2014 Direito Administrativo Descomplicado - Marcelo Alexandrino

June 19, 2017 | Autor: Marilac Karpouzi | Categoría: Direito Administrativo

Descripción

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• Capa: Danilo Oliveira

Dedico este trabalho a minha esposa, LUCIANA, fonte permanente de apoio e inspiração. Marcelo Alexandrino

• CIP - Brasil. Catalogação-na-fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. Alexandrino, Marcelo Direito administrativo descomplicado I Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo. - 22. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo : M~TODO, 2014. Inclui bibliografia

À minha irmã CElÇA, pela compreensão, carinho e incentivo a mim dispensados nos momentos difíceis da minha vida. Vicente Paulo

ISBN 978-85-309-5279-2 1. Direito administrativo - Brasil. I. Paulo, Vicente, 1968-. li. Titulo. 08-2247.

CDU: 342.9(81)

NOTA À 22. a EDIÇÃO Tem sido intensa, no Brasil, a produção normativa e jurisprudencial em matérias pertinentes ao direito administrativo. Dos novos atos legislativos e regulamentares que mencionamos e comentamos nesta 22.8 edição, vale enumerar, de forma não exaustiva, os seguintes: a) a Emenda Constitucional 77, de 11 de fevereiro de 2014, que estendeu aos profissionais de saúde das Forças Armadas a possibilidade de cumulação lícita com cargo ou emprego público, prevista, para os servidores civis, no art. 37, XVI,. "c", da Constituição Federal; b) a Lei 12.813, de 16 de maio de 2013, que trata de conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego do Poder Executivo federal; c) a Lei 12.833, de 20 de junho de 2013, que estabeleceu que determinadas contratações da INFRAERO sejam feitas mediante "procedimento licitatório simplificado", a ser definido em decreto do Presidente da República; e incluiu mais uma hipótese entre as que .autorizam a utilização do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC); d) a Lei 12.846, de 1.0 de agosto de 2013, que dispõe sobre responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública; e) a Lei 12.855, de 2 de setembro de.2013, que instituiu indenização, vulgarmente conhecida como "adicional de fronteira", a ser paga a servidores públicos ocupantes de cargo efetivo em determinadas carreiras da administração federal; f) a Lei 12.863, de 24 de setembro de 2013, que alterou diversos pontos da Lei 8.958/1994, concernente às entidades integrantes do "terceiro setor" denominadas "fundações de apoio"; g) a Lei 12.873, de 24 de outubro de 2013, que acrescentou nova hipótese de licitação dispensável à longa lista do art. 24 da Lei 8.666/1993, estabeleceu novas regras acerca da assim chamada "desapropriação por zona", criou o Certificado de Direito de Uso de Bem Público Imobiliário (CEDUPI) e incluiu nova hipótese entre as que autorizam a utilização do RDC, além de conter uma regra específica sobre sistema de registro de preços; h) a Lei 12.881, de 12 de novembro de 2013, que estabeleceu o marco regulatório das entidades do "terceiro setor" denominadas "instituições comunitárias de educação superior" (ICES); i) a Medida Provisória 630, de 24 de dezembro de 2013, que promoveu pequenas alterações na Lei 12.462/2011, instituidora do RDC;

VIII

DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO· Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

j)

k) I) m)

n) o)

a Medida Provisória 631, de 24 de dezembro de 2013, que incluiu nova hipótese entre as que autorizam a utilização do RDC; a Medida Provisória 632, de 24 de dezembro de 2013, que fez pontuais modificações na Lei 8.112/1990; o Decreto 8.080, de 20 de agosto de 2013, que trouxe pequenas modificações ao regulamento do RDC; o Decreto 8.083, de 26 de agosto de 2013, que alterou o Decreto 2.521/1998, sobre a exploração, mediante permissão e autorização, de serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; o Decreto 8.135, de 4 de novembro de 2013, que regulamentou uma hipótese de licitação dispensável baseada no inciso IX do alto 24 da Lei 8.666/1993; e o Decreto 8.180, de 30 de dezembro de 2013, que fez algumas alterações no Decreto 6.17012007, sobre transferências de recursos da União.

Dentre esses atos, mereceu nossa particular atenção, sobretudo por seu caráter inovador, a Lei 12.846, de 1.0 de agosto de 2013 - conhecida como Lei Anticorrupção -, que entrou em vigor em 29 de janeiro de 2014, a cuja análise dedicamos um tópico próprio, acrescentado ao final do capítulo relativo ao controle da administração pública (Capítulo 13). No que respeita à jurispn;'tdência, anotamos e comentamos, nos capítulos correspondentes, os julgados de 2013 do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que tiveram reflexo no âmbito do direito administrativo. Procuramos dar especial destaque às decisões do Supremo Tribunal Federal nas quais se reconheceu a repercussão geral da questão constitucional suscitada, dentre as quais citamos, apenas como exemplos, as proferidas nestes processos: (a) RE 589.998/PI, em que ficou definida a necessidade de motivação para a dispensa de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista; (b) ARE 721.001/RJ, no qual restou consolidado o entendimento de que férias não gozadas e outros direitos de natureza remuneratória podem ser convertidos em pecúnia pelo servidor que não mais os possa usufruir; (c) RE 630.733/DF, em que se firmou a inexistência de direito a segunda chamada em provas de aptidão física em concursos públicos, salvo se houver previsão no edital; (d) ARE 694.294IMG, no qual se reafirmou a posição jurisprudencial de que o Ministério Público não tem legitimidade para ajuizar ação civil pública com o escopo de veicular pretensão de natureza tributária em defesa dos contribuintes; (e) RE 669.367/RJ, em que se reiterou a jurisprudência segundo a qual o impetrante de mandado de segurança pode desistir da ação a qualquer tempo, sem necessidade de consentimento da parte contrária, mesmo depois de ter sido proferida decisão de mérito. Por fim, atualizamos o "Caderno de Questões", acrescentando questões de provas de concursos públicos aplicadas em 2013 e suprimindo aquelas que consideramos ultrapassadas.

Os Autores

NOTA À 21. a EDIÇÃO No ano de 2012, houve considerável número de alterações legislativas de interesse para o direito administrativo, embora quase todas elas tenham sido pontuais, relativamente pouco significativas. E a jurisprudência, nessa seara, não trouxe, tampouco, decisões de grande alcance. Merece especial menção a entrada em vigor da Lei' 12.527/2011 (ocorrida em 16 de maio de 2012), conhecida como Lei de Acesso à Informação (LAI). Em razão de sua importância, acrescentamos ao livro um tópico específicCo, no qual as disposições dessa lei - e de sua regulamentação no âmbito do Poder Executivo federal (Decretos 7.724/2012 e 7.84512012) - são minudentemente examinadas. Além disso, dentre as normas inseridas em 'nosso direito legislado e trazidas a esta 21.a edição, acompanhadas dos comentários e análises oportunos, cabe mencionarmos, de forma n~o exaustiva, as abaixo listadas: a) a EC 7012012, que introduziu uma regra no texto da EC 41/2003, cuja finalidade foi corrigir Uma distorção que prejudicava, no caso de aposentadoria por invalidez permanente, os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003; b) a Lei 12.59812012, que contém normas especiais para as compras, as contratações e o desenvolvimento de produtos e de sistemas de defesa; c) a Lei 12.618/2012, que instituiu o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União; d) a Lei 12.688/2012, que autorizou a utilização do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), disciplinado na Lei 12.462/2011, nas licitações e contratos necessários à realização das ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC); e) a Lei 12.71512012, que acrescentou hipótese de licitação dispensável à Lei t)

8.666/1993 ; a Lei 12.722/2012, que autorizou a utilização do RDC nas licitações e contratos necessários à realização de obras e serviços de engenharia no

àmbito dos sistemas públicos de ensino;

DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

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g) a Lei 12.74512012, que autorizou a utilização do RDC nas licitaç~es e contratos necessários à realização das obras e serviços de engenhana no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS); h) a Lei 12.76612012, que alterou dispositivos da Lei 11.07912004 (normas gerais sobre parcerias público-privadas); i) a Lei 12.76712012, que modificou e derrogou disposições da Lei 8.987/1995 (normas gerais sobre concessões e permissões de serviços públicos); j) a Lei 12.78312013, que contém uma regra específica aplicável a licitaçõ~s prévias às concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica nela tratadas; k) o Decreto 7.746/2012, que estabeleceu critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações rea, lizadas pela administração pública federal; I)

o Decreto 7.892/2013, que deu nova regulamentação ao sistema de registro de preços no âmbito do Poder Executivo federal.

Em consequência da publicação desse último ato (Decreto 7.8921.2013), cuja vigência iniciou em fevereiro de 2013, tomou-se necessário reescrever integralmente, no capítulo 10, o seu item 8 - "Sistema de Registro de Preços". No que respeita à jurisprudência, anotamos e comentamos, nos capítulos correspondentes, os julgados de 2012 do Supremo Tribunal Federal, .e uns poucos do Superior Tribunal de Justiça, que tiveram reflexo no âmbIto do direito administrativo. Por fim atualizamos o "Caderno de Questões", acrescen:ando questões de concurs;s públicos ocorridos em 2012 e suprimindo aquelas que consideramos ultrapassadas.

Os Autores

NOTA À 20. a EDIÇÃO No ano de 2011, a quantidade de alterações legislativas e de novidades jurisprudenciais relevantes, em matérias pertinentes ao direito administrativo, foi significativamente menor do que a observada em 2010. Das novas normas inseridas em nosso direito legislado e trazidas a esta 3 20. edição, acompanhadas dos comentários e análises oportunos, vale mencionar as seguintes: a) a Lei 12.409/2011, que deu nova redação a dispositivos da Lei 11.079/2004, sobre as parcerias público-privadas (PPP); b) a Lei 12.425/2011, que introduziu modificações na Lei 8.745/1993, acerca da contratação temporária (CF, art. 37, IX) na esfera federal; c) a Lei 12.440/2011, que fez pequena alteração nas exigências de habilitação de licitantes previstas nos arts. 27 e 29 da Lei 8.666/1993; d) a Lei 12.462/2011, que criou o "Regime Diferenciado de Contratações PÚblicas - RDC", aplicável às licitações e contratações necessárias à realização da Copa do Mundo de 2014 e das Olimpíadas de 2016; e) a Lei 12.527/2011, que fez pontuais alterações na Lei 8.112/1990, relacionadas ao regime disciplinar e às responsabilidades dos servidores públicos federais; f)

a Medida Provisória 54412011, que dispõe sobre "normas especiais para contratações relacionadas a sistemas de defesa";

g) o Decreto 7.546/2011, que regulamentou parcialmente a aplicação de margens de preferência para produtos manufaturados e serviços nacionais e a exigência de medidas de compensação comercial, industrial· e tecnológica ou de acesso a condições vantajosas de financiamento, previstas no art. 3.° da Lei 8.666/1993; h) o Decreto 7.568/2011, que operou relevantes alterações no Decreto 6.17012007, o qual disciplina as transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse, e no Decreto 3.100/1999, que regulamenta a lei de regência das organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP); i)

o Decreto 7.581/2011, que regulamenta o "Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC";

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DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Marcalo Alexandrino & Vicente Paulo

O Decreto 7.594/2011, que deu nova redação a um dispositivo específico do Decreto 6.170/2007; e k) o Decreto 7.641/2011, que acrescentou um artigo ao Decreto 6.170/2007.

j)

No que respeita à jurisprudência, anotamos e comentamos, nos capítulos correspondentes, os julgados de 2011 do Supremo Tribunal Federal que tiveram reflexo no âmbito do direito administrativo. Em nossa opinião, somente dois ou três desses julgados têm importância de monta. Especial destaque foi dado à decisão que consagrou definitivamente (repercussão geral com decisão de mérito) a existência de direito adquirido a nomeação para os candidatos aprovados em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital (RE 598.099/MS). Ademais, aproveitamos para reestruturar, quanto à sequência expositiva, todo o Capítulo 10, que trata das licitações públicas, tendo em conta os vultosos acréscimos que precisaram ser feitos em razão da edição de extensa legislação correlata ao tema, a saber: a Lei 12.462/2011 ("Regime Diferenciado de Contratações - RDC") e a MP 544/2011 ("normas especiais para _contratações relacionadas a s~stemas de defesa"). Por fim, atualizamos o "Caderno de Questões", acrescentando questões de concursos públicos ocorridos em 2011 e Suprimindo aquelas que consideramos ultrapassadas.

Os Autores

NOTA À 19. a EDIÇÃO Nesta edição precisamos dedicar significativa parte de nosso trabalho à atuali~ação demandada. pelas novidades legislativas, em razão não só da grande

quantidade de atos editada, mas também da profundidade das modificações que algl:lns deles trouxeram para importantes temas, nomeadamente para o estudo das licitações públicas. Das novas normas inseridas em nosso direito legislado e trazidas à obra, . acompanhadas dos comentários e análises pertinentes, cumpre citar, espeCIalmente, as seguintes: a) a Emenda Constitucional 93/2010, que alterou normás sobre a contratação de agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias; b) a Lei 12.232/20 I O, que criou normas gerais para licitação e contratação de serviços de publicidade; c) a Lei 12.269/2010, que trouxe alterações pontuais à Lei 8.112/1990 (Estatuto dos servidores públicos federais);

NOTA As EDIÇOES

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d) a Lei 12.276/2010, que criou nova hipótese de licitação dispensada, não constante da Lei 8.666/1993; e) a Lei 12.304/2010, que também criou nova hipótese de licitação dispensada, não constante da Lei 8.666/1993; f) a Lei 12.314/2010, que trouxe pequenas mudanças às regras de contratação temporária estabelecidas na Lei 8.745/1993; g) a Lei 12.349/2010, que alterou as Leis 8.666/1993, 8.958/1994 e 10.973/2004, modificando significativamente regras básicas aplicáveis às licitações públicas, com reflexos relevantes, também, no capítulo acerca dos contratos administrativos e no tópico relativo às denominadas "entidades de apoio"; h) a Lei 12.351/2010, que estabeleceu novas hipóteses de licitação dispensada, não constantes da Lei 8.666/1993; i) a Medida Provisória 520/2010, que criou mais uma hipótese de licitação dispensada, não constante da Lei 8.666/1993; j) o Decreto 7.132/2010, que alterou a regulamentação concernente à indenização de transporte na esfera federal; k) o Decreto 7.174/2010, que regulamentou a contratação de bens e serviços de informática e automação pela administração pública federal; I) o Decreto 7.203/2010, que estabeleceu regras sobre a vedação ao nepotismo no âmbito da administração pública federal; m) o Decreto 7.308/2010, qúe alterou o Decreto 6.944/2009, no tocante à realização de avaliações psicológicas em concursos públicos. No que respeita à jurisprudência, anotamos e comentamos, nos capítulos correspondentes, uma grande quantidade de julgados do Supremo Tribunal Federal pertinentes ao direito administrativo, embora poucos possam ser considerados muito relevantes. Destacamos, aqui, tão somente a decisão prolatada na ADC 16/DF, em 24.11.2010, declarando a constitucionalidade do art. 71, § 1.0, da Lei 8.666/1993, dispositivo que afasta a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas e outras obrigações (exceto as previdenciárias) inadimplidas pelos contratados dela, com o que restou prejudicado o inciso IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que afirmava existir a referida responsabilidade subsidiária. Ademais, como fazemos a cada nova edição, aperfeiçoamos alguns pontos doutrinários, a merecer menção, no tópico acerca do poder de polícia, o acréscimo do assunto "ciclo de polícia". Por fim, atualizamos amplamente o "Caderno de Questões", acrescentando questões dos principais concursos públicos ocorridos em 2010 e suprimindo aquelas que consideramos ultrapassadas.

Os Autores

XIV

DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

NOTA À l8. a EDIÇÃO Desta feita, concentramos nossos esforços principalmente em registrar e comentar todas as alterações legislativas e orientações jurisprudenciais pertinentes ao direito administrativo surgidas no Brasil desde a última edição, bem como em aperfeiçoar ou aprofundar alguns pontos doutrinários, sobretudo nos capítulos sobre servidores públicos, poderes administrativos, licitações públicas e contratos administrativos - a este último, acrescentamos o assunto "convênios administrativos", incluindo a análise do Decreto 6.170/2007, frequentemente exigido em concursos públicos na esfera federal. Das novidades inseridas em nosso ordenamento positivo e trazidas à obra, merecem menção, especialmente, as seguintes: a) a Emenda Constitucional 62/2009, que alterou o art. 100 da Constituição Federal, modificando a disciplina do regime dos precatórios judiciários; b) a Lei 11.941/2009, no ponto em que alterou a Lei 9.873/1999, concernente à prescrição de ações relacionadas ao poder de polícia; c) a Lei 11.952/2009, que alterou pontos específicos da Lei 8.666/1993, relativos a hipóteses de licitação dispensada; d) a Lei 12.008/2009, que acrescentou dispositivos à Lei 9.784/1999, acerca do processo administrativo federal; e) a Lei 12.016/2009, que passou a regular o mandado de segurança individual e coletivo; . f) a Lei 12.120/2009, que alterou dispositivos específicos da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa); g) a Lei 12.126/2009, que conferiu legitimidade ativa perante os juizados especiais cíveis às OSCIP; h) a Lei 12.188/2010, no ponto em que acrescentou hipótese de licitação dispensável ao art. 24 da Lei 8.666/1993; i) a Medida Provisória 479/2009, que alterou dispositivos da Lei 8.112/1990 (Estatuto dos Servidores Públicos Federais); j) o Decreto 6.932/2009, que estabeleceu normas a serem observadas pela administração federal no atendimento público prestado aos administrados em geral; k) o Decreto 6.94412009, que veiculou importantes normas regulamentares aplicáveis aos concursos públicos no âmbito do Poder Executivo federal. No que respeita à jurisprudência, anotamos e comentamos, nos capítulos correspondentes, inúmeros julgados do Supremo Tribunal Federal relevantes para o direito administrativo, cabendo mencionar, em especial, a mudançá de entendimento dessa Corte acerca da responsabilidade civil das pessoas juridicas de direito privado prestadoras de serviço público perante terceiros não usuários do serviço. Também registramos e comentamos detalhadamente as súmulas vinculantes de interesse para a nossa disciplina até agora editadas. Coligimos, ainda,

NOTA ÀS EDIÇOES

XV

algumas orientações jurisprudenciais do Superior Tribunal de Justiça que pensamos já estarem consolidadas no seu âmbito, sendo particularmente relevante o entendimento referente ao prazo de prescrição das ações cíveis de indenização por danos ocasionados por agentes de pessoas jurídicas de direito público e de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. Por fim, atualizamos amplamente o "Caderno de Questões", acrescentando questões dos principais concursos públicos ocorridos em 2009 e suprimindo aquelas que consideramos ultrapassadas.

Os Autores

NOTA À 17. a EDIÇÃO Nesta edição, ampliamos o capítulo acerca dos "serviços públicos" (Capítulo 11), detalhando e aprofundando diversos pontos doutrinários pertinentes a esse complexo tema, e o capítulo relativo ao "controle da administração pública" (Capítulo 13), no qual passamos a examinar pormenorizadamente as principais ações judiciais utilizadas no controle da administração pública. Dedicamos, ainda, no mesmo Capítulo 13, um tópico específico ao estudo analítico das normas legais concernentes ao assunto "improbidade administrativa", acrescentando alguns pontos que não constavam das edições anteriores. Reformulamos também o capítulo acerca dos atos administrativos (Capítulo 8) e o capítulo relativo aos contratos administrativos (Capítulo 9). Nestes, embora não tenha havido significativa alteração de conteúdo, consideramos mais didática a estrutura que agora adotamos na exposição dos temas. Ademais, como ocorre em toda nova edição, atualizamos inteiramente a obra com base nas alterações legislativas surgidas no interregno. Não foram muitas, nem muito significativas. Merecem menção a Lei 11.78312008, que criou nova hipótese de licitação dispensável, a Lei 11.907/2009, que alterou alguns pontos da Lei 8.112/1990, a Lei 11.90812009, que criou nova hipótese de licitação dispensada, bem como uma específica e temporária hipótese de licitação dispensável, e a MP 458/2009, que modificou dispositivos bastante específicos da Lei 8.666/1993. . De resto, procedemos a pontuais atualizações, sobretudo de jurisprudência, e ao aperfeiçoamento de outros poucos temas doutrinários, além dos já citados. Quanto à jurisprudência, são particularmente relevantes a Súmula Vinculante 13, conhecida como "Súmula Antinepotismo", e a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 227.4801RJ (16.09.2008), na qual foi reconhecido que a aprovação em concurso público dentro do número de vagas fixado no edital cria para o candidato direito adquirido à nomeação.

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XVI

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DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

Por fim, atualizamos extensamente o "Caderno de Questões", acrescentando questões de diversos concursos havidos em 2008 e suprimindo algumas que consideramos repetitivas ou mesmo ultrapassadas.

Os Autores

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PREFACIO

NOTA À 16. a EDIÇÃO Nesta edição, reformulamos inteiramente os dois primeiros capítulos, acerca da organização do Estado e da Administração Pública brasileira. Embora não tenha havido significativa alteração de conteúdo, consideramos mais didática a estrutura que agora adotamos na exposição dos temas. Não houve importantes alterações legislativas desde a última edição. Merece menção a Medida Provisória 431/2008, que alterou alguns pontos da Lei 8.112/1990. Cabe citar, também, a edição da Súmula Vinculante 5 do STF, que explicitou a desnecessidade de acompanhamento do PAD por advogado, afastando . entendimento sumulado do STJ sobre o assunto. De resto, procedemos a pontuais atualizações, especialmente de jurisprudência, e aperfeiçoamento de uns poucos temas doutrinários. Não alteramos o Caderno de Questões.

