santiago, pág. 123-124. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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ese deber: “una cosa es que la sentencia judicial deba fundarse, y otra distinta es que ello deba ser, por imperativo constitucional, una causal del recurso de casación” (c. 6). Esta segunda situación es la que se alega en el caso, y la norma que pudiera ser confrontada en un juicio concreto de constitucionalidad es el artículo 170 CPC, que regula la fundamentación de la sentencia de apelación confirmatoria, que es aquella aplicable al caso, pero que no se ha impugnado, como tampoco lo ha sido el artículo 21 del Código Tributario, por lo que no corresponde referirse a ellas (c. 8 y 10). Por lo tanto, la opinión de este grupo de ministros es que no se ha vulnerado un deber de motivación, pues la sentencia de apelación confirmatoria en los juicios especiales que impulsan la interposición de la acción de inaplicabilidad, ha fundado su decisión, y sus motivos se encuentran en la sentencia de primera instancia, haciéndolos suyos (c. 7). El voto que rechaza el requerimiento complementa su argumentación respecto al problema del derecho a un recurso específico. Para estos ministros, se comete un error al confundir el derecho a la impugnación (derecho al recurso), que forma parte del debido proceso, de un derecho a un recurso en concreto, en este caso, el derecho a un recurso de casación. Para comprender esta diferencia este grupo de ministros acude a la comprensión de los espacios regulatorios de la Constitución y la reserva legal. No se discute la afirmación de la adscripción en Chile de un derecho constitucional a la revisión judicial. Pero como señalan, “una cuestión distinta es que la Constitución obligue al legislador a establecer algún recurso judicial en concreto. Establecida la posibilidad de revisión, el legislador es libre para determinar el modo y los procedimientos para lograrla” (c. 12). Concluyen los ministros que el núcleo esencial de este elemento del derecho al debido proceso es que el legislador garantice el acceso a una impugnación judicial. Pero en virtud del principio de reserva legal, siempre que se garantice ese mínimo, el legislador es libre para configurar las modalidades de su ejercicio, “sea en procedimientos con única instancia y posibilidad de obtener un pronunciamiento de nulidad, sea en procedimientos de doble instancia” (c. 13). Por lo tanto, agregan, “En este caso concreto, el requirente ha tenido la posibilidad de apelar ante la Corte de Apelaciones, la que tuvo la posibilidad de revisar lo obrado por el Tribunal de primera instancia. También ha presentado recursos de casación en el fondo ante la Corte Suprema y ha requerido ante esta Magistratura. Ha ejercido, por tanto, su derecho al recurso” (c. 13). 156

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III.2.6. Solve et repete

En la STC rol 1885-10 (a la que se acumulan los roles 1886-10 y 2021-11), se reclama la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de parte del inciso tercero del artículo 30 y el inciso primero del artículo 34 del DL 3538 (LOC SVS), relacionados con la creación de intereses que se devenguen desde el undécimo día de notificada la resolución de la Superintendencia que aplicó la multa, luego de deducida oportunamente la reclamación, y desde el retardo en el pago de toda multa que aplique la Superintendencia. Además, señala que serían contrario a la Constitución para el caso concreto los artículos 35 del DL 1263, y la letra B) del Nº 2 del artículo 2 del Estatuto Orgánico del Servicio de Tesorerías, que entregan al Servicio de Tesorerías la cobranza judicial o administrativa de los impuestos, patentes, multas y créditos del Sector Público, salvo excepciones. En lo pertinente, para los requirentes se vulneraría el debido proceso, el derecho a la acción y la igualdad ante la ley a causa de la aplicación de los artículos 30 y 34 del DL 3538 pues resultaría un efecto “solve et repete”, ya que con esas normas se estaría inhibiendo la litigación, al producirse el efecto perverso de la necesidad de pagar la multa completa para reclamar. El Tribunal en primer lugar advierte que la gestión pendiente posee una naturaleza ostensiblemente jurídico-formal, ya que su objeto principal es la declaración de nulidad absoluta, lo que dificulta el análisis pues los fundamentos de esa acción y del requerimiento de inaplicabilidad son en alto grado similares (c. 2). Respecto al reproche de constitucionalidad contra los artículos señalados recientemente, el Tribunal advierte que debe rechazarse por dos razones. La primera es que de acuerdo a lo señalado por el requirente, lo que estaría generando el vicio de inconstitucionalidad son más bien los artículos del Código Tributario a los que hace referencia el inciso segundo del artículo 35, que en el caso no han sido impetrados, por lo que el TC no puede fallar extrapetita esta materia. En segundo lugar, las disposiciones no se aplican a la situación jurídica sub lite, “puesto que en el procedimiento ejecutivo a que dieron lugar, los ejecutados y actuales requirentes no se opusieron, verificándose el afinamiento del proceso y, por ende, la falta de sustento material para la acción” (c. 8). Por ello se concluye desestimar el requerimiento planteado. 230 230. Esta sentencia se falló con el voto en contra de los ministros sres. Marcelo Venegas, Enrique Navarro e Iván Aróstica, quienes estuvieron por acoger los presentes recursos, solo en cuanto a declarar inaplicables las normas que regulan desde cuándo y a hasta cuánto ascienden aquellos intereses de que tratan, respectivamente, el inciso tercero del artículo 30, y el inciso primero del artículo 34, ambos del DL N° 3.538. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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Para el requirente, el precepto legal impugnado viola el denominado “derecho al recurso”, contenido en el artículo 8.2.h CADH, en relación al artículo 5 de la Constitución. Frente a la condena de suspensión de la licencia solo podría recurrir de queja, una vía “insuficiente e impropia”

III.2.7. Derecho al recurso

El Tribunal tiene oportunidad de pronunciarse sobre esta materia en sus sentencias en rol 1888-10 y 1804-10, requerimientos de inaplicabilidad contra el inciso final del artículo 40 de la ley Nº 19287, que establece el procedimiento ante los juzgados de Policía Local, señalando que contra las sentencias y demás resoluciones que se dicten bajo el procedimiento que establece esa norma, no procede recurso alguno. En esos casos se rechaza el recurso pues no se logró el quórum exigido por la Constitución, produciéndose empate de votos. Por esta razón se analizarán ambas posiciones, de acuerdo al fallo en rol 1888-10. El voto favorable a la inaplicabilidad, interpreta el artículo 19 Nº 3 inciso sexto de la Constitución en el sentido de incluir el derecho al recurso, pues se estimó conveniente otorgar un mandato al legislador para establecer siempre las garantías de un proceso racional y justo, en vez de señalar en el propio texto constitucional los elementos del debido proceso (c. 7). Para ello se afirma en las actas de la CENC (c. 6) y en numerosa jurisprudencia anterior (c. 7). Por ello estos ministros concluyen que “ciertamente uno de los elementos fundamentales propios de un justo y racional procedimiento es la circunstancia de que exista la posibilidad de que las partes puedan impugnar lo resuelto ante un tribunal superior jerárquico”. No se trata de un derecho a una apelación, pero sí se ha entendido como constitutiva de un debido proceso la existencia de una vía de impugnación adecuada, lo que también se reconoce en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 14), la CADH (artículo 8.2.h) y el Tratado Europeo de Derechos Humanos (artículo 13) (c. 8). Ahora bien, sin perjuicio de la habilitación legal para regular el procedimiento racional y justo, el legislador no puede mutilar la garantía del recurso ante un tribunal superior, al punto de eliminarla arbitrariamente. En otras palabras, “Aquella falta de enumeración taxativa en la Constitución vigente debe entenderse, más bien, como un margen de sana discrecionalidad para mejor facilitar el ejercicio efectivo de ese derecho a un procedimiento justo y racional, lo que la norma cuestionada no ha hecho” (c. 9). A mayor abundamiento, aquí se aplicarían los principios del derecho 158

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penal, aunque con matices a esta materia considerada como administrativa sancionatoria (c. 11). Relacionado todo lo anterior con el precepto legal impugnado, la fórmula “en única instancia” o “en su contra no procederá recurso alguno”, relativa a una sentencia judicial, en principio, puede ser constitucionalmente válida siempre y cuando su emisión esté precedida de un justo y racional procedimiento, tanto en sede administrativa como judicial, y en el que las partes puedan ser escuchadas y puedan aportar probanzas y ser controvertidas las afirmaciones de la autoridad administrativa” (c. 11). Sin embargo, en el caso de autos, no se dan los supuestos señalados en el considerando Nº 11, pues el Juez de Policía Local realiza una actuación que podría catalogarse como administrativa, pues parece que no puede “conocer” y “juzgar” sino que tan solo “ejecutar” mecánicamente una sanción predeterminada e inexorable (c. 12), lo que se confirmaría con la revisión de la historia de la ley (c. 13). Además, postulan que como deniega totalmente mecanismos de impugnación ante un tribunal superior, afecta severamente atribuciones de los tribunales, por lo que debería tratarse de una disposición de carácter orgánico constitucional, por lo que debió haber contado con la opinión previa de la Corte Suprema (c. 15) y haber sido revisado previamente por el TC (c. 16). El grupo de ministros que votó para rechazar el requerimiento sostiene que en primer lugar, “las exigencias constitucionales en materia de justo y racional procedimiento son atendidas mediante definiciones primarias del legislador, complementadas con el desarrollo jurisprudencial de la cláusula del debido proceso” (c. 41), que ese procedimiento debe ser racional y justo, que de los elementos contenidos en el artículo 19 Nº 3 se desprende un amplio reconocimiento de que es el legislador el llamado a establecer procedimientos, aunque con un mandato limitado. Estos procedimientos son variados, dependiendo de la naturaleza o materia que se trate (c. 42). Respecto al derecho al recurso, reconoce su consagración al citar jurisprudencia previa del Tribunal, pero de ello “no se debe deducir, sin más, que la garantía constitucional de un justo y racional procedimiento debe expresarse en formas determinadas y específicas de revisión” (p. 44). Por esto “es el legislador el órgano competente para establecer los mecanismos procesales necesarios para asegurar la garantía del debido proceso en los procedimientos específicos que deba regular” (p. 46). Agrega posteriormente que esta garantía “no implica recurrir de todas y cada una de las resoluciones, sino que el legislador Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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tiene libertad para determinar aquellas actuaciones jurisdiccionales que sean susceptibles de ser revisadas” (c. 53) A pesar de esta amplia facultad, la legislación no puede implicar dejar en una situación de indefensión a las partes de un procedimiento (p. 48). Pero por otra parte, “esta exigencia también se manifiesta en los límites materiales a todo procedimiento: el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y el derecho a obtener una resolución judicial firme contra la cual no quepa recurso judicial alguno. Es parte de la efectividad y justicia de todo procedimiento un derecho de acceso a la jurisdicción, tramitado sin retardos formalistas y una resolución de fondo sobre el interés o derecho justiciable” (c. 50). Entonces, el legislador se encuentra ante una tensión inevitable de garantías: revisión de las decisiones y fin o término de un procedimiento con cosa juzgada, y para estos ministros del TC, “se encuentra dentro del ámbito de su competencia decidir cómo hacerlo, dependiendo, fundamentalmente, de la naturaleza del asunto controvertido” (c. 51), y por eso, esa decisión del legislador no puede controlarse por vía de control de constitucionalidad (c. 52). En el caso concreto, el análisis de este grupo de ministros reconoce que se debe considerar en su conjunto las características del procedimiento en el que se encuentra inmerso el inciso final del artículo 40 de la ley Nº 18287 (c. 56). Luego del análisis del proceso en cuestión, se concluye que el ámbito de discrecionalidad del juez se encuentra especialmente restringido, precisamente por la naturaleza del asunto (c. 61). Además, “la condena, la anotación y la suspensión poseen una relación causal y se encuentran vinculadas sustancial y procesalmente entre sí, por lo que no debe ser analizadas separadamente. En efecto, el entramado procesal que precede a la decisión de suspensión de licencia es fundamental para analizar la constitucionalidad de la disposición requerida” (p. 64). De modo que hecho este análisis, se puede concluir que la actuación del juez de policía local se basa en un proceso jurisdiccional previo, que tiene por objeto determinar si cierto comportamiento, individualmente considerado, constituye o no una infracción gravísima (c. 66), y ese proceso cumple con las reglas del debido proceso, incluida el derecho a la apelación (c. 67-72). Posteriormente, se inicia un procedimiento de carácter administrativo de registro y comunicación, cuyo objetivo es el intercambio reglado de información definitiva, determinada en un procedimiento jurisdiccional previo (c. 73-78). 160

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Teniendo en cuenta esta seguidilla de procesos y procedimientos, el proceso ante el Juez de Policía Local que corresponde al precepto legal impugnado “es consecuencia de todas las etapas anteriormente descritas y no puede ser juzgado desde un punto de vista constitucional sin considerarlas todas” (c. 80), y se concluye que el hecho procesal que se somete a la jurisdicción del juez es solamente acreditar si existieron o no dos anotaciones por infracción gravísima en los últimos doce meses (c. 83), y cuenta con reglas especiales (c. 84-86). Respecto al problema constitucional, este grupo de ministros reconoce que “para la regulación de un procedimiento justo y racional, el legislador consideró la vinculación de estos procedimientos, atendiendo a su naturaleza y diferencias, fortaleciendo y compatibilizando la posibilidad de revisión y la necesidad de eficacia en la tramitación de estos procedimientos” (c. 88). En este sentido, el requirente tuvo la posibilidad de presentar un recurso de apelación para cada infracción gravísima que fue decretada previamente por otros jueces de policía local, e incluso todavía puede modificarlas si existen errores notorios (c. 89-95). Adicionalmente, este grupo de ministros argumentan que acoger este requerimiento implicaría incorporar un recurso a la legislación ahí donde el legislador, expresamente y por razones comprensibles, lo negó (c. 96). Por todas estas razones se rechaza el requerimiento al considerar que el inciso final del artículo 40 de la ley Nº 18287 no viola la garantía de un justo y racional procedimiento (c. 98 y 99).

