(2011) Beccaria: la pena como exclusión

URS KINDHAUSER JUAN PABLO MAÑALICH

PENA Y CULPABILIDAD en el Estado democrático de derecho

ir deff

Montevideo - Bue Buenos^Aircs

2011 ¿fufio César Chaira - Editor

BECCARIA: LA PENA COMO EXCLUSIÓN

"Destierros y confiscaciones" y "De la pena de muerte" en De los delitos y de las penas JUAN PABLO MAÑALICH R.

I. INTRODUCCIÓN: LA PENA COMO EXCLUSIÓN Si la atribución de responsabilidad jurídico-penal equivale a la adscripción de un estatus personal devaluado 1 , entonces la pena, en tanto consecuencia institucional de esa atribución de responsabilidad, constituye una operación de exclusión relativa -esto es, relativa a una categoría cuya satisfacción ordinariamente conlleva inclusión-, que descansa en una situación de pertenencia. Esto vale como descripción en principio aplicable a toda forma de pena (jurídica). El objeto del presente comentario, sin embargo, está constituido -en referencia directa a su consideración crítica en De los delitos y de las penas- por dos formas de pena que parecen desafiar aquella descripción preliminar. Y no porque la pena de destierro y la pena de muerte no cuenten como operaciones de exclusión, sino más bien porque en ellas la exclusión deja de ser, precisamente, "relativa", es decir, reconocible como tal sobre un trasfondo de pertenencia 2 .

GÜNTHER, Schitld und kommunikatiue Freiheit, cit., pp. 197 y ss., 202 y s.

Sobre la relevancia política de la distinción entre los conceptos de pertenencia e inclusión, tal como éstos son definidos en la teoría de conjuntos, véase ACAMBEN, Giorgio, Homo Sacer, 2002, pp. 34 y s. 2

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A este respecto, es sumamente ilustrativa la sugerencia hecha por el juez Brennan, en su opinión concurrente recaída en el célebre caso "Furman v. Georgia", con ocasión del cual la Suprema Corte de los EE.UU. debió pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la pena de muerte 3 , en cuanto a la semejanza específica que cabría reconocer entre la pena de muerte y la pena de expatriación. Según Brennan, lo distintivo de esta última sería que ella conlleva "la destrucción total del estatus del individuo en la sociedad organizada", en el sentido de que "el expatriado ha perdido su derecho a tener derechos'"'; esta propiedad también sería exhibida, ahora bien, por la pena de muerte, en la cual, sin embargo, la destrucción total de la personalidad resultaría, además, irreversible 5 . Dada esta particularidad compartida por la pena de destierro y la pena de muerte, es especialmente pertinente revisar cómo Beccaria, en el opúsculo que llegaría a convertirse en el manifiesto del programa ilustrado de reforma penal, examina y discute los problemas de legitimidad que muestran una y otra forma de pena.

una "adición" incorporada con posterioridad a la primera edición de la obra, se inician con la proposición de que el destierro debería venir en consideración tratándose de ciudadanos acusados de atroces delitos, respecto de cuya perpetración culpable no existiera certeza, pero sí "gran probabilidad" 6 . Esto parece sugerir que Beccaria favorece una configuración de la pena de destierro como una "pena de incertidumbre", bajo un argumento de genuina defensa social: el riesgo -en términos del correspondiente juicio de probabilidad- de que el ciudadano en cuestión de hecho haya perpetrado el crimen que se le imputa, y constituya así una fuente de peligro potencial, tendría que ser distribuido de modo tal que ese ciudadano ha de "internalizar" el costo del aseguramiento colectivo, por la vía de soportar su propia expatriación. En el Cap. XXV, el énfasis está exclusivamente puesto en la pena de confiscación. Esto queda anunciado ya con la tajante afirmación de que "perder los bienes es una pena mayor que la del destierro" 7 . Ello resulta especialmente expresivo, si se toma en cuenta que ello tendría que valer incluso tratándose de aquella forma de destierro por la cual quedan suprimidas "todas las relaciones que existen entre la sociedad y un ciudadano reo", en términos tales que "muere entonces el ciudadano y queda el hombre; y en el cuerpo político debe producir el mismo efecto que la muerte natural". Lo notable aquí es la función que desempeña este último giro retórico: la muerte del ciudadano que se sigue de semejante expatriación ha de ser equiparada, "en el cuerpo político", a la muerte natural. Y es la implicación de esta última proposición lo que en efecto interesa a Beccaria. Pues la consecuencia de la muerte del desterrado tendría que ser, tomando en serio la analogía, la apertura de su sucesión hereditaria, de modo tal que "los bienes quitados al reo debieran tocar a sus legítimos sucesores más bien que al principe".

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II. "DESTIERROS Y CONFISCACIONES" 1. El destierro como ocasión para la confiscación La primera cuestión que. arroja una lectura superficial del Cap. XXV de De los delitos y de las penas es que el objeto de la indagación no está constituido por la pena de destierro, sino por la (pena de) confiscación de los bienes del desterrado. En efecto, las exiguas observaciones sustantivas de Beccaria acerca del destierro como forma de pena no figuran en el Cap. XXV, sino en el inmediatamente anterior, que trata de los "ociosos". Esas observaciones, introducidas a modo de

3

408 US 238 (1972).

7

BECCARIA, De los delitos y las penas, 1968. p. 67. BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 68.

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2. La confiscación frente al principio de la personalidad de la pena Si bien Beccaria agrega que no es en atención a semejante "sutileza" que debe fundarse el rechazo a la confiscación de los bienes del condenado, es manifiesto que el argumento ulteriormente desplegado en tal sentido sí depende de la sutileza en cuestión. Esto, porque el argumento sustantivo en contra de la pena de confiscación consiste en una determinada aplicación del principio de la personalidad de la pena, cuya pertinencia es dependiente de la consideración de que "las confiscaciones... hacen sufrir al inocente la pena del reo"8. Así, la plausibilidad misma del argumento descansa en la idea de que es el círculo familiar inmediato del condenado el que sufre directamente (las consecuencias de) la confiscación de los bienes de aquél, y ya precisamente como "una familia despeñada en el abismo de la miseria y de la infamia por los delitos de [su] cabeza"9. La observación con que Beccaria cierra el capítulo es inequívoca en cuanto a la invocación latente del principio de personalidad de la pena. Esta observación es relativa a la posición de los familiares subordinados a la patria potestad del condenado, quienes, merced de la confiscación, sufrirían las consecuencias de los delitos del paterfamilias, delitos que para ellos ni siquiera serían prevenibles con arreglo a la ley, dado que ésta los somete a la voluntad del padre. Lo que así aparece, también latentemente, es una conexión entre el principio de personalidad de la pena y el principio de culpabilidad por el hecho: quienes padecen las consecuencias de la confiscación son personas distintas de aquel que es culpable del hecho delictivo, cuyo impedimento, además, les está jurídicamente proscrito.

8 9

BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 68. BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., pp. 68 y s

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3. La distinción entre utilidad y necesidad preventiva El propósito de Beccaria es demostrar que la confiscación resulta ser una pena injusta. Pero esta injusticia no es susceptible de ser articulada, en los términos que favorece Beccaria, bajo una referencia a los principios de personalidad de la pena y de culpabilidad por el hecho. Pues tal como ello se encuentra anunciado ya en el Cap. II, el fundamento del derecho de castigar sólo puede tener su fundamento en la necesidad. Y la diferencia específica -añade Beccaria en el mismo Cap. II- entre fuerza y derecho, que determina que el derecho no sea más que una modificación de la fuerza, se agota en que el derecho es aquella fuerza "cuya regla es la utilidad del mayor número" 10 . De esta manera, la justicia queda reducida al "vínculo necesario para tener unidos los intereses particulares", indispensable para impedir el retorno al estado de naturaleza, en circunstancias tales que "todas las penas que sobrepasan la necesidad de conservar este vínculo son injustas por su naturaleza" 11 . La injusticia de la pena de confiscación de bienes tendría que ser dependiente, por ende, de su falta de necesidad. Y es justamente esto lo que Beccaria afirma en el Cap. XXV. Es notable, sin embargo, que Beccaria recurra aquí a una contraposición estricta entre la (mera) utilidad y la necesidad de la pena, de modo tal de llegar a reconocer la posibilidad de una "injusticia útil", la cual '''no puede ser tolerada por un legislador que quiere cerrar todas las puertas a la tiranía vigilante" 12 . Por ende, la injusticia de las confiscaciones no afecta en modo alguno su "utilidad", esto es, su idoneidad preventiva, sino que se encontraría exclusivamente referida a su falta de necesidad. Pero no resulta fácil advertir, a primera

10 BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 29. BECCARIA, De los delitos y las punas, cit., p. 29. 12 BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 68.