Os Autores

Com a missão de disponibilizar o melhor conteúdo científico e com a visão de ser o maior, mais eficiente e mais completo grupo provedor de conteúdo educacional do país, nasce o GEN I Grupo Editorial Nacional. Um grupo formado por editoras do segmento CTP - Científico, Técnico e Profissional -, atuante nas áreas de Saúde, Técnica e Direito. Surge como a maior organização brasileira no segmento. Compondo a área jurídica do GEN temos a tradicional Editora Forense que conta com os mais brilhantes juristas brasileiros dentre seus autores - e a jovem Editora Método - com forte atuação em publicações para concursos públicos e Exame de Ordem, da OAB. A Editora Método, como uma unidade do GEN, é hoje líder do mercado em publicações preparatórias pará o Exame de Ordem e se posiciona, definitivamente, para ser a Número I em publicações para concursos públicos. Nessa direção, acabarnos de dar um grande passo. A família GEN passa a ter como parceiros os dois maiores nomes da literatura jurídica voltada aos concursos públicos: Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, representados pela marca Vicente & Marcelo. Atentos ao mercado editorial voltado para concursos, temos acompanhado o crescimento e a evolução do trabalho de Vicente e Marcelo. Professores excepcionais, o sucesso da dupla pode ser constatado pelas inúmeras manifestações de seus alunos e pela grande aceitação de suas obras. Quem conhece, sabe do que falamos; quem não conhece, terá a oportunidade de conferir. Um grande diferencial dos jovens escritores é a capacidade singular de transportar para a escrita a mesma didática das salas de aulas, pela qual conseguem tratar de temas altamente complexos, de forma objetiva e cristalina, em linguagem descomplicada, totalmente acessível. A maestria na comunicação (seja na oratória, seja na escrita), a clareza na abordagem dos temas, a . empatia com seu público e a preparação podem explicar parte do sucesso. Aliado a tudo isso, dentre os grandes méritos dos Autores merecem destaque o envolvimento, a dedicação, a seriedade, a disposição, a transpiração com

XVIII

DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO· Marcelo Alexandrino & Vicel'te Paulo

que a dupla se volta ao seu mister. Nesse pequeno período em que estamos trabalhando (Autores e Editor) já foi possível constatar essa realidade. A obra Direito Administrativo Descomplicado é o reflexo das características apontadas acima, e apresenta uma abordagem completa do tema, contemplando o conteúdo de editais dos principais concursos públicos, como também os programas das universidades do País, tudo com o rigor científico que exige a matéria. Dessa forma, a presente publicação foge do padrão das obras tradicionais (com textos rebuscados, na maioria das vezes de difícil compreensão). Sua redação é direta e objetiva, capaz de atender leitores que desejam obter rendimento máximo no menor prazo possível (estudo racionalizado). Assim, acreditamos que o termo Descomplicado traduz com exatidão o "espírito", o conceito, da obra: Descomplicado = racionalidade (estudo racionalizado), funcionalidade, praticidade, simplicidade, objetividade, di-

namismo ... Bons estudos!!

Vau/edir Ribeiro Santos

SUMÁRIO

CAPÍTULO 1 DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................... 1. Natureza jurídica e conceito .................................................................. . 2. Objeto e abrangência ............................................................................ .. 3. Codificação e fontes do direito administrativo .................................... . 4. Sistemas administrativos: sistema inglês e sistema francês ................ . 5. Sistema administrativo brasileiro .......................................................... . 6. Regime jurídico-administrativo ............................................................. .

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Editor Jurídico CAPÍTULO 2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ......................•........................................ 1. Noções de Estado ................................................................................... . 1.1. Forma de Estado ............................................................................. 1.2. Poderes do Estado ..........................................................................

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

2. Noções de governo ................................................................................. 2.1. Sistema de governo .......................... .................... ...... .................... 2.2. Forma de governo ........................................................................... 3. Administração pública ............................................................................ 3.1. Administração pública em sentido amplo e em sentido estrito ..... 3.2. Administração p(Iblica em sentido formal, subjetivo ou orgânico ...................................................................................................... 3.3. Administração pública em sentido material, objetivo ou funcional .................................................................................................... 4. Organização da administração .......................... ............................ .......... 4.1. Entidades políticas e entidades administrativas ............. ó.............. 4.2. Noções de centralização, descentralização e desconcentração ..... 4.3. Conceito de administração direta, administração indireta e entidades paraestatais ............................................ ...... ........ .............. .... 4.4. Princípio da organização legal do serviço público .......................

13 .

13 13 14 16 16 17 18 18

19 20 22 22 23 27 29

xx

SUMÁRIO

DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO· Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

4.5. Criação de entidades da administração indireta ........................... 4.6. Criação de subsidiárias e participação no capital de empresas privadas ............................................................................................ 4.7. Entidades em espécie ...................................................................... 4.7.1. Autarquias ............................................................................. 4.7.1.1. Conceito ................................................................. 4.7.1.2. Criação e extinção ................................................. 4.7.1.3. Natureza jurídica ................................................... 4.7.1.4. Patrimônio .............................................................. 4.7.1.5. Atividades desenvolvidas ...................................... 4.7.1.6. Atos e contratos .................................................... 4.7.1.7. Orçamento .............................................................. 4.7.1.8. Regime de pessoal ................................................ 4.7.1.9. Nomeação e exoneração de dirigentes ................ 4.7.1.1 O. Capacidade exclusivamente administrativa .......... 4.7.1.11. Relação com o ente estatal instituidor ................ 4.7.1.12.Controle de desempenho ...................................... 4.7.1.13.Autarquias sob regime especial............................ 4.7.1.14. Controle judicial .................................................... 4.7.1.15.Juízo competente ................................................... 4.7.1.16. Privilégios processuais .......................................... 4.7.1.17.Prescrição quinquenal ........................................... 4.7.1.18. Imunidade tributária .............................................. 4.7.1.19.Responsabilidade civil ........................................... 4.7.2. Fundações públicas .............................................................. 4.7.2.1. Conceito ................................................................. 4.7.2.2. Natureza jurídica .... ~.............................................. 4.7.2.3. Regime jurídico ..................................................... 4.7.3. Empresas públicas e sociedades de economia mista ......... 4.7.3.1. Introdução .............................................................. 4.7.3.2. Conceito ................................................................. 4.7.3.3. Criação ................................................................... 4.7.3.4. Objeto ..................................................................... 4.7.3.5. Regime jurídico ..................................................... 4.7.3.5.1.' Sujeição ao direito privado e ao direito público ..... :............................................. 4.7.3.5.2. Controle ................................................. 4.7.3.5.3. Estatuto das empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas .....................

32 36 41 41 41 44 44 45 46 47 48 48 49 50 51 51 52 54 54 55 56 57 57 58 58 59 66 72 72 75 77 79 80 80 82

83

XXI

4.7.3.5.4. Prestação de serviço público mediante outorga legal ("descentralização por serviços") ............................................... 85 4.7.3.5.5. Benefícios fiscais .................................. 88 4.7.3.5.6. Imunidade tributária .............................. 89 4.7.3.5,7. Licitação ................................................ 91 4.7.3.5.8. Responsabilidade civil.......................... 93 4.7.3.5.9. Falência .................................................. 94 4.7.3.5.10. Pessoal................................................. 94 4.7.3.5.11. Dirigentes ............................................. 97 4.7.3.5.12. Bens ..................................................... 99 4.7.3.6. Distinções entre empresa pública e sociedade de economia mista .. .............................................. ...... 101 4.7.3.6.1. A forma jurídica ................................... 102 4.7.3.6.2. A composição do capital...................... 102 4.7.3.6.3. O foro processual para entidades federais ......................................................... 103 4.7.4. Consórcios públicos ............................................................. 104 4.7.4.1. Contrato de rateio ................................................. 112 4.7.4.2. Contrato de programa ........................................... 113

CAPÍTULO 3 ÓRGÃOS E AGENTES PÚBLICOS ...................................................... 1. Órgãos públicos ............................................................ ................ ........... 1.1. Teorias sobre a natureza jurídica da relação entre o Estado e os agentes por meio dos quais atua .................... ............................... 1.1.1. Teoria do mandato ............................................................... 1.1.2. Teoria da representação ........ ............................................... 1.1.3. Teoria do órgão .................................................................... 1.2. Conceito de órgão público ............................................................. 1.3. Características dos órgãos públicos ............................................... 1.4. Capacidade processual.................................................................... 1.5. Classificação .................................................................................... 1.5.1. Órgãos simples e compostos ............................................... 1.5.2. Órgãos singulares e colegiados ........................................... 1.5.3. Órgãos independentes, autônomos, superiores e subalternos ......................................................................................... 2. Agentes públicos ..................................................................................... 2.1. Classificação dos agentes públicos ...... .......... ................................

119 119 119 119 120 120 122 123 123 124 124 125 125 126 128

XXII

DIBEITOADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO· Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

2.1.1. 2.1.2. 2.1.3. 2.1.4. 2.1.5.

Agentes Agentes Agentes Agentes Agentes

políticos .................................................................. 128 administrativos ....................................................... 129 honoríficos .............................................................130 delegados ............................................................... 130 credenciados ....... ...................................... ... ....... .... 131

SUMÁRIO

5.4. Características .................................................................................. 5.4.1. Exercício de atividade regulatória ...................................... 5.4.2. Instrumentos de ampliação da autonomia administrativa .... 5.4.3. Poder normativo .................... ,........ ,..................................... 5.5. Controle ........................................................................................... 5.6. Enumeração das agências reguladoras federais

XXIII

170 171 174 177 181 184

CAPÍTULO 4 REFORMA ADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR ................... 133 1. Reforma do Estado e administração gerencial...................................... 133 2. Contrato de gestão .................................................................................. 137 3. Terceiro setor: as entidades paraestatais ................................................ 140 3.1. Serviços sociais autônomos ............................................................ 141 3.2. Organizações sociais ....................................................................... 143 3.2.1. Conceito ................................................................................ 143 3.2.2. O contrato de gestão firmado pelas organizações sociais ... 146 3.2.3. Fiscalização da execução do contrato de gestão ............... 147 3.2.4. Desqualificação da entidade como organização social...... 147 3.3. Organizações da sociedade civil'de interesse público (OSCIP) .... 147 3.3 .1. Conceituação de entidade sem fins lucrativos para os fins de qualificação como organização da sociedade civil de interesse público ................................................................... 148 3.3.2. Pessoas que não podem ser qualificadas como organização da sociedade civil de interesse público .............................. 148 3.3.3. Áreas de atuação das organizações da sociedade civil de interesse público ................................................................... 149 3.3.4. Requerimento da qualificação ............................................. 150 3.3.5. Formalização da parceria ..................................................... 150 3.3.6. Controle ................................................................................ 152 3.3.7. Desqualificação da entidade como organização da sociedade civil de interesse público ..................................................... 153 3.3.8. Distinções entre organização social e organização da sociedade civil de interesse público ....................................... 153 3.4. Instituições comunitárias de educação superior (ICES) ............... 155 3.5. Entidades de apoio .......................................................................... 159 4. Agências executivas ................................................................................ . 162 5. Agências reguladoras .............................................................................. 164 5.1. Introdução ........................................................................................ 164 5.2. Conceito ........................................................................................... 166 5.3. Forma jurídica ................................................................................. 167

CAPÍTULO 5 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. Introdução ............................................................................................... . 2. Princípio da supremacia do interesse público ...................................... . 3. Princípio da indisponibilidade do interesse público ............................ . 3.1. Interesses públicos primários e interesses públicos secundários ... . 4. Princípio da legalidade .......................................................................... . 5. Princípio da moralidade ......................................................................... . 6. Princípio da impessoalidade .................................................................. . 7. Princípio da publicidade ........................................................................ . 7.1. Lei de Acesso à Informação (Lei 12.527/2011) .......................... . 8. Princípio da eficiência ........................................................................... . 9. Princípios da razoabilidade e proporcionalidàde .................................. . 10. Princípio da autotutela ..................................'........................................ . li. Princípio da continuidade dos serviços públicos

187 187 188 190 191 193 196 198 201 203 212 214 219 221

CAPÍTULO 6 DEVERES E PODERES ADMINISTRATIVOS .................................. . 223 I. Noções introdutórias .............................................................................. . 223 2. Deveres administrativos ......................................................................... . 224 2.1. Poder-dever de agir ....................................................................... . 224 2.2. Dever de eficiência ........................................................................ . 224 2.3. Dever de probidade ....................................................................... . 225 2.4. Dever de prestar contas ................................................................. . 226 3. Poderes da administração pública ......................................................... . 226 3.1. Poder vinculado ............................................................................. . 227 3.2. Poder discricionário ....................................................................... . 228 3.2.1. Limites ao poder discricionário ........................................ .. 230 3.3. Poder hierárquico ........................................................................... . 232 3.4. Poder disciplinar ............................................................................ . 235

._---------------_. .- .__

XXIV

SUMÁRIO

DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO· Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

3.5. Poder 3.5.1. 3.5.2. 3.5.3. 3.5.4. 3.5.5. 3.6. Poder 3.6.1. 3.6.2.

regulamentar ........................................................................ . 237 Aspectos gerais ................................................................... . 237 Decretos de execução ou regulamentares ......................... . 238 Decretos autônomos ............................................................ . 240 Regulamentos autorizados .................................................. . 242 Controle judicial .................................................................. . 246 de polícia ........ :.................................................................... . 246 Introdução e competência para o exercício ...................... . 246 Distinção entre atividade de polícia administrativa e outras atividades estatais ................................................................ . 248 3.6.3. Modalidades de exercício ................................................... . 251 3.6.4. Sanções aplicáveis e limites .............................................. .. 252 3.6.5. Fases da atividade de polícia (ciclo de polícia) ............... . 254 3.6.6. Poder de polícia originário e poder de polícia delegado. Exercício de atividades de polícia administrativa por pessoas jurídicas de direito privado ............................................... .. 256 3.6.7. Atributos do poder de polícia ........................................... .. 259 3.6.7.1. Discricionariedade ................................................ . 259 3.6.7.2. Autoexecutoriedade .............................................. . 260 3.6.7.3. Coercibilidade ....................................................... . 262 3.6.8. Prescrição ............................................................................. . 263 4. Abuso de poder .. , ................................................................................... . 266 CAPÍTULO 7 SERVIDORES PÚBLICOS 1. Disposições constitucionais gerais relativas aos agentes públicos ..... . LI. Acesso a funções, cargos e empregos públicos ........................... . 1.1.1. Acessibilidade a brasileiros e a estrangeiros .................... . -- 1.1.2. Requisitos para o acesso a cargos e empregos públicos .... . 1.1.3. Exigência de concurso público ......................................... .. 1.1.3 .1. Testes psicotécnicos ..... ,...................................... .. 1.1.3.2. Antecedência mínima do edital e modificação das condições nele previstas com o concurso em andamento .................................................................. 1.1.3.3. Controle da legalidade dos concursos públicos .... 1.1.3.4. Desrespeito à exigência de concurso público e desvio de função ................................................. .. 1.1.4. Prazo de validade do concurso .......................................... . 1.1.5. Direito à nomeação ............................................................. .

269 269 270 270 271 274 280

282 283 286 287 288

1.1.6. Prioridade na nomeação e direito do candidato preterido 1.1.7. Reserva de percentual de cargos e empregos para candidatos com deficiência .................................................................... 1.1.8. Cargos em comissão e funções de confiança .................... 1.1.9. Contratação por tempo determinado ................................... 1.2. Direito de associação sindical dos servidores públicos ............... 1.3. Direito de greve dos servidores públicos ...................................... 1.4. Disposições constitucionais pertinentes à remuneração dos agentes públicos ...... ...................................................................................... 1.4.1. Fixação da remuneração e revisão geral anual.................. 1.4.2. Limites de remuneração dos servidores públicos (teto constitucional) .............................................................................. 1.4.3. Li,?ite aos ~e?~i.mentos dos servidores dos Poderes Legislativo e Judlclano ..... ... ........................................................ 1.4.4. Vedação à vinculação e à equiparação de remunerações.... 1.4.5. Vedação à incidência cumulativa de acréscimos pecuniários ........................................................................................ 1.4.6. Irredutibilidade dos vencimentos e subsídios .................... 1.5. Administração tributária ................................................................. 1.6. Vedação à acumulação de cargos, funções e empregos públicos ..... 2. Disposições constitucionais con~ementes aos servidores em exercício de mandatos eletivos ................................................................................ 3. Disposições constitucionais específicas relativas aos servidores públicos ............................................................................................................ 3.1. O regime jurídico único e a extinção de sua obrigatoriedade pela EC 19/1998 ..................................................................................... 3.2. O regime de emprego público na administração federal direta, autárquica e fundacional................................................................. 3.3. Planos de carreira e sistema remuneratório dos servidores públicos .................................................................................................... 3.4. Extensão aos servidores públicos de direitos constitucionalmente assegurados aos trabalhadores da iniciativa privada .................... 3.5. Remuneração por subsídio ............................................................. 3.6. Estabilidade ..................................................................................... 3.6.1. Vedação à dispensa imotivada de empregados públicos de empresas públicas e sociedades de economia mista ......... A. Regime de previdência dos servidores públicos ................................... 5. Disposiçôes legais aplicáveis aos servidores públicos federais (estatutários) ....................................................................................................... 5.1. Intr.;)dução ........................................................................................ 5.2. Cargos e funções públicas ..............................................................

xxv 292 296 300 307 311 312 315 315 319 323 324 326 327 331 333 335 336 336 339 341 343 346 347 351 353 371_ 371 372

XXVI

DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

5.3. Provimento .......................................................................... __ .......... 373 5.3.1. Provimento originário e provimento derivado ..... _........... 373 5.3.2. Formas de provimento dos cargos públicos ..................... 376 5.3.2.1. Nomeação .............................................................. 376 5.3.2.2. Readaptação ........................................................... 378 5.3.2.3. Reintegração .......................................................... 378 5.3.2.4. Aproveitamento ..................................................... 379 5.3.2.5. Promoção ............................................................... 380 5.3.2.6. Reversão ................................................................. 381 5.3.2.7. Recondução ............................................................ 383 5.4. Posse 385 5.5. Exercício .......................................................................................... 387 5.6. Estágio probatório ................................................... :....................... 389 5.7. Vacância ........................................................................................... 393 5.8. Remoção .......................................................................................... 394 5.9. Redistribuição .................................................................................. 396 5.10. Substituição .................................................................................... 397 5.11. Direitos e vantagens dos servidores públicos federais ............... 398 5.11.1. Vencimento e remuneração .............................................. 398 5.11.2. Vantagens ........................................................................... 402 5.11.2.1. IndenizaçÕes ....................................................... 403 5.11.2.2. Retribuições, gratificações e adicionais ............ 405 5.11.3 Férias .................................................................................. 410 5.11.4. Licenças ................................................................ __ ........... 413 5.11.5. Afastamentos e concessões .............................................. 420 5.12. Regime disciplinar ......................................................................... 421 5.12.1. Deveres e proibições ........................................................ 421 5.12.1.1. Deveres ............................................................... 421 5.12.1.2. Proibições ........................................................... 424 5.12.1.3. Conflito de interesses (Lei 12.813/2013) ......... 426 5.12.2. Penalidades ........................................................................ 428 5.12.3. Prescrição .......................................................................... 433 5.12.4. Responsabilidades ............................................................. 434 5.13. Sindicância e processo administrativo disciplinar (PAD) ........... 437 5.13.1. Introdução .......................................................................... 437 5.13.2. Sindicância ........................................................................ 438 5.13.3. Processo administrativo disciplinar ............................... .. 439 5.13.3.1. Instauração ........................................................ . 439 5.13.3 .1.1. Afastamento temporário ................ .. 440

SUMÁRIO

XXVII

5.13.3.2. Inquérito administrativo ...................................... 441 5.13.3.2.1. Instrução ........................................... 441 5.13.3.2.2. Defesa .............................................. 443 5.13.3.2.3. Relatório ........................................... 443 5.13.3.3. Julgamento ........................................................... 444 5.13.4. Rito sumário (acumulação, abandono de cargo inassiduidade habitual) ................................................... :................. 447 5.13.5. Revisão do PAD ................................................................. 449 CAPÍTULO 8 ATOS ADMINISTRATIVOS ................................................................... . I. Introdução ................................................................................................ 2. Conceito ...................................................................................................

3. Atos privados praticados pela administração pública .......................... . 4. Fatos administrativos .............................................................................. 5. Classificações .......................................................................................... . 5.1. Atos vinculados e discricionários .................................................. 5.2. Atos gerais e individuais ............................................................... . 5.3 ..Atos internos e externos ................................................................ . 5.4. Ato simples, complexo e composto ...... ;...................................... . 5.5. Atos de império, de gestão e de expedie'nte .............................. .. 5.6. Ato-regra, ato-condição e ato subjetivo ....................................... . 5.7. Ato constitutivo, extintivo, modificativo e declaratório .............. . 5.8. Ato válido, nulo, anulável e inexistente ...................................... . 5.9. Ato perfeito, eficaz, pendente e consumado ............................... .. 5.9.1. Ato eficaz versus ato exequível ........................................ .. 6. Requisitos de validade ou elementos dos atos administrativos ......... .. 6.1. Competência .................................................................................. .. 6.1.1. Delegação. e avocação de competências ............................ . 6.1.2. Excesso de poder, função de fato e usurpação de função '" 6.2. Finalidade ....................................................................................... . 6.2.1. Desvio de finalidade ............................................................ 6.3. Forma ................ ;............................................................................. . 6.3.1. Vício de forma ..................................................................... 6.4. Motivo ........................................................................................... .. 6.4.1. Vício de motivo ................................................................... 6.5. Objeto ............................................................................................. . 6.5.1. Vício de objeto ....................................................................

