\" La senda del derecho \" (1897) de Oliver Wendell Holmes Jr. Una reseña con perspectiva crítica a la racionalidad del principio de proporcionalidad

"La senda del derecho" (1897) de Oliver Wendell Holmes Jr. Una reseña con perspectiva crítica a la racionalidad del principio de proporcionalidad.

Octavio Macías González

Holmes, quien se desliga de la tradición jurídica dominante hasta entonces en los Estados Unidos –Classical legal thought -, sostiene que el objeto de estudio y reflexión del derecho no es otro que predecir la forma en la que los órganos judiciales materializan el poder coercitivo del Estado. Los materiales sobre los que recae el estudio del derecho son las recopilaciones sistemáticas de lo que los jueces han hecho y dicho resolviendo casos. El papel de los abogados y del pensamiento jurídico es, bajo su óptica, predecir con la mayor certeza y refinamiento posible la forma en que los jueces actuarán cuando resuelvan nuevas casusas puestas a su consideración.
Siendo que el estudio del derecho tiene un objeto y una función determinada, es necesario que se delimite rigurosamente de la moral, que aunque parecida al derecho no puede ser confundida o mezclada con aquel pues se distorsionaría el estudio de lo jurídico. Para alcanzar este objetivo Holmes propone analizar el derecho a partir de sus consecuencias materiales, tangibles, tal como lo haría un hombre malo a quien solo preocupan las consecuencias reales de lo que los tribunales podrían llegar a imponerle mediante una sentencia, la forma en la que efectivamente usarán la fuerza del Estado para perjudicarle o no; a este hombre malo no le importarán los axiomas o razones jurídicas que sustentan las normas, precedentes, tampoco la forma en que los jueces formulan y motivan sus fallos. Así, a partir de esta metáfora Holmes desecha de manera categórica la idea de que el derecho se puede conocer gracias a razonamientos lógicos y silogismos válidos universalmente, tal como lo creía el pensamiento jurídico dominante de su época. Las ideas sobre las que se había construido el pensamiento jurídico clásico no tenían otra función que reforzar y perpetuar una simple ilusión: la certeza y la pretensión de armonía interna del sistema jurídico.
Holmes plantea cómo las decisiones judiciales no son producto de la lógica axiomática, sino que responden a determinadas elecciones y preferencias de los jueces dentro del campo de batalla de la política jurídica, porque aunque el derecho hace uso de formas propias de la lógica no se desarrolla ni funciona con base en ellas, sino que a estas formas subyacen objetivos, fines e intereses que representan las diversas capas y sectores de la sociedad, además de las preferencias e inclinaciones de los jueces. Con esto lo que quiere significar es que el razonamiento jurídico no es autónomo, independiente y neutral respecto de las fuerzas que se mueven e influyen en la sociedad, en la que la política es una de las fuerzas más importantes, por no decir la más. Los jueces, bajo esta perspectiva, no son sujetos que deciden con base en presupuestos lógicos derivados silogísticamente de los axiomas jurídicos, lejos de ello son sujetos que desarrollan una importante función en la configuración de la sociedad, dado que sus decisiones tienen utilidad social con efectos y consecuencias tangibles socialmente, que pueden transformar e irrumpir en la forma en la que funciona la sociedad.
Finalmente Holmes propone una relación concreta y útil del razonamiento jurídico con la historia. En efecto, para la comprensión y estudio del derecho son determinantes las perspectiva históricas, pero sobre la idea de su utilidad presente. Además, sostiene, no hay que soslayar la importancia de una buena, profunda y reflexiva teoría general del derecho parara pensar todos los problemas jurídicos.
Ahora, una visión actual de la conferencia dictada por el juez Holmes pone de relieve variaos e importantes problemas de la adjudicación jurídica, de las decisiones judiciales, porque en las sociedades contemporáneas se viene haciendo cada vez más palpable la forma en la que los órganos jurisdiccionales vienen incidiendo en la política mediante sus decisiones, sustituyendo los espacios democráticos. Sin embargo, es claro que los órganos jurisdiccionales en momentos alguno reconocen que sus decisiones tienen que ver con la política y que sus fallos responden, en muchos casos, a intereses, fines y objetivos que no se hacen manifiestos en sus sentencias, por el contrario, los fallos que de alguna forma tienen un impacto y trascendencia política son mimetizados jurídicamente mediante sofisticadas ejercicios racionales de "argumentación jurídica", como por ejemplo, el principio de proporcionalidad teorizado por el iusfilósofo alemán Robert Alexy, quien propone una forma racional, entiéndase no ideológica, para las elecciones entre los valores y principios que resultan en colisión a la hora de tomar decisiones judiciales sobre casos concretos o que involucren el control de normas generales que afecten o involucren derechos fundamentales.
De esta forma lo que se propone desde teorizaciones como el principio de proporcionalidad, es que las elecciones que realizan los jueces entre la libertad o la seguridad; la intimidad o la libertad de prensa; el derecho a la huelga o la prestación de servicios públicos; la libertad sexual o el derecho a la vida; la explotación de los recursos naturales o un ambiente sano; la autodeterminación personal o la salubridad pública; la presencia de la religión en los asuntos públicos o el carácter secular del Estado; y así muchos otros casos, son producto del razonamiento y la argumentación jurídica racional, porque es así como lo determinan las normas constitucionales interpretadas mediante un riguroso procedimiento. Pero vale la pena volver a prestar atención a lo que Holmes advertía, no obstante el paradigma de racionalidad jurídica que en su tiempo atacó el magistrado del Tribunal Supremo de Massachusetts no sea el que impera actualmente, y preguntarse si realmente estas decisiones que se presentan como racionales, "argumentadas" y sustentadas jurídicamente gracias a un juicio de ponderación o test de proporcionalidad, son tales, e inclusive preguntarse si en estos aspectos es posible tomar decisiones racionales no orientadas políticamente, tal como lo hacen ver las sentencias en las que se argumenta en extenso las "razones" jurídicas de la decisión, o si en cabio, como lo señalara Holmes, no son más que posiciones e intereses políticos revestidos bajo la forma de una lógica jurídica.




Universidad de Antioquia.
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