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vista al menos, en qué consiste esta falta de necesidad, que convierte a una pena útil en injusta. Es indiscutible, sin embargo, que si Beccaria pretende reclamar consistencia frente a su tesis acerca del fundamento del ius puniendi, entonces ese juicio de falta de necesidad preventiva no puede ir asociado a las objeciones que él mismo enuncia en contra de la justicia de la confiscación de bienes. Pues estas objeciones, según ya se mostrara, se dejan entender como invocaciones latentes de principios que están lejos de poder ser fácilmente reconducidos al desiderátum de utilidad para el mayor número. Es ciertamente posible que el déficit de necesidad preventiva que Beccaria atribuye a la pena de confiscación se encuentre vinculado a la hipótesis de un saldo negativo como resultado de la comparación de los costos asociados a la vulneración de tales principios, por una parte, y el rendimiento preventivo de su imposición, por otra. Y aquí hay que notar que junto con esos costos, por lo demás, también ha de computarse el favorecimiento de la perpetración cíe delitos por parte de los propios familiares del condenado, perjudicados por la confiscación, quienes experimentan así "la desesperada necesidad de cometer los delitos"13. Esto último es importante, porque muestra cómo la erosión del principio de personalidad de la pena, que Beccaria (impljcitamente) denuncia, obtiene una configuración específica desde el punto de vista de una teoría prevencionista de la pena. El carácter contraindicado que exhibiría la pena de confiscación, relativo a su efecto criminógeno en aquellos que sufren sus específicas consecuencias, no se deja perfilar como un déficit de prevención general, pero tampoco como un déficit de prevención especial. Esto se sigue del hecho de que semejante externalidad negativa de la confiscación de bienes no concierne la posición de la generalidad de los individuos que tendrían que ver reforzada, su disposición a abstenerse de delinquir, así como tampoco la del individuo sobre el cual es específicamente impuesta.

Pero si esta interpretación es admisible, entonces el argumento es enteramente reducible a uno de falta de utilidad, con lo cual la distinción entre necesidad y utilidad de la pena, explícitamente formulada por Beccaria, deviene vacía. Si, por el contrario, tal interpretación no es admisible, justamente por hacer colapsar la distinción entre necesidad y utilidad de la pena, con la cual Beccaria se muestra comprometido, entonces hay que asumir que el criterio monista de justificación del derecho de castigar aducido en el Cap. II de De los delitos y de las penas ha sido abandonado.

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13

ÍECCARIA, De ios delitos y las penas, cil., p. 68.

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III. "DE LA PENA DE MUERTE"

1. La (falta de) justificación uersus la (falta de) necesidad de la pena de muerte La ambigüedad de la concepción de Beccaria acerca de la relación entre la justicia y la necesidad de la pena también se puede reconocer en su célebre línea de argumentación orientada -en lo fundamental- a la abolición de la pena de muerte. Y es difícil exagerar aquí con el uso del adjetivo "célebre". Pues probablemente no exista otro pasaje en toda la bibliografía de la teoría de la pena que iguale en reconocimiento, a título de mérito o de demérito, al Cap. XXVIII de De los delitos y de las penas. Para validar esta afirmación quizá baste con dar cuenta de que no hay otro autor que se haya ganado la atención explícita de Kant y Hegel, los dos' máximos titanes del idealismo alemán, en lo tocante a la justificación de la pena estatal. Lo más llamativo de esto último, empero, radica en que el interés de Kant y Hegel por la propuesta abolicionista de Beccaria se concentre exclusivamente en el primero de los dos pasos que muestra el conjunto de su argumento, a saber, la cuestión de si puede fundamentarse un derecho (soberano) a la pena de muerte. Pues Beccaria emprende el intento de responder negativamente esta cuestión antes de entrar en la pregunta de si la pena de muerte pudiera resultar, en todo caso, preventivamente indicada, en tanto necesaria para la evitación de delitos futuros.

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Esta estructuración del argumento está lejos de ser azarosa. Al presentar la respuesta a la primera pregunta -¿hay tal cosa como un derecho a dar muerte a un criminal?- como el presupuesto del planteamiento de la segunda pregunta -¿puede ser (preventivamente) necesario dar muerte a un criminal?-, Beccaria está desplegando una sutil maniobra retórica. Y esta maniobra consiste, nuevamente, en una importante relativización del compromiso con la propuesta de justificación puramente prevencionista -esto es, utilitaristade la pena, defendida en el Cap. II. En los términos de una propuesta de justificación como ésta, que reduce la justicia de la pena a su compatibilidad con la exigencia de "utilidad para el mayor número" -la regla de aquella modalidad de la "fuerza", añade Beccaria, que llamamos "derecho"-, la demostración de que "la pena de muerte no es útil ni es necesaria" 14 no podría en modo alguno ser entendida como un argumento susceptible de ser añadido a la demostración de la inexistencia de un derecho (soberano) a la pena de muerte. Pues en tales términos, que son los del Cap. II, la falta de utilidad preventiva de la pena de muerte tendría que ser equivalente a la inexistencia de un derecho a imponerla.

El argumento mediante el cual Beccaria pretende refutar la existencia de un derecho a la (imposición y ejecución de la) pena de muerte descansa en su invocación de la teoría del contrato social, hecha valer en los Caps. I y II para dar cuenta del "origen de las penas" y el "derecho de castigar", y que ahora es recogida en el contexto específico de la discusión acerca de la pena de muerte. El argumento discurre sobre la premisa de que la fundamentación de un derecho a (la imposición y ejecución de) la pena de muerte exigiría asumir que las leyes bajo las cuales pudiera condenarse a muerte a una persona son "más que una suma de cortas porciones de libertad de cada uno, que representan la voluntad general como agregado de las [voluntades] particulares" 15 . Esto, porque siendo las leyes (seculares) nada más que ese agregado de las (minimas) porciones de libertad cedidas por cada cual, en pos de asegurar el margen de libertad restante, entonces habría que descartar la posibilidad de leyes que contemplasen la pena de muerte dentro del catálogo de penas legalmente establecidas. Pues, se pregunta Beccaria, "¿quién es aquel que ha querido dejar a los otros hombres el arbitrio de hacerlo morir?" 16 . Inmediatamente a continuación, Beccaria sugiere que, siendo la vida "grandísimo entre todos los bienes", no resulta plausible la hipótesis de que la renuncia a la propia vida pudiese quedar comprendida en "el más corto sacrificio de la libertad de cada particular" 17 . Aquí se expresa lo que cabría denominar el "principio del consentimiento" en tanto criterio de reconocimiento de un derecho punitivo relativo a una forma de pena específica: bajo una hipótesis contractualista, la justicia de la pena queda sometida a su compatibilidad con la exigencia de que el condenado haya consentido su eventual

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2. El derecho a la pena de muerte frente al principio del consentimiento Si la observación precedente es correcta, entonces, al tematizar diferenciada y preliminarmente la cuestión de si es posible fundamentar un derecho a la pena de muerte, Beccaria ha introducido un topos de legitimación que no se condice con la (supuesta) inspiración unilateralmente utilitarista de su programa de reforma. Y es precisamente contra ese tópico de legitimación que se encuentran dirigidas las (igualmente célebres) objeciones de Kant y Hegel.

rI 13 16

14

BECCARIA, De los delitos y las penas, 1968, p. 74.

17

BECCARIA, De los delitos y las penas, cit, p. 74. BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 74. BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 74.