451 451 452 453 454 456 456 460 462 463 466 467 468 470 473 476 478 478 479 482 484 484 485 486 487 488 489 490

XXVIII

SUMÁRIO

DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO· Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

7. Mérito do ato administrativo ................................................................. . 8. Motivação ............................................................................................... . 8.1. Teoria dos motivos determinantes ............................................... .. 9. Atributos do ato administrativo ........................................................... .. 9.1. Presunção de legitimidade ............................................................ .. 9.2. Imperatividade ................................................................................ . 9.3. Autoexecutoriedade ......................................................................... . 9.4. Tipicidade ....................................................................................... . 10. Espécies de atos administrativos ........................................................ .. 10.1. Atos normativos .......................................................................... . 10.2. Atos ordinatórios ......................................................................... . 10.3. Atos negociais ............................................................................. . 10.3.1. Licença ............................................................................ . 10.3.2. Autorização ..................................................................... . 10.3.3. Permissão ........................................................................ . 10.4. Atos enunciativos· ........................................................................ . 10.4.1. Certidão e: atestado ........................................................ .. 10.4.2. Parecer ............................................................. :.............. .. 10.4.3. Apostila ........................................................................... . 10.5. Atos punitivos ............................................................................ .. 11. Extinção dos atos administrativos ....................................................... . 11.1. Anulação ...................................................................................... . 11.2. Revogação ................................................................................... . 11.2.1. Atos que não podem ser revogados ............................. .. 11.3. Cassação ..................................................................................... .. 11.4. Outras formas de extinção dos atos administrativos ............... .. 12. Convalidação ........................................................................................ . l3. Conversão

492 495 498 499 500 502 502 506 506 506 508 508 510 510 513 514 516 517 518 518 519 519 524 525 527 527 528 534

CAPÍTULO 9 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 1. Introdução .......................... :..................................................................... 2. Conceito de contrato administrativo e de contrato da administração .. .. 3. Objeto e características gerais dos contratos administrativos ............. . 3.1. Formalismo ..................................................................................... . 3.2. Contrato de adesão ....................................................................... .. 3.3. Pessoalidade (intuitu personae) ......................,............................... .

537 537 538 540 541 542 543 .

4. Prerrogativas de direito público da administração contratante ("cláusulas exorbitanJtes") ........................................................................................... 4.1. Poder de alteração unilateral do contrato ..................................... 4.1.1. Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato ....................................................................................... 4.2. Possibilidade de rescisão unilateral do contrato ........................... 4.3. Fiscalização da execução do contrato ........................................... 4.4. Aplicação direta de sanções ........................................................... 4.5. Ocupação temporária ...................................................................... 4.6. Restrições à oposição da exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) .............................................. 4.7. Exigência de garantia ..................................................................... 4.8. Exigência de medidas de compensação ........................................ 5. Prazo de duração e prorrogação dos contratos administrativos ........... 6. Responsabilidade pela execução do contrato e respectivos encargos... 7. Recebimento do objeto do contrato ....................................................... 8. Extinção do contrato ............................................................................... 8.1. Ant:lação .......................................................................................... 8.2. Resdsão ........................................................................................... 9. Teoria da imprevisão ............................................................................... 9.1. Causas que justificam a inexecução do contrato .......................... 9.1.1. Força maior e caso fortuito ................................................ 9.1.2. Fato do príncipe ................................................................... 9.1.3. Fato da administração .......................................................... 9.1.4. Interferências imprevistas .................................................... 10. Principais contratos administrativos ..................................................... 10.1. Contrato de obra pública ............................................................ 10.2. Contrato de serviço ..................................................................... 10.3. Contrato de fornecimento ............................................................ 10.4. Contrato de concessão .................................................................. 11. Convênios administrativos ................................................................... . 11.1. Transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse (Decreto 6.170/2007) ............................... .

XXIX

544 546 547 550 550 551 554 555 557 559 561 564 567 569 569 571 575 576 577 578 578 579 580 580 584 585 587 589 593

CAPÍTULO 10 . LICITAÇÕES PÚBLICAS 1. Introdução ............................................................................................... . 2. Conceito, finalidade e objeto das licitações públicas ......................... .. 3. Princípios orientadores das licitações públicas ................................... ..

601 601 605 607

xxx

DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' MarceloAlexandrino & Vicente Paulo

3.1. Formalismo ..................................................................................... . 3.2. Publicidade dos atos ...................................................................... . 3.3. Igualdade entre os licitantes .......................................................... . 3.3.1. Favorecimento a produtos e serviços nacionais: critérios de desempate, "margens de preferência", licitações com participação restrita ............................................................. . 3.3.2. Preferência na contratação de bens, serviços e obras baseada em critérios e práticas de sustentabilidade ....................... . 3.3.3. Preferência na contratação de microempresas e empresas de pequeno porte ............................................................... .. 3.4. Sigilo na apresentação das propostas .......................................... .. 3.5. Vinculação ao instrumento convocatório ..................................... .. 3.6. Julgamento objetivo ........................................................................ . 3.7. Probidade e moralidade administrativa ....................................... .. 3.8. Adjudicação obrigatória ao vencedor .......................................... .. 3.9. Competitividade ............................................................................. . 4. Fases do procedimento Iicitatório ........................................................ .. 4.1. Introdução ....................................................................................... . 4'.2. Audiência pública ................... :..................................................... .. 4.3. Edital .......................................................................................... ;.... . 4.3.1. Antecedência mínima do edital ......................................... .. 4.3.2. Impugnação administrativa do edital ................................ .. 4.4. Carta-convite .................................................................................. . 4.5. Comissão de licitação ................................................................... .. 4.6. Habilitação dos licitantes ............................................................... . 4.6.1. Registros cadastrais ............................................................. . 4.7. Julgamento das propostas ............................................................. .. 4.8. Homologação e adjudicação ao vencedor .................................... . 5. Licitações diferenciadas para microempresas e empresas de pequeno porte ....................................................................................................... .. 6. Modalidades de licitação ....................................................................... . 6.1. Introdução ....................................................................................... . 6.2. Concorrência ................................................................................... . 6.3. Tomada de preços .......................................................................... . 6.4. Convite .......................................................................................... .. 6.5. Concurso ......................................................................................... . 6.6. Leilão .............................................................................................. . 6.7. Pregão ............................................................................................. . 6.8. Consulta .......................................................................................... .

SUMÁRIO

607 608 608

612 618 620 623 623 623 624 624 625 626 626 627 628 631 632 633 633 633 637 638 641 641 644 644

645 646 '647 648 648 649 656

7. Tipos de licitação .................................................................................... 8. Sistema de registro de preços ......................................................... ....... 9. Alienação de bens pela administração pública .... ,................................ 10. Inexigibilidade e dispensa de licitação ....:........ :.................................. 10.1. Inexigibilidade de licitação ......................................................... 10.2. Dispensa de licitação ........................................................... ........ 10.2.1. Licitação dispensável........................................................ 10.2.2. Licitação dispensada ......................................................... 10.3. Motivação, ratificação e formalidades exigidas nos processos de inexigibilidade e de dispensa de licitação ............................ 11. Anulação e revogação da licitação ........ .......... .......................... .......... 12. Normas gerais aplicáveis às licitações e às contratações de serviços' de publicidade (Lei 12.232/2010) ........................................................ 13. Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC (Lei 12.462/2011) .......................................................................................... 14. Normas gerais aplicáveis às licitações e às contratações de produtos e de sistemas de defesa (Lei 12.59812012) .........................................

XXXI

659 662 667 668 669 673 673 679 682 683 685 691 702

CAPÍTULO 11 SERVIÇOS PÚBLICOS ............ ·.........................i...................................... 1. Noções introdutórias .........................................'........ .............................. 2. Conceito de serviço público ................................................................... 2.1. Serviço público em sentido subjetivo e em sentido objetivo ...... 2.2. Conceitos amplos e conceitos restritos de serviço público ......... 2.3. Critérios propostos para identificação de uma atividade como serviço público ................................................................................ 2.3.1. Essencialistas versus legalistas ............................................ 2.3.2. Atividades jurídicas do Estado versus atividades sociais do Estado ................................................................................... 2.4. Definições propostas pela doutrina pátria. Conceito adotado nesta obra .................... :............................................................................. 3. Classificações ........................................................................................... 4. Distribuição constitucional das competências para a prestação de serviços públicos ....................................................................................... ;.. 5. Formas de prestação dos serviços públicos .......................................... 6. Regulamentação e controle ..................................................................... 7. Concessão e permissão de serviço público ........................................... 7.1. Definições legais e aspectos gerais ............................................... 7.2. Licitação prévia à celebração dos contratos .................................

707 707 711 712 712 714 715 717 720 723 727 731 733 737 737 743

XXXII

SUMÁRIO

DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

7.3. Cláusulas essenciais dos contratos ................................................ . 704. Prazo ............................................................................................... . 7.5. Contratação com terceiros, subconcessão, transferência da concessão e transferência de controle societário .............................. .. 7.6. Política tarifária ............................................'.................................. . 7.7. Direitos e obrigações do usuário .................................................. . 7.8. Obrigações da concessfonária (ou permissionária) ...................... . 7.8.1. Serviço adequado .............................. ~ ................................ .. 7.9. Prerrogativas do poder concedente .............................................. .. 7.9.1. Intervenção na concessão (ou permissão) ........................ .. 7.1 O. Extinção da concessão (ou permissão) ........................................ . 8. Parcerias público-privadas .................................................................... .. 8.1. Noções introdutórias ..................................................................... .. 8.2. Modalidades de parcerias público-privadas ................................. .. 8.3. Cláusulas contratuais, contraprestação da administração pública e garantias .......................................................................................... . 804. Sociedade de propósito específico ................................................ . 8.5. Licitação prévia à contratação de parcerias público-privadas .... . 8.6. Regras aplicáveis especificamente à União .................................. . 8.6.1. Órgão gestor de parcerias público-privadas ..................... .. 8.6.2. Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas ............ .. 9. Autorização de serviço público ............................................................. .

748 751 756 762 768 770 772 775 780 782 787 787 789 792 795 796 799

799 801 804

CAPÍTULO 12 RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .. . 1. Conceito .................................................................................................. . 2. Evolução ................................................................................................. . 2.1. Irresponsabilidade do Estado ........................................................ .. 2.2. Responsabilidade com culpa civil comum do Estado ................ .. 2.3. Teoria da culpa administrativa ...................................................... . 204. Teoria do risco administrativo ..................................................... .. 2.5. Teoria do risco integral ................................................................ .. 3. Fundamentos justificadores da responsabilidade objetiva do Estado ... .. 4. Responsabilidade objetiva na modalidade risco administrativo: art. 37, § 6.°, da Constituição de 1988 .............................................................. 5. A responsabilidade subjetiva da administração ..................................... 6. Força maior e caso fortuito .................................................................... 7. Danos de obra pública ............................................................................

813 813 814 814 815 815 815 816 817 818 823 828 834

8. Atos legislativos ..................................................................................... . 9. Atos jurisdicionais .................................................................................. . 10. A ação de reparação do dano: particular x administração ............... .. Ú. A ação regressiva: administração x agente público .......................... .. 12. As responsabilidades administrativa, civil e penal do agente público .... .

XXXIII

836 837 839 842 847

CAPÍTULO 13 851 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA 1. Introdução ............................................................................................... . 851 2. Conceito .................................................................................................. . 852 3. Classificação das formas de controle .................................................... . 853 3.1. Conforme a origem ........................................................................ . 853 3.1.1. Controle interno ................................................................. .. 853 3.1.2. Controle externo ................................................................. .. 854 3.1.3. Controle popular ................................................................. . 855 3.2. Conforme o momento de exercício .............................................. . 856 3.2.1. Controle prévio ou preventivo (a priori) .......................... . 856 3.22. Controle concomitant~ ........................................................ . 857 3.2.3. Controle subsequente ou corretivo ................................... .. 857 3.3. Quanto ao aspecto controlado ....................................................... . 857 3.3.1. Controle de legalidade ou legitimidade ............................ .. 857 3.3.2. Controle de mérito ............................................................. .. 859 3 A. Quanto à amplitude ....................................................................... . 862 304.1. Controle hierárquico ........................................................... . 862 304.2. Controle finalístico .............................................................. . 863 4. Controle exercido pela administração sobre seus próprios atos (controle administrativo) ........................................................................................ . 864 4.1. Introdução ...................................................................................... .. 864 4.2. Processos administrativos .............................................................. . 870 4.2.1. Noções gerais ...................................................................... . 870 4.2.2. Recursos administrativos ................................................... .. 872 4.2.2.1. Recurso hierárquico e recurso hierárquico impróprio ........................................................................ . 875 4.2.3. Princípios .............................................................................. 877 4.2.J.1. Oficialidade ............................................................ 877 4.2.3.2. Informalismo .......................................................... 879 4.2.3.3. Instrumentalidade das formas ............................... 880 4.2.304. Verdade material ..................................................... 881

XXXIV

DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO· Marcelo Alexandrino & 'vIcente Paulo

4.2.3.5. Gratuidade .............................................. _.............. . 883 4.2.3.6. Contraditório e ampla defesa ............... _.............. . 883 4.3. Prescrição administrativa ................................................ _.............. . 884 5. Controle legislativo ................................................................. _.............. . 890 5.1. Introdução ........................................................................ ' .............. . 890 5.2. Hipóteses constitucionais de controle parlamentar direto ........... . 891 5.2.1. Controles exercidos pelo Congresso Nacional ... ,.............. . 891 5.2.2. Controles específicos exercidos pelo Senado Federal ...... . 895 5.2.3. Controle exercido por meio de comissões ......... ,.............. . 896 5.3. A fiscalização contábil, financeira e orçamentária na Constituição de 1988 ........................................................................................... . 897 5.3.1. Atribuições dos tribunais de contas ................................... . 902 5.3.2. Os tribunais de contas e as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa (Súmula Vinculante 3) .. . 911 6. Controle judiciário ................................................................................. . 918 6.1. Introdução ....................................................................................... . 918 6.2. Controle judicial em espécie ......................................................... . 920 6.2.1. Mandado de segurança ...................................................... .. 920 6.2.1.1. Introdução ..... :....................................................... . 920 6.2.1.2. Bem jurídico tutelado ..................,........................ . 921 6.2.1.3. Objeto .................................................................... . 923 6.2.104. Restrições ............................................................. .. 924 6.2.1.5. Sujeitos .................................................................. . 927 6.2.1.6. Liminar .................................................................. . 929 6.2.1.7. Aspectos processuais, sentença e coisa julgada.. 932 6.2.1.8. Prazo ...................................................................... 935 6.2.1.9. Mandado de segurança coletivo ........................... 936 6.2.1.9.1. Introdução .............................................. 936 6.2.1.9.2. Objeto e sujeitos ................................... 937 6.2.1.9.3. Aspectos processuais e coisa julgada.. 939 6.2.1. 9A. Distinção entre mandado de segurança coletivo e ação popular ........................ 941 6.2.2. Ação popular ........................................................................ 941 6.2.2.1. Introdução .............................................................. , 941 6.2.2.2. Bens jurídicos tutelados ........................................ ' 942 6.2.2.3. Objeto ..................................................................... 944 6.2.204. Sujeitos ..,................................................................. 946 6.2.2.5. Aspectos processuais, decisão judicial e execução da sentença ................. ........... ...... ..... ....... ... ....... .... 948

SUMÁRIO

6.2.3. Ação civil pública .............................................................. .. 6.2.3.1. Introdução ............................................................ .. 6.2.3.2. Bens jurídicos tutelados ...................................... .. 6.2.3.3. Objeto ...................... :............................................ .. 6.2.304. Sujeitos ................................................................. .. 6.2.3.5. Aspectos processuais, decisão judicial e execução da sentença .......................................................... .. 6.2.3.6. Diferenças entre ação civil pública e ação popular .................................................................... . 7. Improbidade administrativa (Lei 80429/1992) ...................................... . 7.1. Aspectos gerais .............................................................................. . 7.1.1. Base constitucional e regulamentação legal ...................... . 7.1.2. Sujeitos passivos ................................................................ .. 7.1.3. Sujeitos ativos .................................................................... .. 7.1.4. ~atureza das sanções cominadas e cumulação de instâncIas ....................................................................................... . 7.2. Descrição legal dos atos de improbidade administrativa e sanções aplicáveis ........................................................................................ . 7.3. Procedimentos administrativos e ações judiciais ......................... . 704. Juízo competente ............................................................................ . 7.5. Prescrição ....................................................................................... . 8. Responsabilização de pessoas jurídicas por atos contra a administração pública (Lei 12.846/2013) .................................................................... ..

XXXV

949 949 950 953 954 956 957 959 959 959 960 960 961 963 965 968 970 971

CAPÍTULO 14 O PRqCESSO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇA0 FEDERAL (LEI 9.784/1999) ................................................ . 979 1. Introdução ................................................................................................ 979 2. Abrangência e aplicação ....................................................................... .. 3. Princípios ................................................................................................ . 4. Direitos e deveres dos administrados .................................................... 4.1. Direito a regime .de tramitação prioritária ................................... . 5. Início do processo e legitimados a sua instauração ........................... .. 6. Impedimento e suspeição ....................................................................... . 7. Forma, tempo e lugar dos atos do processo ....................................... .. 8. Intimação do interessado ....................................................................... . 9. Instrução e decisão ................................................................................. . 10. Desistência e extinção do processo .....................................................

980 980 982 983 984 985 986 987 989 992

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XXXVI

_________________________

SUMÁRIO

DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO· Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

11. Recurso administrativo ......................................................................... . 12. Contagem de prazos ............................................................................ .

992 997 2.2.

CAPÍTULO 15 BENS PÚBLICOS 1. Conceito .................................................................................................. . 2. Classificação ........................................................................................... . 2.1. Quanto à titularidade ..................................................................... . 2.2. Quanto à destinação ....................................................................... . 2.3. Quanto à disponibilidade ............................................................... . 3. Características .......................................................................................... 3.1. Inalienabilidade ............................................................................... 3.2. Impenhorabilidade .......................................................................... . 3.3. Imprescritibilidade .......................................................................... . 3.4. Não onerabilidade ........................................................................... 4. Afetação e desafetação ...;....................................................................... . 5. Principais espécies de bens públicos .................................................... . 5.1. Terras devolutas ............................................................................ .. 5.2. Terrenos de marinha 5.3. Terrenos acrescidos 5.4. Terrenos reservados ......................................................................... 5.5. Terras ocupadas pelos índios ...................................................... ~ .. 5.6. Plataforma continental ................................................................... . 5.7. Ilhas ................................................................................................ . 5.8. Faixa de fronteiras ......................................................................... . 5.9. Águas públicas .............................................................................. .. 6. Uso ~ri~ativo de be~s públicos por particulares mediante autorização, permlssao e concessao ........................................................................... . 6.1. Certificado de Direito de Uso de Bem Público Imobiliário (CEDUPI) ....................................................................................... .

999 999 1001 1002 1002 1003 1004 1004 1005 1008 1008 1009 1010 1010 1010 1011 1011 1011 1011 1011 1012 1012 1013 1017

CAPÍTULO 16 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE ........................ . 1. Introdução ............................................................................................... . 2. Modalidades de intervenção .................................................................. . 2.1. Servidão administrativa .................................................................. 2.1.1. Instituição da servidão ........................................................ . 2.1.2. Indenização ............................................................. ,............ .

1021 1021 1023 1024 1025 1026 .

2.3.

2.4.

2.5.

2.6.

~··.o."··

....· ...

XXXVII

2.1.3. Extinção ................................................................................ 1026 2.1.4. Principais características ...................................................... 1027 Requisição ....................................................................................... 1027 2.2.1. Objeto e indenização ........................................................... 1027 2.2.2. Instituição e extinção ............ .......... ............ ......................... 1028 2.2.3. Principais características ...................................................... 1028 Ocupação temporária ...................................................................... 1029 2.3.1. Instituição, extinção e indenização ..................................... 1029 2.3.2. Características ........................................................................ 1029 Limitações administrativas ............................................................. 1030 2.4.1. Distinções de outros institutos ....... ..................................... 1031 2.4.2. Instituição e indenização ..................................................... 1031 2.4.3. Características ....................................................................... 1032 Tombamento .................................................................................... 1032 2.5.1. Espécies ................................................................................ 1033 2.5.2. Instituição ............................................................................. 1033 2.5.3. Processo do tombamento ..................................................... 1033 2.5.4. Efeitos do tombamento ........................................................ 1034 Desapropriação ................................................................................. 1035 2.6.1. Pressupostos .............................. ...................... ...................... 1036 2.6.2. Autorização constitucional ................................................... 1037 2.6.3. Bens desapropriáveis ........................................................... 1038 2.6.4. Competência ......................................................................... 1042 2.6.5. Destinação dos bens ............................................................ 1043 2.6.6. Procedimento de desapropriação .................................... ..... 1043 2.6.6.1. Fase declaratória ................ ............ ........................ 1044 2.6.6.2. Fase executória ........ .............................. ................ 1045 2.6.7. Ação de desapropriação ....................................................... 1046 2.6.7.1. Contestação ............................................................ 1047 2.6.7.2. Imissão provisória na posse ................................. 1047 2.6.7.3. Sentença e transferência do bem ......................... 1048 2.6.7.4. Indenização ............................................................ 1049 2.6.7.5. Desistência da desapropriação .............................. 1049 2.6.8. Desapropriação indireta .............. ...................... ................... 1050 2.6.9. Desapropriação por zona ..................................................... 1053 2.6.1 O. Direito de extensão ........................................ .................... 1055 2.6.11. Tredestinação ...................................................................... 1055 2.6.12. Retrocessão ......................................................................... 1056

XXXVIII

DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

2.6.13. Desapropriação rural ......................................................... . 2.6.13.1. Indenização ....................................................... .. 2.6.13.2. Procedimento ...................................................... 2.6.14. Desapropriação confiscatória ............................................ . 2.7. Formas de intervenção previstas no Estatuto da Cidade ............ . 2.7.1. Parcelamento, edificação ou utilização compulsórios ....... . 2.7.2. Aplicação do IPTU progressivo no tempo ....................... . 2.7.3. A desapropriação no Estatuto da Cidade .......................... . 2.7.4. Direito de preempção ......................................................... .