III.2.8. Non bis in ídem

En la STC rol 2045-11, se solicita la inaplicabilidad del artículo 207 de la ley Nº 18290 (“Ley de Tránsito”), por afectarse la garantía del non bis in idem, ya que se estaría castigando nuevamente con la suspensión de la licencia de conducir, luego de haber sido condenada a ello en cada una de las infracciones cuya acumulación motivó el nuevo procedimiento. El TC en voto de mayoría decide acoger el requerimiento.231 La argumentación es breve y sencilla. Primeramente, explica el principio nos bis in idem, cuyo “fundamento constitucional deriva de la dignidad personal y del respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, cualidad que le es reconocida universalmente. Su transgresión constituye, pues, un atropello de las bases de la institucio231. Acordada con el voto en contra de los Ministros señora Marisol Peña y señores Francisco Fernández, Carlos Carmona y Gonzalo García. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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nalidad, así como de las garantías de un procedimiento e investigación racionales y justos, consagradas en el capítulo sobre igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos” (c. 2). Luego, simplemente, se concluye la contrariedad de la norma legal con la Constitución pues aparece como evidente. En efecto, “en este caso, la contrariedad a los principios constitucionales referidos aparece clara y nítida, no pudiendo ser interferida en su comprensión por consideraciones ajenas a su esencia, pues en todos los procesos vinculados se tutela el mismo bien jurídico; no existe un hecho delictivo nuevo (el tercer proceso no lo es, como que su fundamento es una infracción ya juzgada) y el instituto de la acumulación de penas está reservado, por su naturaleza, a situaciones del todo ajenas a las que se ventilan en este caso” (c. 5). Posteriormente, agrega que mediante esta norma aplicada al caso concreto se vulnera también la proporcionalidad de la pena, que “constituye una materialización de la garantía de igual protección e al ley en el ejercicio de los derechos”, pues se prescinde manifiestamente de él cuando “a las dos penas de multa impuestas por dos infracciones graves, cualesquiera que éstas sean, se adiciona la de suspender la licencia de conducir sin tener en cuenta si las conductas en que incurrió anteriormente el infractor o los antecedentes del mismo, revelan una especial peligrosidad que amerite la aplicación de la suspensión de la licencia de conducir” (c. 8). Esta discusión se reitera en decisiones posteriores. En STC rol 196011, 1961-11, 2018-11 y 2108-11, se rechaza el requerimiento por haberse producido empate de votos. En la STC rol 2254-12, en cambio, se hace lugar al requerimiento con voto de mayoría. De acuerdo a la STC rol 1960-11, los argumentos del grupo de ministros que estiman no acoger el requerimiento de inaplicabilidad son los siguientes. Primeramente y como cuestiones previas, analizan el tratamiento y regulación de la licencia de conductor como expresión de la libertad ambulatoria, su marco legal y sus límites, y el principio del non bis in idem. Respecto al procedimiento de suspensión de licencia de conductor por acumulación de anotaciones de infracciones de tránsito, señala que “en síntesis, este procedimiento -Título IV de la Ley N° 18.287- es el resultado de procedimientos infracciónales previos que determinan si un comportamiento constituye una infracción a la Ley de Tránsito y de un procedimiento administrativo en virtud del cual la infracción debe ser anotada en el Registro Nacional de Conductores de Vehículos Motorizados” (c. 20). Como se puede apreciar, “se trata de un “trámite” que permite hacer efectiva la sanción que establezca 162

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el legislador (la suspensión en este caso), por la reiteración de ciertas conductas en un tiempo determinado” (c. 24). En el caso concreto, el procedimiento tiene como fundamento la reincidencia en conductas graves que infringen la Ley de Tránsito en un tiempo determinado (c. 35), en virtud de lo dicho en el párrafo anterior, no se puede comparar a los procedimientos infracciónales que lo fundamentan, por ende, no puede esgrimirse la excepción de cosa juzgada, tal como lo señala la ley, siendo una excepción al régimen general de la aplicación de la excepción de la cosa juzgada (c. 39). En resumen, explica este grupo de ministros, “dicha decisión no vulnera el principio non bis in ídem puesto que el fundamento de la sanción y la naturaleza del trámite son distintos a los que lo causan (los dos procedimientos infracciónales por cada infracción cometida). La identidad exigida entre los procedimientos sólo concurre en la persona y no en la configuración normativa de los hechos ni en los fundamentos” (c. 40). En la STC rol 1968-11, el TC en voto de mayoría rechaza un requerimiento de inaplicabilidad contra el Nº 1 letra a) del artículo único de la Ley Nº 20238, que agregó una oración final al inciso primero del artículo 4º de la Ley Nº 19886, que señala que quedarán excluidos quienes, al momento de la presentación de la oferta, de la formulación de la propuesta o de la suscripción de la convención, hayan sido condenados por prácticas antisindicales o infracción a los derechos fundamentales del trabajador, dentro de los anteriores dos años. Para los requirentes, y en lo pertinente, esta norma vulneraría el principio nos bis in idem, pues se genera una segunda sanción automática, omitiendo el debido proceso. En esta sentencia, el TC advierte que al igual que el debido proceso, el principio non bis in idem no aparece expresamente consagrado en la Constitución (c. 40) pero que “igualmente ha de entenderse que forma parte del conjunto de derechos que los órganos del Estado deben respetar y promover en virtud del mandato contenido en el inciso segundo del artículo 5º de la Constitución”, pues se encuentra contemplado en la CADH y en el PIDCP (c. 41). En relación al caso concreto, “los bienes jurídicos que están protegiendo los artículos 489 del Código del Trabajo y 4° de la Ley N° 19.886, modificado por la Ley N° 20.238, respectivamente, al contemplar las sanciones indicadas, son diferentes, lo que no permite sostener que se haya vulnerado, en la especie, el principio del non bis in ídem, y así se declarará. Por lo demás, este mismo criterio ya fue aplicado por este Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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Tribunal al decidir la causa a que se refiere el Rol N° 1441-09 (considerando 11°)” (c. 43).

IV. El recurso de nulidad y la causal del artículo 373 a) del Código Procesal Penal en relación al derecho al debido proceso IV.1. Introducción

De acuerdo a la manera en que se encuentra regulado en nuestra legislación procesal penal, el recurso de nulidad puede ser definido como “un recurso extraordinario que se interpone por la parte agraviada por una sentencia definitiva dictada en procedimiento ordinario, simplificado o de acción penal privada, ante el tribunal que la dictó, con el objeto de que el superior jerárquico que sea competente, en conformidad a la ley, invalide el juicio oral y la sentencia, o solamente esta última, cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes o cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido en lo dispositivo del fallo”. 232 Que sea un recurso extraordinario demuestra las diferencias existentes con el sistema recursivo de las sentencias definitivas consagrado en el sistema antiguo. En efecto, para el nuevo código de enjuiciamiento criminal es requisito esencial de la nulidad la concurrencia de una causal expresamente referida en la ley, no bastando el “mero agravio”, lo que da lugar a una restringida revisión de las hipótesis invocadas las que, en el evento de ser acreditadas, permiten la invalidación del juicio oral y la sentencia, o solamente esta última. Dichas causales demuestran que este recurso anulatorio persigue invalidar la sentencia, el juicio o el procedimiento en que ella se ha dictado, ante la existencia de un error in procedendo, por violación a las normas procesales, o por error in iudicando, esto es, la violación del derecho adjetivo y/o substancial en la aplicación de la ley. Se sabe por la historia de la ley,233 que su establecimiento nació de la eliminación por parte de la Comisión del Senado del “recurso extraordinario” propuesto por la Comisión de la Cámara de de Diputados, 232. Horvitz y López (2005), p. 402. 233. Senado (2000), p. 442.

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como igualmente de la supresión del recurso de casación que aparecía ampliado ante la idea de eliminar el recurso de apelación clásico, lo que permitía la unificación de la jurisprudencia. Según nos instruye Núñez, la comisión en comento finalmente optó por reformular completamente el recurso extraordinario y el de casación y, en su reemplazo, creó el recurso de nulidad, respondiendo esta medida a una innovación de fondo, que se aleja del recurso de casación clásico. 234 Según Pfeffer, lo anterior tiene su sustento en varios fundamentos, entre ellos, un exceso de facultades radicadas en la Corte Suprema de la época, propendiendo con este cambio a una menor carga de trabajo; una mayor confianza en la autonomía de los tribunales de instancia que, por el hecho de constituirse como órganos colegiados (Tribunales de Juicio Oral en lo Penal) estarán integrados por jueces de Derecho, que al término de un juicio público rodeado de garantías para todas las partes dictarán sentencia, lo cual debería reducir significativamente las posibilidades de error o incorrección. 235 Finalmente, se buscaba además cubrir un ámbito de arbitrariedad durante la tramitación del procedimiento, idea de la cual nace la posibilidad de anulación no solo de la sentencia definitiva, sino de todo el juicio oral.

IV.2. Causales del Recurso de Nulidad. En particular, la causal relacionada con el derecho al debido proceso. Sentencias año 2011

En lo que nos interesa, el CPP distingue entre las causales del recurso de nulidad y los denominados motivos absolutos de nulidad. A las primeras, y que se encuentran relacionadas directamente con el presente Informe, se refiere el artículo 373 al señalar que: “Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia: a) Cuando, en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes” y b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del Derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo”. Se pueden apreciar, entonces, dos causales genéricas de nulidad. La primera tiene que ver con la vulneración sustantiva, por medio

234. Núñez (2002), p. 334. 235. Pfeffer (2006), p. 368 y ss. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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de errores in procedendo o in iudicando, de los derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile y actualmente vigentes, como medio de cautelar un racional y justo procedimiento. En segundo lugar, el error en la correcta aplicación de la ley, pero ampliado de manera general a la acertada interpretación de Derecho, tanto en su expresión adjetiva como sustancial, es decir, en un formato amplio sin señalar motivos taxativos que impidan incorporar otras fuentes formales de nuestro ordenamiento jurídico, como manera de lograr la estricta sujeción del órgano adjudicador a éste. Por otro lado, las causales del artículo 374 CPP se refieren a los motivos absolutos de nulidad, acerca del no cumplimiento de diligencias o imposibilidad del ejercicio de derechos por parte de los intervinientes, señalados taxativamente, con poco margen de discrecionalidad en el proceso de subsunción de actuaciones ocurridas durante el desarrollo del juicio o dictación de la sentencia definitiva. Estos motivos encuentran su fundamento en vicios procesales insubsanables que, dada su gravedad, siempre hacen procedente la nulidad absoluta del juicio y la sentencia o sólo ésta si se configuran únicamente en ella, debiendo importar un perjuicio para el interviniente y un vicio sustancial. Al tenor del presente informe, nos centraremos en la causa contemplada en la letra a) del artículo 373 del CPP, en virtud de la cual nuestra Corte Suprema se ha pronunciado en lo relativo al derecho al debido proceso.

IV.2.1. Causal del artículo 373 letra a) CPP

En lo que atañe a esta hipótesis, en la discusión parlamentaria la Comisión del Señado ya había señalado que “tiene por objetivo la cautela del racional y justo procedimiento y el respeto de las garantías básicas en el juicio oral y en la sentencia recaída en el”.236 Núñez explica que esta norma se refiere a aquellos casos en que a través de la transgresión de las leyes que reglan el procedimiento y la dictación de las sentencias, es decir, en virtud de vicios in procedendo o in iudicando, se infrinjan sustancialmente los derechos o garantías asegurados por la Constitución Política o los Tratados Internacionales. 237 Es importante destacar que la referencia de la ley a los “derechos”, 236. Pffefer (2006), p. 369; Senado (2000), p. 691. 237. Núñez (2002), p 337.

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ha sido entendida por la doctrina nacional como concerniente a aquellas prerrogativas que tanto la Constitución, las leyes y los instrumentos internacionales aseguran a todo ciudadano, tales como la libertad personal (en su concepción amplia), la igualdad ante la ley, la presunción de inocencia (que en nuestro país tiene sólo consagración legal vía artículo 4 CPP), el derecho a defensa (en su arista material y técnica), el derecho a la revisión de la decisión por un tribunal superior (no solo el derecho al recurso sino también sus derivados como la prohibición de la reformatio in peius); y al aludir a las “garantías”, se refiere a las acciones y recursos que resguardan a los primeros, todos los cuales deben estar expresamente establecidos en la Carta Fundamental o en los tratados internacionales. Esto quiere decir que conforme a esta causal, lo que protege el recurso de nulidad excede con mucho el marco del derecho al debido proceso, a menos que se entienda que todos los derechos y garantías de la Constitución y Tratados Internacionales pueden ser incluidos dentro de dicha concepción. En tal sentido se ha pronunciado la Excma. Corte Suprema, acuñando categorías como el derecho a ser oído, a obtener una decisión de su controversia en un procedimiento prestablecido por ley, a la motivación de la sentencia, la revisión de lo resuelto en caso de disconformidad, a un tribunal preexistente, natural, imparcial e independiente, al señalar: “Que, tal como ya ha tenido oportunidad de señalar este máximo tribunal en los ingresos Nº. 4954-08 y Nº. 1414-09, constituye un derecho asegurado por la Constitución Política de la República, el que toda decisión de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado y el artículo 19, N° 3°, inciso quinto, de esa Carta Fundamental, le confiere al legislador la misión de definir siempre las garantías de un procedimiento racional y justo. En torno a los tópicos que contempla el derecho al debido proceso, no hay discrepancias en aceptar que a lo menos lo constituye un conjunto de garantías que la Constitución Política de la República, los tratados internacionales ratificados por Chile, en vigor, y las leyes le entregan a las partes de la relación procesal, por medio de las cuales se procura que todos puedan hacer valer sus pretensiones en los tribunales, que sean escuchados, que puedan reclamar cuando no están conformes, que se respeten los procedimientos fijados en la ley, que se dicten veredictos motivados o fundados, etc.; en tanto que, por la imparcialidad del tribunal, se comprenden tres garantías individuales de que gozan las personas de cara a la organización judicial del Estado, a saber: el derecho al juez independiente, imparcial y natural, referido principalmente a que los asuntos criminales deben ser conocidos por los Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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tribunales señalados por la ley con anterioridad a la perpetración del hecho delictivo, sin que otro poder del mismo Estado pueda avocarse a esa función, y a la forma de posicionarse el juez frente al conflicto, de modo que no medie compromiso con los litigantes o el asunto, desde que en todo proceso penal aparece comprometido el interés público de la comunidad en el esclarecimiento de los sucesos y el castigo de los delitos, como también la absolución del inocente; ese interés debe ser tutelado exclusivamente por el Ministerio Público como órgano predispuesto por el Estado precisamente con ese propósito, que incluye por cierto la exclusiva y excluyente promoción de la acción penal y la carga de probar la culpabilidad del incriminado, al mismo tiempo que el tribunal debe actuar con neutralidad y objetividad, de manera que no abandone su posición equidistante de las partes y desinteresada respecto del objeto de la causa.”. 238 Por otra parte, la Corte Suprema ha señalado que tal exigencia impuesta por la Constitución, los tratados internacionales ratificados por Chile y la ley “condiciona la legitimidad de la decisión jurisdiccional, por lo pronto, a la presencia de un edicto que sea corolario de un proceso previo que, en el sentir del constituyente, esté asegurado por reglas formales que conformen un racional y justo procedimiento e investigación, cuya regulación deberá verificarse a través de la ley, que contemple una fase indagatoria que no se aparte de las normas de actuación del Ministerio Público, de un oportuno conocimiento de la acción, una adecuada defensa y la producción de la prueba pertinente en las audiencias efectuadas ante el Juzgado de Garantía o ante el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal. El respeto a los derechos fundamentales y la legitimidad del procedimiento vertebran el proceso entero, tal como lo pone de manifiesto la propia existencia del recurso de nulidad y la extensión de sus causales. El cumplimiento de la ley y el respeto a los derechos garantizados por la Constitución Política de la República no conforman aquello que los jueces están llamados a apreciar libremente, sino que configuran presupuestos de legitimidad para la emisión de cualquier pronunciamiento sobre el caso sometido a su consideración”. 239 Asimismo, la infracción de derechos o garantías debe haber sido sustancial, lo que implica que no toda infracción determina automáticamente la nulidad del juicio oral y la sentencia. Este carácter sustancial, supone que la infracción debe ser de tal entidad que comprometa los aspectos esenciales de la garantía, decisión que debe ser adoptada a 238. SCS rol Nº 3873-2011. 239. SCS rol Nº 7751-2011, que reproduce lo expuesto en la SCS rol Nº 9521-09.