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imposición (y ejecución) 18 . El argumento de Beccaria equivale, entonces, a la proposición de que no es posible reconocer 'semejante consentimiento respecto de la imposición futura de la pena de muerte. Puesto que el argumento descansa en una base contrafáctica, consistente en la (supuesta) imposibilidad de imaginar tal consentimiento efectivo en la futura sujeción de sí mismo a una condena a muerte, es preferible hablar a este respecto de un "principio del consentimiento presunto". Aquí es oportuno enfatizar que la invocación de semejante principio del consentimiento en la pena (futura) constituye un estándar de justificación de la punición que, más allá de su corrección, en todo caso funciona en una dirección distinta a la de un estándar de justificación consecuencialista -o más precisamente, utilitarista-; y no sólo distinta, sino más bien opuesta 19 . Pues tal principio del consentimiento es típicamente esgrimido, en efecto, para contrarrestar un déficit inmanente a cualquier justificación utilitarista de la punición, que concierne al problema de la distribución del costo asociado a la obtención de beneficios preventivos a través de la pena 20 . Esto, porque "el utilitarismo no toma en serio la distinción entre personas" 21 , con lo cual, en sus propios términos, una justificación puramente utilitarista no es capaz de fundamentar una exclusión, incluso prudencial, de la punición de un inocente 22 . Y precisamente la exclusión de tal posibilidad es lo

18 Para una exposición canónica de tal principio del consentimiento, como principio general de legitimación de la punición, véase NIÑO, Los limites de la responsabilidad penal, 1980, pp. 225 y ss. 19 HART, H. L. A., Essaijs on Benthain, 1982, pp. 49 y ss., quien da cuenta de que Bentham habría juzgado como absurdo el intento de Beccaria por cualificar su concepción utilitarista de la función de la pena a través de su compatibilización con la (oscura) terminología de "derechos", "contrato social" y "dignidad humana". 20 NIÑO, Los límites de la responsabilidad penal, c i t , , pp. 218 y ss.

NIÑO, Los límites de la responsabilidad penal, cit., p. 221. ~~ Al respecto, M A Ñ A L I C H , "La pena como retribución", Estudios Públicos 108, 2007, pp. 127 y ss. 21

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que, entre otras, hace posible una exigencia de consentimiento relativa a la eventual imposición de una pena futura 23 . Esta última cualificación es importante, porque hace posible identificar la función de la apelación a la inexistencia de un derecho al suicidio que Beccaria introduce en el mismo contexto. Pues Beccaria pretende que el carácter supuestamente indisponible de la propia vida, que se expresa en la reprobación del suicidio, avalaría la consideración de que nadie podría consentir ser sometido, dado el caso, a la pena de muerte, dado que esto exigiría reconocerle libertad de disposición sobre la propia vida. Pero el recurso al carácter indisponible de la propia vida, para reforzar el argumento en contra de la justicia de la pena de muerte sobre la base del principio del consentimiento presunto, resulta manifiestamente incompatible con el resultado de sus propias disquisiciones acerca de la pregunta por la criminalización del suicidio, desarrolladas en el Cap. XXXII. La conclusión a la cual llega Beccaria consiste en que el suicidio "no es un delito para con los hombres", y ya por la circunstancia de que "la pena en lugar de caer sobre el reo mismo cae sobre su familia" 2 ' 1 , lo cual evoca, ciertamente, el ya analizado argumento en contra de la pena de confiscación por referencia al principio de personalidad de la pena 25 . Notablemente, el argumento que Beccaria ofrece en contra de la criminalización del suicidio se construye como un argumento a maiori ad minus por referencia a la criminalización de la emigración. Una vez demostrada la insensatez de la pretensión de impedir el abandono del propio territorio recurriendo a la coacción jurídica, Beccaria sostiene que habría que reconocer, a fortiori, la insensatez de la pretensión de impedir por esa misma vía el suicidio, en el entendido de que "cualquiera que se mata

2.Í

NIÑO, Los límites de la responsabilidad penal, cit., p. 249. BECCARIA, De ios delitos y las penas, cit., p. 92. 1 Véase supra, 11.2.

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hace menos mal a la sociedad que aquel que para siempre se sale de sus confines, porque el primero deja toda su hacienda y el segundo se lleva consigo parte de sus haberes"25. Es cierto que Beccaria introduce aquí el caveat de que el suicidio "es una culpa que Dios castiga"27. Pero en atención a la estricta demarcación del ámbito propio de las leyes humanas en tanto "pactos establecidos de la sociedad" frente a la revelación y la ley natural que propone el Prólogo, ello no tendría cómo afectar la pregunta de si, de acuerdo con los "pactos establecidos de la sociedad", una persona podría consentir en su propia condena (futura) a muerte, al modo de una tranquila "renuncia al bien de la vida" (Cap. XXXII).

noción de querer el propio castigo constituye una imposibilidad (conceptual). Ello descansa en la hipótesis de que la responsabilidad jurídico-penal es una responsabilidad que se impone heterónomamente, con lo cual cabe reconocer una exigencia inmanente de alteridad entre aquel que impone y aquel sobre quien se impone, por vía de atribución, la responsabilidad penal en cuestión. Toda relación jurídica punitiva cuenta, así, como una relación irreflexiva: X no puede castigar a X 30 . En palabras del propio Kant: "Yo, como colegislador que dicta la ley penal, no puedo ser en absoluto la misma persona que, como subdito, es penada con arreglo a la ley"31. Kant ciertamente advierte la dificultad que ello trae consigo, si se tiene a la vista la exigencia de justificación de la punición por referencia a un principio de autonomia. Pero la salida al dilema tendría que ser encontrada en una disociación de la identidad de la persona que es condenada en tanto homo phaenomenon, de una parte, respecto de la pura racionalidad jurídica de la legislación que habita en ella en tanto homo noumenon32. En términos no comprometidos con el criticismo trascendental, lo que aquí aparece es una

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3. La crítica al principio del consentimiento Según ya se apuntara, es justamente en contra de la apelación al principio del consentimiento en la pena que se dirigen las embestidas de Kant y Hegel. Las palabras del primero, en su evaluación crítica de la formulación del principio del consentimiento por parte de Beccaria, destacan por ser especialmente duras. Kant no sólo parte atribuyendo a Beccaria una "sensiblería carente de imparcialidad", así como un "sentimiento afectado de humanidad", sino-que además califica el argumento en su conjunto como nada más que "sofismo y torcimiento del derecho" 28 . Pero más allá de la generosidad con los adjetivos, Kant impugna directamente la base misma del principio del consentimiento en la pena: "Alguien sufre la pena no porque él la haya querido, sino porque él ha querido la acción punible" 29 . Esta proposición se ve complementada por la observación, introducida inmediatamente a continuación, de que la BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., pp. 89 y s. BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 92. 28 KANT, Die Metaphysik der Sitien, cit., p. 457. 29 KANT, Die Metaphysik der Sitien, cit., p. 457. 26

'27

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Véase, sin embargo, ZAIBERT, Leo, Punishment and Retribution, 2006, pp. 40 y s., quien defiende una concepción del castigo que seria compatible con la posibilidad de la punición de uno mismo. En la medida en que su definición de "castigo" (punishment) exige que el individuo castigado sea sometido a la irrogación de alguna forma de sufrimiento, Zaibert asume que lo que está en juego es si este componente de la definición resulta comprometido o no por el hecho de que un individuo se irrogue alguna forma de sufrimiento por reprocharse haber hecho u omitido algo. En todo caso, Zaibert excluye de su definición todo componente que aluda a alguna posición institucional de autoridad de quien se desempeña como agente del castigo, que es lo decisivo para la tesis kantiana discutida en el texto principal. 1 KANT, Die Metaphysik der Sitien, cit., p. 457, quien agregaba que "como tal, es decir, como criminal, es imposible que yo tenga una voz en la legislación (el legislador es sagrado)". 32 KANT, Die Metaphysik der Sitien, cit., p. 457.

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distinción entre el rol de persona de derecho que exhibe aquel que (en una dimensión de autonomía privada) funge como destinatario de un reproche de culpabilidad jurídico-penal, de un lado, y de otro el rol de ciudadano que exhibe aquel que (en una dimensión de autonomía pública) cuenta como autor de la norma cuyo quebrantamiento imputable puede resultar merecedor de reproche 33 . Ahora bien, es justamente una confusión -vía identificación- de ambas posiciones, mutuamente excluyentes en un mismo horizonte temporal, lo que Kant imputa a Beccaria. El "punto neurálgico del error sofista" en que éste incurre consistiría, según Kant, en la transformación del (eventual) juicio del propio criminal acerca de su merecimiento de determinada sanción penal en una conclusión de su propia voluntad -es decir, en una manifestación de consentimiento- en cuanto a tomar esa sanción penal por sí mismo, como si no fuese un tercero, el tribunal, el que impone la pena 34 . En lo fundamental, la misma objeción es esgrimida por Hegel, para quien el argumento de Beccaria descansa en una inferencia inválida. La justificación de la pena, para Hegel, es tanto objetiva como subjetiva: la justicia de la pena no sólo concierne al hecho de que ella sea justa en sí rnisma v sino también que ella sea justa por referencia a la propia voluntad del criminal que sufre la punición3Í\r eso, la imposición de la pena es un derecho del criminal 3 ". Pero aquí se trata de la voluntad racional del criminal en tanto expresada en su hecho, que como tal exhibe una pretensión de universalidad, bajo la