1057 1058 1060 1061 1063 1063 1064

.

,

o.',

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1065 1066

• '.1.;_1.:,....1.

Capítulo 1

DIREITO ADMINISTRATIVO

BIBLIOGRAFIA ....................................................................................... . 1069

1.

NATUREZA JURíDICA E CONCEITO

o direito é tradicionalmente dividido em dois grandes ramos: direito público e direito privado. O direito público tem por objeto principal h regulação dos interesses da sociedade como um todo, a disciplina das relações entre esta e o Estado, e das relações das entidades e órgãos estatais entre si. Tutela ele o interesse público, só alcançando as condutas individuais de forma indireta ou reflexa.

É característica marcante do direito público a desigualdade nas relações jurídicas por ele regidas, tendo em conta a prevalência do interesse público sobre os interesses privados. O fundamento da existência dessa desigualdade, portanto, é a noção de que os interesses da coletividade devem prevalecer sobre interesses privados. Assim, quando o Estado atua na defesa do interesse público, goza de certas prerrogativas que o situam em posição jurídica de superioridade ante o particular, evidentemente, em conformidade com a lei, e respeitadas as garantias individuais consagradas pelo ordenamento jurídico. Por esse motivo, são possíveis medidas como a desapropriação de um imóvel privado para a construção de uma estrada. A Constituição ass~gura o direito de propriedade, mas faculta ao poder público efetuar desapropriações, desde que o proprietário receba justa e prévia indenização. Dessa forma, se for necessária, tendo em vista o interesse público, a construção de uma estrada em cujo trajeto esteja um imóvel particular, o Estado promoverá a desapropriação, independentemente do interesse do proprietário. Os direitos deste, como a indenização justa e prévia, serão evidentemente respeitados,

2

DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO' Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

mas a desapropriação, por ser fundada no interesse público, ocorrerá mesmo que seja contrária à vontade do particular, aos seus interesses. Em suma, nas relações jurídicas de direito público o Estado encontra-se em posição de desigualdade jurídica relativamente ao particular, subordinando os interesses deste aos interesses da coletividade, ao interesse público, representados pelo Estado na relação jurídica.. Integram esse ramo o direito constitucional, o direito administrativo, o direito tributário, o direito penal etc. ' O direito privado tem como escopo principal a regulação dos interesses particulares, como forma de possibilitar o convívio das pessoas em sociedade e uma harmoniosa fruição de seus bens. A nota característica do direito privado é a existência de igualdade jurídica entre os polos das relações por ele regidas. Como os interesses tutelados são interesses particulares, não há motivo para que se estabeleça, a priori, qualquer relação de subordinação entre as partes. Mesmo quando o Estado integra um dos polos de uma relação regida pelo direito privado, há igualdade juríqica entre as partes. Nessas hipóteses, de que são exemplos a venda no mercado de produtos fabricados por uma sociedade de economia mista, ou a celebração de um contrato de abertura de conta corrente entre um particular e a Caixa Econômica Federal S/A, o Estado não está, precipuamente, tutelando interesses coletivos, descabendo cogitar o uso de seu poder de império; deve, por isso, colocar-se em pé de igualdade com o polo oposto da relação jurídica. O direito comercial e o direito civil são os integrantes típicos do direito privado. Cabe observar, todavia, que não há ramo do direito em que todas as relações jurídicas sejam integralmente regidas pelo direito privado. Há determinadas relações, mesmo travadas exclusivamente entre particulares, que podem ter repercussão nos interesses da coletividade como um todo. Em casos assim, é comum o ordenamento estabelecer regras de direito público, impositivas, derrogatórias do direito privado, excluindo a possibilidade de as partes livremente fazerem valer sua vontade, afastando a incidência dos princípios basilares do direito privado: autonomia da vontade e liberdade negociaI. Por outro lado, também no âmbito dos ramos' do direito classificados como ramos do direito público, inúmeras relações jurídicas sujeitam-se à aplicação subsidiária do direito privado, ou, até mesmo, são regidas predominantemente pelo direito privado. . O que não é possível é alguma atuação do Estado, em qualquer campo, ser regida exclusivamente pelo direito privado, com total afastamento de normas de direito. público. O Estado pode integrar relações jurídicas regidas

Capo 1 • DIREITO ADMINISTRATIVO

3

exclusiva ou predominantemente pelo direito público, o que ocorre na maioria das situações, e pode integrar relações jurídicas regidas predominantemente pelo direito privado, o que se verifica, por exemplo, quando atua no domínio econômico, como agente produtivo (Estado-empresário). Conforme antes afirmado, o direito administrativo é um dos ramos do direito público, uma vez que rege a organização e o exercício de 'atividades do Estado voltadas para a satisfação de interesses públicos. São vários os conceitos apresentados pela doutrina para o direito administrativo, especialmente porque há autores que adotam critérios distintos para a demarcação do campo de atuação desse ramo do direito. O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello aduz um conceito sintético de direito administrativo, definindo-o como "o ramo do Direito Público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem". Para o Prof. Hely Lopes Meirelles, o direito administrativo consiste no "conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado". A ProP Maria Sylvia Zanella Di Pietro define o direito administrativo como "o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas. que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus.,fins, de natureza pública". De' nossa parte, baseados nas definições propostas por alguns dos mais importantes administrativistas pátrios, conceituamos o direito administrativo como o conjunto de regras e princípios aplicáveis à estruturação e ao funcionamento.das pessoas e órgãos integrantes da administração pública, às relações entre esta e seus agentes, ao exercício da função administrativa, especialmente às relações com os administrados, e à gestão dos bens públicos, tendo em conta a finalidade geral de bem atender ao interesse público.

2.

OBJETO E ABRANGÊNCIA

Dizer que o direito administrativo é um ramo do direito público não significa que seu objeto esteja restrito a relações jurídicas regidas pelo direito público. Em um Estado democrático-social, como o brasileiro, a administração pública atua nos mais diversos setores - até mesmo como agente econômico -, sendo frequentes as situações em que ela deve figurar nas relações jurídicas despida de prerrogativas públicas.

4

Cap.1 • DIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO· Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

Nesses casos, quando a administração comparece sem revestir a qualidade de poder público - por exemplo, celebrando um contrato de locação, na condição de locatária -, as relações jurídicas de que participe são regidas, predominantemente, pelo direito privado, estando ausentes as prerrogativas especiais típicas do direito público. Não obstante, tais relações jurídicas são objeto do direito administrativo, estando sempre sujeitas, em variável medida, a regras e princípios próprios desse ramo do direito, tais quais o princípio da indisponibilidade do interesse público, o princípio da publicidade, o princípio da probidade. Merece menção, também, a situação dos agentes públicos que mantêm vínculo funcional permanente de natureza contratual com a administração pública, sujeitos à Consolidação das Leis do Trabalho - CLT (ressalvadas algumas derrogações de direito público, impostas pela própria Constituição). As relações entre eles - os empregados públicos em sentido próprio - e a administração pública, de natureza trabalhista (celetista), são regidas predominantemente pelo direito privado, mas, não obstante, constituem objeto do direito administrativo, pela mesma razão acima apontada - sujeição a princípios como a indisponibilidade do interesse público. Ainda, são objeto do direito administrativo atividades de administração pública em sentido material 9ue, embora exercidas por partic~~ares, o são .sob regime de direito público. E o que ocorre com as delegatánas de servIços públicos, pessoas privadas, não integrantes da administração pública, mas que, na prestação dos serviços públicos delegados, sujeitam-se a regras de direito público, pertinentes ao direito administrativo. Em síntese, o objeto do direito administrativo abrange todas as relações internas à administração pública - entre os órgãos e entidades administrativas, uns com os outros, e entre a administração e seus agentes, estatutários e celetistas -, todas as relações entre a administração e os administrados, regidas predominantemente pelo direito público ou pelo direito privado, bem como atividades de administração pública em sentido material exercidas por particulares sob regime de direito público, a exemplo da prestação de serviços públicos mediante contratos de concessão ou de permissão.

É importante frisar que, embora a atividade de administração pública seja função típica do Poder Executivo, os outros Poderes (Legislativo e Judiciário) também praticam atos que, pela sua natureza, são objeto do direito administrativo. Assim, quando os órgãos dos Poderes Legislativo e Ju~iciário estão atuando como administradores de seus serviços, de seus bens ou de seu pessoal, estão praticando atos administrativos, sujeitos ao regramento do direito administrativo. A nomeação de um servidor, a aplicação de uma penalidade disciplinar, o remanejamento de pessoal ou a realização de uma licitação pública serão sempre atividades abrangidas pelo direito administra-

..........

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5

tivo, quer se realizem no âmbito do Poder Executivo, do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário. O entendimento que restringe o objeto do direito administrativo exclusivamente às atividades exercidas pelo Poder Executivo não é admissível, porquanto os demais Poderes também exercem atividades administrativas. De outra parte, devemos ressaltar que o Poder Executivo exerce, além de função administrativa, a chamada função de governo, de cunho político, traduzida na atividade de elaboração de políticas públicas, de determinação das diretrizes de atuação da administração pública, e não de mera execuçã() dessas diretrizes e políticas. A função política de governo não constitui objeto de estudo do direito administrativo.

3.

CODIFICAÇÃO E FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

O direito administrativo no Brasil não se encontra codificado, isto é, os textos administrativos não estão reunidos em um só corpo de lei, como ocorre com outros ramos do nosso direito (Código Penal, Código Civil). As normas administrativas estão espraiadas no texto da Constituição, em diversas leis, ordinárias e complementares, e ainda em muitos outros diplomas normativos, a exemplo de decretos-leis, medidas provisórias, regulamentos e decretos do Poder Executivo, circunstância que muito: dificulta a obtenção de um . conhecimento abrangente, bem como a formação de uma visão sistemática, orgânica, desse importante ramo do direito. São exemplos de leis administrativas relevantes: Lei 8.112/1990 - regime jurídico dos servidores públicos federais estatutários; Lei 8.666/1993 - normas gerais sobre licitações e contratos administrativos; Lei 8.987/1995 -lei geral das concessões e permissões de serviços públicos; Lei 9.784/1999 - normas gerais aplicáveis aos processos administrativos federais; Lei 11.079/2004 - lei geral das parcerias público-privadas; Lei 11.107/2005 - lei geral dos . consórcios públicos. Embora exista alguma divergência entre os autores de direito administrativo (e muitos sequer tratem do tema), são usualmente apontadas como fontes desse ramo jurídico: a lei, a jurisprudência, a doutrina e os costumes. A lei é a fonte principal do direito administrativo brasileiro, haja vista a importância do princípio da legalidade nesse campo. Quando se fala em "lei" como fonte de direito administrativo, estão incluídos nesse vocábulo a Constituição - sobretudo as regras e princípios administrativos nela vazados -, os atos de natureza legislativa que diretamente derivam da Constitu!ção (leis, medidas provisórias, decretos legislativos etc.) e os atos normatIvos

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Cap.1· DIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO· Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

infralegais, expedidos pela administração pública nos termos e limites das leis, os quais são de observância obrigatória pela própria administração. A jurisprudência, representada pelas reiteradas decisões judiciais em um mesmo sentido, é usualmente indicada como fonte secundária do direito administrativo, por influenciar de modo sigIlificativo a construção e a consolidação desse ramo do direito. Embora as decisões judiciais, como regra, não tenham aplicação geral (eficácia erga omnes), nem efeito vinculante - portanto, somente se imponham às partes que integraram o respectivo processo -, há que se ressalvar que nosso ordenamento constitucional estabelece que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações integrantes do controle abstrato de normas (ação direta de inconstitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ação declaratória de constitucionalidade e arguição de descumprimento de preceito fundamental) produzem eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 102, §§ 1.0 e 2.°). Ademais, foi introduzida no direito brasileiro, pela EC '45/2004, a figura da súmula vinculante, que o Supremo Tribunal Federal pode aprovar a fim de tomar obrigatória para os demais órgãos do Poder Judiciário e para a adminístnição pública direta e indireta,' nas esferas federal, estadual e muni- . cipal, a observância de suas decisões sobre matéria constitucional que não possuam, por si sós, tal eficácia (CF, art. 103-A). Essas decisões judiciais com efeitos vinculantes ou com eficácia erga omnes não podem ser consideradas meras fontes secundárias de direito administrativo, e sim fontes principais, uma vez que alteram diretamente o ordenamento jurídico positivo, estabelecendo condutas de observância obrigatória para toda a administração pública (e para o próprio Poder Judiciário). A doutrina, entendida como conjunto de teses, construções teóricas e form1:l:1ações descritivas acerca do direito positivo, produzidas pelos estudiosos do direito, influencia não só a elaboração de novas leis como também o julgamento das lides de cunho administrativo. Em razão dessa repercussão da doutrina na produção de normas e nas decisões de litígios, costuma-se apontá-la como uma fonte secundária ou, mais propriamente, indireta de direito administrativo. Alguns juristas, entretanto, recusam à doutrina a condição de fonte de direito, uma vez que, a rigor, nenhuma norma jurídica é inserida no ordenamento positivo por atuação direta de doutrinadores. Os costumes sociais - conjunto de regras não escritas, porém observadas de modo uniforme pelo grupo social, que as considera obrigatórias - só têm importância como fonte de direito administrativo quando de alguma forma influenciam a produção legislativa ou a jurisprudência, ou seja, eles podem,

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no máximo, ser considerados uma fonte indireta. Um pouco diferente é a situação dos costumes administrativos (praxe administrativa), isto é, as práticas reiteradamente observadas pelos agentes administrativos diante de determinada situação. A praxe administrativa, nos casos de lacuna normativa, funciona efetivamente como fonte secundária de direito administrativo, podendo mesmo gerar direitos para os administrados, em razão dos princípios da lealdade, da boa-fé, da moralidade administrativa, entre outros.

4.

SISTEMAS ADMINISTRATIVOS: SISTEMA INGLÊS E SISTEMA FRANCÊS

Sistema administrativo vem a ser o regime adotado pelo Estado para o controle dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo poder público nas diversas esferas e em todos os Poderes. São dois os sistemas existentes: sistema inglês e sistema francês. O sistema inglês, ou de unicidade de jurisdição, é aquele em que todos os .litígios - administrativos ou que envolvam interesses exclusivamente privados - podem ser levados ao Poder Judiciário, único que dispõe de competência para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força da chamada coisa julgada. Diz-se que somente o Poder Judiciário tem jurisdição, em sentido próprio. Deve-se observar que a adoção do sistema de jurisdição única não implica a vedação à existência de solução de litígios em âmbito administrativo. O que se assegura nesse sistema é que qualquer litígio, de qualquer natureza, ainda que já tenha sido iniciado (ou já esteja concluído) na esfera administrativa, pode, sem restrições, ser levado à apreciação do Poder Judiciário. Assim, mesmo que uma questão entre um particular e a administração já tenha sido apreciada em um processo administrativo, o particular, se não satisfeito com a decisão proferida nessa esfera, poderá discutir a matéria perante o Poder Judiciário, o qual detém a competência exclusiva para dizer o direito aplicável ao caso concreto em caráter definitivo. Cabe, ademais, anotar que o sistema de unicidade de jurisdição não impede a realização do controle de legalidade dos atos administrativos pela própria administração pública que os tenha editado. Deveras, sem prejuízo da sujeição de todo e qualquer ato administrativo a controle judicial de legalidade, dispõe também a própria administração pública que tenha praticado o ato de competência para anulá-lo, caso constate a existência de vício. Essa competência, a rigor, não traduz uma faculdade, mas um verdadeiro dever da administração pública, o denominado poder-dever de autotutela administrativa.

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Capo 1 • DIREITO ADMINISTRATIVO

DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO. Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

o sistema francês, ou de dualidade de jurisdição, ou sistema do contencioso administrativo é aquele em que se veda o conhecimento pelo Poder Judiciário de atos da administração pública, ficando estes sujeitos à chamada jurisdição especial do contencioso administrativo, fDrmada por tribunais de índole administrativa. Nesse sistema há, portanto, uma dualidade de jurisdição: a jurisdição administrativa (formada pelos tribunais de natureza administrativa, com plena jurisdição em matéria administrativa) e a jurisdição comum (formada pelos órgãos do Poder Judiciário, com a competênciâ de resolver os demais litígios). 5.

SISTEMA ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

o Brasil adotou o chamado sistema inglês, sistema de jurisdição única ou sistema de controle judicial, em que todos os litígios - administrativos ou que envolvam interesses exclusivamente privados - podem ser resolvidos pelo Poder Judiciário, ao qual é atribuída a função de dizer, em caráter definitivo, o direito aplicável aos casos submetidos a sua apreciação. O princípio da inafastabilidade (ou inarredabilidade) de jurisdição ou da unicidade de jurisdição encontra-s,e expresso como garantia individual, ostentando status de cláusula pétrea constitucional, no inciso XXXV do art. 5,° da Carta Política de 1988. Por força desse dispositivo, "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Todavia, afirmar que no Brasil o controle da legalidade da atividade administrativa é efetivado pelo Poder Judiciário não significa retira~ da administração pública o poder de controlar os seus próprios atos. E evidente que não. No Brasil, temos órgãos administrativos que decidem litígios de natureza administrativa. A diferença é que, no sistema de jurisdição única, como é o nosso, as decisões dos órgãos administrativos não são dotadas da força e da definitividade que caracterizam as decisões do Poder Judiciário. Os órgãos administrativos solucionam litígios dessa natureza, mas as suas decisões não fazem coisa julgada em sentido próprio, ficando sujeitas à revisão pelo Poder Judiciário - desde que este seja provocado. Por exemplo, se uma autoridade da administração tributária, em procedimento de fiscalização, aplica uma multa a uma empresa éomercial, o representante da pessoa jurídica poderá recorrer ao Poder Judiciári,o, se entender que a multa dele cobrada não é devida, ou seja, q'le está havendo uma lesão a um direito seu. Entretanto, no Brasil, esse mesmo comerciante pode, se desejar, impugnar a exigência administrativa perante o próprio órgão que o autuou (ou perante algum órgão administrativo especializado, se existente), contestando a multa

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e apresentando as razões de fato e de direito que entenda comprovarem a legitimidade de sua irresignação. Essa atitude do contribuinte provocará a instauração de um processo administrativo, ao término do qual a administração pública, exercendo o controle da legalidade e da legitimidade do ato administrativo de imposição da multa, decidirá se houve alguma irregularidade na aplicação desta ou se as alegações do contribuinte são infundadas. Decidindo em favor do contribuinte, ele, evidentemente, não terá mais interesse em discutir o assunto seja lá onde for. Diferentemente, se a administração decidir pela manutenção da multa, o contribuinte pode, ain.da, propor ação judicial apresentando as provas que entender cabíveis, a fim de tentar afastar aquilo que ele considera uma lesão ao seu direito, Somente a decisão final proferida pelo Poder Judiciário terminará definitivamente a questão, fazendo a denominada coisa julgada e impedindo que esse mesmo assunto seja discutido outra vez no âmbito de qualquer Poder. Deve, ainda, ficar claro que, mesmo após o início do processo administrativo, por iniciativa do administrado, esse pode abandoná-lo em qualquer etapa e recorrer ao Poder Judiciário, a fim de ver decidida nessa esfera sua questão. Portanto, no Brasil, o administrado tem a opção de resolver seus conflitos com a administração pública instaurando processos perante ela. O administrado, mesmo após instaurado um· processo administrativo, pode abandoná-lo em qualquer etapa e recorrer :ao Poder Judiciário para ver resolvido seu litígio. O administrado pode, ainda, em qualquer hipótese, recorrer diretamente ao Poder Judiciário quando entender que se perpetrou alguma lesão ou ameaça a direito seu. Em síntese, embora no Brasil sejam comuns processos, procedimentos, e mesmo litígios, instaurados e solucionados em âmbito administrativo, sempre que o administrado entender que houve lesão a direito seu, poderá recorrer ao Poder Judiciário, antes ou depois de esgotada a via administrativa. ' O

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É oportuno anotar a existência de pelo menos três hipóteses em nosso ordenamento jurídico nas quais se exige o exaurimento, ou a utilização inicial da via administrativa, como condição para acesso ao Poder Judiciário, a saber: a) só são admitidas pelo Poder Judiciário ações relativas à disciplina e às competições desportivas depois de es'gotadas as instâncias da "justiça desportiva" (CF, art. 217, § 1.°); apesar do nome "justiça desportiva", trata-se de órgãos de natureza administrativa; b) o ato administrativo, ou a omissão da administração pública, que contrarie súmula vinculante só pode ser alvo de reclamação ao Supremo Tribunal Federal depois de esgotadas as vias administrativas (Lei 11.417/2006, art. 7.°, § 1.°); c) é indispensável para caracterizar interesse de agir no habeas data "a prova do anterior indeferimento do pedidO de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo; sem que se configure situação prévia de pretensão, há carência da ação constitucional do habeas data" (STF, HD 22/DF, reI. Min. Celso de Mello, 19.09.1991).