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través de un juicio de proporcionalidad que, según Horvitz y López “podría ser perfectamente asociada a la teoría del entorno jurídico desarrollada por la jurisprudencia alemana en relación con la prueba ilícita, que exige que la infracción constitucional alegada afecte en forma esencial el ámbito de derechos del recurrente y no sea de una importancia secundaria o no tenga importancia alguna para él”. 240 Es en esta línea que ha avanzado la sala penal de nuestro máximo tribunal declarando que, al requerir nuestro legislador que la infracción sea sustancial, está exigiendo que “sea trascendente, de mucha importancia o gravedad, de tal modo que el defecto sea, en definitiva insalvablemente ineficaz frente al derecho constitucional del debido proceso”. 241 Este predicamento ha sido reiterado por la Corte, al señalar “Que la causal esgrimida de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, precisa una transgresión sustancial de los derechos o garantías fundamentales que se invocan, porque se trata de una exigencia propia de toda nulidad, en aras del principio de trascendencia, que, por lo demás, recoge el artículo 375 del Código Procesal Penal, y requiere un perjuicio sólo reparable con la invalidación del acto, lo que acontece cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento, conforme a lo previsto por el artículo 159 del Código del Ramo. En este sentido, esta Corte ha declarado, en reiteradas ocasiones, que al requerir la ley que la infracción sea sustancial, está exigiendo que sea trascendente, de mucha importancia o gravedad, de tal modo que el defecto sea, en definitiva, insalvablemente ineficaz frente al derecho constitucional del debido proceso.”. 242 Acorde con lo anterior, y como corolario, es exigible que dicha infracción sustancial deba tener influencia en la parte dispositiva de la sentencia. En efecto, si bien este requisito se encuentra legalmente especificado para la causal del artículo 373 b) CPP, nos parece que esta exigencia resulta plenamente aplicable para la letra a) de la referida disposición, toda vez que el recurso de nulidad supone necesariamente la exigencia general del agravio, aplicable a todo recurso. Por tanto, esta causal debe haber ocasionado a los intervinientes un perjuicio reparable sólo con la declaración de nulidad, el que existirá cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento, 240. Horvitz y López (2005), p. 414. 241. SCS rol N° 3319-2002. 242. SCS rol Nº 2123-2011. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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según lo dispuesto en el artículo 159 CPP. La doctrina nacional, se encuentra conteste en la exigencia de este requisito. 243 Hay que tener en cuenta, eso sí, que la exigencia debe ser interpretada en el sentido de una desventaja de la parte respecto a sus posibilidades de obtener una decisión jurisdiccional favorable. De esta manera, el carácter sustancial de la infracción supone también, en segundo lugar, que ella influya en lo dispositivo del fallo. Tal exigencia de sustancialidad e influencia ha sido abordada por el máximo tribunal, a propósito de la necesaria relación causal entre el supuesto de hecho invocado y su consecuencia no deseada, al expresar: “Que el recurso de nulidad, es de carácter extraordinario, especial y de derecho estricto, que ha sido sancionado por nuestro legislador para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva por infracciones precisas y sustanciales, cometidas sea en la tramitación del procedimiento sea en el pronunciamiento de la sentencia. Sin embargo, al respecto, no puede dejar de considerarse que, como sostiene el profesor Héctor Hernández Basualto “la protección de las garantías fundamentales a través de la exclusión de la prueba obtenida con su infracción obliga sólo a impedir el aprovechamiento de la misma, pero no a sacralizar los hechos investigados, de suerte que éstos pueden ser legítimamente investigados y probados por otros medios, con tal que no representen aprovechamiento de la ilicitud, condición para cuyo examen deben valorarse razonablemente las circunstancias concretas y no sólo la posibilidad abstracta y genérica de tal aprovechamiento. En otras palabras, debe establecerse una concreta relación causal entre la ilicitud de base y el material probatorio cuya exclusión se discute y probablemente, además, debe valorarse la calidad de esa relación” (“La Exclusión de la Prueba Ilícita en el Nuevo Proceso Penal Chileno”. Colección de Investigaciones Jurídicas, Universidad Alberto Hurtado, 2004, N° 2, página 77.) 9°) Que, conforme con lo señalado, no puede estimarse, en el caso sublite, que existe una necesaria relación causal entre la llamada de 4 de agosto de 20xx, que como ya se dijo no fue incorporada como medio de prueba, y el hallazgo posterior de la droga, tanto en el interior del domicilio del imputado, que motivó su detención, como en el cementerio, al día siguiente, pues tal como se indica en la sentencia en análisis, al reseñar la prueba de cargo, ello es fruto de la labor de investigación iniciada por la Brigada Antinarcóticos de xxx y seguida por la Brigada de Investigación Criminal xxx, en la que se facultó la interceptación, 243. Entre ellos, Carocca (2003), p. 321.

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y los datos proporcionados por la persona que al salir del domicilio portaba cannabis sativa, la cual reconoció que la había adquirido de xxx, y señaló, además, el lugar exacto en que éste guardaba la droga en el inmueble, facultándose la entrada y registro del mismo, encontrándose la sustancia en el lugar indicado, según depusieron los funcionarios policiales. A ello se unen los nuevos antecedentes proporcionados por la policía de xxx, en cuanto a que la droga se ocultaba en un cementerio, realizando distintas diligencias para establecer cuál era éste, las que finalizaron al día siguiente, en que se determinó que se trataba del cementerio xxx, de acuerdo con la información proporcionada por la administradora del mismo y la entregada en forma anónima al teléfono 134 relativa a que era ese cementerio el que frecuentemente visitaba el imputado y en el cual escondía la droga. Se obtuvo, en virtud de ello, la correspondiente orden judicial y se encontró droga en el nicho de los abuelos de la pareja del imputado, como agregó el testigo xxx. Todo lo cual fue debidamente ponderado por los jueces de fondo, con la libertad que les confieren los artículos 297 y 342 del Código Procesal Penal, de modo que no puede ser analizado por la Corte por esta vía y constituirse así en un tribunal de apelación. 10°) Que no debe olvidarse, además, que tal como reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de este Tribunal, la causal de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, precisa una transgresión sustancial de los derechos o garantías fundamentales que se invocan, porque se trata de una exigencia propia de toda nulidad, en aras del principio de trascendencia, que, por lo demás, recoge el artículo 375 del Código Procesal Penal, que requiere un perjuicio sólo reparable con la invalidación del acto, lo que solo procede “cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento” (María Inés Horvitz- Julián López, Derecho Procesal Penal Chileno, T.II, Editorial Jurídica, 2002, pág. 415). En ese sentido, esta Corte ha declarado, en diversas sentencias (entre otras SCS Rol N° 3319-02, Rol N° 897-2006 y Rol N° 502-2009), que la ley, al exigir que la infracción sea “sustancial” alude a un defecto que sea, en definitiva, insalvablemente ineficaz frente al derecho constitucional del debido proceso. Tal exigencia no concurre en este caso, pues aún en el evento que se aceptara la posición de la defensa y se considerara que la llamada interceptada se encontraba fuera del lapso autorizado judicialmente, ello no sería esencial pues, tal como se señaló precedentemente, no fue incluida como medio de prueba. Además, para concluir la existencia del delito y la participación que cabe al imputado, dicho antecedente, referido únicamente en uno de los testimonios vertidos en la audiencia, Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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y por ende valorado dentro de ese medio probatorio, es solo una más de las varias otras pruebas incriminatorias reseñadas en la sentencia, entre las que se destacan los testimonios policiales que refieren el procedimiento adoptado con ocasión del control de identidad efectuado a la persona que salió del domicilio de xxx xxx portando droga, el 4 de agosto de 20xx, como se razona en el dictamen. De esta manera, no es posible sostener que se ha conculcado la garantía constitucional de inviolabilidad de toda forma de comunicación privada consagrada en el artículo 19 N° 5° de la Constitución Política de la República, por lo que la nulidad intentada a través de la causal principal del recurso, será desestimada. Igualmente, el segundo capítulo de nulidad, fundado en la infracción al debido proceso, garantía constitucional contemplada en el artículo 19 N° 3 inciso quinto del texto constitucional, invocada en subsidio, en tanto se basa en la misma alegación que el primero, debe, por lo mismo, ser desestimado”. 244 A la misma conclusión se llega si se analiza la consagración de los motivos absolutos de nulidad contemplados en el artículo 374 CPP. En ese sentido, siguiendo a Pffefer,245 y conforme a las discusiones legislativas, se trata de situaciones que importan necesariamente perjuicio para el interviniente, y sustancial, desde el momento en que constituyen una infracción manifiesta a las garantías. Si el legislador consideró necesario establecer, en ciertos casos, causales específicas para excluir al recurrente de la necesidad de demostrar el perjuicio ocasionado por la infracción de derechos o garantías, resulta evidente que, en los casos no cubiertos por esas causales específicas, dicho perjuicio se debe demostrar, lo que supone una relación directa entre la infracción cometida y la decisión jurisdiccional adoptada.

IV.2.2 Legitimación Activa

En general, la legitimación activa del recurso de nulidad se concede a todos los intervinientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 352 CPP, recordando que incluso la víctima puede deducirlo, aún cuando no hubiere intervenido en el procedimiento, conforme a lo previsto por el artículo 109 letra f) del texto legal citado. En lo que dice relación con la causal en estudio, siguiendo el análisis de HORVITZ-LOPEZ,246 se puede apreciar en la doctrina nacional dos 244. SCS rol Nº 3912-2011 (reiterado en SCS 7751-2011). 245. Pfeffer (2006), p. 370. 246. Horvitz y López (2005), p. 404.

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posiciones en lo que tiene que ver con la problemática de determinar si puede el Ministerio Público interponer un recurso de nulidad fundado en la infracción de derechos o garantías. La primera posición es la sustentada entre otros por Carocca,247 quien es partidario de un criterio restrictivo, señalando que aunque la temática no se encuentra solucionado por la ley, se debe tomar en consideración que las garantías se le conceden al imputado en contra del Estado, de lo que se concluye que el primero sólo puede recurrir por esta causal, toda vez que si lo hace el Ministerio Público, implicaría que el Estado podría obtener provecho de sus propias infracciones constitucionales. En la otra vereda se encuentra el profesor Maturana,248 quien analiza la problemática teniendo presente las características propias de un sistema acusatorio, en donde opera el principio de igualdad de armas, por lo que si respecto del ente persecutor se hubiesen violado uno de sus derechos dentro del proceso, es claro el perjuicio que sufriría, facultándolo para recurrir por esta causal. Nuestra Corte Suprema también se ha pronunciado en innumerables casos sobre esta problemática, desarrollando una línea jurisprudencial, algo “vacilante y no completamente consolidado a la fecha”,249 ya que desde el año 2002 se han reflejado en las decisiones y prevenciones de la Segunda Sala de nuestro máximo tribunal estas dos líneas dogmáticas, inclinándose por una y otra según la composición e integración respectiva, no observándose una línea tendencial uniforme al respecto. Uno de los primeros pronunciamientos sobre la materia es la SCS rol Nº 2538-02, en que el órgano persecutor recurrió de nulidad en contra de una sentencia absolutoria invocando infracción de las garantías de los inciso 1° y 5° del numeral tercero del artículo 19 de la Constitución, esto es, igualdad ante la ley y debido proceso, fundado en que durante el juicio oral el tribunal se había negado a suspender la audiencia para obtener la comparecencia forzosa de un testigo de cargo que la fiscalía consideraba fundamental para sustentar su acusación. La sentencia de nuestro máximo tribunal rechazó el recurso sosteniendo que el concepto de debido proceso “forma parte de la temática de los derechos humanos y nació hacia el interior de la defensa de estas garantías en todo orden de situaciones y en especial el de la legalidad de juzgamiento, por lo que la mayoría de las disposiciones establecidas en tales convenciones se refieren a la actividad jurisdiccional y especialmente 247. Carocca (2003), p. 265. 248. Maturana (2003), p. 238, nota 30. 249. Horvitz y López (2005), p. 405. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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en el plano de aquella que regula el proceso penal”. 250 A su vez, el voto en contra de esta misma sentencia da cuenta de la segunda tesis al expresar que la garantía constitucional del debido proceso “debe respetarse respecto de todas las partes del juicio, y en este caso tanto el Ministerio Público, representante de la sociedad en la investigación en todo proceso penal, como a favor de los imputados”.251 Los profesores Horvitz y López nos dan cuenta de una segunda sentencia en que se desarrolló la temática en cuestión y que establece una posición más ecléctica en el sentido que admite una posible alegación de esta causal por parte del ente persecutor, pero sólo en casos excepcionalísimos. Así, la SCS rol Nº 1989-2002, con ocasión de un recurso de nulidad presentado por el ente persecutor en contra de otra sentencia absolutoria, invocando la misma garantía constitucional supuestamente vulnerada, fundado en el hecho que el tribunal de juicio oral se había negado a suspender la audiencia para asegurar la comparecencia de la víctima, dato probatorio fundamental para sustentar los cargos, refirió en su considerando segundo que: “El Ministerio Público, como se sabe, es el titular exclusivo de la investigación y el que ejercita y sustenta la acción penal pública (artículo 77 del Código Procesal Penal). Se trata, por consiguiente de un co detentador de la potestad punitiva del Estado. Ahora bien, el proceso penal es la forma institucionalizada del ejercicio de la violencia en que se materializa tal potestad punitiva, la cual, desde el momento en que fue monopolizada por el poder central, amenaza siempre desbordar frente a un imputado que aparece en una posición de desigualdad ante ese formidable adversario, y debe por ello ser protegido por las instancias más elevadas de la organización jurídica mediante la garantía de un procedimiento estrictamente formalizado y regulado, que le asegure un tratamiento equilibrado y, sobre todo, capaz de preservar la presunción de inocencia que constituye el instrumento básico para su defensa. Esa formalización y regulación es lo que constituye el “debido proceso” que, contra lo que pareciera desprenderse de las argumentaciones del recurrente a este respecto, no tiene realmente por objeto instaurar el “fair play” entre contendientes de poderío equiparable, sino asegurar el respeto del más débil por parte de la potestad punitiva centralizada. En gran medida, el giro hacia un derecho procesal contradictorio, oral y público, se funda en el propósito de preservar este equilibrio delicado e incierto, haciendo descender al estrado y someterse al escrutinio del juez y la sociedad al que investiga y persigue, en contraste con la posición de privilegio 250. SCS rol Nº 2538-2002. 251. Ibid.