cual su hecho es juzgado. Y por eso, a través de la imposición de la pena el criminal es honrado como agente racional37. Esto no equivale, sin embargo, a una exigencia de consentimiento en la punición que pudiera hallarse fundamentada en la representación de la legislación como expresión de un contrato ("social"). Y ya porque el Estado, según Hegel, no admite ser conceptuado como un contrato, a través del cual los ciudadanos efectúen renuncias recíprocas de libertad, y cuya "esencia sustancial" pudiese ser identificada con "la protección y el aseguramiento de la vida y la propiedad de los individuos" 38 . Es interesante notar, empero, que en el complemento al mismo parágrafo de los Grundlinien, que contiene la crítica a la concepción de Beccaria, Hegel observa que la exigencia de un consentimiento en la punición es correcta, pero que la formulación de Beccaria desconoce que tal consentimiento ya se encuentra manifestado en el hecho delictivo 39 . En términos de la justificación subjetiva de la pena, el principio del consentimiento, así entendido, se traduce en la proposición de que quien ejecuta una acción delictiva que expresa una pretensión de validez, consistente en sustituir ¡a voluntad universal por la propia voluntad particular, no puede sino asumir quedar sometido a recibir una respuesta bajo una correspondiente pretensión (universal) de validez 40 . Lo cual no impide a Hegel reconocer las "favorables consecuencias" que

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33 GÜNTHER, Schuld uncí kommunikative Freiheit, cit., pp. 245 y ss.; MAÑALICH, "La pena como retribución", cit., pp. 183 y ss. 34 KANT, Die Metaphysik der Sitien, cit., pp. 457 y s. 33 MOHR, "Unrecht und Strafe", en Siep (coord.), G.W.F. Hegel. Grund hnien der Philosophie des Rechts, 2005, pp. 114 y s. 36 HEGEL, Crundhnien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, cit., § 100.

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3' HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechls oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, cit., § 100. ' HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Nalurrechl und Slaalswissenschaft im Grundrisse, cit., con remisión al § 75, donde Hegel da cuenta de la grave confusión que supone comprender tanto el matrimonio como el Estado al modo de un contrato; la naturaleza institucional del matrimonio y del Estado, por el contrario, recién se dejaría tematizar en la esfera de la elicidad (por oposición a la del derecho abstracto).

HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht .und Staatswissenschafl im Grundrisse, cit., § 100. 40 LESCH, Der Verbrechensbegriff, 1999, pp. 84 y ss.

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se siguieran de la preocupación de Beccaria por la abolición de la pena de muerte 41 . " Esto último es relevante, porque da cuenta de que la simpatía por el programa abolicionista de la pena de muerte, plasmado en la obra de Beccaria, parece independiente de la validación de sus premisas argumentativas. Una demostración contundente de esta disociación se encuentra, por lo demás, en el temprano comentario del conde Roederer 42 , que apareciera publicado junto a su propia edición de la traducción francesa (de Morellet) de De los delitos y las penas, del año 1797. Roederer denuncia la inconsistencia en que incurre Beccaria al intentar argumentar, desde sus propias premisas, a favor de la inexistencia de un derecho a la pena de muerte invocando el principio del consentimiento. Si bien Roederer descarta de plano la plausibilidad de una fundamentación de tal derecho sobre la base del principio de la retribución, que identifica sin más con el ius talionis^3, él tiene por fallida, citando la autoridad de Diderot y Rousseau, la apelación a la (supuesta) imposibilidad de un consentimiento del ciudadano en una eventual imposición de la pena de muerte a su propio respecto. Pues Beccaria "supone falsamente... que es consentir al sacrificio de su vida el suscribir el establecimiento de la pena de muerte", en circunstancias, sin embargo, que -en palabras de Rousseau- "en vista de este pacto lejos de disponer de su propia vida, no se piensa más que en salvarla; y no es de presumir que ninguno de los contratantes premedite entonces en hacerse-ahorcar" 44 .

Roederer agrega, empero, que el resultado de la indagación podría ser otro si el énfasis fuese puesto en la falibilidad de la comprobación procesal del hecho criminal en relación con el cual se impone la pena de muerte 45 . La peculiar posición de la pena de muerte a este respecto se corresponde con lo que Bentham llamaría su carácter radicalmente irremisible: si bien la ejecución de ninguna pena resulta revocable, al representar la pena de muerte la forma de pena "aguda" (por oposición a "crónica") por antonomasia, su ejecución no resulta compensable en modo alguno 46 . Para Roederer -al igual, ciertamente, que para Bentham- ello no representa, sin embargo, una objeción definitiva contra la aceptabilidad de la pena de muerte. Pues "si el riesgo de ser condenado inocentemente pareciese menor que el de ser atacado y destruido en la vida salvaje, y que fuese necesario para preservarse de este [sic], sería muy conforme al interés de la conservación el preferir el primero"47. Y notablemente, Roederer advierte aquí que esta última justificación puramente consecuencialista de la imposición y ejecución de la pena de muerte, aun arriesgando recaer sobre un inocente, tendría que haber sido validada por el propio Beccaria, quien "por una contradicción, que la rectitud de su lógica habitual hace parecer muy extraño, reconoce que la muerte de un ciudadano puede ser necesaria cuando privado de su libertad, tiene todavía relaciones y un poder que pueden turbar la tranquilidad de una nación"48. De este modo, Roederer se remite al caveat que Beccaria introduce en su primera aproximación, en el mismo Cap. XX-

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" HEC.EL, Crundlinien der Philosophie des Rechts odcr Nalurrecht und Staatswissenschaft irn Grundrisse, cit., § 100. Véase MOHR, "Unrecht und Strafe", en Siep (coord.), G.W.F. Hegel Grundlinien der Phüosophie des Rechts, 2005, p. 116. 42 ROEDERER, "Consideraciones sobre la pena de muerte", en Beccaria, Tratado de los delitos y las penas, 1828, pp. 131 y ss. 43 ROEDERER, "Consideraciones sobre la pena de muerte', cit., pp. 132 y ss. 14 ROEDEKER, "Consideraciones sobre la pena de muerte", cit., pp. 136 y s.

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ROEDERER, "Consideraciones sobre la pena de muerte", cit., p. 137. BENTHAM, An Introduction to the Principies of Moráis and Legislation, 1870, pp. 199 y s. Al respecto, véase MAÑALICH, "La pena como retribución", cit., p. 176. 15

46

ROEDEREK, "Consideraciones sobre la pena de muerte", cit., p. 137. ROEDERER, "Consideraciones sobre la pena de muerte", cit., p. 137 (con énfasis suprimido). 47

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VIII, a la pregunta acerca de la eventual necesidad preventiva de la pena de muerte. Beccaria emprende la respuesta de e.sta pregunta una vez terminadas sus disquisiciones acerca de la inexistencia de un derecho a la pena de muerte, que concluyen con la tesis de que, en consecuencia, la pena de muerte no es un derecho, sino "sólo una guerra de la nación contra un ciudadano" 49 . Sin embargo, esto no hace más que reproducir la inconsistencia. Pues es difícil establecer una diferenciación nítida entre esta contraposición (específica) entre derecho y guerra, por un lado, y la contraposición (genérica) entre derecho y fuerza, por otro, en circunstancias que Beccaria entiende, tal como se afirma en el Cap. II, que el derecho no es más que una modificación de la fuerza, "cuya regla es la utilidad del mayor número"° u .

vista de la prevención general y el punto de vista de la prevención especial. Pues se trata aquí del caso de una persona cuya sola existencia, en virtud de sus relaciones y su poder, "pueda producir una revolución peligrosa en la forma de gobierno establecida", ante lo cual "será su muerte necesaria, cuando la nación recupera o pierde la libertad o, en el tiempo de la anarquía, cuando los mismos desórdenes tienen lugar de leyes"52. Beccaria parece asumir, sin embargo, que la improbabilidad de tal situación extraordinaria -que es, técnicamente, la situación de un estado de excepción- vuelve innecesaria su consideración pormenorizada. Pero el caso tenido en cuenta por Beccaria es de importancia, precisamente porque la necesidad preventiva (lato sensu) aquí atribuida a la pena de muerte aparece vinculada, simultáneamente, a un juicio de prevención especial y de prevención general. Pues aquí se trata de la capacidad de una persona de incidir, a través de su sola existencia, en la eventual socavación del orden político por la vía de una sublevación generalizada, cjue Beccaria califica como "revolución peligrosa en la forma de gobierno establecida" 53 . Por ende, se trata de la necesidad (preventiva) de neutralizar la capacidad de un individuo de fomentar -al modo de una masiva inducción concluyente- un quebrantamiento generalizado del orden establecido. Quien pretendiera encontrar en ello un antecedente remoto para un modelo de derecho penal del enemigo, tendría que advertir, sin embargo, que aquí el "enemigo" cuenta como hostis, y no como inimicus54.