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Poder Judiciário, uma vez provocado, poderá confirmar o entendimento esposado pela administração ou modificá-lo. De qualquer forma, somente após esgotada a via judicial pelo particular a questão suscitada estará definitivamente solucionada. Cumpre, por fim, abrir um parêntese para registrar que, embora seja certo que todos os atos administrativos podem ser submetidos a controle de legalidade pelo Poder Judiciário, existem outros atos ou decisões - não enquadrados como atos administrativos em sentido próprio - que não se sujeitam a apreciação judicial. São exemplos os denominados atos políticos, tais como a sanção ou veto a um projeto de lei pelo Chefe do Poder Executivo e o estabelecimento das denominadas políticas públicas (fixação das diretrizes gerais de atuação governamental). Também é ilustrativa a previsão constitucional de julgamento do processo de impeachment do Presidente da República, o qual compete ao Senado Federal (CF, art. 52, I), sem possibilidade de revisão judicial do mérito da decisão por este proferida.

6.

REGIME JURíDICO-ADMINISTRATIVO

O denominado "regime jurídico-administrativo" é um regime de direito público, aplicável aos órgãos e entidades que compõem a administração pública e à atuação dos agentes administrativos em geral. Baseia-se na ideia de existência de poderes especiais passíveis de serem exercidos pela administração pública, contrabalançados pela imposição de restrições especiais à atuação dessa mesma administração, não existentes - nem os poderes nem as restrições - nas relações típicas do direito privado. Essas prerrogativas e limitações traduzem-se, respectivamente, nos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. O princípio da supremacia do interesse público fundamenta a existência ~as prerrogativas ou dos poderes especiais da administração pública, dos quais decorre a denominada verticalidade nas relações administração-particular. Toda atuação administrativa em que exista imperatividade, em que sejam impostas, unilateralmente, obrigações para o administrado, ou em que seja restringido ou condicionado o exercício de atividades ou de direitos dos particulares é respaldada pelo princípio da supremacia do interesse público. O fundamento para a existência desse princípio é o seguinte: o Estado, atualmente, tem obrigação de atingir uma série de finalidades, que a Constituição e as leis lhe indicam. Para atingir esses objetivos, muitas vezes é necessário que o Estado disponha de poderes não cogitados para os particulares em geral, não existentes no direito privado, o qual· é caracterizado pela

Capo 1 • DIREITO ADMINISTRATIVO

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horizontal idade nas relações jurídicas, pela igualdade jurídica entre as partes. As prerrogativas que o ordenamento jurídico confere ao Estado, então, que são típicas do direito público, justificam-se tão somente na estrita medida em que são necessárias para que o Estado logre atingir os fins que lhe são impostos por esse mesmo ordenamento jurídico. Frise-se que não é a administração pública que determina a finalidade de sua própria atuação, mas sim a Constituição e as leis. A administração atua estritamente subordinada à lei, como simples gestora da coisa pública, e possui poderes especiais unicamente como meios, como instrumentos para atingir os objetivos que juridicamente é obrigada a perseguir. Exemplos de manifestações do princípio da supremacia do interesse público temos no exercício do poder de polícia, nas chamadas cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos, que possibilitam à administração, dentre outras prerrogativas, modificar unilateralmente o pactuado, nas hipóteses de intervenção na propriedade privada, como a desapropriação, na presunção de legitimidade dos atos administrativos, na autoexecutoriedade de atos administrativos etc. A noção central desse princípio é: havendo conflito entre o interesse público e os interesses de particulares, aquele deve prevalecer. Impende, todavia, ressaltar enfaticamente a exigência de respeito aos direitos e às garantias n.mdamentais e a necessidade de que á atuaçãbda administração ocorra sempre nos termos e nos limites da lei e do direito, observado o devido processo legal. O segundo princípio, o da indisponibilidade do interesse público, faz contraponto ao primeiro. Ao mesmo tempo em que tem poderes especiais, exorbitantes do direito comum, a administração sofre restrições em sua atuação que não existem para os particulares. Essas limitações decorrem do fato de que a administração não é proprietária da coisa pública, não é proprietária do patrimônio público, não é titular do interesse público, mas sim o povo. Em linguagem jurídica, dispor de alguma coisa é, simplificadamente, poder fazer o que se queira com ela, sem dar satisfações a ninguém. A disponibilidade é característica do direito de propriedade. Em decorrência do princípio da indisponibilidade do interesse público, a administração somente pode atuar quando houver lei que autorize ou determine sua atuação, e nos limites estipulados por essa lei. Não existe, a rigor, a ideia de "vontade autônoma" da administração, mas sim de "vontade" da lei, que é o instrumento que legitimamente traduz a "vontade geral", vontade do povo, manifestada pelos seus representantes no Poder Legislativo. Além disso, toda a atuação da administração deve ter possibilidade de ser controlada pelo povo, seja diretamente, seja por meio de órgãos com essa função de controle. Desse modo, são decorrências típicas do princípio da indisponibilidade do interesse público a necessidade de realizar concurso público para admissão

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de pessoal permanente (empregados e servidores públicos efetivos), a necessidade, em regra, de realizar licitação prévia para celebração de contratos administrativos, a exigência de motivação dos atos administrativos (também regra geral), as restrições à alienação de bens públicos etc. Em suma, na descrição do regime jurídico-administrativo, nossos mais importantes autores acentuam a existência, de um lado, de prerrogativas especiais da administração, de poderes não existentes no direito privado, e, de outro, de restrições ou limitações na atuação administrativa que não se verificam entre os particulares. A Constituição de 1988, ao tratar da administração pública, não traz expressos os princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. Entretanto, no caput de seu art. 37, enumera alguns dos mais importantes princípios administrativos que diretamente deles decorrem: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Esses princípios expressos serão estudados, ao lado de outros igualmente relevantes, em capítulo específico desta obra.

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Capítulo 2 - --lO!..

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1.

NOÇÕES DE ESTADO

o Estado é pessoa jurídica territorial soberana, formada pelos elementos povo, território e governo soberano. Esses três elementos são indissociáveis e indispensáveis para a noção de um Estado independente: o povo, em um dado território, organizado segundo sua livre , soberana vontade. O Estado é um ente personalizado (pessoa jurídica de direito público, nos termos dos arts. 40 e 41 do nosso Código Civil), apresentando-se - tanto nas relações internacionais, no convívio com outros Estados soberanos, quanto internamente - como sujeito capaz de adquirir direitos e contrair obrigações na ordem jurídica. A organização do Estado é matéria de cunho constitucional, especialmente no tocante à divisão política do seu território, à organização de seus Poderes, à forma de governo adotada e ao modo de aquisição do poder pelos governantes.

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1.1.

Forma de Estado

A partir da organização política do território, surge a noção de Estado unitário e de Estado federado (complexo ou composto). Caso no território haja um só poder político central, teremos o chamado Estado unitário; caso no mesmo território coexistam poderes políticos distintos, estaremos diante do chamado Estado federado (complexo ou composto). O Estado unitário é marcado pela "centralização política", em que um só poder político central irradia sua competência, de modo exclusivo, por todo o

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território nacional e sobre toda a população, e controla todas as coletividades regionais e locais (O Uruguai, por exemplo, é um Estado unitário; existe em seu território um só poder político central). O Estado federado tem como característica a "descentralização política", marcada pela convivência, em um mesmo território, de diferentes entidades políticas autônomas, distribuídas regionalmente (no Brasil, por exemplo, temos a coexistência, no mesmo território, de esferas políticas distintas e autônomas - a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios). A Constituição Federal de 1988 adotou como: forma de Estado o federado, integrado por diferentes centros de poder político. Assim, temos um poder político central (União), poderes políticos regionais (estados) e poderes políticos locais (municípios), além do Distrito Federal, que, em virtude da vedação constitucional à sua divisão em municípios, acumula os poderes regionais e locais (CF, art. 32, § 1.0). No Brasil, a forma federativa de Estado constitui cláusula pétrea, insuscetível de abolição por meio de reforma constitucional (CF, art. 60, § 4.°, I). Não existe subordinaçãÇ>, isto é, não há hierarquia entre os diversos entes federados no Brasil. A relação entre eles é caracterizada pela coordenação, tendo, cada um, autonomia política, financeira e administrativa. Emdecorrência dessa forma de organização, verificamos a existência de administrações públicas autônomas em cada uma das esferas da Federação. Temos, portanto, uma administração pública federal, uma administração distrital, administrações estaduais e administrações municipais. Todas essas administrações públicas, em sua atuação, estão adstritas às regras e princípios orientadores do direito administrativo como um todo. Além da sujeição de todas as administrações às normas de direito administrativo constantes da Constituição Federal, existem determinadas matérias, especialmente as concernentes a normas gerais, que devem ser disciplinadas por meio de leis de caráter nacional, editadas pelo Congresso Nacional, de observ:ância obrigatória por parte de todas as esferas da Federação. É o caso, por exemplo, da Lei 8.666/1993, editada no uso da competência prevista no art. 22, XXVII, da Carta Política. Essa lei veicula normas gerais, de caráter nacional, sobre licitações e contratos administrativos - regulamentando o art. 37, XXI, do Texto Magno -, as quais devem ser observadas pela União, pelo Distrito Federal, pelos estados e pelos municípios.

1.2.

Capo 2' ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO, Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

Poderes do Estado

Integram a organização política do Estado os denominados "Poderes", que representam uma divisão estrutural interna, visando ao mesmo tempo à especializayão' no exercício das funções estatais e a impedir a concentração

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de todo o poder do Estado nas mãos de uma única pessoa ou órgão. No clássico modelo de tripartição, concebido em 1748 por Charles de Montesquieu, esses Poderes do Estado são o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Seguindo a tradicional doutrina, a Carta de 1988 estabelece, expressamente, que "são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário" (CF, art. 2.°); veda, ademais, proposta de emenda constitucional tendente a abolir a separação dos Poderes (CF, art. 60, § 4.°, I1I), significa dizer, confere natureza de cláusula pétrea ao princípio da separação dos Poderes, ou princípio da divisão orgânica das funções do Estado. Na história do constitucionalismo, a ideia inicial de uma rígida separação entre os Poderes foi sendo substituída pela proposta de uma maior interpenetração, coordenação e harmonia entre eles. Com isso, cada Poder passou a desempenhar não só as suas funções próprias, mas também, de modo acessório, funções que, em princípio, seriam características de outros Poderes. A separação rígida, aos poucos, deu lugar a uma divisão flexível das funções estatais, na qual cada Poder termina por exercer, em certa medida, as três funções do Estado: uma em caráter predominante (por isso denominada típica), e ot:.tras de natureza acessória, denominadas atípicas (porque, em princípio, são próprias de outros Poderes). Esse modelo - separação de PÇ>deres flexível - foi o adotado pela Constituição Federal de 1988, de sorte que cada um dos Poderes não se limita a exercer as funções estatais que lhe são típicas, mas também desempenha funções denominadas atípicas, isto é, assemelhadas às funções típicas de outros Poderes. Assim, tanto o Judiciário quanto o Legislativo desempenham, além de suas funções próprias ou típicas Gurisdicional e legislativa, I respectivamente), funções atípicas administrativas, quando, por exemplo, exercem a gestão de seus bens, pessoal e serviços. Por outro lado, o Executivo e o Judiciário desempenham, também, função atípica legislativa (este, na elaboração dos regimentos dos tribunais; aquele, quando expede, por exemplo, medidas provisórias e leis delegadas). Finalmente, o Executivo e o Legislativo também exercem, além de suas funções próprias, a função atípica de julgamento (o Executivo, quando profere decisões nos processos administrativos; o Legislativo, quando julga autoridades nos crimes de responsabilidade, na forma do art. 52, I, 11, e parágrafo único, da Constituição). Como se vê, a função administrativa é predominantemente exercida pelo Poder Executivo; mas, como nossa Constituição não adota um modelo de rígida separação, os demais Poderes do Estado também exercem, além de 1

O Poder Legislativo, a rigor, é o único ao qual a Constituição atribui duas funções tiplcas, de igual relevância: a função de elaborar atos normativos primários (função legislativa) e a função de fiscalizar o Poder Executivo, sobretudo o exercício da atividade administrativa desse Poder (vide, por exemplo, o art. 49, X, o art. 70, o árt. 58, § 3.°, todos da Carta da Repü'blica).

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DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO· MWcelo Alexandrino & Vicente Paulo

suas atribuições típicas (legislativa e jurisdicional), algumas funções materialmente administrativas. O desempenho dessas funções administrativas, seja qual for o Poder que as esteja exercendo, deverá sempre observar as normas e princípios pertinentes ao direito administrativo. Em suma, o ponto a ressaltar, tendo em conta o objeto desta obra, é a existência, no Brasil, de exercício de atividades de natureza administrativa em todos os Poderes da República. Há órgãos administrativos no Poder Legislativo (denominados "mesas", tais como a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa do Senado Federal, as mesas das assembleias legislativas) e no Poder Judiciário (são as "secretarias" dos tribunais em geral). Por outras palavras, a administração pública brasileira não se restringe ao Poder Executivo; temos administração pública em cada um dos entes federados, em todos os Poderes do Estado. Seja qual for o órgão que a exerça, a atividade administrativa está sempre sujeita às regras e princípios norteadores do direito administrativo.

2.

NOÇÕES DE GOVERNO

No âmbito do direito administrl!-tivo, a expressão "governo" é usualmente empregada para designar o conjunto de órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado. O governo tem a incumbência de exercer a direção suprema e geral do Estado, determinar a forma de realização de seus objetivos, estabelecer as diretrizes que pautarão sua atuação, os planos governamentais, sempre visando a conferir unidade à soberania estatal. Essa função política, própria do governo, abrange atribuições que decorrem diretamente da Constituição e por esta se regulam. Conforme se constata, a noção de governo está relacionada com a função política de comando, de coordenação, de direção e de fixação de planos e diretrizes de atuação do Estado (as denominadas políticas públicas). Não se confunde com o conceito de administração pública em sentido estrito, que vem a ser, conforme veremos adiante, o aparelhamento de que dispõe o Estado para a mera execução das políticas do governo, das políticas públicas, estabelecidas no exercício da atividade política.

Capo 2· ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

No presidencialismo, predomina o princípio da divisão dos Poderes, que devem ser independentes e harmônicos entre si. O Presidente da República exerce a chefia do Poder Executivo em toda a sua inteireza, acumulando as funções de Chefe de Estado e Chefe de Governo, e cumpre mandato fixo, não dependendo da confiança do Poder Legislativo para sua investidura, tampouco para o exercício do cargo. Por sua vez, o Poder Legislativo não está sujeito a dissolução pelo Executivo, uma vez que seus membros são eleitos para um período certo de tempo. O parlamentarismo é o sistema de governo em que há, predominantemente, uma colaboração entre os Poderes Executivo e Legislativo. Nele, o Poder Executivo é dividido em duas frentes: uma chefia de Estado, exercida pelo Presidente da República ou pelo Monarca; uma chefia de governo, exercida pelo Primeiro Ministro ou pelo Conselho de Ministros. O Primeiro Ministro normalmente é indicado pelo Presidente da República, mas sua permanência no cargo depende da confiança do Parlamento. Se o Parlamento retirar a confiança do governo, ele cai, exonera-se, dando lugar à formação de um novo governo, porque os membros do governo não possuem mandato, tampouco investidura a prazo certo, mas apenas investidura de confiança. Por outro lado, se o governo entender que o Parlamento perdeu a confiança do povo, poderá optar pela dissolução do Parlamento, convocando novas eleições extraordinárias para a formação de outro Parlamento que lhe dê sustentação. No Brasil, optou-se pelo sistema presidencialista de governo. O Presidente da República é o Chefe do Poder Executivo federal e exerce, com o auxílio dos Ministros de Estado, a direção superior da administração pública federal, cabendo a ele sua organização e estruturação, nos termos dos arts. 61 e 84 da Constituição. Em decorrência da forma federativa de Estado e do princípio da simetria das esferas políticas, os Chefes dos Poderes Executivos e das administrações públicas do Distrito Federal e dos estados serão, respectivamente, o Governador do Distrito Federal e os Governadores dos estados; pela mesma razão, os Chefes dos Poderes Executivos municipais, bem como das administrações públicas dos municípios, serão os seus Prefeitos. 2.2.

2.1.

Sistema de governo

O modo como se dá a relação entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo no exercício das funções governamentais representa outro importante aspecto da organização estatal. A depender das características desse relacionamento, da maior independência ou maior colaboração entre eles, teremos dois sistemas de governo: o sistema presidencialista e o sistema parlamentarista .

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17

Forma de governo

O conceito de forma de governo está relacionado com a maneira como se dá a instituição e a transmissão do poder na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados. A república é a forma de governo caracterizada pela eletividade e pela temporalidade dos mandatos do Chefe do Poder Executivo, com o dever de prestação de contas (responsabilidade do governante).

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1.8

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3.

3.1.

Capo 2· ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO· Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

Diferentemente, a monarquia é caracterizada pela hereditariedade e vitaliciedade, com ausência de prestação de contas (irresponsabilidade do monarca). No Brasil, a forma de governo adotada é a republicana.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Administração pública em sentido amplo e em sentido estrito

Administração pública em sentido amplo abrange os órgãos de governo, que exercem função política, e também os órgãos e pessoas jurídicas que exercem função meramente administrativa. Deve-se entender por função política, neste contexto, o estabelecimento das diretrizes e programas de ação governamental, dos planos de atuação do governo, a fixação das denominadas políticas públicas. D,e outra parte, função meramente administrativa resume-se à execução das· políticas públicas formuladas no exercício da referida atividade política. Cumpre enfatizar que élaborar políticas públicas ou planos de governo não significa atuar ao arrepio da lei. Deveras, a administração pública, mesmo tomada em sentido amplo, tem toda sua atuação subordinada à lei (isto é, à Constituição, às leis propriamente ditas e a outros atos de natureza legislativa, enfim, ao direito como um todo). Entretanto, no que toca aos fins do Estado, o ordenamento jurídico estabelece normas genéricas, amplas, muitas vezes traduzidas em normas programáticas, indicando objetivos gerais a serem perseguidos pelo Poder Público. O "como fazer", o estabelecimento das prioridades na execução, o detalhamento dos programas de ação, tudo isso é atividade administrativa em sentido amplo, vale dizer, atividade política, para o exercício da qual o Poder Público, embora subordinado à lei e ao direito, dispõe de ampla discricionariedade. Administração pública em sentido estrito só inclui os órgãos e pessoas jurídicas que exercem função meramente administrativa, de execução dos programas de governo. Ficam excluídos os órgãos políticos e as funções políticas, de elaboração das p9líticas públicas. Neste livro, a expressão "administração pública" será empregada no seu sentido estrito, próprio, limitado às funções meramente administrativas e aos órgãos e entidades que as desempenham.

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3.2.

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Administração pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico

, Administração pública em sentido formal, subjetivo ou orgânico é o conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes que o nosso ordenamento jurídico identifica como administração pública, não importa a"atividade que exerçam (como regra, evidentemente, .esses órgãos, entidades e agentes desempenham função administrativa), O Brasil adota o critério formal de administração pública. Portanto, somente é administração pública, juridicamente, aquilo que nosso direito assim considera, não importa a atividade que exerça. A administração pública, segundo nosso ordenamento jurídico, é integrada exclusivamente: (a) pelos órgãos integrantes da denominada adI?~nistração direta (são ~s órgã~s integrantes da estrutura de uma pessoa pohbca que exercem funçao admInistrativa); e (b) pelas entidades da administração indireta. Somente são entidades da administração indireta estas, e nenhuma outra, não importa a atividade que exerçam: a) autarquias; b) fundações públicas (FP); c) empresas públicas (EP); d) sociedades de economia mista (SEM).

Des~a forma, temos entidades formalmente integrantes da administração pública brasileira que não desempenham função administrativa, e sim atividade econômica, como ocorre com a maioria das empresas públicas e sociedades de economia mista (CF, art. 173). Por outro lado, há entidades privadas, não integrantes da administração pública formal, que exercem atividades identificadas como próprias da função administrativa, a exemplo das concessionárias de serviços públicos (que atuam por delegação) e das organizações sociais (que exercem atividades de utilidade pública, previstas em contrato de gestão celebrado com o Poder Público, mas que não são formalmente administração pública); apesar da atividade exercida, essas entidades privadas, cabe repetir, não integram a administração pública brasileira, justamente porque no Brasil é adotado o critério formal. Uma observação faz-se oportuna. Embora seja certo que a acepção formal ou subjetiva de administração pública não deva levar em conta a atividade realizada, é frequente os autores a esta se referirem. Esses autores costumam identificar administração pública, em sentido subjetivo, com a totalidade do aparelhamento de que

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dispõe o Estado para a execução das atividades compreendidas na função administrativa. Citamos como exemplo a definição proposta pela Prof. a Maria Sylvia Di Pietro: Desse modo, pode-se definir Administração Pública, em sentido .subjetivo, como o conjuntn de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado.

É interessante que tais autores, depois de apresentarem definições similares à supratranscrita, afirmam que a administração pública formal, no Brasil, compreende a administração direta e a administração indireta, apontando como componentes desta última as quatro categorias de entidades enumeradas acima. Ora, não há celeuma quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista, inclusive as exploradoras de. atividades econômicas, integrarem a administração indireta, que, por sua vez, é parte da administração pública formal. Logo, não é rigorosamente correto afirmar que administração pública, em sentido subjetivo, corresponda ao aparelhamento do Estado destinado ao exercício de função administrativa, porque há entidades incontroversamente integrantes da administração pública f9rmal que exercem atividade econômica em sentido estrito. Em síntese, como estamos tratando de uma acepção formal, subjetiva, deve-se perquirir tão somente "quem" o ordenamento jurídico considera administração pública, e não "o q".le" (critério objetivo, material) é realizado. Assim, é inadequada a menção à atividade quando se propõe uma definição formal, subjetiva, de administração pública. A referência à atividade, conquanto seja corriqueira, toma o conceito intrinsecamente contraditório, ou leva a excluir indevidamente da adminis:ração pública formal as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas. Por fim, cabe lembrar que temos administração pública formal em todos os entes federados e em todos os Poderes do Estado. Embora a quase totalidade da administração pública esteja concentrada no Poder Executivo, os Poderes Legislativo e Judiciário contêm, em sua estrutura, órgãos administrativos. Ademais, é possível, ao menos em tese, existirem entidades da administração indireta vinculadas aos Poderes Legislativo .e Judiciário. 3.3.