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que le acordaba el viejo sistema inquisitivo, característico del Estado Absoluto, y por eso desprestigiado en el presente. Por supuesto –y quizás por lo mismo que venimos argumentando- no puede excluirse por completo la posibilidad de que también el Ministerio Público esté en situación de invocar la garantía del “debido proceso”, pero, a la luz de cuanto se ha expresado, cabe afirmar que ello sólo ocurrirá en casos excepcionalísimos”. 252 El voto disidente de este fallo, en el mismo sentido que el anterior, no establece limitación alguna para el persecutor en cuanto a invocar esta causal. La pregunta, al tenor de esta última sentencia, dice relación con cuáles serían aquellos casos excepcionalísimos en que el Ministerio Público podría invocar en su favor infracción al derecho al debido proceso. En la SCS 4969-2002 nuestra Corte Suprema pareció encontrar un ejemplo. Se trataba de un recurso de nulidad deducido nuevamente por el instructor penal en contra de una sentencia absolutoria, por infracción al artículo 19 N° 3 incisos 1° y 5° de la Constitución. El fundamento de hecho, era que el tribunal de juicio oral se había negado a recibir durante la audiencia la declaración de un testigo debido a que en el auto de apertura de juicio oral aparecía erróneamente individualizado, con un apellido distinto, no obstante no existir dudas de su identidad. Al respecto, estableció que “como corolario de todo lo expuesto, se puede concluir que el Tribunal Oral de Talca, al negar lugar a la recepción del testimonio de XXX, uno de los testigos oculares de los hechos investigados, que, como el mismo fallo se permite aceptar, estaba en el lugar del homicidio, ha infringido formalidades del juicio oral de tal importancia que le han impedido la rendición de probanzas que ofreció uno de los intervinientes. Con ello, el Ministerio Público no pudo hacer uso de un medio probatorio que lo priva injustificadamente del derecho a rendir prueba que la Constitución le garantiza, impidiendo que el tribunal reflexionara sobre ello deduciendo las consecuencias que estimara del caso”, acogiendo la causal del artículo 373 a) CPP. 253 Para ser precisos, no puede desconocerse que la decisión fue acordada con el voto en contra de dos de los ministros de la Sala Penal que concurrieron a la vista del recurso quienes, discrepando del criterio de los “casos excepcionales” e invocando la SCS rol Nº 1989-2002, reiteraron los considerandos relativos a los orígenes y alcances del 252. SCS rol Nº 1989-2002, cons. 2º. 253. SCS rol Nº 4969-2002. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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concepto de debido proceso expuestos con anterioridad, añadiendo en su prevención “Que así planteadas las cosas, no se entiende cómo podría haberse incurrido en la violación del debido proceso de las garantías del Ministerio Público. Si bien es cierto que la Constitución asegura a todas las personas, incluso las públicas, la garantía que la sentencia dictada esté fundada en un proceso previo legalmente tramitado, seguido conforme a un procedimiento e investigación racionales y justos, no es menos verdadero que en materia de persecución penal la Constitución ha querido conceder esta garantía a quien es perseguido por el Estado y no a su órgano persecutorio, máxime cuando éste tiene una organización constitucional propia que le permite asegurar la presentación de las pruebas que demostrarían su pretensión punitiva”.254 En nuestra opinión, la posición que postula que el Ministerio Público está impedido de interponer recursos de nulidad fundado en la infracción de derechos y garantías constitucionales, es la posición más acorde con un proceso penal fundado en sistema acusatorio adversarial, teniendo en consideración que tales derechos se encuentran establecidos como salvaguardas frente al ejercicio del poder estatal para la persecución de los delitos, siendo imposible de ser utilizado a favor del Estado, como lo sería si se opta por permitir al persecutor invocar la causal. 255 En un sistema acusatorio, las funciones de acusar y decidir se encuentran arraigados en órganos diversos, quienes ejercen un control paralelo de cada una de sus labores, y que no por ello dejan de ser los representantes y detentadores, en su conjunto, de la totalidad de ese poder. Por ello, “…cada vez que el Ministerio Público invoca la afectación de derechos fundamentales por parte del tribunal de juicio cae en una contradicción esencial, cual es la de afirmar que el Estado, al cual representa como acusador, ha sufrido una afectación en sus derechos por parte del propio Estado, al que el tribunal representa como decisor y, como si lo anterior fuera poco, lo hace para solicitar que se le conceda una nueva oportunidad para obtener la condena del acusado”,256 lo que lleva a aceptar que se estaría beneficiando de su propia culpa o dolo y obligar al acusado a sufrir perjuicios por los errores cometidos por los órganos de persecución penal. ¿Y qué ocurre en aquellos casos en que se viola por parte del tribunal reglas de procedimiento? Creemos que en estos casos, nuestro legislador contempla otros mecanismos para subsanar el problema, tal como 254. Ibid. 255. Y en tal sentido, ver la reciente SCS rol Nº 5654-2012. 256. Horvtiz y López (2005), p. 410.

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el incidente de nulidad procesal contemplada en el artículo 159 CPP, pudiendo este invocarse durante la tramitación del procedimiento o en la misma audiencia de juicio oral, según sea el caso.

IV.2.3 Tribunal competente y fundamentación del recurso

Nuestra Corte Suprema conoce excepcionalmente del recurso de nulidad (reservado en la generalidad de los casos a la Corte de Apelaciones respectiva), cuando la causal invocada sea la de la letra a) del artículo 373, que es la precisamente estudiada, o bien en los casos de errónea aplicación del derecho con el fin de unificación de jurisprudencia, según lo dispuesto en el artículo 376 CPP. El máximo tribunal ha manifestado constantemente la necesidad de que el escrito de interposición debe ser fundado en relación a la causal invocada. Así, al señalar como fundamento la violación de garantías aseguradas por la Constitución y los tratados internacionales, debe explicarse cómo esa infracción configuraría la causal alegada, para los efectos de determinar su admisibilidad. Esto significa que se debe especificar de qué forma el recurrente sufre el respectivo agravio por el error que se denuncia, toda vez que, como dijimos, sólo la parte agraviada es legitimada para su interposición. Otra arista de similar exigencia se advierte ante la inexistencia de argumentos de hecho y de derecho, o si estos son ininteligibles o contradictorios, ya que conducen a la declaración de la inadmisibilidad del recurso de nulidad. Se ha sostenido, al respecto, que la exigencia de consignar los fundamentos del recurso alude a que en el cuerpo del escrito se deben invocar razones serias, profundas y atingentes que justifiquen alzarse contra la sentencia. En consecuencia, “no se puede considerar que constituye fundamento del recurso de nulidad una exposición de ideas, más o menos ordenadas, más o menos claras y bellamente expuestas, de mayor o menor profundidad o extensión, si es que ellas no apuntan a destruir las bases o cimientos del edificio jurídico en que el fallo se sustenta”. 257 De estas observaciones, da cuenta la SCS rol Nº 2921-2011, al señalar en su fundamento 38º “Que basta para negar lugar al presente arbitrio la ausencia de fundamentos de hecho como de derecho, desde que no se explicita cómo se atropellaron las garantías constitucionales que se pretende y tampoco queda claro cómo una sola pregunta de uno de los jueces del tribunal sería indiciaria de la parcialidad que se le atribuye, 257. Sentencia Corte Suprema de 11 de mayo de 2004, publicada en el Boletín del Ministerio Público, N° 19, p. 147. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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apoyado por la prueba que se pretendió introducir en la audiencia de vista del recurso y que no era atingente a lo que ahora se censura porque entonces la parcialidad se hizo consistir en la calidad de relator que antes habría ostentado el juez redactor del fallo. La sola pregunta formulada al testigo sobre si comprendía o no lo que significaba una acusación, no aparece a los ojos de esos jueces como parcial o efectuada con la intención de “levantar su credibilidad” como pretextan las defensas de xxx y xxx. No hay probanza acerca de las preguntas de la defensa y que le habrían sido denegadas, como tampoco de las objeciones descartadas sin fundamento alguno. De idéntica manera no hay evidencia de los mismos hechos, pero respecto del fiscal, en otras palabras, de qué objeciones de la defensa no habrían sido aceptadas y qué preguntas inoportunas le habrían sido permitidas sin más. La falta de acreditación de los presupuestos sobre los que descansa la denuncia, así como del desarrollo de la afectación de derechos que se dice provocada, obstaculizan dar mayor análisis a esta causal; a lo que se suma el petitorio donde pide extender la nulidad hasta la audiencia preparatoria del juicio oral, lo que no se pormenoriza ni se advierte por estos juzgadores cuál pudiera ser su designio”. 258

IV.2.4. Preparación del recurso de nulidad

El artículo 377 CPP señala que si la infracción invocada como motivo del recurso se refiere a una ley que regulare el procedimiento, el recurso sólo será admisible cuando quien lo entablare hubiere reclamado oportunamente del vicio o defecto, trámite conocido como la “preparación del recurso”. Dicha preparación consiste en la exigencia de que el recurrente, con el fin de ostentar la calidad de agraviado, debe haber reclamado en tiempo y forma del vicio o defecto constitutivo de infracción de ley de procedimiento invocado como fundamento de impugnación, por todos los medios establecidos por la normativa legal, ya que si se hubiere omitido hacerlo, las resoluciones dictadas por el tribunal, ante su falta de interés, no podrían ser catalogadas de agraviantes, entendiéndose como tácitamente aceptadas. 259 258. SCS rol Nº 2921-2011. 259. El efecto de “aceptación tácita” de la infracción, por no haber reclamado en la oportunidad procesal pertinente, ha sido establecido por la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema en innumerables sentencias. Al respecto, ver: Corte Suprema, Revista y Gaceta, t. XLVIII, 2° parte, sec. IV, p. 295; t LI, 2° parte, sec. I, p. 466; Revista fallos del mes, julio 1963, N° 56, p. 145.