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4. ¿Idoneidad preventiva de la pena de muerte? 4.1. El caso límite de la prevención general vía prevención especial El alegato abolicionista de Beccaria adquiere en este punto su formulación más celebrada, precisamente porque el mismo obtiene su estatus como argumento genuinamente prevencionista. Lo aberrante de la pena de muerte se encontraría, en estos términos, en su falta de necesidad preventiva. A este respecto, sin embargo, Beccaria introduce una importante matizacióh, en el entendido de que "por sólo dos "motivos puede creerse necesaria la muerte de un ciudadano"51. El primero concierne a un caso (abstracto) en relación con el cual Beccaria concede, efectivamente, que la imposición y ejecución de la pena de muerte pueden resultar necesarias. Y notablemente, Beccaria presenta este caso de un modo que desafia la distinción estándar entre el punto de

BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 74. D ° BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 29. 51 BECCAKIA, De los delitos y las penas, cit., p. 74. w

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BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 74 13 BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 74.

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34 JAKOBS, "¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad", en Jakobs/Polaino, Las condiciones de juridicidad del sistema penal, 2007, p. 36, quien recurre a la distinción para diferenciar su propio recurso al concepto de enemigo de aquel identificado con Cari Schmitt, cuyo concepto de enemigo "no se refiere a un delincuente, sino al hostis, al otro; dentro del Estado, sólo cuando se

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La anomalía se sigue, ciertamente, de que Beccaria intente dar cuenta, recurriendo a categorías conceptuales estándares, del caso límite35. Se trata del caso límite, justamente porque de llegar a producirse, con éxito, semejante socavación del orden establecido, los hechos cuya ejecución habrá resultado incitada por la existencia de ese individuo no contarán como crímenes, sino como episodios fundacionales del nuevo orden. Aquí es suficiente, no obstante, detectar cómo se expresa la anomalía del juicio de necesidad preventiva aplicable a este caso. Lo que Beccaria ha sugerido, cabría decir, es la posibilidad de una operación de prevención general mediante una intervención preventivo-especial. Dado lo inadecuado de centrar el análisis en una situación por definición excepcional, Beccaria pasa de inmediato a ocuparse del "segundo motivo" por el cual pudiera creerse preventivamente necesaria la pena de muerte. Y ahora el argumento sí consiste, propiamente, en uno de prevención general; más específicamente, uno de falta de necesidad preventiva en términos de prevención general ("negativa") de disuasión o intimidación.

abstracción de su contexto específico, para la teoría general de la pena, por tratarse de una distinción que descansa en un criterio estructural relativo a la específica modalidad de irrogación de un mal en la cual consiste la respectiva forma de pena. Esto, porque Beccaria propone distinguir entre la intensión y la extensión de la pena, para así poder evaluar su incidencia y eficacia preventiva. La sintética formulación del argumento reza como sigue: "No es lo intenso de la pena quien [sic] hace el mayor efecto sobre el ánimo de los hombres, sino su extensión"56. Lo que caracteriza a una pena extensa (por oposición a intensa) sería su "continuidad" y su "pequenez", mientras que los atributos de una pena intensa (por oposición a extensa) serian su carácter "pasajero", su "poca durabilidad", así como su "fuerza"57. Una formulación mucho más precisa del mismo criterio de distinción se encuentra en Bentham, en el contexto de su análisis de las propiedades que puede exhibir determinada forma de sanción penal, y justamente a propósito de una tematización de su carácter remisible o irremisible. Pues Bentham observa que una de las ventajas de aquellas formas de pena que exhiben la propiedad de ser remisibles es que ello hace posible revocar su ejecución si, por ejemplo, se descubriera tardíamente la inocencia del condenado. En tal caso, la irrogación del mal ya padecido por el condenado es irrevocable (aunque sí, quizá, compensable), pero el remanente de su íntegra irrogación puede ser dejado sin efecto. Y esto, piensa Bentham, se encuentra asociado al carácter "crónico" de aquellas clases de penas que son remisibles en este sentido, por oposición al carácter "agudo" de aquellas que no lo son 58 . Una pena es aguda en la medida en que su

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4.2. Intensión uersus extensión de la pena como criterio de eficacia preventiva El argumento que desarrolla Beccaria se construye sobre la base de una distinción que resulta fundamental, haciendo

llega a. una guerra civil existe una confrontación política en el sentido de Schniitt. En cambio, el enemigo del Derecho penal del enemigo es un delincuente de aquellos que cabe suponer que son permanentemente peligrosos, un inimicus". La posible confusión de ambos conceptos de 'enemigo" fue, ciertamente, objeto de un llamado de atención del propio Schmitt, precisamente por referencia al riesgo de una falta de diferenciación conceptual entre "enemigo privado" (inimicus) y "enemigo político" (hostis), "de modo que son posibles, en ese campo, muchos equívocos y aberraciones" (SCHMITT, El concepto de lo "político", en Orestes [ed.], Cari Schmitt, teólogo de la política, 2001, p. 179). 30 Así ROEDERER, "Consideraciones sobre la pena de muerte", cit., p. 145.

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BECCARIA, De ios delitos y las penas, cit., p. 75. BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 75. 58 BENTHAM, An Introduction to the Principies of Moráis and Legisiation, cit., p. 200. 56

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ejecución se produce de una sola vez, independientemente de que sus consecuencias sean más o menos permanentes para el condenado; en cambio, una pena es crónica en tanto su ejecución sea lo que se extiende en el tiempo, de manera tal que sea posible poner término a su ejecución, y por esa vía a sus efectos para la persona del condenado. Bentham sostiene que el ejemplo paradigmático de una pena aguda, en estos términos, es la pena de muerte, lo cual determina, entonces, su carácter (radicalmente) irremisible 59. Pues los efectos de la pena de muerte son ciertamente irrevocables una vez que ella ha sido ejecutada. Pues con la ejecución de la pena de muerte es destruida, de una sola vez y para siempre, la personalidad del condenado. El argumento de Beccaria, de este modo, puede ser reformulado como un alegato en contra de la pena de muerte en atención a su intensidad o agudeza. Pero según ya se mostrara, no es en la implicación del carácter irremisible de la pena de muerte que se centra su argumento, sino en el déficit de eficacia preventivo-general vinculado a esa agudeza. Antes de entrar en el análisis del argumento así reformulado, cabe reparar en la fertilidad teórica del punto, desvista que Beccaria ha introducido por esa vía. Pues como se sigue de su reformulación precedente, el argumento descansa, irónicamente, en la circunstancia que le confiere alguna plausibilidad a la noción del ius talionis: la equivalencia entre delito y pena en el nivel de su correspondiente "estructura típica". Una pena caracterizada como intensa (Beccaria) o aguda (Bentham) muestra una estructura equivalente a la de un delito de ejecución instantánea con efectos (más o menos) permanentes, mientras que una pena caracterizada como extensa o crónica muestra una estructura equivalente a la de un delito permanente.

Esto no debería resultar sorprendente. Que una pena de presidio o reclusión, en tanto pena extensa o crónica, muestre una estructura equivalente a la de un delito permanente, se explica por la sola circunstancia de que la privación de libertad en que se materializa, corno modalidad específica de irrogación de un mal, esa pena de presidio o reclusión constituiría sin más un delito de secuestro, si no fuera por la pretensión (estatal) de legitimar su imposición y ejecución como la consecuencia jurídica merecida por el autor del delito 60 . Lo que hacen los gendarmes al mantener privado de libertad ambulatoria al presidiario o recluso muestra, por lo mismo, un significado bivalente desde el punto de vista del ordenamiento jurídico-penal. El hecho constitutivo de la ejecución de determinada forma de pena, fijada por la respectiva norma de sanción, constituye al mismo tiempo un hecho cuya antijuridicidad, desde el punto de vista de las normas de comportamiento con relevancia jurídico-penal, sólo resulta excluida en virtud de la causa de justificación representada por el cumplimiento de un deber o cargo por parte de los ejecutores 61 . La tematización de este paralelismo entre la estructura típica de determinadas formas de delito y la estructura típica de determinadas formas de sanción penal, que se expresa en la contraposición de la extensión y la intensión de la pena, es algo que debe reconocerse a Beccaria. Lo que aquí interesa, sin embargo, es examinar qué función específica desempeña dicha contraposición en el marco global de su argumento en contra de la necesidad preventiva de la pena de muerte.