Administração pública em sentido material, objetivo ou' funcional

Administração pública em sentido material, objetivo ou funcional representa o conjunto de atividades que costumam ser consideradas próprias

Capo 2 • ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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da função administrativa. O conceito adota como referência a atividade (o que é realizado), não obrigatoriamente quem a exerce. São usualmente apontadas como próprias da administração pública em sentido material as seguintes atividades: " 1) serviço público (prestações concretas que representem, em si mesmas, diretamente, utilidades ou comodidades materiais para a população em geral, oferecidas pela administração pública formal ou por particulares delegatários, sob regime jurídico de direito público); 2) polícia administrativa (restrições ou condicionamentos impostos ao exercício de atividades privadas em beneficio do interesse público; exemplo típico são as atividades de fiscalização); 3) fomento (incentivo à iniciativa privada de utilidade pública, por exemplo, mediante a concessão de beneficios ou incentivos fiscais); 4) intervenção (abrangendo toda intervenção do Estado no setor privado, exceto a sua atuação direta como agente econômico; está incluída a intervenção na propriedade privada, a exemplo da desapropriação e do tombamento, e a intervenção no domínio econômico como agente normativo e regulador, por exemplo, mediante a atuação das agências reguladoras, a adoção de medidas de repressão a práticas tendentes à eliminação da concorrência, a formação de estoques reguladores etc.). I

Assim, sociedades de economia mista que exercem atividade econômica em sentido estrito, como o Banco do Brasil S/A, ou a Petrobras S/A, não são consideradas administração pública em sentido material. Por outro lado, as delegatárias· de serviços públicos - pessoas privadas que prestam serviços públicos por delegação do Poder Público, como as concessionárias e permissionárias - são consideradas administração pública em sentido material. Abrimos um parêntese para registrar que alguns autores incluem a atuação direta do Estado na economia ("Estado-empresário"), exercida nos termos do art. 173 da Constituição, também como atividade de administração pública em sentido material. Para esses autores, a atuação do Estado como agente econômico estaria incluída no grupo de atividades de administração em sentido material descrito como "intervenção". Não adotamos essa posição. Somente consideramos atividades administrativas - e, portanto, atividades de administração pública em sentido material - as atividades exercidas sob regime predominante de direito público. Quando o Estado atua como agente econômico, está sujeito predominantemente ao regime de direito privado, exercendo atividade econômica em sentido estrito. Se incluíssemos essas atividades econômicas em sentido estrito no conceito de atividades de administração pública em sentido material, estaóamos, na

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verdade, adota~d~ uma concepção subjetiva, atribuindo relevância à pessoa que exerce a atlvldade (o Estado; geralmente por meio de empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas) e não à atividade em si mesma considerada.

entidades administrativas só possuem competências administrativas, isto é, de mera execução de leis. Uma entidade administrativa recebe suas competências da lei que a cria ou autoriza sua criação, editada pela pessoa política que originalmente recebeu da Constituição Federal essas competências.

Em suma, incluir exercício de atividades econômicas em sentido estrito no ~o~ce.ito de administração pública em sentido material implica uma contradlçao Incontornável, porque se estará abandonando o critério objetivo ("o ~ue é realizado") e conferindo primazia ao critério subjetivo ("quem realiza"), Justamente em uma acepção que, por definição, deveria ser objetiva.

Com efeito, as entidades administrativas são criadas pelas pessoas políticas, quando estas entendem ser conveniente que determinada competência originalmente sua passe a ser exercida descentralizadamente. A pessoa política, então, edita uma lei que diretamente cria, ou autoriza a criação da entidade administrativa, outorgando-lhe na lei as competências que entendeu por bem descentralizar. Embora as entidades administrativas não tenham autonomia política, possuem autonomia administrativa, capacidade de autoadministração, significa dizer, não são hierarquicamente subordinadas à pessoa política instituidora e têm capacidade para editar regimentos internos dispondo acerca de sua organização e funcionamento, gestão de pessoas, gestão financeira, gestão de seus serviços, sempre nos termos e limites estabelecidos na lei que criou ou autorizou a criação da entidade administrativa. Essas entidades são vinculadas (sem hierarquia) à pessoa política instituidora, que exerce sobre elas controle administrativo denominado tutela ou supervisão, exercido nos termos da lei, voltado essencialmente à verificação do atingimento de resultados, tendo em conta as finalidades para cuja consecução a entidade administrativa foi criada.

4.

4.1.

ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO

Entidades políticas e entidades administrativas

Entidades políticas, pessoas políticas, ou entes federados são os integran.t~s da. Federação brasileira, caracterizados por possuírem autonomia política. Slmpl.lficadamente, pOde:se dizer que a autonomia política é traduzida pela capacI?ade de auto-orgamzação (elaboração das próprias Constituições ou Leis O~gâmc~s) e, sobretudo, pela possibilidade de legislar, mais precisamente, de editar leis ~o~ fundamento em competências próprias, diretamente atribuídas pela ConstItuição da República. As e~tidades polític~s s~o pessoas jurídicas de direito público interno, dotadas de diversas competencIas de natureza política, legislativa e administrativa todas elas, é mister repetir, conferidas diretamente pela Constituição Federal.' No Brasil, . , . são pessoas políticas a União, os estados, o Distrito Federal e os mumclplOs. . En!ida~es. administrativas são as pessoas jurídicas que integram a admimstra?ao publica formal brasileira, sem dispor de autonomia política. Mais e~peclficame~t~, en~da.de~ administrativas são as pessoas jurídicas que compoem a admm~str~çao mdlreta,. a saber, as autarquias, as fundações públicas, as empresas publicas e as SOCiedades de economia mista. , ~ssas pess.oas jurídicas ~eramente administrativas não detêm competenCIaS leglslatlvas. Deve-se frisar este ponto: a fundamental distinção entre pessoas po~íticas e pessoas administrativas reside no fato de aquelas legislar~m: possUlr~m co~pe.tência para editar leis, ao passo que estas em nenhuma hl~otese legislam, limitando-se a exercer competências de execução das leis editadas pelas pessoas políticas. . .Em ~esumo, as. entida.des políticas têm competências legislativas e admlnIstratlvas, recebidas diretamente da Constituição Federal, enquanto as

4.2.

Noções de centralização, descentralização e desconcentração

o Estado exerce a função administrativa por meio de órgãos, pessoas jurídicas e seus respectivos agentes. Para o desempenho de suas atribuições, o Estado adota duas formas básicas de organização e atuação administrativas: centralização e descentralização. Ocorre a chamada centralização administrativa quando o Estado executa suas tarefas diretamente, por meio dos órgãos e agentes integrantes da denominada administração direta. Nesse caso, os serviços são prestados diretamente pelos órgãos do Estado, despersonalizados, integrantes de uma mesma pessoa política (União, Distrito Federal, estados ou municípios). Ocorre a chamada descentralização administrativa quando o Estado desempenha algumas de suas atribuições por meio de outras pessoas, e não pela sua administração direta. A descentralização pressupõe duas pessoas distintas: o Estado (a União, o Distrito Federal, um estado ou um município) e a pessoa que executará o serviço, por ter recebido do Estado essa atribuição.

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A descentralização pode ocorrer por outorga (também denominada descentralização por serviços) ou por delegação (também chamada descentralização por colaboração).2 A descentralização será efetivada mediante outorga quando o Estado cria uma entidade (pessoa jurídica) e a ela transfere determinado serviço público. A outorga pressupõe obrigatoriamente a edição de uma lei que institua a entidade, ou autorize a sua criação, e normalmente seu prazo é indeterminado.

É o que ocorre na criação das entidades da administração indireta: o Estado descentraliza a prestação dos serviços, outorgando-os a outras pessoas juridicas (autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas). A descentralização é efetivada mediante delegação quando o Estado transfere, por contrato (concessão ou permissão de serviços públicos) ou ato unilateral (autorização de serviços públicos), unicamente a execução do serviço, para que a pessoa delegada o preste à população, em seu próprio nome e por sua conta e risco, sob fiscalização do Estado. . A delegação por contrato é sempre efetivada por prazo determinado. Na delegação por ato administrativo (autorização de serviços públicos), como regra, não há prazo certo, em razão da precariedade típica da autorização (possibilidade de revogação a qualquer tempo, em regra sem indenização). A concessão só é possível para pessoas jurídicas, ao passo que pode haver permissão e autorização de serviços públicos tanto para pessoas jurídicas quanto para pessoas fisicas. Embora não haja consenso na doutrina, perfilhamos a corrente que entende que a outorga legal transfere a própria titularidade do serviço público, e não sua mera execução, como ocorre na delegação. 3 2

Cumpre ressaltar que a denominação empregada não é uniforme na doutrina. Alguns autores utilizam as expressões "delegação legal" e "delegação negociaI" para se referirem, respectivamente, ao que denominamos "outorga" e "delegação". Outros reservam o vocábulo "outorga" para a transferência de competências a pessoas jurrdicas de direito público e empregam a expressão "delegação legal" quando o destinatário da transferência de atribuição é uma pessoa jurrdica de direito privado integrante da administração pública. Qualquer que seja a expressão escolhida, importante é reconhecer, conforme se verá adiante, que a outorga, pelo-fato de decorrer de lei, transfere a própria titularidade do serviço público à entidade administrativa, entendimento que defendemos e pensamos ser majoritário na doutrina, embora existam respeitáveis divergências. A fim de evitar confusão terminológica, utilizaremos, por vezes, a expressão "outorga legal", atentos ao fato de que a palavra "outorga" é empregada, em linguagem corrente, com o sentido genérico de "entregar" ou "atribuir", tal qual ocorre em frases como "a concessão de serviço público foi outorgada à empresa vencedora da licitação' (note-se que concessão de serviço público é justamente modalidade de "delegação' ou de "descentralização por colaboração', e não de "descentralização por serviços' ou de "outorga legal").

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A nosso ver, assim é porque a outorga sempre exige lei, e é na própria lei que institui a entidade, ou que autoriza a sua instituição, que são estabelecidas as competências a ela outorgadas. Ademais, não pode o poder público simplesmente encampar, ou decretar a caducidade de um serviço outorgado; a retomada do serviço pela pessoa política sempre exige lei e, se for total, implica a extinção da pessoa jurídica da administração indireta. Por essa razão ainda - a outorga transferir a titularidade do serviço e a delegação transferir sua mera execução - os controles exercidos no caso de delegação são muito mais limitadores, os poderes do concedente, ta-is como a prerrogativa de alteração unilateral das condições de execução do serviço concedido e os poderes relativos à sua fiscalização, inclusive com a possibilidade de intervenção imediata para ulterior apuração de irregularidades, são muito mais abrangentes do que se verifica no âmbito do controle finalístico ou de tutela, que a administração direta exerce sobre a indireta. Em nenhuma forma de descentralização há hierarquia. Na relação entre a administração direta e a indireta, diz-se que há vinculação (e não subordinação). A primeira exerce sobre a segunda o denominado controle finaIístico ou tutela administrativa ou supervisão. Para exercício do controle finalístico é exigida expressa previsão legal, que determinará os limites e instrumentos de controle (atos de tutela). O controle exercido pelo poder delegant~, como dito acima, é muito mais amplo do que o exercido nos casos de -outorga legal (por exemplo, possibilidade de alteração unilateral das condições de prestação do serviço, intervenção, decretação de caducidade, aplicação direta de sanções e até mesmo encampação). Contudo, tampouco nesse caso há hierarquia entre o poder público delegante e a delegatária do serviço público. Tem-se controle rígido, poderes especiais atribuídos ao concedente, mas não hierarquia. Abrimos um parêntese para registrar que a doutrina aponta uma terceira modalidade de descentralização embora, a nosso ver, ela só desperte, atualmente, interesse acadêmico. Trata-se da denominada descentralização territorial ou geográfica, que pode ocorrer, no Brasil, na hipótese teórica de vir a ser criado algum Território Federa1. 4 Nessa forma de descentralização, a União cria uma pessoa jurídica de direito público com limites territoriais determinados e competências administrativas genéricas. Os Territórios Federais são às vezes chamados, pela doutrina, autarquias territoriais (ou geográficas), em razão de sua personalidade jurídica de direito público. Diferem os Territórios, entretanto, das •

CF, art. 18, § 2.°: "Os Territórios Federais integram a União, e sua criação, transformação em Estado ou reintegração ao Estado de origem serão reguladas em lei complementar."

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autarquias - assim como de todas as entidades da administração indireta -, sobretudo, pelo fato de estas terem capacidade administrativa específica, receberem da lei competência para atuar numa área determinada, ao passo que os Territórios Federais possuem capacidade administrativa genérica, para atuação em diversas áreas (sob essa ótica, os Territórios Federais seriam autarquias que excepcionam o princípio da especialização, que norteia e justifica a criação de entidades da administração indireta). Passemos ao estudo da denominada desconcentração administrativa. Diferentemente da descentralização, que envolve sempre mais de uma pessoa, a desconcentração ocorre exclusivamente dentro da estrutura de uma mesma pessoa jurídica. Trata-se, a desconcentração, de mera técnica administrativa de distribuição interna de competências de uma pessoa jurídica. Ocorre desconcentração administrativa quando uma pessoa política ou uma entidade da administração indireta distribui competências no âmbito de sua própria estrutura a fim de tomar mais ágil e eficiente a prestação dos serviços. Vale repetir, desconcentração envolve, obrigatoriamente, uma só pessoa jurídica. Exemplificando, ocorre: desconcentração no âmbito da administração direta federal quando a União distribui competências entre diversos órgãos de sua própria estrutura, tais quais os ministérios (Ministério da Educação, Ministério dos Transportes etc.); ou quando uma autarquia, por exemplo, uma universidade pública, estabelece uma divisão interna de funções, criando, na sua própria estrutura, diversos departamentos (departamento de graduação, departamento de pós-graduação, departamento de direito, departamento de Filosofia, departamento de Economia etc.). Impende frisar que a desconcentração, mera técnica administrativa de distri1?uição interna de atribuições, ocorre tanto no exercício de competências pela administração direta quanto pela indireta. É muito mais comum falar-se em desconcentração na administração direta pelo simples fato de as pessoas que constituem as administrações diretas (União, estados, Distrito Federal e muniCípios) possuírem um conjunto de competências mais amplo e uma estrutura sobremaneira mais complexa do que os de qualquer entidade das administrações indiretas. De qualquer forma, temos desconcentração tanto em um município que se divide internamente em órgãos, cada qual com atribuições definidas, como em uma sociedade de economia mista de um estado-membro, um banco estadual, por exemplo, que organiza sua estrutura interna em superintendências, departamentos ou seções, com atribuições próprias e distintas, a fim de melhor desempenhar suas funções institucionais. Como resultado da desconcentração temos o surgimento dos denominados. órgãos públicos. Um órgão público, no sentido aqui empregado, é uma Simples abstração, é o nome que se· dá a um determinado conjunto de

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competências, localizado na estrutura interna de uma pessoa jurídica, seja ela da administração direta, seja da administração indireta. Sempre que na estrutura de uma pessoa administrativa houver organização de competências, atribuições públicas reunidas em unidades de atuação (órgãos), podemos afirmar que se adotou a técnica de organização do serviço público denominada desconcentração administrativa. Porque a desconcentração ocorre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, surge relação de hierarquia, de subordinação, entre os órgãos dela resultantes. No âmbito das entidades desconcentradas temos controle hierárquico, o qual compreende os poderes de comando, fiscalização, revisão, punição, solução de conflitos de competência, delegação e avocação. A doutrina costuma classificar a desconcentração, tomando por base o critério utilizado pela administração para sua adoção, em: (a) desconcentração em razão da matéria (Ministério da Saúde, da Educação etc.); (b) desconcentração em razão do grau ou da hierarquia (ministérios, secretarias, superintendências, delegacias etc.); (c) desconcentração pelo critério territorial (Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil em São Paulo, no Rio Grande do Sul etc.). É oportuno mencionar que alguns autores utilizam a expressão concentração administrativa para descrever o fenômeno inverso: a situação em que uma determinada pessoa jurídica integrante da administração pública extingue órgãos antes existentes em sua estrutura, reunindo em um número menor de unidades as respectivas competências. Imagine-se, como exemplo, que a secretariada fazenda de' um município tivesse em sua estrutura superintendências, delegacias, agências e postos de atendimento, cada um desses órgãos incumbidos de desempenhar específicas competências da referida secretaria. Caso a administração pública municipal decidisse, em face de restrições orçamentárias, extinguir os postos de atendimento, atribuindo às agências as competências que aqueles exerciam, teria ocorrido concentração administrativa. Finalizando, vale notar que um serviço pode ser prestado centralizadamente mediante desconcentração, se o for por um órgão da administração direta, ou pode ser prestado descentralizadamente mediante desconcentração, se o for por uma unidade - superintendência, divisão, departamento, seção etc. - integrante da estrutura de uma mesma pessoa jurídica da administração indireta (autarquia, fundação públü:a, empresa pública ou sociedade de economia mista).

4.3.

Conceito de administração direta, administração indireta e entidades paraestatais

Administração direta é o conjunto de órgãos que integram as pessoas políticas do Estado (União, estados, Distrito Federal e municípios), aos quais

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foi atribuída a competência para o exercício, de forma centralizada, de atividades administrativas. Administração indireta é o conjunto de pessoas jurídicas (desprovid~s ~e autonomia política) que, vinculadas à administraçã~ d.ireta, têm a .c~mpe~encIa para o exercício, de forma descentralizada, de ativIdades admImstratIvas .. No Brasil o Decreto-Lei 200/1967, em seu art. 4.°, estabelece a orgamzação da administração pública federal, conforme abaixo transcrito: Art. 4.° A Administração Federal compreende: I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios. 11 - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria: a) Autarquias; b) Empresas Públicas; c) Sociedades de Economia Mista; d) Fundações Públicas. Parágrafo único. As entidades compreendidas na Adminis~aç~o Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competencIa estiver enquadrada sua principal atividade.

É importante observar que, embora o DL 200/~967_ ainda seja frequent:mente citado como referência em matéria de orgamzaçao estrutural da admInistração pública brasileira, suas disposições restringem-se ao ~oder Executivo federal. Ora, conforme antes exposto, há administraçã? p!tbhca e~. tod~s os entes federados e todos os Poderes da República têm orgaos admmIstratIvos. Além disso, n;da impede que existam entidades da adm~nistração indireta vinculadas a órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário. E explícito quanto a esses pontos o caput do art. 37 da Carta de 1988. Em síntese, devemos ter em conta que o art. 4.° do DL 200/19?7, conquanto ainda vigente, é incompleto, refere-se tão só ao Poder Executivo federal. No Brasil existe administração pública em todos os entes federados, e todos os P~deres da República têm órgãos administrativos. Ademais, a administração indireta - existente em todos osente~s federados -, pode ser integrada por entidades vinculadas a qualquer dos tres Poderes. . Essa organização é obrigatória para a União, os e~tados, ~ Distrito Federal e os municípios, tendo em vista o tratamento dado a maténa - estrutura da administração pública brasileira - pela Constituição de 1988. . É mister abrirmos ainda um parêntese para observar que, emb.or~ ~eja usual definir a administração indireta como um conjunto de pessoas JundIcas

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às quais se atribui competência para o exercício descentralizado de funções administrativas, a verdade é que existem empresas públicas e sociedades de economia mista que não são criadas para prestar serviços públicos, ou exercer quaisquer outras atividades próprias da administração pública em sentido material, mas sim para explorar atividades econômicas em sentido estrito. São as empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas, a que expressamente se refere o art. 173 da Constituição de 1988. Fechado o parêntese, cumpre, por fim, fazer alusão às denominadas . entidades paraestatais. Ao lado da estrutura da administração pública brasileira, positivada em nosso ordenamento jurídico, são objeto de estudo do direito administrativo determinados entes privados que, sem integrarem a administração direta ou a administração indireta, colaboram com o Estado no desempenho de atividades de interesse público, de natureza não lucrativa. São as chamadas entidades paraestatais, que compreendem: os serviços sociais autônomos (SESI, SESC, SENAT e outros), as organizações sociais, as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP), as instituições comunitárias. de educação superior (ICES) e as denominadas "entidades de, apoio". Entidades paraestatais são, portanto, pessoas jurídicas privadas que, sem integrarem a estrutura da administração pública, colaboram com o Estado no desempenho de atividades não lucrativas e às quais o Poder Público dispensa especial proteção. Estudaremos detalhadamente essas entidades no Capítulô IV, ao tratarmos do denominado Terceiro Setor. Finalizando este tópico, julgamos oportuno observar que os consórcios públicos, disciplinados pela Lei 11.107/2005, não podem ser considerados uma quinta categoria de entidade formalmente integrante da administração indireta brasileira. Com efeito, esses consórcios públicos adquirem personalidade jurídica, que poderá ser de direito público ou de direito privado. No primeiro caso, eles serão autarquias, sob a forma de "associações públicas"; sendo autarquias, não são, por óbvio, uma quinta espécie de entidade. Na segunda hipótese, depreende-se dos termos da Lei 11.1 07/2005 que o consórcio público não integrará formalmente a àdministração pública. O assunto "consórcios públicos" será detalhadamente examinado adiante, em ponto específico desta obra.

4.4.