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Así, se ha dicho “Que como ya se ha resuelto con anterioridad por este tribunal, el proceso penal debe ser un fiel reflejo de la vigencia del principio del Estado de Derecho y en esta tarea, las prohibiciones de prueba, ligadas al reconocimiento y respeto de los derechos y garantías individuales, juegan un rol de gran importancia; ello no significa que deba llegarse al extremo de eliminar toda posibilidad de afectación de los derechos de las personas, toda vez que una adecuada administración de justicia penal no es posible sin ciertas facultades procesales de intervención. En nuestro Código Procesal Penal no se establecen expresas normas sobre este tema, pero parece necesario tener presente que el principio de la proscripción de la prueba ilícita reconoce limitaciones y para ello valga tener en cuenta, como punto de partida, que nuestro legislador señala en el artículo 276 del Código Procesal Penal, que el juez excluirá las pruebas que hubieren sido obtenidas con inobservancia de garantías fundamentales, sin embargo, de no hacerlo, la defensa no tiene derecho a impugnar por la vía del recurso de apelación, por lo que debe aguardar al recurso de nulidad el que no prosperará si no ha manifestado sus protestas oportunamente y en todas las instancias, de lo que vale concluir que la infracción de una garantía constitucional ha quedado supeditada al cumplimiento de las exigencias procesales de preparación”. 260 En el mismo sentido, la SCS rol Nº 3016-2011 expresa “Que es menester aclarar que la defensa protestó en su recurso porque “la recepción de prueba ilícita por el tribunal de juicio oral es, indudablemente, una infracción sustancial de derechos o garantías cometida durante la tramitación del juicio, así como la valoración de prueba ilícita es una infracción cometida en el pronunciamiento de la sentencia”, cuestión que no puede pasar desapercibida desde que esa parte no promovió en el juicio oral lo que ahora censura… Pero, no tiene sentido que la defensa reproche la valoración que el tribunal hace de una prueba, si no formuló reparo alguno sobre su pertinencia, veracidad, idoneidad o legitimidad, pues el hecho que sea el Juez de Garantía el llamado a excluir las pruebas ilícitas (entre otras), no exime al interviniente de su obligación de protestar ante el tribunal llamado a justipreciar dicha prueba cuando ha sido admitida, pese a todo, por el juez competente, dado que si bien los miembros del Tribunal Oral no pueden excluir prueba y están obligados a valorarla toda, pueden hacer una ponderación negativa de aquella que consideren haberse obtenido de manera ilegítima”. 261 260. SCS rol Nº 2576-2011. 261. SCS rol Nº 3016-2011. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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Esta preparación, tal como lo establece la disposición legal, sólo es exigible cuando la causal del recurso se refiere a una ley que regulare el procedimiento, es decir, cuando fuere atinente a un vicio in procedendo. Así, la SCS rol Nº 5694-2011 resolvió el recurso, indicando “Que, de este modo, el vicio reclamado a través del presente arbitrio deriva de una actuación defectuosa del Juzgado de Garantía y que desde luego incide en una norma de procedimiento, como lo es la letra e) del artículo 277 del Código Procesal Penal, que dispone consignar en el auto de apertura las pruebas que deberán rendirse en el juicio oral, conforme con lo cual resultaba indispensable que el recurrente hubiere reclamado oportunamente del vicio o defecto que generó la infracción, exigencia que no se cumplió en la especie desde que el propio recurrente reconoce que no dedujo recurso alguno en contra del texto del auto de apertura del juicio oral, no obstante haber sido notificado del mismo, vía correo electrónico, limitándose a solicitar su corrección en la audiencia de juicio oral, lo que desde luego resulta extemporáneo. QUINTO: Que, en efecto, el artículo 377 inciso 1° del Código Procesal Penal dispone que: “Si la infracción invocada como motivo del recurso se refiriere a una ley que regulare el procedimiento, el recurso sólo será admisible cuando quien lo entablare hubiere reclamado oportunamente del vicio o defecto”, lo cual impone verificar si el recurrente dedujo reclamo y si éste fue oportuno. Sobre lo anterior un recurso debe entenderse preparado “por la sola constancia en el expediente que el recurrente haya utilizado a lo menos uno de los medios establecidos en la ley para reclamar del vicio, sin que sea exigible que se haya efectuado una utilización de todos ellos” (Maturana Miquel, Los Recursos, Central de Apuntes, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2003, pág. 255). Surge así la necesidad de determinar si existe algún medio establecido en la ley para reclamar del vicio y en la especie resulta indudable que procedía el recurso de reposición dentro de tercero día en contra del auto de apertura del juicio oral, en aquella parte en la que, al decir del propio recurrente, excluyó la prueba documental ofrecida por su parte, todo ello de acuerdo con el artículo 362 del Código Procesal Penal, máxime si respecto de tal asunto no existió debate previo que lo torne inadmisible. SEXTO: Que, de lo antes razonado, se concluye que la querellante no se encontraba exenta de la preparación, pues la ley admite expresamente un recurso en contra de la resolución que contiene u origina el defecto y al no haberse demostrado el cumplimiento de esta exigencia, que constituye un requisito de procedencia de la causal de nulidad que 180

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se esgrime, el recurso intentado no puede prosperar”. 262

IV.2.5 Admisibilidad del recurso ante el tribunal Ad Quem

En lo relativo a la causal estudiada, el artículo 383 CPP establece que la Corte Suprema, conociendo de la admisibilidad de un recurso de nulidad fundado en ella, lo declarará inadmisible en los casos que enuncia el inciso segundo del referido artículo 383, indicando, a continuación, las hipótesis en que debe omitir dicha declaración, debiendo ordenar que los antecedentes sean remitidos a la Corte de Apelaciones respectiva para que, si ésta lo estima admisible, entre a su conocimiento y fallo, y que son: (i) Si de los antecedentes se estimare que los hechos invocados serían constitutivos de alguna de las causales señaladas en el artículo 374 (motivos absolutos de nulidad). (ii) O bien, tratándose de la causal del errónea aplicación del derecho (artículo 373 letra b) no existieren diversas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del mismo, o, aún existiendo, no fuere determinante la unificación de jurisprudencia para la decisión de la causa. De esta manera, y según las palabras de la propia Comisión del Senado, “se entrega a la propia Corte Suprema la labor de determinar, a la luz de los hechos invocados como fundamento del recurso, si ellos configuran o no la causal respectiva, lo que redundará en una mayor flexibilidad, que es perfectamente congruente con la labor de dirección y control superiores respecto de la aplicación de las garantías y de la uniformidad jurisprudencial que el senado estima que le corresponde a nuestro máximo tribunal”. 263 Ahora, en el conocimiento de los sucesivos recursos deducidos por la causal que nos ocupa, y que fueron declarados admisibles, el máximo tribunal ha hecho una serie de declaraciones y precisiones de sentido de la garantía constitucional del debido proceso que resulta interesante explicitar: En la SCS rol Nº 2921-2011, aborda la colisión de derechos constitucionalmente protegidos, situación que debe resolverse afectando proporcionalmente cada una de ellos, sin vulnerarlos en su esencia. En efecto, a partir del motivo 35º, expone que “en los delitos más graves o de mayor trascendencia social, donde las diferentes legislaciones 262. SCS rol Nº 5694-2011. 263. Senado (2000), p. 692. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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y los cuerpos legales especiales, comienzan a sentir la necesidad de flexibilizar las pautas y reconocer que puede existir una colisión entre dos garantías constitucionales que habrá de resolverse afectando proporcionalmente cada una de ellas, sin vulnerarlas en su esencia. Para tan grave disquisición, es preciso estar bien enterado de las circunstancias fácticas y de las condiciones en que se producen los hechos que hacen necesaria la ponderación. Por ejemplo, el tráfico de drogas, la trata de blancas, los delitos de lesa humanidad, los que involucran a los menores de edad. Una persona normal, frente a este tipo de injustos, bien podría considerar indispensable el quebranto parcial de ciertas prerrogativas en pos del amparo de bienes jurídicos de valor superior, aunque también puede verificarse en ilícitos menos trascendentes a nivel humano y que no se alzan como un flagelo en el plano mundial, como el robo, el incendio o las lesiones; pero en un contexto donde no sólo parece producirse una escalada de violencia, sino que además, se extiende sobre un territorio claramente determinado, al punto que los habitantes que se sienten menoscabos por los hechos deciden no perseverar en la construcción de sus terrenos, venderlos, o desmotivar a quienes se interesan en acercarse a la zona de conflicto. En doctrina o en derecho comparado, repugna de los testigos protegidos la posibilidad de impedirle al enjuiciado examinar a los presentados en su contra y a su favor, en iguales condiciones, con el objeto de ejercer efectivamente su derecho a defensa; considerándoselo incluso como una violación a la garantía del carácter público de los procesos penales. Verbi gracia, se dice que no podrían saber cómo fue que los testigos tomaron conocimiento de los hechos debatidos. Sin embargo, en los mismos organismos internacionales se ha reconocido circunstancias en las cuales, tanto la investigación como el juzgamiento de ciertos delitos, incluidos los terroristas, pueden exponer a quienes participan en la administración de justicia a serios amedrentamientos contra su vida o su integridad física o psíquica o de las personas que constituyen su núcleo familiar. Y ocurre que el Estado tiene también la tarea de proteger a quienes administran justicia, tanto como a quienes coadyuvan al esclarecimiento de los ilícitos de que se trata. A ello está obligado en nuestro país el Ministerio Público, a entregar protección a víctimas y testigos. En esos casos, las entidades y tribunales internacionales aceptan que debe brindarse amparo a esos testigos, sin perjudicar en su esencia el derecho a defensa, o sea, se admite que la colisión de los derechos existe y se zanja por consentir que alguno de ellos debe ceder ante el otro, siempre que no signifique romper la esencia misma del derecho. En nuestro país, el mismo predicamento se consagra en el artículo 19, N° 26°, de la Constitución 182

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Política de la República. Naturalmente, tan grave decisión sólo puede adoptarse en cada caso particular y con completo conocimiento de las circunstancias concretas del mismo. Son medidas excepcionales, para situaciones excepcionales y que se adoptan siempre con control absoluto de los intervinientes para evitar que los cotos a la práctica de alguno de los derechos que importa la defensa en juicio sea mínima y que en ningún evento entrabe o limite el ejercicio del núcleo esencial de esa garantía. En el caso concreto, como se examina en otro acápite de este fallo, los sucesos que hicieron aconsejable dar protección a los testigos fueron reales, sin que en los recursos, ni en estrados se hayan expuesto razones poderosas que desvirtuaran tal aserto. Asimismo, se reconoce la restricción a la posibilidad de ver la cara del testigo, para apreciar sus reacciones corporales, deslinde que resulta obvio a la salvaguardia de su identidad; pero donde el fuerte del alegato se concentró en las limitaciones a las preguntas de los defensores o contra examen, lo que no fue probado a estos sentenciadores. TRIGESIMO SEXTO: Que en cuanto a los testigos protegidos, aunque hubo más de uno que prestó declaración en autos, las impugnaciones apuntan contra el denominado testigo N° 26, ya que sus dichos sirvieron de fundamento para demostrar la participación de los acusados en los hechos investigados, pero ocurre, además, que no fue el único antecedente tenido en cuenta para esa demostración”. 264 A propósito de la igualdad procesal de las partes y el derecho al tribunal imparcial, en la SCS rol Nº 3873-2011 ya citada, se indica que “DECIMO: Que, acorde con lo expuesto y a partir de una lectura armónica de diversas disposiciones del Código Procesal Penal atingentes a la materia, surge con nitidez que tanto el Juez de Garantía como el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal, constituyen un sujeto procesal que en cuanto conductor del procedimiento desde una posición neutral, no tienen la calidad de intervinientes y, por tanto, se encuentran impedidos de actuar como sujetos productores de prueba. Es decir, sólo pueden decretar y/o recibir las probanzas que hubiesen sido ofrecidas y/o pedidas por los intervinientes, siendo la razón del veto a tal impulso o iniciativa probatoria el resguardo del deber de imparcialidad del juzgador -cuya contrapartida es un derecho para el imputado-, con lo cual, se garantiza, a su vez, el carácter adversarial o contradictorio del actual proceso penal, que desde luego es una manifestación del principio acusatorio que informa nuestro sistema de enjuiciamiento criminal. 264. SCS rol Nº 2921-2011, cons. 35º y 36º. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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UNDÉCIMO: Que, como corolario de lo anterior, surge la necesidad de resguardar la igualdad de las partes, garantía que proyectada al interior del proceso penal, se traduce en el hecho que cualquiera que recurra a la justicia ha de ser atendido por los tribunales con arreglo a unas mismas leyes y con sujeción a un procedimiento común, igual y fijo, infringiéndose este derecho cuando una de las partes queda situada en una posición de desigualdad o impedida del ejercicio efectivo del principio de contradicción. El cumplimiento de tan relevante garantía, corresponde precisamente al juzgador, quien debe velar porque se establezca un real equilibrio, sin ningún tipo de discriminaciones entre el imputado y la parte acusadora, representada por el fiscal o el querellante particular, durante las fases de desarrollo del juicio oral. DUODÉCIMO: Que, de este modo, resulta agraviante para el debido proceso que el tribunal concurra a suplir o corregir deficiencias de los litigantes, sumando a su cometido de órgano jurisdiccional objetivo e imparcial, una actividad ajena al mismo, particularmente cuando se trata de la incorporación de oficio de información que debió ser producida legalmente en el proceso por quien pretende servirse de ella. Emerge así una especie de subsidio procesal brindado por el juez en beneficio de la posición de una de las partes, pues suple las omisiones de ella, conducta totalmente contraria a la garantía de la imparcialidad del juzgador, y que en los hechos priva a aquel que queda en situación desventajosa de la igualdad de armas, producto de las indagaciones de oficio y de resolver en base a ellas. DÉCIMO TERCERO: Que, del mérito de los antecedentes entregados por los intervinientes al momento de la vista del recurso y luego de oída la prueba producida, resulta inconcuso que la actuación de la Juez Presidente del … Tribunal Oral en lo Penal …, que ha sido reprochada en estos autos, puso al acusador en una situación desventajosa o desfavorable, ya que al incorporar de oficio antecedentes que no fueron hechos valer por la defensa de los imputados en aval de su teoría del caso y comprometer su decisión con el interés de estos últimos, le ha impedido a las demás partes ejercer sus derechos como intervinientes en un plano de igualdad frente a su oponente, incurriendo en una violación de las garantías constitucionales que aseguran al querellante el derecho al debido proceso. En efecto, el empleo de la información así obtenida como aporte de conocimiento faltante o necesario de los datos de la causa, para resolver lo pendiente, queda en evidencia de la lectura del fallo, de cuyo contexto tuvo por establecidos ciertos hechos y, a la inversa, por no probados los que respaldaban la posición del acusador.  DÉCIMO CUARTO: Que de lo razonado queda en evidencia la restricción de cualquier iniciativa consistente en incorporar pruebas 184