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BENTHAM, An ¡ntroduclion to the Principies of Moráis and Legislation, cit., p. 200.

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fio HEÜEL, Grundlinien dcr Phüosophíe des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse, cit., § 103, en relación con la distinción entre pena y venganza. 51 BINDI.MG, Die Normen und irire Obertretung, 1965, t. 1, p. 430: "a pesar de la profunda diferencia entre derecho e injusto, entre el crimen del homicidio y la pena de muerte, asi el crimen del [secuestro mediante] encierro y la pena privativa de libertad tienen un contenido próximamente emparentado: por tal vía, los bienes jurídicos de una determinada persona resultan destruidos o mermados en su valía".

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4.3. La "paradoja" de la eficacia disuasiva de la pena de muerte Beccaria construye el argumento acerca de la escasa eficacia disuasiva de la pena de muerte en función de su caracterización de ésta como pena que destaca por su intensidad, esto es, por su agudeza, en tanto ella "ejercita toda su fuerza en un momento" 62 . Aquí es posible diferenciar, sin embargo, dos líneas de argumentación más precisas. Por una parte, está lo que Beccaria parece considerar como cierta volatilidad y equivocidad del mensaje disuasivo asociado a la ejecución de la pena de muerte, en comparación, fundamentalmente, con la ejecución de una pena privativa de libertad. Puede ser oportuno aquí dejar hablar al propio Beccaria: "No es el freno más fuerte contra los delitos el espectáculo momentáneo, aunque terrible, de la muerte de un malhechor, sino el largo y dilatado ejemplo de un hombre que, convertido en bestia de servicio y privado de libertad, recompensa con sus fatigas aquella sociedad que ha ofendido" 63 . Esta imagen, piensa Beccaria, "es mucho más poderosa que la idea de la muerte, a quien [sic] los hombres miran siempre en una distancia muy confusa" 64 . Esto último se conecta con el carácter sensacionalista que Beccaria^ parece atribuir a la pena de muerte, como forma más aguda de "pena corporal", cuestión que fuese investigada por Foucault en el marco de su diagnóstico de que el programa ilustrado de reforma al sistema penal del antiguo régimen, que abogara por la supresión de las barbáricas penas corporales, en definitiva habría traído favorecido, por debajo de la humanización del catálogo de penas, una sofisticada reingeniería de los dispositivos disciplinarios" 5 .

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Pero quizá sea más interesante detenerse en una determinada implicación de la afirmación de Beccaria, en cuanto a que "el eco de [la] sentencia" que anuncia una dilatada privación de libertad es una idea "mucho más poderosa que la idea de la muerte". Y Beccaria agrega que ante la eventual afirmación de que "la esclavitud perpetua es tan dolorosa, y por tanto igualmente cruel que la muerte", habría que responder que "sumando todos los movimientos infelices de la esclavitud lo será aún más'"36. Porque si éste es el caso, entonces el ya considerado argumento abolicionista de la pena de muerte, que recurre al principio del consentimiento, pierde su sustento de plausibilidad. Pues la muerte es la destrucción de la vida, y ésta, como sostenía Beccaria, es "grandísimo entre todos los bienes", de modo tal que habría que descartar la posibilidad de un eventual consentimiento en la privación punitiva de ese bien. Pero entonces no queda claro cómo uno podría sostener, al mismo tiempo, que la expectativa de ser privado de la propia vida pudiese hacer una impresión menos fuerte que la expectativa de una "esclavitud temporal". Beccaria, sin embargo, parece disponer de un argumento a tal efecto, el cual concierne, nuevamente, a la equivocidad de la respuesta emocional que su ejecución tendería a producir en la generalidad del respectivo grupo social. Esto, porque la pena de muerte no representaría más que "un espectáculo para la mayor parte y un objeto de compasión mezclado con desagrado para algunos", en circunstancias que "el ánimo de los concurrentes" se mostraría más preocupado de "las resultas de estos diferentes sentimientos" que "del terror saludable que la ley pretende inspirar"67. Beccaria insinúa, de esta manera, que la pena de muerte, más allá de su connotación de espectáculo público, podría resultar contraindicada como herramienta preventiva, en tanto puede tender a producir compasión colectiva para con el

BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 77. BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 75. BECCARIA, De tos delitos y las penas, cit., p. 75. FOUCAULT, Vigilar y castigar, 1976, pp. 108 y ss.

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BECCARIA, De ios delitos y las penas, cit., p. 77. BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 76.

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condenado. Por eso, añade Beccaria, semejante "sentimiento de compasión" tendría que ser fijado por el legislador corno criterio de limitación del rigor de la pena 6a . La conquista de racionalidad que Beccaria identifica con la sustitución generalizada de la pena de muerte por la pena privativa de libertad aparece así asociada a una campaña de "purga emocional" de la punición. Y en este punto, Beccaria vuelve a defender el mayor potencial intimidatorio de la privación de libertad. Ello, dado que habría individuos que por fanatismo o por vanidad pudieran "mirar la muerte con una vista tranquila y entera", en circunstancias que "ni el fanatismo ni la vanidad están entre los cepos y las cadenas, bajo el azote, bajo el yugo, en la jaula de hierro; y el desesperado no acaba sus males si no los principia" 69 . En este último pasaje, cabría especular, Beccaria ha alcanzado, tangencialmente, un factor de máxima relevancia para la explicación del éxito de su alegato a favor de la abolición de la pena de muerte, ante todo, a favor de su sustitución por la pena privativa de libertad. El punto concierne a su referencia a la vanidad como posible disposición subjetiva de determinados individuos a dejarse intimidar menos por la amenaza de muerte que por la de un encierro prolongado. Una razón fundamental para esto radica, precisamente, en la espectacularidad (de la ejecución) de la pena dé muerte. A diferencia de ésta, la ejecución de la pena privativa de libertad se produce en la más rígida invisibilidad. Y es justamente esta invisibilidad lo que asegura la correspondiente inexistencia de una disposición de solidaridad compasiva hacia el condenado, favoreciendo la realización de su potencial puramente disuasivo. Sobre esto habrá que volver más adelante. Por el momento, es oportuno analizar una formulación específica del argumento relativo al carácter distintivamente intenso o agudo de

la pena de muerte, adicionada por Beccaria con posterioridad a la primera edición de su obra. Escribe Beccaria: "Cualquier ejemplo que se da a la nación con la pena de muerte supone un delito; en la pena de esclavitud perpetua un solo delito da muchísimos y durables ejemplos; y si es importante que los hombres vean de continuo el poder de las leyes, no deben las penas de muerte ser muy distantes entre ellos, sino continuas; luego suponen la frecuencia de los delitos, luego para que este suplicio sea útil es necesario que no haga sobre los hombres toda la impresión que debería hacer, esto es, que sea útil e inútil al mismo tiempo" 70 . En otros términos: dado que la pena de muerte es una de ejecución instantánea, por oposición a permanente, su eficacia disuasiva depende de la frecuencia de su ejecución aislada, lo cual haría necesario, entonces, que su eficacia de hecho no sea la óptima, pues sólo entonces se cometerían suficientes crímenes que pudieran dar lugar a su reiterada ejecución "ejempliñcadora". En eso consistiría la paradoja: la ejecución de la pena de muerte tendría que ser "útil e inútil al mismo tiempo". El argumento admite dos interpretaciones, y en cada una de ellas la conclusión es problemática. El criterio para la diferenciación de una y otra interpretación concierne a la pregunta de si la necesidad de prevención general es dependiente de la incidencia delictiva -esto es, la tasa de criminalidad- que define el escenario de la estrategia preventiva. Si se afirma esa dependencia, en términos tales que a mayor tasa de criminalidad, mayor necesidad de prevención general, el argumento resulta falaz, en tanto viciosamente circular. Pues la escasa imposición de la pena de muerte -a consecuencia de la baja incidencia de crímenes que pudieran dar ocasión a la misma- será expresión, en tal caso, de una baja necesidad ae prevención general. En tal medida, no es efectivo que la

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68 69

BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 76. BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 76.

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BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 77.