Princípio da organização legal do serviço público

A doutrina administrativista costuma falar em princípio da organização legal do serviço público para referir-se à regra segundo a qual cargos, empregos e funções públicas, bem como ministérios e órgãos públicos, devem ser criados e extintos por meio de lei. É importante alertar que essa regra

- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - _ ... .. ... , . ,,'-,

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não é absoluta, uma vez que há hipóteses em que a Constituição confere a decretos a atribuição de dispor sobre organização da administração pública e até de extinguir funções e cargos públicos, conforme será visto a seguir. Nos termos do inciso X do art. 48 da Carta Política, a criação, a transformação e a extinção de cargos, empregos e funções públicas na administração federal são da competência do Congresso Nacional, exigida a sanção do Presidente da República, ou seja, essa competência é exercida mediante edição de lei. Deve ser feita a ressalva de que, no âmbito da Câmara dos Deputados e no do Senado Federal, o exercício de tal competência dá-se por meio de resolução da própria Casa Legislativa, e não por meio de lei. Significa dizer, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal dispõem em ato próprio (resolução) sobre a criação, a transformação e a extinção dos seus cargos, empregos e funções públicas (CF, arts. 51, IV, e 52, XIII). O Supremo Tribunal Federal já deixou assente que se exige lei não só para a definição das atribuições do cargo público, mas também para eventuais alterações dessas atribuições. s Por outras palavras, as competências inerentes e caracterizadoras de um cargo público somente podem ser estabelecidas e modificadas por meio de lei:(ou de ato com força de lei, como é o caso da medida provisória), sendo inválida a pretensão de utilizar, para tanto, meros atos administrativos, a exemplo de um decreto ou uma portaria.6 No caso específico de cargo ou função pública que estejam vagos, a extinção será feita mediante decreto. De fato, o art. 84, VI, "b", da Constituição, com a redação dada pela EC 3212001, atribui competência privativa ao Presidente da República para dispor, mediante decreto, sobre extinção de funções ou cargos públicos na administração federal, quando vagos. Trata-se de autorização constitucional para a edição de decreto autônomo, isto é, um decreto que não dependente de lei alguma, por estar diretamente autorizado na própria Constituição. ~umpre repisar: a extinção de função ou cargo público ocupados exige l.el;,soment~ se o cargo ou a função estiverem vagos é que a extinção realIza-se medIante decreto autônomo.

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•

Convém registrar que, embora não se trate de cargos públicos, o STF também entende que se encontram sob reserva legal a criação e a extinção de serviços notariais e de registro (serventias extrajudiciais), bem como a sua reorganização mediante desmembramento, desdobramento, anexação, desanexação, modificação de áreas territoriais acumulação e desacumulação de unidades. Significa dizer, quaisquer dessas alterações 'somente podem ser efetuadas por meio de lei em sentido formal, e não por atos de natureza admlnls~ratlva, a exemplo de resoluções de Tribunais de Justiça (ADI 2.415/SP, reI. Min. Ayres Bntto, 22.09.2011; ADIMC 4.657/DF, reI. Min. Marco Aurélio, 29.02.2012). Vejam-se, entre outros: MS 26.955/DF, rei. Min. Cármen Lúcia, 01.12.2010 (Informativo 611 do STF); MS 26.740/DF, rei. Min. Ayres Britto, 30.08.2011 (Informativo 638 do STF).

Capo 2· ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

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É competência do Congresso Nacional, exercida por meio de lei de iniciativa privativa do Presidente da República, a criação e a extinção de ministérios e órgãos da administração pública federal (CF, arts. 48, XI, e 61, § 1.0; "e"). São também de iniciativa privativa do Presidente da República, entre outras, as leis que disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração federal direta e autárquica, ou aumento de sua remuneração; servidores públicos da União, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria (CF, art. 61, § 1.0). Por outro lado, dispor sobre organização e funcionamento da administração federal, desde que não implique aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, é competência privativa do Presidente da República, exercida mediante decreto autônomo (CF, art. 84, VI, "a", com a redação dada pela EC 32/2001). Registre-se que, antes da EC 32/2001, essa matéria - organização e funcionamento da administração federal - era reservada à lei. Com a promulgação da citada emenda constitucional, ela passou a ser disciplinada mediante decreto autônomo, editado independentemente de lei, configurando hipótese de "reserva de administração", salvo se implicar aumento de despesa ou criação ou extinção de órgãos públicos. Aliás, convém anotar que as competências privativas do Presidente da República enumeradas no inciso VI do art. 84 da Constituição, exercidas mediante a edição de decretos autônomos, podem ser delegadas, conforme previsto no parágrafo único do mesmo artigo. Faz-se oportuno mencionar, ainda, que compete privativamente ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça propor ao Poder Legislativo respectivo a criação e a extinção de cargos e a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízos que lhes forem vinculados, além da fixação do subsídio de seus membros e dos juízes, inclusive dos tribunais inferiores, onde houver, bem como a criação ou a extinção dos tribunais inferiores (CF, art. 96, 11, "b" e "c"). Em síntese: a) a cnaçao, a transfonnação e a extinção de cargos, funções e empregos públicos são de competência do Congresso Nacional, exercida por meio de lei, ressalvados os da Câmara dos Deputados e os do Senado Federal, que são criados, transfonnados e extintos mediante resolução da própria Casa Legislativa (CF, arts. 48, X, 51, IV, e 52, XIII); b) a iniciativa das leis que disponham sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica é privativa do Presidente da República (CF, art. 61, § 1.0, 11, "a"); c) a extinção de funções ou cargos públicos vagos é de competência privativa do Presidente da República, exercida por meio de decreto autônomo (CF, art. 84, VI, "b");

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d) a criação e a extinção de ministérios e órgãos da administração pública federal são de competência do Congresso Nacional, exercida por meio de lei de iniciativa privativa do Presidente da República (CF, arts. 48, XI, e 61, § 1.0, 11, "e"); e) dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, é competência privativa do Presidente da República, exercida por meio de decreto autônomo (CF, art. 84, VI, "a"); f) a criação e a extinção dos cargos do Poder Judiciário são efetuadas por meio de lei de iniciativa privativa do Supremo Tribunal' Federal, dos Tribunais Superiores e dos Tribunais de Justiça, conforme o caso (CF, art. 96, 11, "b"). 4.5.

Criação de entidades da administração indireta

O inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal trata da cnaçao de autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas. Esse dispositivo constitucional, segundo pensamos, é o que mais claramente demonstra que o constituinte de 1988 adotou pàra toda a administração pública brasileira a estrutura que, então, o Decreto-lei 200/1967 estabelecia para· a administração p'ública federal. . Com efeito, o DL 200/1967, desde a sua edição, emprega as expressões "administração direta" e "administração indireta" para se reportar às duas subdivisões da administração pública federal (essas expressões são utilizadas no caput do art. 37 da Carta Política) e, desde 1987, arrola como entidades da administração indireta, expressamente, as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas. Desse modo, pensamos que, a partir da Constituição de 1988, em todos os entes federados, a administração pública subdivide-se em administração direta e administração indireta, sendo esta composta por aquelas quatro categorias de entidades, que devem ser criadas segundo determina o texto constitucional. Tais entidades estão sujeitas, ademais, a todas as regras - tanto constitucionais quanto presentes em leis gerais de caráter nacional - que a elas se refiram individualmente ou, de forma genérica, aludam a "administração indireta", ou a "administração pública". Em sua redação primitiva, o inciso XIX do art. 37 da Constituição previa que todas as quatro categorias de entidades a que ele alude fossem diretamente criadas por lei específica. A doutrina criticava a redação originária pela imprecisão, uma vez que somente pessoas jurídicas de direito público são criadas por lei, diretamente. Pessoas jurídicas de direito privado, mesmo as integrantes da administração pública, só. adquirem personalidade jurídica com a inscrição de seus atos constitutivos no registro público competente. Como sempre foi incontroverso que empresas públicas e sociedades. de economia

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mista são, invariavelmente, pessoas jurídicas de direito privado, pelo menos para elas era certo que a redação do dispositivo· estava inadequada. A EC 19/1998 modificou substancialmente a redação do inciso XIX do art. 37, passando ele a estabelecer duas diferentes sistemáticas de criação para as pessoas jurídicas integrantes da administração indireta conforme abaixo se lê: ' XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de econOI~:li~ mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste ultImo caso, definir as áreas de sua atuação; Na sua redação atual, portanto, o inciso XIX do art. 37 prevê duas formas distintas para a criação das entidades da administração indireta, a saber: a) no caso das autarquias: criação pela .lei específica, diretamente; b) ·para ~s demais entidades: mera autorização para sua criação, dada em lei espeCifica. A primeira forma de criação é a sistemática adotada para conferir a uma entidade personalidade jurídica de direito público. Hoje, ela está prevista na Constituição, de forma literal, unicamente para ~s autarquias. O ente federado só precisa editar uma lei ordinária cujo conteúdo específico seja a criação da autarquia (a lei é específica quanto à matéria); com o início da vigência da lei, a autarquia adquire personalidade jurídica, está instituída. Não cabe cogitar inscrição de atos constitutivos em registro público (a própria lei é o ato constitutivo da entidade). Na segunda hipótese, a criação da entidade, ou seja, a aquisição da personalidade jurídica, efetivamente ocorre quando o Poder Executiv07 elabora os atos constitutivos e providencia sua inscrição no registro público competente (os atos constitutivos usualmente são corporificados em um decreto, mas não é a publicação do decreto que dá nascimento à entidade, é o registro dos atos constitutivos). Essa é a sistemática própria de criação de pessoas jurídicas de. direito privado.

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Estamos pressupondo, sempre que não houver menção em contrário, que a entidade seja vinculada ao Poder Executivo, o que ocorre na quase totalidade das vezes; na hipótese de a entidade ser vinculada ao Poder Legislativo ou ao Judiciário, a elaboração dos respectivos atos constitutivos e inscrição no registro público deverá ser providenciada pela autoridade competente do órgão a que ela esteja vinculada, conforme dispuser a lei que a criou ou autorizou sua criação.

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Como se vê, o inciso XIX do art. 37 da Constituição, com a redação dada pela EC 19/1998, pretendeu conferir personalidade juridica de direito privado às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às fimdações públicas. Quanto às duas primeiras, não houve, realmente, alguma novidade, mas simples adequação, porque mesmo quando vigorava a redação original do dispositivo em comento era consenso serem elas dotadas , sempre, de personalidade jurídica de direito privado. Considerava-se ter havido mera imprecisão por parte do constituinte originário. A mudança realmente significativa foi a EC 19/1998 situar as fundações públicas (e note-se que o texto do inciso XIX do art. 37, literalmente, alude a "fundação", sem sequer agregar o vocábulo "pública") no mesmo nível das empresas públicas e das sociedades de economia mista, no tocante à sua criação. Conquanto seja patente que o constituinte derivado teve a intenção de que todas as fundações públicas passassem a ser criadas obrigatoriamente com personalidade jurídica de direito privado, nossa jurisprudência, inclusive a do Supremo Tribunal Federal, e a doutrina pátria dominante admitem que as fundações públicas sejal1l criadas com personalidade jurídica de direito público, diretamente por lei: específica. Nesse caso, todavia, elas serão uma "espécie do gênero autarquia". Vale reforçar este ponto: as fundações públicas podem ser criadas da forma literalmente prevista na segunda parte do inciso XIX do art. 37 da Carta Política, revestindo, então, personalidade juridica de direito privado, mas podem também, alternativamente, ser criadas diretamente por lei específica, com personalidade jurídica de direito público, hipótese em que serão uma espécie de autarquia (usualmente denominadas fundações autárquicas o~ autarquias fundacionais). A possibilidade de instituição de fundações pú~ bhcas com personalidade jurídica de direito público é construção doutrinária e jurisprudencial, não está expressamente prevista na Constituição. A extinção das entidades de que trata o inciso XIX do art. 37 da Constituição, em atenção ao princípio da simetria das formas jurídicas, deve ser efetua?a segui.nd? a. mesma sistemática observada em sua criação - é o que preleclOna maJontanamente a doutrina. Assim, caso a entidade tenha sido diretamente criada por lei específica, deverá ser diretamente extinta mediante a edição de outra lei específica - é a forma aplicável, hoje, às autarquias e às fundações públicas com personalidade jurídica de direito público. Se a entidade teve sua criação autorizada em lei específica e nasceu com a inscrição de seus ato.s constituti~os no registro público, sua extinção deve ser simplesmente autonzada em le~ especí~ca e, então, providenciada pelo Poder Executivo (caso se trate de entIdade vmculada ao Poder Executivo, o que é a regra). '. Em qualquer. hipótese, a lei específica que crie ou que autorize a criação, extInga' ou autonze a extinção de uma entidade da administràção indireta

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vinculada ao Poder Executivo é de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo (Presidente da República, Governador de Estado, Governador do Distrito Federal ou Prefeito, conforme o caso). A referida regra - reserva de iniciativa de projetos de lei referentes a criação ou extinção de entidades administrativas do Poder Executivo - está prevista, para a esfera federal, na alínea "e" do inciso 11 do § 1.° do art. 61 do texto constitucional, e sua adoção é obrigatória também para os estados, o Distrito Federal e os municípios. Essa exigência de simetria já foi afirmada inúmeras vezes pelo Supremo Tribunal Federal, em atenção ao princípio federativo, que impõe a observância das regras constitucionais do processo legislativo federal aos demais entes políticos, bem como ao modelo de tripartição de poderes consagrado pelo constituinte originário. 8 É interessante notar que o texto constitucional, no art. 61, § 1.0, 11, "e", somente se refere, de forma literal, à iniciativa privativa das leis que disponham sobre "criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública". É necessário, entretanto, compreender que o vocábulo "órgãos" foi utilizado em sentido amplo, ou mesmo fora de sua acepção técnica, isto é, não apenas significando "feixe despersonalizado de atribuições", mas, sim, "qualquer estrutura organizacional integrante da administração pública". São pacíficas a doutrina e a jurisprudência a esse respeito, sendo oportuno citar este excerto da ADIMC 1.391-2/SP, .reI. Min. Celso de Mello, DJ 28.11.1997: A disciplina nonnativa pertinente ao processo de criação, estruturação e definição das atribuições dos órgãos e entidades integra:ltes da Administração Pública estadual traduz matéria que se insere, por efeito de sua natureza mesma, na esfera de exclusiva iniciativa do Chefe do Poder Executivo local, em face da cláusula de reserva inscrita no art. 61, § 1.0, 11, "e", da Constituição da República, que consagra princípio fundamental inteiramente aplicável aos Estados-membros em tema de processo legislativo. Precedentes do STF.

Na mesma esteira, declarou o STF inconstitucional lei do Estado do Espírito Santo que determinava a criação e a extinção de entidades da administração indireta estadual. Merece transcrição este trecho do voto do relator, Min. Eros Grau, de clareza meridiana (ADI 2.750/ES, julgada em 06.04.2005):

•

AOI 645/DF. rel Min. limar Galvão, 11.11.1996; AOI 227/RJ, reI. Min. Mauricio Corrêa, 19.11.1997;.AOI 805/RS, reI. Min. Sepúlveda Pertence, 17.12.1998.

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o ato legislativo atacado determina ao Poder Executivo a criação de uma sociedade de economia mista em substituição a duas outras sociedades, cuja liquidação é imposta pelo mesmo texto normativo, além de disciplinar a estrutura administrativa do novo ente e prever a abertura dos créditos adicionais necessários. O preceito em questão versa sobre matéria de est~ta compet~ncia . do Chefe do Poder Executivo estadual, a quem mcumbe dispor, com exclusividade, sobre a criação de órgãos e entidades da administração pública (CB, artigo 61, § 1.0, inciso II, alínea "e"). Sem embargo do veto aposto pelo Governador do Estado, a proposição legislativa foi convertida em lei que, mercê da manifesta usurpação da competência exclusiva do requerente, é afetada por vício formal insanáv.el. Impende ressalvar, todavia, a hipótese de criação ou e.xtin~ão de UI;na entidade da administração indireta vinculada ao Poder LegislatIvo, ou VIDculada ao Poder Judiciário. Nesses casos, a iniciativa da lei respectiva não será, evidentemente, do Chefe do Poder Executivo, mas sim do respectivo Poder a que esteja vinculada a entidade. Por fim, a parte final do inciso XIX do art. 37, com a redação que lhe deu a EC 19/1998, prevê á edição de uma lei complementar para o estabelecimento das áreas em que poderão atuar as fundáções públicas. Trata-se de regra aplicável tanto às fundações públi.cas com personal~dade jurídica de direito privado quanto às fundações púbh~as ~om_pers~nal~dade jurídica de direito público. Essa lei complementar ate hOJe nao fOI editada. Provavelmente, quando o for, será encampada a lição da doutrina, segund~ a qual elas devem atuar em áreas de interes~e social, por ~xe~plo, educaça_o, saúde, atividades culturais, assistência soclal, pesqUIsa cIentIfica, promoçao do desporto, proteção do meio ambiente. 4.6.

Criação de subsidiárias e participação no capital de empresas privadas

Logo depois de estabelecer as formas de criação das entidades. da . a~~ nistração indireta, a Constituição Federal prescreve re~ ~cer.:a da mSÍl.tuIçao de subsidiárias dessas entidades bem como da sua parclCIpaçao no capItal de empresas privadas. Deveras, pre~eitua o inciso XX do art 37 da Ca;ta Política:

xx -

depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionacas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa privada;

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A primeira dificuldade na determinação do alcance desse dispositivo diz respeito ao conceito de "subsidiárias". A verdade é que não existe uma definição legal - muito menos constitucional - precisa de "pessoa jurídica subsidiária". As definições acadêmicas são, quase sempre, propostas por economistas ou profissionais das ciências contábeis, sem qualquer preocupação com aspectos jurídicos. Na "Lei das S/A" (Lei 6.404/1976) - que é uma lei de caráter nacional - há referência, tão somente, a "subsidiária integral": é uma companhia cujas ações pertencem, todas elas, a uma única sociedade brasileira. É incontroverso que o inciso XX do art. 37 da Constituição não se aplica somente a "subsidiárias integrais". De um modo geral, os poucos juristas que enfrentam a questão asseveram que, no direito público, o termo "empresa subsidiária" é empregado como sinônimo de "empresa controlada". Alguns acrescentam a exigência de que a subsidiária tenha como objeto social uma atividade específica dentre o leque daquelas a que se dedica a empresa-mãe; a criação da subsidiária consistiria, portanto, numa técnica de descentralização empresarial, adotada com o intuito de proporcionar maior especialização no desempenho de uma das áreas integrantes do objeto da empresa controladora. Pensamos que, para o direito administrativo, não é essencial a menção à afinidade de objeto social na definição de "pessoa jurídica subsidiária", porque o legislador poderá estipular o objeto qüe bem entender ao autorizar a sua criação, a menos que exista algum óbice de ordem constitucional. O . que realmente importa, segundo pensamos, é saber quais são as condições para a criação de Uma subsidiária, qual é a sua relação com a administração pública e, sobretudo, a quais restrições e controles próprios do direito público estará ela sujeita. Para não ficarmos sem uma definição, perfilhamos a orientação mais abrangente, segundo a qual "subsidiária" é sinônimo de "controlada". Quando a entidade-matriz detém a totalidade do capital da subsidiária, temos uma "subsidiária integral"; caso a entidade-matriz detenha apenas o controle societário, mas não a integralidade do capital da subsidiária, resulta configurada uma "subsidiária controlada". Enfatizamos que em qualquer caso a subsidiária tem personalidade jurídica própria, vale dizer, é uma pessoa jurídica, distinta da pessoa controladora, e não um órgão, ou um mero "estabelecimento", ou uma simples "filial" desta. Como o texto constitucional refere-se a "subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior", concluímos que a subsidiária é uma pessoa jurídica controlada por uma das entidades da administração indireta, ou seja, uma subsidiária enquadra-se na expressão "pessoa jurídica controlada indiretamente pelo Poder Público", utilizada em alguns dispositivos consti-

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tucionais e em certas leis administrativas ("Poder Público" significa, aqui, "ente federado" ou "pessoa política"). Veremos que essa ilação é importante para a definição de seu regime jurídico. Abrimos um parêntese para observar que quase todos os autores que abordam. o assunto afirmam categorícamente que; a despeito da referência no texto constitucional a "subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior", somente empresas públicas e sociedades de economia mista podem ter subsidiárias, pois a relação de controle que existe entre a pessoa jurídica matriz e a subsidiária seria própria de pessoas com estrutura empresarial, e inadequada a autarquias e fundações públicas. Ousamos discordar. Parece-nos que, se o legislador de um ente federado pretendesse, por exemplo, autorizar a criação de uma subsidiária de uma fundação pública, não haveria base constitucional para considerar inválida essa autorização. Existe alguma controvérsia doutrinária quanto às subsidiárias integrarem, ou não, formalmente a administração pública. A maioria dos administrativistas entende que elas não fazem parte da administração indireta, não são administração púb,lica. Prelecionam esses autores que o conceito de administração pública ac;lotado pelo nosso ordenamento constitucional é o formal, ou subjetivo, inspirado claramente no DL 200/1967, o qual, de forma explícita, considera a administração indireta composta exclusivamente por quatro categorias de entidades, exatamente as descritas no inciso XIX do art. 37 da Constituição. Eminentes juristas, embora minoritários, criticam veementemente essa posição, sobretudo pela (irrefutável) constatação de que ela afasta alguns dos importantes mecanismos de controle e moralização da administração pública brasileira instituídos na Carta da República, possibilitando que o legislador ordinário utilize o ardil de autorizar indiscriminadamente a criação de subsidiárias das entidades da administração indireta com o escopo de frustrar o desiderato do nosso constituinte. Q~ando teve oportunidade de se manifestar sobre o assunto, o Supremo Tnbunal Federal, embora incidentalmente (não era o ponto principal da discussão), asseverou com clareza que as subsidiárias a que se refere o inciso XX do art. 37 da Constituição são empresas privadas, não integrantes da administração pública. Essa afirmação consta do voto condutor na ADI 1.649/DF, reI. Min. Maurício Corrêa, decidida por unanimidade em 24.03.2004. "

Dessa forma, muito embora concordemos com os argumentos da orientação minoritária quanto ao grande risco de frustração do intento moralizador d~ nosso constituinte, só nos resta reconhecer que vigora no Brasil o enten?1l1~ento (~ão pacífico) de que as subsidiárias das entidades da administração mdlreta nao fazem parte; formalmente, da administração pública.