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de cargo o descargo de forma oficiosa por el tribunal, labor que no debe confundirse, como aquí se ha pretendido, con la actividad que el artículo 329 del Código Procesal Penal expresamente habilita a los jueces del tribunal oral, atinente a que sus miembros puedan formular preguntas al testigo con el fin de aclarar sus dichos, toda vez que el supuesto de la norma es que la prueba testimonial o pericial respectiva, ya fue presentada por uno de los intervinientes en la controversia, sin tener en su producción ninguna injerencia el tribunal ante el cual se rinde, y por otro lado sus preguntas aclaratorias sólo se producen luego de ejecutado el examen y contraexamen pertinente, potestad que, sin lugar a dudas, en los casos que se decida ejercerla -como ya se ha tenido oportunidad de advertir-, deberá serlo con la mayor prudencia posible, recordando los jueces siempre como coto, que es función exclusiva de las partes incorporar la evidencia en juicio, y su deber el de mantenerse ajenos al debate adversarial entre ellas. DÉCIMO QUINTO: (…) De lo constatado, aparece de manifiesto que la intervención reseñada no se ajustó a los supuestos del artículo 329 del Código Procesal Penal, pues no fue dirigida a “aclarar” aspectos puntuales entregados por los deponentes, por lo que puede sostenerse que eso significó en los hechos la producción de prueba por parte del tribunal, dado que, como ya se dijo, ella no fue introducida por los contendientes, y la actividad desplegada por la jueza cuestionada no se ciñó precisamente a aclarar que, según el Diccionario de la Lengua Española significa, “Disipar, quitar lo que ofusca la claridad o transparencia de algo”, ni procedió a hacer perceptibles, manifiestos, inteligibles, aquellos temas ya indicados, sino que se propuso derechamente obtenerlos por sí misma, para así apoyar su decisión, aspectos que sin duda van más allá de la claridad del examen y contraexamen a los testigos, conclusión que permite que el presente reclamo pueda prosperar”. 265 Sobre cómo el carácter adversarial del procedimiento penal integra el debido proceso y asegura la igualdad de partes, se explaya la misma sentencia citada a partir de su razonamiento 18º: “Que las dudas del tribunal oral deben ser satisfechas por las partes, en este proceso: fiscal, querellante y defensor. Ellos deben poner en conocimiento de los jueces todos sus argumentos y plantear los hechos de forma acabada y suficiente para que queden bien informados sobre aquello que ha sido sometido a su conocimiento, de suerte que de subsistir cualquiera 265. SCS rol Nº 3873-2011, cons. 10 a 15. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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dificultad o de haberse verificado alguna inexactitud, el tribunal pregunte a los mismos comparecientes en la audiencia, sobre lo que le ha resultado oscuro o desconocido. Esta fórmula de llevar adelante la audiencia, es una manifestación del principio contradictorio que rige en el nuevo sistema procesal penal y que constituye un elemento del debido proceso, por cuanto la neutralidad del tribunal se asegura y garantiza a través del veto a su iniciativa probatoria. Es este último, también, el motivo por el cual se ha asegurado a los intervinientes el derecho a ejercer sus facultades con tiempo y con los medios adecuados. El Ministerio Público dispone de un plazo para investigar y para reunir todos los elementos destinados a comprobar el hecho ilícito, así como la participación del imputado e incluso, para determinar la existencia de circunstancias especiales que puedan atenuar, modificar o eximir su responsabilidad. A su turno, la defensa tiene garantizados el tiempo, los medios y el derecho para acceder a todos los elementos probatorios reunidos durante la indagación, con el preciso objeto de controvertirlos, refutarlos, o simplemente explicarlos. En este procedimiento, los imputados han sido asistidos por abogados habilitados, sin que haya sido puesta en duda por el tribunal su experiencia, eficacia y técnica, razones todas por las cuales no se ve cuál podría ser la necesidad de dotar a los magistrados de atribuciones probatorias en beneficio de la parte que se presenta más débil en sus argumentos para resolver lo que se somete a su conocimiento. En este entendido, cuando el tribunal decide de propia iniciativa llevar a cabo un improcedente interrogatorio, en el que no sólo excede los márgenes de lo legalmente permitido, que son las preguntas aclaratorias, sino que lo que hace en realidad es suplir eventuales insuficiencias en la información lograda transmitir por la defensa, de suerte que se introduce en el debido desarrollo del proceso, transgrede el principio de contradicción y, de paso, afecta su propia imparcialidad, lo que no puede ser tolerado. DÉCIMO NOVENO: Que la igualdad de las partes es una garantía que debe proyectarse al interior del proceso penal, traduciéndose en el hecho que cualquiera que recurra a la justicia ha de ser atendido por los tribunales con arreglo a unas mismas leyes y con sujeción a un procedimiento común, igual y fijo, por lo que estamos ante una infracción de esta naturaleza cuando se sitúa a las partes a una situación de desigualdad o se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción. Este relevante rol incumbe al tribunal oral, quien deberá velar porque se establezca un real equilibrio, sin ningún tipo de discri186

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minaciones entre el enjuiciado y la parte acusadora, representada por el fiscal y/o querellante particular, durante el desarrollo del juicio”. 266 Sobre la motivación de las sentencias como integrante de la misma garantía abunda la SCS rol Nº 4804-2011, al consignar “DÉCIMO CUARTO: Que se desprende de la simple enunciación de estos preceptos, que la nueva legislación procesal penal ha sido especialmente exigente en orden a imponer a los jueces un trabajo de elaboración meticuloso y cuidadoso en la concepción de sus fallos. La preocupación esencial de toda sentencia penal de fijar los hechos y circunstancias que se tuvieran por probadas, favorables o desfavorables al acusado, debe ir precedida de la debida valoración que impone el artículo 297. El fin de la fundamentación no es otro que permitir la reproducción y fijación del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llega la decisión. De todo lo relacionado resulta muy claro que el nuevo proceso penal obliga a los jueces en su sentencia a indicar todos y cada uno de los medios probatorios dirigidos a fijar los hechos y circunstancias propuestos por los intervinientes, expresar sus contenidos y en base a ellos razonar conforme a las normas de la dialéctica a fin de evidenciar las motivaciones que se han tenido en cuenta para preferir uno respecto del otro o para darle preeminencia, de modo que de dicho análisis fluya la constancia de cómo hicieron uso de la libertad para apreciar la prueba y llegaron a dar por acreditados los acontecimientos y circunstancias que serán inamovibles posteriormente. Estas exigencias no están desprovistas del correspondiente respaldo constitucional. En efecto, por una parte, el inciso 5° del numeral tercero del artículo 19 de la Constitución Política de la República, declara que “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado” y el artículo 76 de la misma veda a los demás órganos superiores del Estado revisar los fundamentos o contenido de las resoluciones que emanan de los tribunales establecidos por la ley. Por tanto, las señaladas normas reglamentan la forma cómo los jueces deben dar por acreditados los hechos y, si no son respetadas, permite la anulación correspondiente”. 267 Otra expresión de la misma arista integrante del debido proceso, se encuentra en la SCS rol Nº 7751-2011 ya referida, en la que se señala: “DÉCIMO SEXTO: Que, en la situación sub lite, oída la intervención de la defensa y de su prueba de audio rendida, aparece de manifiesto 266. Ibid., cons. 18 y 19. 267. SCS rol Nº 4804-2011, cons. 14º. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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que en la audiencia de preparación del juicio oral celebrada el .. de junio del presente año ante el Magistrado xxx del Juzgado de Garantía de xxx, la defensa solicitó expresamente la inclusión para el juicio oral de una pericia analítica efectuada por el médico xxxx con fecha 1° de marzo del presente año, ante lo cual el Ministerio Público se opuso, esgrimiendo su calidad de “meta peritaje”, por lo que concluía que no guardaba ninguna relación con los hechos de la investigación, que luego modificó en alegar una supuesta extemporaneidad, agregando a continuación que se trataba de una “nueva prueba”. DÉCIMO SEPTIMO: Que, ante ello, el tribunal procedió a resolver la incidencia arguyendo como fundamentos decisorios aspectos que no le fueron entregados ni desarrollados por las partes intervinientes, como fue el aludir en su resolución a su manifiesta impertinencia, citando a continuación de forma mecánica los artículos 315, 318 y 276, todos del Código Procesal Penal, de los cuales se ignora su trascendencia y relación con lo discutido, pues no se explicitan los mecanismos de razonamiento, resolviendo a continuación su exclusión, lo que supuso vulnerar de paso su derecho a generar prueba de descargo, ella como variante de la garantía constitucional del debido proceso, y que importó, además, fundar su decisión de rechazo mediante argumentaciones que no se le entregaron en la oportunidad al juridiscente, exigencia que se consagra en el artículo 36 del Código Procesal Penal, en el que se dispone que será obligación del tribunal fundamentar las resoluciones que dictare, con excepción de aquellas que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trámite, en las que se expresarán sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas, y que la simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno la fundamentación, la que se justifica en aras de evitar la habitual práctica de fundamentar las resoluciones judiciales sólo en términos formales, lo que produce, por una parte, un alto grado de insatisfacción en la ciudadanía al no cumplir con el efecto socializador propio de las sentencias judiciales y, por otra, impide a las partes comprender la razón de lo decidido. Esto permite, a la vez la creación de una jurisprudencia que determine de manera clara los parámetros de interpretación de las normas jurídicas. El respeto de este principio hará que la eficacia de las resoluciones judiciales encuentre apoyo en una adecuada fundamentación de los motivos y consideraciones tenidas a la vista para resolver en un determinado sentido. DÉCIMO OCTAVO: Que, a mayor abundamiento, esta Corte ha sostenido en varios pronunciamientos que la imparcialidad del tribunal 188

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comprende las garantías individuales de que gozan las personas de cara a la organización judicial del Estado, a saber: el derecho al juez independiente, imparcial y natural, referido principalmente a que los asuntos criminales deben ser conocidos por los tribunales señalados por la ley con anterioridad a la perpetración del hecho delictivo, sin que otro poder del mismo Estado pueda avocarse a esa función, y a la forma de posicionarse el juez frente al conflicto, de modo que no medie compromiso con los litigantes o el asunto, desde que en todo proceso penal aparece comprometido el interés público de la comunidad en el esclarecimiento de los sucesos y el castigo de los delitos, como también la absolución del inocente; ese interés debe ser tutelado exclusivamente por el Ministerio Público como órgano predispuesto por el Estado precisamente con ese propósito, que incluye por cierto la exclusiva y excluyente promoción de la acción penal y la carga de probar la culpabilidad del incriminado, al mismo tiempo que el tribunal debe actuar con neutralidad y objetividad, de manera que no abandone su posición equidistante de las partes y desinteresada respecto del objeto de la causa. DÉCIMO NOVENO: Que en este mismo orden de lineamientos, también se ha destacado lo sostenido sobre este tópico por el autor Eduardo M. Jauchen, quien entiende por imparcialidad del juzgador “el modo de posicionarse frente al conflicto objeto del proceso y a la pretensión de las partes, de manera que sea equidistante de las mismas y distante del conflicto, a fin de poder analizar y concluir con prudente objetividad cuál es la más ecuánime y justa manera de dictar la sentencia. Juez es sinónimo de imparcialidad, es la esencia misma inherente a la justicia. Si el proceso es la forma civilizada como presupuesto para la realización del Derecho Penal, es indispensable que el encargado de decidir sólo podrá hacerlo con justicia si es imparcial, esto es, si no tiene inclinación favorable o negativa respecto a alguna de las partes o interés personal alguno respecto al objeto del proceso” (Jauchen, E. “Derechos del Imputado”, Rubinzal - Culzoni Editores, primera edición, 2007, página 210). El mismo autor añade que “esta garantía también involucra necesariamente un sistema procesal en el que la acción penal no puede ser promovida de oficio. No se puede ser juez y parte al mismo tiempo, lo que conspira frontalmente con la esencia de la justicia. De ahí que el añejo ne procedat iudex ex officio, pilar fundamental en todos los Estados de Derecho, sea el primer presupuesto insoslayable del respeto a la garantía constitucional del juez imparcial. El principio acusatorio formal dispone disociar las funciones requirente y decisoria, lo que apareja la necesidad del acto de instancia por parte de otro órgano Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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totalmente distinto del juez. Acción y jurisdicción son esencialmente inconciliables, por ello un mismo órgano judicial no puede tener ambos poderes; no se puede ser juez y parte al mismo tiempo, pues ello afecta su imparcialidad objetiva” (ob. cit., página 212). Por su parte, Julio Maier señala que la palabra “juez” no se comprende, al menos en el sentido moderno de la expresión, sin el calificativo de “imparcial”. De otro modo: el adjetivo “imparcial” integra hoy, desde un punto de vista material, el concepto “juez”, cuando se lo refiere a la descripción de la actividad concreta que le es encomendada a quien juzga y no tan sólo a las condiciones formales que, para cumplir esa función pública, el cargo-permanente o accidental “requiere”. (“Derecho Procesal Penal” Tomo I. Fundamentos, Ediciones del Puerto s.r.l., 2002, 2ª edición, pág. 739) VIGÉSIMO: Que la necesidad de resguardar la igualdad de las partes, garantía fundamental al interior del proceso penal, se traduce en el hecho que cualquiera que recurra a la justicia ha de ser atendido por los tribunales con arreglo a unas mismas leyes y con sujeción a un procedimiento común, igual y fijo, infringiéndose este derecho cuando una de las partes queda situada en una posición de desigualdad o impedida del ejercicio efectivo de sus prerrogativas, pues precisamente es el juzgador quien debe velar porque se establezca un real equilibrio, sin ningún tipo de discriminaciones entre el imputado y la parte acusadora, representada por el fiscal o el querellante particular, durante las fases de desarrollo del juicio oral. VIGÉSIMO PRIMERO: Que de lo razonado queda de relieve la restricción de cualquier iniciativa consistente en excluir pruebas de descargo de forma oficiosa por el tribunal o de abandonar su posición equidistante de los intereses de los intervinientes para suplir eventuales falencias de alguno de ellos. Tales prohibiciones, sin embargo, no deben confundirse con la actividad que el artículo 329 del Código Procesal Penal expresamente habilita sólo a los jueces del tribunal oral a fin que puedan formular preguntas al testigo o perito con el fin de aclarar sus dichos. En tal evento, el tribunal no tiene ninguna injerencia en la producción de la prueba, pues sus preguntas aclaratorias sólo se producen luego de ejecutado el examen y contraexamen pertinente, cuyo no es el caso. VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, atento a estas reflexiones, es posible advertir que del mérito de los antecedentes entregados por los intervinientes al momento de la vista del recurso y luego de oída la prueba producida, resulta inconcuso que la actuación del juez de garantía encargado de la audiencia de preparación del juicio oral respectivo no 190

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permitió el ejercicio de la ya señalada garantía que se observa vulnerada y los reproches que plantea el recurrente resultan idóneos para atribuir tal vicio a la presente causa, lo que permite acoger el libelo intentado a fojas 58 y siguientes. VIGÉSIMO TERCERO: Que, en este escenario, el acusado xxx fue puesto en una posición evidentemente desventajosa, afectando su derecho al debido proceso, ya que con la irregular exclusión ya anotada de su prueba ofrecida, experimentó el perjuicio trascendente requerido por la nulidad procesal, con quebranto de las normas relativas a la garantía ya aludida, consagrada en el artículo 19, N° 3°, inciso 5°, de la Carta Fundamental, por lo que es forzoso concluir que la causal de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal aparece revestida de la relevancia necesaria para acoger el recurso, que sólo es reparable con la declaración de nulidad del juicio oral y del dictamen impugnado, por ser esta la única vía que permite legalmente la realización de un nueva audiencia de preparación de un nuevo juicio oral, en el que se respeten las reglas del debido proceso y se resguarden adecuadamente las garantías de los contendientes”. 268