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misma resulte poco útil, precisamente porque su eficacia disuasiva se vería demostrada en la baja incidencia delictiva. Pero existe una segunda posible interpretación, construida sobre la base de una disociación entre incidencia delictiva y necesidad de prevención, bajo la cual la moraleja resulta mucho más interesante. Si la tasa de criminalidad no tiene impacto en la pregunta por la necesidad preventivo-general de imposición y ejecución de la pena de muerte, entonces el argumento de Beccaria no es falaz en absoluto. En tal caso, y asumiendo la efectividad de las premisas del argumento, la pena privativa de libertad resulta ser más eficiente, puesto que una sola instancia de ejecución (continua o "permanente") de una pena de encierro mostraría igual o mayor eficacia preventiva que múltiples instancias de ejecución (aislada) de la pena de muerte 71 . Mas entonces habrá que aceptar que la cuestión de qué clases de penas han de ser impuestas, y con qué frecuencia, tendría que ser resuelta con total independencia de cuál sea el estado de la criminalidad en un lugar y tiempo dados.

la nación con la pena de muerte supone un delito", pues "si es importante que los hombres vean de continuo el poder de las leyes, no deben las penas de muerte ser muy distantes entre ellos"72. En este sentido, la concepción de la prevención general negativa asumida por Beccaria es divergente de la teoría de la "coacción psicológica" célebremente formulada por Feuerbach 73 . Esta última concepción entiende la ejecución de la pena como nada más que el cumplimiento de la amenaza de sanción expresada en la ley penal, puesto que sin aquélla, en caso de cometerse el delito, "la conminación legal quedaría hueca (sería ineficaz)" 74 . La divergencia se muestra claramente en la muy diferente fundamentación del principio de legalidad de la sanción pena! que cada uno ofrece. Que Beccaria atribuya la fuerza disuasiva, directamente, a la imposición y ejecución de la pena .-al modo de una amenaza coercitiva concluiente- es enteramente consistente con que el fundamento del principio de legalidad que él invoca, en el marco del Cap. III, no se encuentre referido a la función preventiva de la pena, sino exclusivamente a la doctrina del contrato social. Feuerbach, en cambio, identifica el principio nullum crimen, milla poena sine lege como la primera consecuencia de su concepción de la prevención general a través de la coacción psicológica ejercida mediante de la ley penal como amenaza coercitiva explícita75. Puesto que, para Feuerbach, la ejecución de la pena sólo tiene una incidencia preventiva indirecta, dado que "el objetivo mediato (o final) de la aplicación [de la ley] es, en cualquier caso, la intimidación de los ciudadanos mediante la ley" 76 , su concepción no se ve enfrentada a la dificultad que está en la base del argumento de Beccaria.

4.4. La ejecución de la pena corno momento disuasivo En todo caso, la cuestión fundamental involucrada^ en el argumento recién analizado afecta la pregunta más general acerca de la especifica manera en que, siguiendo a Beccaria, puede articularse la función de prevención general negativa atribuible a la pena. Bajo las dos interpretaciones consideradas, el argumento descansa en la premisa de que la incidencia disuasiva de la pena -y no sólo de la pena de muerte- se encuentra directamente referida a su efectiva ejecución, por oposición a su conminación legal. Ello es puesto de manifiesto por la siguiente afirmación de Beccaria, con la cual se inicia el pasaje antes citado: "Cualquier ejemplo que se da a

BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 7 i. FEUERBACH, Tratado de derecho pena}, 1989, §§ 13 y ss. ' 4 FEUERBACH, Tratado de derecho penal, cit., § 16. I D FEUERBACH, Tratado de derecho penal, cit., §§ 14, 19 y s. 7 FEUERBACH, Tratado de derecho penal, 1989, § 16.

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'l Esto, ciertamente, haciendo total abstracción de la comparación de los costos económicos de la ejecución de una sola pena privativa de libertad y de la ejecución de múltiples instancias de pena de muerte.

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5. La pena de muerte y la prevención general positiva 5.1. El riesgo de transparencia de la heteronomía de la sanción penal Inmediatamente a continuación del argumento relativo a la "paradoja" de la ineficiencia disuasiva de la pena de muerte, aparece expuesto un argumento que también apunta al carácter contraindicado que exhibiría la pena de muerte desde el punto de vista de una estrategia de prevención general, pero ahora en términos de lo que, incipientemente al menos, podría calificarse como una estrategia de prevención general positiva. El argumento se refiere a cierto riesgo de generalización de la conciencia de la heteronomía de la legislación penal. Beccaria lo presenta mediante la simulación del razonamiento hipotético del individuo que se enfrenta a una legislación cuya observancia se le impone, pero que deja "tan grande diferencia entre mí y el rico" 77 . Ante ello, la disposición esperable sería la de romper "estos vínculos, fatales a la mayor parte y útiles a algunos pocos e indolentes tiranos", para así retornar al "primer estado de independencia natural" 78 , esto es, al estado de naturaleza. Y de llegar a exponerse a sufrir la pena de muerte a consecuencia de su fechoría, el condenado recibiría la oferta de "fácil arrepentimiento" que le provee la religión, haciéndole posible una morigeración considerable del "horror de aquella última tragedia" 79 . Beccaria sostiene, en cambio, que una pena privativa de libertad de larga duración -o aun perpetua- lograría neutralizar tal disposición a la anomia, no porque así desaparezca la heteronomía de la legislación de cuya imposición se trata, sino porque ante la amenaza (concluyente) de tal forma de sanción, "el esclavo de aquellas leyes de quien era protegido...

BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 77. BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 78. 1 BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 78 1

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hace una comparación útil de todo esto con la incertidumbre del éxito de sus delitos" 80 . Esto quiere decir, nuevamente, que es el carácter extenso o crónico de la pena privativa de libertad lo que determina su mayor rendimiento preventivo, en comparación con la pena de muerte. Pues ésta, según Beccaria, tendería a fomentar la "imprudencia" -esto es, la infracción de una exigencia prudencial (o "hipotética") de comportamiento- de intentar corregir "los errores de la fortuna" a través de una insubordinación criminal 8 1 . La relevancia del argumento radica en su implicación relativa a la contraindicación preventiva de la pena de muerte, lo cual parece anticipar una noción de prevención general positiva, esto es, prevención general de "integración". Lo que Beccaria atribuye a la práctica de ejecución de la pena de muerte es un desconocimiento del riesgo de desintegración de una Sittlichkeit más bien precaria, fundada en "el terror saludable que la ley pretende inspirar" 82 . A este respecto, la desventaja de la pena de muerte, en contraposición a la pena de prisión, se encontraría en que aquélla vuelve transparente lo que ésta hace opaco: la ajenidad del orden punitivamente impuesto, que se expresa en leyes -como dice Beccaria en la Introducción- que han tendido a ser nada más que "instrumento de las pasiones de pocos"83. Y es justamente esto lo que está en discusión, más contemporáneamente, a propósito de las implicaciones (peyorativamente) tecnocráticas de al menos determinadas variantes de la noción de prevención ge-

*° BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 78 BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 78. Al respecto, véase RUSCHE y KIRCHHEIMER, Pena y estructura social, 2004, p. 92: "Se trata de un argumento en contra del uso tradicional de la pena de muerte basada en el temor, que sostiene que ella no sirve a los propósitos de defender las relaciones de propiedad existentes, sino que, por el contrario, incita a atacar a las clases propietarias". 82 BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 76. i3 BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 26.

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neral positiva que, orientadas a la generación de lo que Max Weber llamara la "creencia en la legitimidad" 84 , identifican la producción eficiente de confianza en y adhesión a la validez de las normas jurídico-penalmente reforzadas, desde la perspectiva externa del observador, como la tarea de una pena estatal ideológicamente racional 85 . 5.2. La pena de muerte como ejemplo de atrocidad En estrecha conexión con el anticipo de una concepción favorable a la noción de prevención general positiva, recién considerado, aparece un último argumento esgrimido por Beccaria en contra de la adecuación preventiva de la pena de muerte. Y el argumento se centra en la caracterización de la pena de muerte como ejemplo de atrocidad. Que el argumento se enmarca en un proto-programa de prevención general de integración lo muestra su estructura específica. Beccaria parte llamando la atención sobre el absurdo de que "las leyes... que detestan y castigan el homicidio, lo cometan ellas mismas, y para separar a los ciudadanos del intento de asesinar y ordenen un público asesinato" 86 . Esto daría lugar a una "contradicción" entre la sensata pretensión de "las verdaderas y más útiles leyes", Susceptibles de ser observadas por todos, y "los sentimientos de cada particular sobre la pena de muerte"87. Beccaria recurre aquí a la imagen del verdugo, "inocente ejecutor de la voluntad pública", que sin embargo es mirado con "indignación y desprecio".