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Consoante foi exposto acima, a palavra "subsidiárias" deve ser tratada como sinônimo de "controladas". Por isso, as subsidiárias das entidades da administração indireta enquadram-se como "pessoas jurídicas controladas indiretamente pelo Poder Público". O regime jurídico a que se sujeitam é, predominantemente, o de direito privado, mas a Constituição e algumas leis administrativas estendem a elas regras de direito público, de que são exemplos, dentre outras: a) vedação à acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas (CF, art. 37, XVII); b) sujeição ao teto de remuneração dos agentes públicos, caso recebam recursos do Poder Público para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral (CF, art. 37, § 9.°); c) os investimentos públicos nelas realizados constam da lei orçamentária anual do ente federado (CF, art. 165, § 5.°, lI); d) sujeitam-se a controle legislativo e controle pelos tribunais de contas (CF, art. 52, VII, art. 70, parágrafo único, art. 71, art. 163, lI; Lei 8.443/1992); e) sujeitam-se à exigência de licitação para a realização de contratações em geral (Lei 8.666/1993, art. 1.0, parágrafo único); t)

seus agentes,sujeitam-se à lei que tipifica e sanciona os atos de improbidade administrativa; os atos praticados contra elas pelos agentes públicos em geral, e até mesmo por particulares, podem ser enquadrados como atos de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992, arts. 1.0 a 3.°);

g) os atos que sejam a elas lesivos podem ser objeto de ação popular (Lei 4.717/1965, art. 1.0).

Quanto à exigência de que o pessoal permanente das subsidiárias das entidades da administração indireta seja contratado mediante concurso público, existe controvérsia na doutrina e na jurisprudência. De toda sorte, a nosso ver, parece predominar, no âmbito do poder público genericamente considerado, o entendimento de que esses empregados estão, sim, sujeitos à exigência de contratação por meio de concurso público. É exemplo dessa orientação a Súmula 231 do Tribunal de Contas da União (TCU), sobremaneira enfática em sua redação, abaixo reproduzida (grifamos): 231 - A exigência de concurso público para admissão de pessoal se estende a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regirnede competitividade com a iniciativa privada.

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Ainda a respeito das normas de direito público aplicáveis às subsidiárias das entidades da administração indireta, deve ser mencionada, é claro, a exigência de autorização legislativa para sua criação, expressa no inciso :xx do art. 37, ora em estudo. Esse, aliás, é outro ponto que merece maior detalhamento: cumpre analisar o que se entende por "autorização legislativa" e qual interpretação é dada à expressão "em cada caso". Novamente, há divergências doutrinárias. Entretanto pensamos que, aqui, deve ser adotada sem maior resistência a orientação perfilhada, pelo Supremo Tribunal Federal (ao menos em duas oportunidades), dada a ênfase com que o fez a Corte Suprema e o fato de se tratar de decisões em ações diretas de inconstitucionalidade, ambas proferidas por unanimidade, sendo uma delas já definitiva. Segundo firmou a jurisprudência do nosso Pretório Constitucional (ADI 1.649/DF e ADI 1.840/DF), no inciso XX do art. 37 da Constituição a expressão "autorização legislativa" deve, simplesmente, ser considerada sinônima de "autorização em lei". Vale dizer, o ato normativo idôneo para atender à exigência constante do citado dispositivo constitucional é uma lei ordinária do ente federado ao qual esteja vinculada a entidade da administração indireta cuja subsidiária será criada. Nesses julgados, não estava em apreciação a parte final do inciso XX, referente à participação de entidades da administração indireta no capital de empresas privadas. Entendemos, entretanto, que nenhuma razão há para que o entendimento seja diferente quanto a essa hipótese. Em resumo, no inciso :xx do art. 37 da Constituição, "autorização legislativa" significa "autorização em lei". Ao lado dessa definição, o Supremo Tribunal Federal, nas mesmas ações diretas de inconstitucionalidade, decidiu que a exigência da autorização legislativa "em cada caso" não significa necessidade de "uma lei para cada subsidiária a ser criada". É suficiente, para satisfazer a exigência do inciso :xx do art. 37 da Constituição, a existência de um dispositivo conferindo genericamente a autorização para a criação de subsidiárias na própria lei que criou (ou autorizou a criação de) determinada entidade da administração indireta. Dessa forma, basta, por exemplo, para a criação de subsidiárias da empresa pública ALFA, que a lei que autorizou a criação dessa empresa pública contenha um artigo dispondo: "Art. 43. É autorizada a criação de subsidiárias pela empresa pública ALFA". Não é necessária uma especifica autorização legislativa para cada subsidiária que ALFA pretenda criar. Vale transcrever este excerto da ementa da ADI 1.649/DF, reI. Min. Maurício Corrêa, 24.03.2004 (tratava-se de ação envolvendo a Petrobras S/A, sociedade de economia mista federal):

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É dispensável a autorização legislativa para a criação de empresas subsidiárias, desde que haja previsão para esse fim na própria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz tendo em vista que a lei criàdora é a própria medida autoriz~dora.

A nosso ver, não há motivo para que se pretenda adotar interpretação diferente na hipótese de participação de entidades da administração indireta no capital de empresas privadas, referida na parte final do inciso :xx do art. 37 da Carta Política. Por fim, registramos que, na mesma ADI 1.649/DF, o Supremo Tribunal Federal deixou assente que não podem ser criadas sociedades de economia mista (ou qualquer outra entidade da administração indireta) com fundamento no inciso :xx do art. 37 da Constituição. A criação de entidades da administração indireta só é possível nos termos impostos pelo inciso XIX do art. 37 da Lei Magna, significa dizer, a entidade deve ser criada, ou ter a sua criação autorizada, por uma lei específica, que defina os contornos básicos de sua estrutura e competências. Não pode, por exemplo, a criação da sociedade de economia mista BETA ser autorizada genericamente em um dispositivo de uma lei cujo conteúdo específico fosse a autorização para a criação da empresa pública DELTA. 4.7.

Entidades em espécie

4.Z 1.

Autarquias

4.7.1.1.

Conceito

As autarquias são entidades administrativas autônomas, criadas por lei específica, com personalidade jurídica de direito público, patrimônio próprio e atribuições estatais determinadas. Maria Sylvia Di Pietro conceitua autarquia como "pessoa jurídica de direito público, criada 'por lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei". Vale, ainda, transcrever o art. 5.°, inciso I, do Decreto-Lei 200/1967, que assim define autarquia: Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

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As autarquias integram a administração indireta, representando uma forma de descentralização administrativa mediante a personificação de um serviço retirado da administração centralizada. Por esse motivo, em regra, somente devem ser outorgados serviços públicos típicos às autarquias, e não atividades econômicas em sentido estrito, ainda que estas possam ser consideradas de interesse social (as entidades da administração indireta preordenadas ao desempenho de atividades econômicas em sentido estrito são as empresas públicas e as sociedades de economia mista, consoante se depreende da leitura do art. 173 da Constituição). . Pelo fato de as autarquias desempenharem atividades típicas da administração pública e, sobretudo, como decorrência da sua personalidade jurídica de direito público, os poderes de que o Estado dispõe para o desempenho de sua função administrativa, bem como os privilégios e restrições, são também outorgados pelo ordenamento jurídico às autarquias. São exemplos de prerrogativas estatais a elas estendidas a imunidade tributária recíproca e os privilégios processuais da Fazenda Pública, consoante será detalhado à frente. As autarquias estão sujeitas a controle da pessoa política que as criou, à qual são vinculadas. Trata-se, do denominado controle finalístico, de tutela, -ou supervisão, exercido apenas nos termos e limites expressos em lei, uma vez que não há hierarquia entre a autarquia e o ente federado que a instituiu, conforme será adiante estudado. É interessante mencionar que, embora isso não estivesse previsto no DL 200/1967, tampouco o esteja na Carta Política de 1988, nossa jurisprudência e, também, nosso ordenamento positivo infraconstitucional têm adotado a concepção de que "autarquia" representa um "gênero" de entidade administrativa, subdividido em "espécies", tendo em vista determinadas características que as particularizam. Essa construção jurisprudencial e legal impõe que, atualmente, identifiquemos as seguintes "espécies", ou subdivisões, do "gênero" autarquia: (a) autarquia "comum" ou "ordinária"; (b) autarquia "sob regime especial"; (c) autarquia fundacional; e (d) associação pública. Adot~ndo essa classificação, tem-se que a autarquia "comum" ou "ordinária" é aquela que não apresenta nenhuma peculiaridade, enquadrando-se exclusivamente no regime jurídico previsto no DL 200/1967 (vale lembrar que o DL 200/1967 só se aplica às autarquias federais; as de outras esferas seriam "comuns" ou "ordinárias" quando sujeitas exclusivamente, sem particularidades, ao regime geral que o respectivo ente federado estabeleça para as suas entidades da administração indireta). Autarquia "sob regime especial" é expres~ão empregada pela doutrina e pelas leis para se referirem a qualquer autarquia cujo regime jurídico apresente alguma peculiaridade, quando comparado com o regime jurídico "geral", ou "comum", ou "ordinário" previsto no DL 200/1967 (feita a mesma ressalva, posta no parágrafo anterior, quanto ao fato de o DL 200/1967 somente ser

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endereçado à esfera federal). Não existe um "regime especial" específico, definido, aplicável a todas as autarquias que recebam essa qualificação; as particularidades consideradas "regime especial" variam sobremaneira, deperidendo de, que dispuser a lei instituidora da autarquia, consoante será pormenorizado ulteriormente, em tópico próprio. Autarquia fundacional é, simplesmente, uma fundação pública instituída diretamente por lei específica, com personalidade jurídica de direito público. A rigor, a distinção entre "autarquia" e "fundação pública com personalidade jurídica de direito público" é meramente conceitual: autarquias costumam ser definidas como um serviço público personificado, em regra, típico de Estado; fundações públicas são, por definição, um patrimônio personalizado destinado a uma finalidade específica, usualmente de interesse social. De todo modo, o regime jurídko a que se sujeitam é o mesmo, isto é, não há diferenças a priori, atreladas à forma jurídica da entidade; se houver peculiaridades, serão as definidas na respectiva lei instituidora, tão somente. Aliás, registramos que é indiferente utilizar a expressão "autarquia fundacional" ou "fundação autárquica" para nos referirmos às fundações públicas com personalidade jurídica de direito público (as quais são espécie do "gênero autarquia", repita-se). Voltaremos a esse tema quando estudarmos as fundações públicas em geral. , . Mais recentemente, surgiu em nos~o direito positivo a figura das "associações públicás", -expressamente descritas como uma espécie de autarquia. Com efeito, nCos literais termos do inciso IV do art. 41 do Código Civil, "são pessoas jcrídicas de direito" público interno as autarquias, inclusive as associações públicas". Os consórcios públicos, espécie de pessoas jurídicas disciplinada na Lei 11.107/2005, que serão estudados adiante, em rubrica específica, podem ser constituídos sob a forma de associações públicas. Nesse caso, o consórcio público será uma autarquia integrante, simultaneamente, da administração indireta de mais. de um ente federado, figura que a doutrina tem chamado de autarquia "interfederativa" ou "multifederada". Antes de fecharmos este item é oportuno, ainda, fazer alusão a duas expressões pertinentes ao estudo das autarquias: "agências reguladoras" e "agências executivas". A expressão "agências reguladoras" consagrou-se em nosso direito legislado, em nossa doutrina e em nossa jurisprudência, sendo utilizada para descrever pessoas jurídicas administrativas - na esfera federal, todas as "agências reguladoras" têm sido criadas como "autarquias sob regime especial" --:- cujo objeto seja a regulação de determinado setor econômico, incluídos os serviços públicos em sentido estrito. Tais entidades têm atribuições técnicas, que idealmente devem ser exercidas sem interferências políticas por parte do ente federado a que estejam vinculadas administrativamente. Por essa razão, .costumam elas receber das -suas leis instituidoras certos instrumentos aptos a assegurar um

DIREITO ADMINISTRATIVO DESCOMPLICADO· Marcelo Alexandrino & Vicente Paulo

Capo 2· ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

relativo grau de autonomia ante o. Poder Executivo, no intuito de transmitir aos investiaores privados, sobretudo aos estrangeiros, a mensagem de que eles poderão contar com uma estabilidade razoável dos "marcos regulatórios" d.elineados nos diversos setores de nossa economia. Seja como for, deve-se frisar que não há, na Constituição de 1988, qualquer no~a que determi~e qu~, a atividade de regulação deva obrigatoriamente ser exercIda por autarqUIas; ahas, a Carta Política nem mesmo contém em seu texto, literalmente, a expressão "agências reguladoras". Tais entidades e suas características serão minudentemente tratadas em tópico próprio, à frente, nesta obra. A segunda expressão - "agências executivas" - não se refere: a uma espécie de entidade. Trata-se, simplesmente, de uma qualificação que poderá ser conferida pelo Poder Público às autarquias em geral (e também às dações públicas) que com ele celebrem o contrato de gestão a que se refere o § 8.° do art. 37 da Constituição Federal, e atendam aos demais requisitos fixados pela Lei 9.64911998, que serão vistos adiante, em item específico.

Por ser uma pessoa jurídica de direito público, ostenta características inerentes às pessoas públicas, sujeitando-se a regime jurídico de direito público no que respeita a sua criação e extinção, bem como aos seus poderes, privilégios e restrições. A personalidade da autarquia, por ser de direito público, inicia com à vigência da lei que a institui; não cabe cogitar qualquer espécie de inscrição de atos constitutivos de autarquia nos registros públicos, como se exige para que as pessoas jurídicas de direito privado adquiram personalidade (Código Civil, art. 45). Simplesmente, com o início da vigência da lei específica instituidora, está criada a autarquia, é nascida a pessoa jurídica, apta a adquirir em nome próprio direitos e obrigações na ordem jurídica.

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Faz-se oportuno observar que é usual a menção à "instalação" ou "implantação" da autarquia, mediante um decreto. Realmente, a aquisição formal da personalidade jurídica - que ocorre com o mero início da vigência da lei instituidora - não significa que a autarquia, na prática, já esteja em efetivo funcionamento (embora, repita-se, ela já exista, já seja uma pessoa formalmente apta a figurar em seu próprio nome em relações jurídicas, como titular de direitos e obrigações).

Passemos ao estudo de ~utros aspectos gerais concernentes às autarquias.

4.7 .1.2.

Criação e extinção

As autarquias somente podem ser criadas por meio de lei específica, consoante o disposto no art. 37, XIX, da Constituição Federal. Na esfera federal, a lei de criação da autarquia é de iniciativà privativa do Presidente da República, em face do disposto no art. 61, § 1.°, 11, "e", da Carta da República. Essa regra - reserva de iniciativa para o projeto de lei acerca da criação de autarquias no Poder Executivo - é aplicável também aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios, adequando-se a iniciativa privativa, conforme o caso, ao Governador e ao Prefeito. A extinção de autarquias deve ser feita, de igual modo, mediante a edição de lei específica, também de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo (princípio da simetria das formas jurídicas). Impende ressalvar, todavia, a hipótese de criação ou extinção de uma autarquia vinculada ao Poder Legislativo, ou vinculada ao Poder Judiciário. Nesses casos, a iniciativa da lei respectiva não será, por óbvio, do Chefe do Poder Executivo, mas, sim, do Poder correspondente, a que estiver vinculada a entidade.

4.7.1.3.

Natureza jurídica

A autarquia é uma entidade administrativa, significa dizer, é uma pessoa jurídica, distinta do ente federado que a criou. É, portanto, titular de direitos e obrigações próprios, que não se confundem com os direitos e obrigações da pessoa política instituidora.

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É de todo evidente a necessidade de serem adotadas, pelo Poder Executivo (supondo que se trate de uma autarquia vinculada a esse Poder, situação verificada na quase totalidade dos casos), diversas providências concretas para possibilitar a efetiva entrada em operação da autarquia. No mais das vezes, o decreto de "instalação" ou "implantação" aprova e veicula o regulamento. da entidade, sua estrutura regimental, o seu quadro de cargos e funções, ou autoriza o Ministro de Estado, ou a própria diretoria da entidade, a aprovar o regimento interno da autarquia etc. .Enfatizamos que esses decretos e quaisquer outros atos administrativos de conteúdo similar, que disponham sobre o funcionamento da entidade, detalhem sua· estrutura, seus procedimentos internos, não criam a autarquia, Ilão lhe dão personalidade jurídica; formalmente, desde o início da vigência da lei instituidora a autarquia já existe, já tem personalidade jurídica; os decretos e outros autos administrativos de "instalação" ou "implantação" - mesmo que afirmem estar "constituindo" a autarquia, como às vezes ocorre - não têm nenhuma influência, no mundo jurídico, sobre a sua personalidade jurídica. Aliás, se um decreto pudesse "constituir" uma autarquia, significando criar a entidade, dar-lhe personalidade jurídica, teríamos a possibilidade de também um decreto extinguir uma autarquia, dislate de tamanha magnitude que toma ociosos comentários adicionais!

4.7.1.4.

Patrimônio

o patrimônio inicial da autarquia é formado a partir da transferência de bens, móveis e imóveis, do ente federado que a criou, os quais passam a

pertencer à nova entidade. Extinguindo-se a autarquia, todo o seu patrimônio é reincorporado ao ativo da pessoa política a que ela pertencia. Os bens das autarquias são considerados bens públicos, gozando dos mesmos privilégios atribuídos aos bens públicos em geral, como a imprescritibilidade (não podem ser adquiridos mediante usucapião) e a impenhorabili J

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Capítulo 4

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REFORMA ADMINISTRATIVA E TERCEIRO SETOR

1.

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REFORMA DO ESTADO E ADMINISTRAÇÃO GERENCIAL

Na última década do século passado, foram promovidas no Brasil diversas alterações constitucionais e legais com o objetivo de implantar entre nós um modelo de administração pública intitulado de "administração gerencial" - o qual, em tese, é fundado, preponderantemente, no princípio' da eficiência. Pretendia-se que esse modelo de administração substituísse, ao menos parcialmente, o padrão tradicional da nossa administração pública, dita "administração burocrática", cuja ênfase maior recai sobre o princípio da legalidade. Na época, era praticamente hegemônica no mundo ocidental a corrente de pensamento político-econômico conhecida como "neoliberalismo" - cujos expoentes máximos, no campo político, foram Ronald Reagan, nos Estados Unidos da América, e Margaret Thatcher, na Inglaterra. Os ideólogos neoliberais apregoavam a 4enominada "doutrina do Estado mínimo", a qual tem por objetivo, grosso modo, retirar o setor público de todas as áreas em que sua atl)ação não seja imprescindível. A proposta de um "Estado mínimo" também está lastreada em uma certa versão do princípio da eficiência, uma vez que, para o "neoliberalismo", a iniciativa privada sempre é mais eficiente do que o setor público (pelo menos na produção direta de riqueza), razão por que deve a atuação deste último ater-se ao estritamente indispensável. Embora, teoricamente, não seja correto identificar "neoliberalismo" com "administração gerencial", a verdade é que muitas das propostas

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neoliberais que estavam ainda em voga durante a presidência de Fernando Henrique Cardoso (1995 a 2002) foram incorporadas ao modelo de administração pública que o seu governo desenhou e procurou implantar no Brasil. Segundo então se afirmava, haveria' uma "crise do Estado", traduzida na incapacidade financeira deste para realizar os investimentos necessários ao desenvolvimento do País e, simultaneamente, desempenhar a contento todas as atribuições que lhe foram impostas originariamente pela Constituição de 1988. Por esse motivo, defendia-se a tese de que o Estado deveria concentrar sua atuação naquelas áreas que foram chamadas "núcleo estratégico" e "atividades exclusivas", deixando-se as demais, em princípio, ao setor privado. No campo ideológico, essas diretrizes atingiram seu auge, no Brasil, entre 1995 e 1998, no primeiro mandato de Fernando Henrique Cardoso. Cumpre reconhecer, todavia, que, na prática, os seus principais desdobramentos político-administrativos e econômicos continuaram a se verificar embora com menor ímpeto, mesmo depois desse período - e até hoje s; fazem presentes. ! Como resultado desse quadro, alguns movimentos característicos podem ser identificados, a saber: a) a partir da noção de "administração gerencial", que privilegia o princípio da eficiência, procura-se deslocar o foco dos controles administrativos para a obtenção de resultados pela máquina estatal; busca-se ampliar a autonomia dos órgãos e entidades integrantes da administração pública, monnente pela redução dos controles de procedimentos (atividades-meio); b) são introduzidos no ordenamento jurídico instrumentos tendentes a assegurar que a capacitação e a produtividade dos agentes públicos dos quadros profissionais da administração sejam próximas daquelas que se observam quanto aos trabalhadores de empresas privadas; c) são promovidas as assim chamadas "privatizações", pelas quais a prestação de serviços públicos que .possam gerar lucro deixa de ser executada por emp~esas estatais, passando a sua exploração a ser atribuída ao setor privado, mediante concessões e permissões de serviços públicos; d) também por meio da privatização de empresas estatais, o Estado reduz ao máximo a sua atuação com

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