IV.3 Causales del Recurso de Nulidad. En particular, la causal relacionada con el derecho al debido proceso. Sentencias año 2012 IV.3.1 Imparcialidad del tribunal y motivación de sentencias

Tal como se venía reiterando en jurisprudencia relevante de los últimos años, nuestra CS, en causa Rol N° 8.637-2011 volvió a tocar las temáticas sobre imparcialidad del tribunal y obligación de fundamentación de las resoluciones judiciales, a propósito de la discusión en torno a la decisión de exclusión de un “meta peritaje” como medio de prueba por parte de un Juez de Garantía en la respectiva audiencia de preparación de juicio oral. La discusión, en este caso concreto, se centró en la existencia de una vulneración al derecho por parte de la defensa del acusado a la presentación de prueba de descargo, basada en una resolución judicial que aparecería carente de fundamentación pertinente en la medida que el juez respectivo habría referido motivaciones que jamás fueron aducidas por las partes en la audiencia, lo que resultaría cuestionable máxime tratándose del contenido y metodología de este tipo de pericias tan discutida en el ámbito procesal penal. Así, el máximo tribunal sostuvo que: 268. SCS rol Nº 7751-2011, cons. 16º a 23º. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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DÉCIMO SEXTO: Que, en la situación sub lite, oída la intervención de la defensa y de su prueba de audio rendida, aparece de manifiesto que en la audiencia de preparación del juicio oral (…) la defensa solicitó expresamente la inclusión para el juicio oral de una pericia analítica efectuada (…) con fecha 1º de marzo del presente año, ante lo cual el Ministerio Público se opuso, esgrimiendo su calidad de “meta peritaje”, por lo que concluía que no guardaba ninguna relación con los hechos de la investigación, que luego modificó en alegar una supuesta extemporaneidad, agregando a continuación que se trataba de una “nueva prueba”. DÉCIMO SÉPTIMO: Que, ante ello, el tribunal procedió a resolver la incidencia arguyendo como fundamentos decisorios aspectos que no le fueron entregados ni desarrollados por las partes intervinientes, como fue el aludir en su resolución a su manifiesta impertinencia, citando a continuación de forma mecánica los artículos 315, 318 y 276, todos del Código Procesal Penal, de los cuales se ignora su trascendencia y relación con lo discutido, pues no se explicitan los mecanismos de razonamiento, resolviendo a continuación su exclusión, lo que supuso vulnerar de paso su derecho a generar prueba de descargo, ella como variante de la garantía constitucional del debido proceso, y que importó, además, fundar su decisión de rechazo mediante argumentaciones que no se le entregaron en la oportunidad al juridiscente, exigencia que se consagra en el artículo 36 del Código Procesal Penal, en el que se dispone que será obligación del tribunal fundamentar las resoluciones que dictare, con excepción de aquellas que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trámite, en las que se expresarán sucintamente, pero con precisión, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas, y que la simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno la fundamentación, la que se justifica en aras de evitar la habitual práctica de fundamentar las resoluciones judiciales sólo en términos formales, lo que produce, por una parte, un alto grado de insatisfacción en la ciudadanía al no cumplir con el efecto socializador propio de las sentencias judiciales y, por otra, impide a las partes comprender la razón de lo decidido. Esto permite, a la vez la creación de una jurisprudencia que determine de manera clara los parámetros de interpretación de las normas jurídicas. El respeto de este principio hará que la eficacia de las resoluciones judiciales encuentre apoyo en una adecuada fundamentación de los motivos y consideraciones tenidas a la vista para resolver en un determinado sentido. DÉCIMO OCTAVO: Que, a mayor abundamiento, esta Corte ha 192

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sostenido en varios pronunciamientos que la imparcialidad del tribunal comprende las garantías individuales de que gozan las personas de cara a la organización judicial del Estado, a saber: el derecho al juez independiente, imparcial y natural, referido principalmente a que los asuntos criminales deben ser conocidos por los tribunales señalados por la ley con anterioridad a la perpetración del hecho delictivo, sin que otro poder del mismo Estado pueda avocarse a esa función, y a la forma de posicionarse el juez frente al conflicto, de modo que no medie compromiso con los litigantes o el asunto, desde que en todo proceso penal aparece comprometido el interés público de la comunidad en el esclarecimiento de los sucesos y el castigo de los delitos, como también la absolución del inocente; ese interés debe ser tutelado exclusivamente por el Ministerio Público como órgano predispuesto por el Estado precisamente con ese propósito, que incluye por cierto la exclusiva y excluyente promoción de la acción penal y la carga de probar la culpabilidad del incriminado, al mismo tiempo que el tribunal debe actuar con neutralidad y objetividad, de manera que no abandone su posición equidistante de las partes y desinteresada respecto del objeto de la causa. VIGÉSIMO: Que la necesidad de resguardar la igualdad de las partes, garantía fundamental al interior del proceso penal, se traduce en el hecho que cualquiera que recurra a la justicia ha de ser atendido por los tribunales con arreglo a unas mismas leyes y con sujeción a un procedimiento común, igual y fijo, infringiéndose este derecho cuando una de las partes queda situada en una posición de desigualdad o impedida del ejercicio efectivo de sus prerrogativas, pues precisamente es el juzgador quien debe velar porque se establezca un real equilibrio, sin ningún tipo de discriminaciones entre el imputado y la parte acusadora, representada por el fiscal o el querellante particular, durante las fases de desarrollo del juicio oral. VIGÉSIMO PRIMERO: Que de lo razonado queda de relieve la restricción de cualquier iniciativa consistente en excluir pruebas de descargo de forma oficiosa por el tribunal o de abandonar su posición equidistante de los intereses de los intervinientes para suplir eventuales falencias de alguno de ellos. Tales prohibiciones, sin embargo, no deben confundirse con la actividad que el artículo 329 del Código Procesal Penal expresamente habilita sólo a los jueces del tribunal oral a fin que puedan formular preguntas al testigo o perito con el fin de aclarar sus dichos. En tal evento, el tribunal no tiene ninguna injerencia en la producción de la prueba, pues sus preguntas aclaratorias sólo se producen luego de ejecutado el examen y contraexamen pertinente, cuyo no es el caso. Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, atento a estas reflexiones, es posible advertir que del mérito de los antecedentes entregados por los intervinientes al momento de la vista del recurso y luego de oída la prueba producida, resulta inconcuso que la actuación del juez de garantía encargado de la audiencia de preparación del juicio oral respectivo no permitió el ejercicio de la ya señalada garantía que se observa vulnerada y los reproches que plantea el recurrente resultan idóneos para atribuir tal vicio a la presente causa, lo que permite acoger el libelo intentado a fojas 58 y siguientes. VIGÉSIMO TERCERO: Que, en este escenario, el acusado fue puesto en una posición evidentemente desventajosa, afectando su derecho al debido proceso, ya que con la irregular exclusión ya anotada de su prueba ofrecida, experimentó el perjuicio trascendente requerido por la nulidad procesal, con quebranto de las normas relativas a la garantía ya aludida, consagrada en el artículo 19, Nº 3º, inciso 5º, de la Carta Fundamental, por lo que es forzoso concluir que la causal de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal aparece revestida de la relevancia necesaria para acoger el recurso, que sólo es reparable con la declaración de nulidad del juicio oral y del dictamen impugnado, por ser esta la única vía que permite legalmente la realización de un nueva audiencia de preparación de un nuevo juicio oral, en el que se respeten las reglas del debido proceso y se resguarden adecuadamente las garantías de los contendientes”.

IV.3.2 Actuaciones autónomas de la policía

Una interesante sentencias de este periodo es aquella rol N° 2.5732012 que se pronuncia sobre las actuaciones de los organismos auxiliares de la administración de justicia, en particular las policías, cuando estas ejecutan funciones en forma autónoma, sin las instrucciones ni autorización del órgano oficial de persecución penal. La causa en cuestión adquiere mayor relevancia por el hecho de tratarse de un caso de responsabilidad penal adolescente que se inició con una detención policial justificada, en un primer término, en un supuesto caso de flagrancia. Al respecto, y en torno al actuar concreto de la policía, nuestro máximo tribunal refirió que: “TERCERO (…) En el párrafo cuarto del razonamiento cuarto de la sentencia impugnada, se tuvo como hecho de la causa que “en horas de la madrugada del día 31 de julio de 2011, terceros sustrajeron licores destilados, cigarrillos y dinero de la botillería ubicada en calle Gabriela Mistral 834 de la población Naranjal de Rengo para lo cual descerrajaron la chapa o cerradura de la puerta principal que resguardaba el ingreso al local 194

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señalado”, hecho calificado por el Tribunal Oral de Rancagua como robo con escalamiento en lugar no habitado, previsto y sancionado en el artículo 442 N° 1 en relación al 432, ambos del Código Penal. SÉPTIMO: Que los funcionarios policiales explicaron que recibieron una denuncia anónima a eso de las 17:00 horas -según uno- o de las 20:00 horas -según otro- del 31 de julio de 2011, sobre la presencia de uno de los jóvenes vendiendo licores y cigarrillos en la calle, pero cuando se concurrió al lugar no había nadie. Se hicieron indagaciones y diligencias de investigación o un empadronamiento y se obtuvieron los apodos de dos jóvenes conocidos del sector a cuyos domicilios se trasladaron. OCTAVO: Que es posible que los funcionarios de la policía civil, al tiempo de recibir la llamada de venta de licor y cigarrillos en la calle no supieran del robo en la botillería, el que aparentemente había sido denunciado a Carabineros, por lo que naturalmente sólo habrían presumido la existencia de un delito de receptación. Sin embargo, recibida la denuncia no informan al fiscal sino que deciden verificar primero antecedentes en la calle. No expresan las razones por las cuales omitieron el aviso inmediato a la fiscalía que era el actuar pertinente. Constituidos los funcionarios en el lugar que se les indica en la denuncia anónima, no se encuentran con persona alguna y entonces deciden realizar un empadronamiento de testigos –según dice uno de los policías-,labor que corresponde a “indagaciones y diligencias de investigación” -según explicó el otro policía que declaró en el juicio-de lo cual obtienen el apodo de dos jóvenes conocidos a cuyos domicilios deciden concurrir en forma separada y simultánea para evitar que se comuniquen y con ello puedan arruinar la diligencia. Hasta aquí, en el lugar indicado por un denunciante desconocido, no encontraron hechores ni especies y tuvieron que realizar una investigación previa para poder discernir la efectividad del hecho delatado así como algunas señas de quienes habrían estado en el lugar. De estos datos provenientes de personas desconocidas, que no han sido nunca identificadas y que, por cierto, no prestaron declaración tampoco en el juicio y ni siquiera por los funcionarios policiales en sus declaraciones, habría surgido el apodo de dos jóvenes conocidos por los mismos funcionarios aprehensores. Hasta el momento, una visión objetiva del asunto permite concluir que no existe certeza alguna, ni se vislumbran indicios precisos de la comisión del hecho y la identidad de los autores. Correspondía dar cumplimiento a la norma del artículo 83 del Código Procesal Penal, en orden a comunicar al fiscal la existencia de la denuncia, sin embargo y Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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a pesar de encontrarse los funcionarios realizando diligencias propias de una investigación, no han acatado aún esa orden. Con el tiempo que se ha empleado en la labor que se está desarrollando, nada habría impedido acatar la obligación de comunicarse con el fiscal. Por otra parte y tal como ya se anticipó, no es posible considerara que se esté ante una situación de flagrancia porque: a) no se estaba cometiendo el delito en ese momento; b) no se acababa de cometerlo (SIC), de hecho los funcionarios ni siquiera podían tener una estimación del tiempo transcurrido desde la comisión de algún hecho delictivo del que pudieran provenir las especies, porque para entonces no habían relacionado la supuesta venta callejera con ninguna denuncia por robo; c) no se ha indicado en ningún caso que huyeran personas del lugar de comisión, el que también era desconocido, como tampoco era conocida la víctima y ni siquiera se identificó a los supuestos testigos, tanto de la denuncia de venta en la calle -que se dijo fue anónimacomo de quienes dieron los apodos de los imputados; d) no aparecían encontrados los detenidos en un tiempo inmediato a la comisión de un delito, con especies o señales del injusto, sino que, por el sólo hecho de estar vendiendo en la calle, se supuso que podrían estar cometiendo un delito; e) no había víctimas reclamando auxilio, ni testigos presenciales que los señalaran como autores o partícipes de un delito determinado. Refuerza lo anotado el hecho que los funcionarios tuvieron que cumplir una labor de indagación previa, antes de trasladarse al domicilio de los dos sujetos a quienes ubicaban por sus apodos, los que eran, además, menores de edad y que la diligencia arrojó el fruto que ellos esperaban, única y exclusivamente porque los familiares de aquellos imputados permitieron el ingreso y registro de sus domicilios. El artículo 83 del Código Procesal Penal señala algunas actuaciones que puede cumplir la policía sin orden previa y entre ellas se encuentra precisamente, la de resguardar el sitio del suceso, lo que es de toda importancia, puesto que el Ministerio Público no podrá acusar -en interés de la sociedad- a un sujeto, cuando no haya reunido antecedentes suficientes para ello, siendo relevante en consecuencia, el correcto y oportuno proceder policial tanto para la custodia de las evidencias, como para su legítima recolección. En el caso de autos, de haberse negado el ingreso a uno cualquiera de los dos domicilios que los policías allanaron, sin orden y sin conocimiento del fiscal, amparados en la sola buena voluntad de sus moradores, pudo ocurrir precisamente lo que según ellos mismos indicaron en la audiencia trataban de precaver: que se alertaran entre ellos e hicieran desaparecer las pruebas de cargo. El temor de que no se les franqueara el acceso al domicilio del tercer involucrado fue lo que les movió a comunicarse con el fiscal, con el 196

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objeto que éste pidiera la autorización de ingreso al Juez de Garantía, no fue el acatamiento de la norma legal que entrega la iniciativa y el impulso de la investigación al fiscal, sino sólo el temor de perder las evidencias respecto del tercer sujeto, pero ese riesgo pesó respecto de todas las diligencias que llevaron adelante con prescidencia del fiscal. Sobre esto último resultó muy esclarecedora la frase del funcionario que explicó: “Para evitar problemática, se optó por obtener autorización de entrada y registro validada por el juez de turno”. La anotada frase devela la resistencia a comprender quién es el encargado de las diligencias en una investigación y que el objetivo del legislador no era recurrir al mismo sólo para pedirle que obtenga órdenes restrictivas de garantías, como tampoco, que corrija las tareas mal iniciadas por la simple desidia de cumplir con la comunicación que señala la ley y someter el ejercicio de potestades a la dirección del llamado por ley a dirigirlas. NOVENO: Que por lo haberse verificado situación alguna de flagrancia que permitiera el actuar autónomo de la policía, ocurre que aquélla se desempeñó fuera de su marco legal y de sus competencias, vulnerando el derecho de los imputados a un procedimiento justo y racional, que debía desarrollarse con apego irrestricto a todos los derechos y las garantías constitucionales que le reconoce el legislador, de modo que toda la evidencia recogida en el allanamiento ilegal al domicilio del menor (…) resulta ilícita, al igual que las declaraciones de los funcionarios policiales en cuanto se refirieron a esa diligencia y las fotografías que en ella se tomaron”.