WEBER, Max: Economía y sociedad, cit., pp. 170 y ss. Véase la crítica de PAWLIK, Person, Subjekt, Bürger, cit., pp. 39 y ss.; críticamente respecto del intento de una correspondiente fundamentación de la culpabilidad, en términos de prevención general de integración, GÜNTHER, Schuld. itnd kornmunikatiue Freiheit, cit., pp. 63 y ss., sobre todo referida a la concepción propugnada por Hassemer. 86 BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., pp. 78 y s. 8 ' BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 79. 54

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En la valoración popular negativa del verdugo se hace patente, piensa Beccaria, la suspicacia respecto de legitimidad del orden cuya imposición se persigue a través de la pena de muerte, a saber, la sospecha de que "estas leyes no son más que pretextos de la fuerza, y las premeditadas y crueles formalidades de la justicia son sólo un lenguaje de convención para sacrificarnos con mayor seguridad" 88 . Así, el punto pasa a radicar en el peligro de desidentificación de la generalidad con la legislación que le es aplicada. La atrocidad de la pena de muerte, fenoménicamente asociada a su intensidad o agudeza, hace menos probable la aceptación, por parte del ciudadano, de la legitimidad del orden punitivamente mantenido. Y en este punto es posible volver sobre la observación tangencial de Beccaria acerca de la "espectacularidad" de la pena de muerte. Al espectáculo va unida la máxima visibilidad del padecimiento del condenado. Y esta visibilidad puede resultar preventivamente contraindicada, en tanto puede incitar a una toma de posición del "público" a favor del condenado, por oposición al poder soberano en cuyo nombre la pena es ejecutada. Ello está directamente asociado al carácter de pena corporal que, manifiestamente, exhibe la pena de muerte. Una adecuada estrategia de prevención general, que se oriente tanto a la intimidación como a la integración, tendría que revertir ese riesgo de potencial desintegración. Por esto, no .deja de ser notable que la consolidación de la pena carcelaria como la forma de sanción penal por antonomasia haya ido de la mano de su clara demarcación respecto de las así llamadas "penas corporales" 89 . Semejante "espiritualización" de la pena privativa de libertad, eufemísticamente excluida del catálogo de las penas corporales, no deja de mostrar una conexión con

88 BECCARIA, Q,. De los delitos y las penas, cit., p. 79 (énfasis original suprimido). 89 FOUCAULT, Vigilar y castigar, cit., pp. 139 y ss., 229 y s.

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BECCARIA: LA PENA COMO EXCLUSIÓN

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el ataque reformista a la atrocidad de la pena de muerte. En cierta medida al menos, el legado de esa exitosa estrategia ha consistido en una banalización de la pena de prisión, ante cuya atrocidad, al parecer, nos hemos vuelto inmunes. Lo anterior no constituye, en modo alguno, una relativización del compromiso categórico, en términos de un modelo de racionalización de la legislación penal, con la abolición de la pena de muerte. De lo que se trata, antes bien, es de reparar en las implicaciones de la línea argumentativa seguida, a tal efecto, por Beccaria. La injusticia de la pena de muerte puede ser entendida como una injusticia específicamente retributiva. Pues a través de su ejecución se destruye, de modo no contingente, un presupuesto esencial de la oferta de entendimiento normativo en que se traduce el reproche de culpabilidad: la continuidad de la personalidad del condenado como centro de agencia racional 90 . Pero si esto es correcto, entonces el argumento admite generalizarse, pudiendo también alcanzar a aquellas variantes de pena privativa de libertad que, por su extensión, pueden llegar a producir una extinción de la personalidad del condenado, a través de la sustitución de ésta por una "personalidad institucional" 91 . El problema de la estrategia argumentativa seguida por Beccaria es, en cambio, que ella favorece en demasía la intangibilidad de la pena privativa de libertad como moneda de cambio de la pena de muerte. Es altamente probable que, en términos de contexto de descubrimiento, ello no represente más que uña solución de compromiso, bajo el principio del mal menor. Pero el argumento sólo puede ser sensatamente

90 MAÑALICH, "La pena como retribución", cit., pp. 176 y s. Para una formulación acabada de este argumento véase MURPHY, Relribution, Justice, and Therapie, 1979, pp. 238 y ss., 242 y s.; NOZICK, Phüosophical Explanations, 1989, pp. 374 y ss.

evaluado en términos de contexto de justificación. Y hasta cierto punto, lo que Foucault denominara "la evidencia de la prisión", esto es, la aparente obviedad de su posición como forma de sanción penal por defecto en las sociedades contemporáneas 92 , no parece susceptible de ser enteramente disociable del esfuerzo ilustrado, con justicia personificado en Beccaria, de presentar la pena privativa de libertad como una alternativa viable a la pena de muerte. 6. La facticidad de la praxis y la ideología punitiva Beccaria pone término a su extenso alegato a favor de la supresión de la pena de muerte elaborando un argumento que pretende anteponerse a una eventual objeción que pudiese dirigirse a su propuesta abolicionista. Dicha objeción consistiría en el ejemplo "que han dado casi todas las naciones y casi todos los siglos decretando la pena de muerte sobre algunos delitos" 93 . Es decir, la objeción apuntaría a la contundente evidencia histórica relativa a las prácticas punitivas de la humanidad, que a la fecha de la publicación de De los delitos y de las penas arrojara un saldo inequívocamente favorable al Dasein de la pena de muerte. Lo qtie Beccaria postula, entonces, es un abierto desafío a la pretensión de validez que pudiera atribuirse a la sola efectividad de determinada práctica. El hecho de que tina práctica sea de determinada manera no alcanza a prejuzgar que esa práctica deba ser asi. Puesto así, el argumento parecería operar al modo de una impugnación de la modalidad de falacia naturalista que comete quien persigue validar el statu quo en atención a su solo carácter de tal. Pero el argumento quizá resista una lectura algo menos trivial, bajo la cual su rendimiento, en términos de su especifico potencial crítico, pudiera verse incrementado.

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MAÑALICH, "La pena como retribución", cit., pp. 177 y s.

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FOUCAULT,. Vigilar y castigar, cit., pp. 233 y ss. BECCARIA, De los delitos y las penas, cit., p. 80.

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Ante la posible objeción, precedentemente reseñada, Beccaria observa que "la historia de los hombres nos da idea de un inmenso piélago de errores, entre los cuales algunas pocas verdades, aunque muy distantes entre sí, no se han sumergido" 94 . Que sólo muy excepcionalmente haya habido sociedades que se abstuvieran de imponer la pena de muerte, agrega Beccaria, no cuenta como una refutación de la corrección del postulado abolicionista, "porque [ello] es conforme a la fortuna de las grandes verdades, cuya duración no es más que un relámpago en comparación con la larga noche que rodea a los hombres"95. Y el único ámbito excluido del alcance de esta "ley universal" de la persistencia del error sería el de la verdad religiosa, revelada por "la sabiduría infinita" 46 . Estas disquisiciones de Beccaria sugieren la idea de una ubicuidad del error colectivo en la esfera de los asuntos prácticos. Y la explicación de ello no es del todo clara. Por una parte, Beccaria se lamenta de que todavía no haya llegado la hora "en que la verdad... tenga de su parte el mayor número" 97 . Pero de otra parte, y apelando al monarca como destinatario de su programa de reforma, Beccaria afirma que "si la verdad... pudiese llegar hasta su trono, sepa que la que propongo va acompañada con la aprobación secreta de todos los hombres"98. ¿Corno reconciliar la afirmación de que la verdad aún no tendría de su parte el mayor número, por un lado, con la afirmación de que la verdad relativa a la supresión de la pena de muerte contaría con la aprobación secreta de toda la humanidad, por otro? Lo crucial es que Beccaria caracterice esta aprobación como secreta. Pues que se trate de una aprobación

secreta significa que se trata de una aprobación de la cual no se tiene conocimiento; y esto, incluso por parte del sujeto mismo de esa aprobación. Beccaria parece haber identificado, de esta manera, un fenómeno de falsa conciencia. Con ello se abre la vía para una impugnación de todas aquellas propuestas punitivistas que buscan apoyarse, retóricamente, en reclamos de la propia ciudadanía. Y la forma específica de esta impugnación no es otra que la denuncia de una variante de ideología que no termina de encontrar suelo fértil en el discurso de la (así llamada) "política criminal": la demagogia.

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BECCARIA, De los delitos ÍD BECCARIA, De los delitos 1 BECCARIA, De los delitos 97 BECCARIA, De los delitos 1 BECCARIA, De los delitos

y las penas, cit., p. 80. y las penas, cit., p. 80. y las penas, cit., p. 80. y ¡as penas, cit., p. 80. y las penas, cit., p. 80.