IV.3.3 Producción y valoración probatoria

Nuestra CS, durante el año 2012 se refirió a aspectos propios de producción y valoración probatorias en diversas sentencias a propósito de la exclusión, por vulneración de garantías fundamentales, de ciertos datos de pruebas vinculados a la afectación del derecho a defensa. Una de ellas corresponde a la causa rol N° 2813-2012, en la con ocasión de la discusión de la institución del control de identidad, se razona en orden a la exclusión probatoria del testimonio de funcionarios policiales, principalmente por cuanto estos habrían procedido a realizar un control de identidad a un imputado en una hipótesis en que la ley no lo autorizaba al punto que, en su momento, el juez de control de detención la declaró ilegal. Así, la Corte razona, rechazando el recurso de nulidad que: “ 3º. Que en el actual estado de progreso del derecho procesal penal, la teoría atingente asigna máxima relevancia a la pureza del derecho probatorio Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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y es por eso que, en general, para la condena de una persona se exige, al menos: a) la existencia de prueba, b) rendida en el procedimiento destinado al efecto, c) con sujeción a la garantía del debido proceso, d) objetivamente incriminatoria, e) que apreciada conforme a las reglas de la sana razón, f) produzca convicción en el juzgador, y g) susceptible de ser justificada. La rigurosidad de parámetro semejante es fruto de la aureola de buena fe que acompaña a toda persona, la que transforma en excepcional la conducta contraria, resultando de ello el lógico imperativo de extremar los elementos legitimantes del juicio de culpa. Por cierto tan elevado estándar ha de conciliarse con la finalidad propia de un ius puniendi del Estado que no puede trocarse en total ineficacia, lo que deriva en el especial esfuerzo de la prudencia jurisdiccional para equilibrar lo uno con lo otro, por manera que en el juicio se revele perfecta conjunción de la operatividad del superior derecho a castigar de que se ha revestido convencionalmente la comunidad, por una parte, con el de que ello se haga a la luz de paradigmas universalmente garantes, por la otra;.  4º. Que animados por esa doble inspiración, estos jueces exponen lo que sigue. En general, la trascendencia de lo que está en juego en la judicatura punitiva ha llevado al legislador contemporáneo a asentar el principio de la prueba absoluta, que el artículo 295 del Código Procesal Penal reproduce en términos categóricos. Consecuencia de ello es que la exclusión de evidencias sea excepcional y si bien ese estatuto la regula con motivo de la audiencia de preparación del juicio oral, no por ello quiere decir que el artículo 276 inciso tercero no venga exactamente al caso, al señalar las situaciones concretas en las que un tribunal goza de atribución para descartar una prueba determinada. Por tanto, una primera luz que aquí debe ser tenida en cuenta es que tanto el Ministerio Público persecutor como las defensas han estado en situación de valerse de los medios de prueba que, en sus respectivos criterios, hacían plausible sus alegaciones; y que desconsiderar cualquiera de ellos, es extraordinario. 5º. Que el instituto del control de identidad de que trata el artículo 85 del cuerpo legal en permanente referencia, contempla como requisito sine qua non que medien indicios de comisión de un ilícito. Pero el discurso legislativo está acompañado de una adjetivación substantiva, como lo es la de la referencia a las circunstancias; es decir, el inciso primero de la norma en comento exige atender a tales indicios en el contexto circunstancial en el que el agente se desempeña: “según circunstancias”. 198

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La Corte observa -apegándose a lo que viene fácticamente establecido- que a uno de los cuerpos a los que la Constitución Política de la República encomienda la labor policial y de seguridad interior, le es noticiado que en determinado sitio se vende droga; que ello está siendo efectuado por un individuo de determinadas características físicas; que ése se acompaña de una dama; que, haciéndose presente en el lugar, miembros de ese órgano divisan a personas que aparentan ser y hacer lo que ya conocen; y que, al acercárseles, la mujer arroja un pequeño bulto que lleva consigo. Entonces, esta Corte entiende que los agentes se han visto realmente rodeados de esa circunstancialidad a que precisamente apunta el artículo 85 inciso primero, en la que la significación de cada uno de tales gestos se alza como indicio bastante para legitimar el control de identidad. 6º. Que no debe olvidarse, tampoco, que de acuerdo con la redacción que el artículo 277 letra e) del Código Procesal Penal confiere al tema de la prueba que ha de ser comprendida en el auto de apertura, en relación con la modalidad que a los interrogatorios durante la audiencia del juicio oral otorgan los artículos 329 y 330, no quedaría por ello indefensa la parte que se considerase perjudicada. Esas disposiciones parecen anhelar una dinámica entre acusador y defensor que ofrende a los jueces los datos en los que vayan construyendo esa verdad dialéctica propia del juicio jurisdiccional, lo que hace que en el evento de haberse llevado a esa etapa tan definitiva del procedimiento a un testigo o perito que la parte contra la que es presentado aprecia no se reviste de legitimidad o de consistencia, esté en perfecta situación y deber de hacer ver al tribunal lo uno y/o lo otro, por manera que en la hipótesis de llegarse a la audiencia del juicio oral con una evidencia que hubiere traspasado los tamices purificadores de los estadios procesales previos, tampoco estaría del todo indefensa la parte perjudicada con ello, en la medida que se le ha brindado la vía para refutarla con miras a anular su hipotético potencial persuasivo. Por lo demás, de conformidad con lo que preceptúa el artículo 132 inciso tercero del código, la ilegalidad de la detención no conlleva la exclusión de prueba, amén que el inciso final del propio artículo 85 pone a disposición del perjudicado la acción destinada a perseguir el ilícito del artículo 255. 7º. Que por consiguiente, no ha de prosperar este primer motivo de objeción de la parte de González y el único de la de Barra.

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IV.3.4 El debido proceso en legislación penal especial: Ley N° 20.000

Finalmente, hemos querido culminar este breve repaso de jurisprudencia relevante, destacando una sentencia muy importante desde el punto de vista de la legislación penal especial, pero que también se encuentra vinculada a la garantía del debido proceso. Es el caso de la causa rol N° 2958-2012, la que tiene como particularidad importante de destacar la discusión en torno a valorar, como elemento probatorio, aquella prueba obtenida de un allanamiento autorizado mediante engaño, por cuanto los agente policiales manifestaron un hecho inefectivo, declarando nuestro máximo tribunal, que dicha orden no ha podido legitimar un procedimiento que nació viciado y que, por ende, prosiguió con el mismo vicio hasta su respectiva culminación. Al respecto, se señala que: “SÉPTIMO: Que, sin embargo, en este procedimiento no está demostrada la existencia de la autorización previa del Sr. Fiscal para que los funcionarios de Carabineros de la sección OS-7 de Puerto Montt hicieran uso de la técnica del agente revelador respecto del imputado Boris Fernando Navarrete Muñoz, como tampoco en su domicilio, lo que era absolutamente indispensable no sólo porque lo exige la norma del artículo 25 de la Ley 20.000, sino porque se trata de una técnica de investigación tan violenta que ha sido preciso disponer una exención de responsabilidad para quien la usa, desde que doctrinariamente se ha entendido que se ajusta a una forma de instigación delictiva. Existe reconocimiento expreso inmediato de las autoridades involucradas en el sentido que se hizo uso de la técnica que señala el artículo 25 de la ley 20.000, sin que resulten plausibles las explicaciones postreras de que ello no fue así y que habría sido otra la situación verificada en la especie. En este escenario, los agentes policiales ejecutaron una instigación delictiva, excluida por la ley, con el solo objeto de obtener un motivo para solicitar a la autoridad competente una orden legítima de allanamiento y registro, pero ocurre que por haberse engañado a esa autoridad, manifestándole un hecho inefectivo, se obtuvo una orden que no ha podido legitimar un procedimiento que nació viciado y que, por ende prosiguió con el mismo vicio hasta su culminación. OCTAVO: Que a resultas de lo verificado, cuando la policía ingresa al domicilio del inculpado y procede a incautar evidencias de cargo, todo lo obrado al interior de ese domicilio en ejercicio de la orden ilegítima que se intimó al acusado, adolece de ilicitud y, por ende, no ha podido ser empleado en juicio y tampoco ha debido ser valorado 200

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como elemento de prueba contra el imputado, puesto que de lo contrario, se violenta su derecho garantizado en la Constitución Política y en los tratados internacionales vigentes reconocidos por este país, a un proceso y una investigación previas racionales y justas. NOVENO: Que, el Sr. Juez en el razonamiento décimo de la sentencia que se revisa, sostuvo que “la falta de constancias o certificados que acrediten tal autorización, ya sea de la policía o de la fiscalía, no significa que se haya infringido un estándar mínimo en la cautela de garantías, pues no es obligación del ente acusador acompañar las mentadas constancias de las autorizaciones verbales por vía telefónica que otorga, tal como tampoco lo es para el juez de garantía que concede una orden de detención verbal. Por lo demás, quien quiere poner en tela de juicio la existencia y validez de dichas diligencias debe utilizar las herramientas legales para cautelar los derechos de todo imputado, pero en este caso, la defensa no acompañó prueba alguna para formar convicción que dicha autorización del fiscal no se había otorgado”. En relación a este tópico y contrariamente a lo explicitado por el magistrado, lo cierto es que pesa sobre el Ministerio Público la obligación de registro de todas las actuaciones de la investigación, tanto como rige no sólo para el persecutor, sino también para el Sr. Juez de Garantía, como regla general del procedimiento, el Título I que fija los principios básicos y el párrafo 2º del Título II del Libro I del Código Procesal Penal, en cuyo texto explica el artículo 9º que el juez puede -en casos urgentes- otorgar una autorización que restrinja o perturbe derechos a una persona por cualquier medio idóneo, sin perjuicio de la constancia posterior en el registro correspondiente; del mismo modo, el artículo 21 expresa que las comunicaciones que corresponden a requerimientos de información entre autoridades, tribunales y de asistencia internacional también pueden realizarse por cualquier medio idóneo, sin perjuicio del posterior envío de la documentación que fuere pertinente. No cabe duda alguna que una decisión tan trascendente como la de autorizar a un funcionario policial para que proceda como agente revelador o la de un Juez de Garantía que permite el ingreso y registro de una propiedad han de quedar registradas en algún lugar más que en la sola memoria del funcionario por muy fiable que aquélla sea, cuando se ha procedido en casos urgentes que han aconsejado dar la orden en forma verbal. Por otra parte, si la defensa impugna la existencia de la orden, corresponde que el órgano que dispone del registro donde aquélla consta, proceda a su exhibición o incorporación, porque es quien se encuentra en situación de demostrar su existencia, máxime si se trata de una constancia que ha dejado una autoridad de ese mismo órgano. Exigir lo contrario, supone pedir la prueba de un Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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hecho negativo. La duda razonable de la existencia misma de la orden aparece por la sola reticencia de la autoridad que dispone del registro de aquélla a exhibirlo. DÉCIMO: Que, finalmente, el artículo 277 del Código Procesal Penal al establecer recurso sólo para el Ministerio Público contra la resolución del Juez de Garantía que excluye prueba, lo hace señalando expresamente que ello es “sin perjuicio de la procedencia en su caso, del recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva que se dictare en el juicio oral”, recurso que, cuando incide en una cuestión de procedimiento, exige preparación de la causal, o sea, que el interviniente que lo deduzca haya reclamado oportunamente del vicio o defecto (artículo 377 del código de la materia), lo que esta Corte ha entendido corresponde hacer tanto cuando se materializa el vicio como cuando produce sus efectos, de modo que no es atendible el argumento del Juez de Garantía, ni la protesta levantada por el representante del Ministerio Público en estrados, en el sentido que la alegación esgrimida por la defensa ya había sido debatida en tres instancias y que por tanto, correspondería a una situación establecida, desde que esa es precisamente la forma de proceder a su rechazo. UNDÉCIMO: Que la exigencia del debido proceso supone también que cada autoridad actúe dentro de los límites de sus propias atribuciones, como lo señalan los artículos 6 y 7 de la Constitución Política del Estado, lo que exige de las policías que sometan su actuar a la dirección del Ministerio Público, a quien corresponde por mandato legal la investigación de los delitos y que éste a su vez, preste información veraz y oportuna a los Tribunales cuando se trata de señalar los motivos que servirán de fundamento a una orden restrictiva de derechos y garantías amparados por la ley procesal y la Constitución Política.

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Universidad Mayor - Centro de Estudios Constitucionales y Administrativos

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STC rol 2034-11, de 05 de julio de 2012 STC rol 2041-11, de 11 de diciembre de 2012 STC rol 2045-11, de 07 de junio de 2012 STC rol 2053-11 (acumulada 2054-11), de 14 de junio de 2012 STC rol 2066-11, de 05 de junio de 2012 STC rol 2067-11, de 05 de junio de 2012 STC rol 2108-11, de 07 de agosto de 2012 STC rol 2111-11, de 31 de octubre 2012 STC rol 2254-12, de 18 de diciembre 2012

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Informe de Justicia Constitucional