EL PROCESO DEMOCRÁTICO ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN Y OTROS CASOS DE INTERÉS
Por FERNANDO SIMÓN YARZA Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Navarra 2014-2015 Visiting Fellow - James Madison Program in American Ideals and Institutions (Princeton University)
[email protected] Revista General de Derecho Constitucional 19 (2014) RESUMEN: Este artículo explica algunas de las decisiones más importantes dictadas por el Tribunal Constitucional Federal alemán el último año. La mayoría guardan una especial relación con el proceso democrático, aunque tratan temas diversos como la libertad de los parlamentarios para ejercer su mandato, la constitucionalidad de dos elecciones presidenciales federales, la inconstitucionalidad de la barrera del 3% en las elecciones europeas, la constitucionalidad del Mecanismo Europeo de Estabilidad o el recurso frustrado del NPD contra el Presidente de la República Federal Joachim Gauck. Otras decisiones tienen una particular relevancia porque tratan asuntos en los que hay un interés público importante en juego. Así, por ejemplo, la recusación de un magistrado de cara a la decisión sobre la prohibición del velo islámico en los colegios de Renania del Norte-Westfalia o las sentencias relativas a las expropiaciones de las minas de Garzweiler. PALABRAS CLAVE: Tribunal Constitucional Federal alemán, derechos fundamentales, jurisprudencia, cuestión prejudicial ante el TJUE, mandato parlamentario, Presidente Federal, Convención Federal, crisis financiera, Mecanismo Europeo de Estabilidad, partidos políticos, velo islámico, expropiación, minas de Garzweiler, libertad de radiodifusión. SUMARIO: 1. Introducción. 2. Órganos constitucionales, elecciones y partidos políticos. 2.1. Observación de parlamentarios por parte de la Oficina de Protección de la Constitución. 2.2. La barrera del 3% en las elecciones europeas. 2.3. Recurso del Partido Nacional Democrático de Alemania contra el Presidente de la República. 2.4. Constitucionalidad de dos elecciones presidenciales federales 3. Sentencia y cuestión prejudicial en relación con el Mecanismo Europeo de Estabilidad y el Pacto Fiscal. 3.1. La cuestión prejudicial. 3.2. La Sentencia sobre el MEDE y el Pacto Fiscal. 4. Otros casos de derechos fundamentales. 4.1. Recusación de un magistrado en el caso sobre la prohibición del «velo islámico» en colegios de Renania del Norte-Westfalia. 4.2. Expropiaciones en las minas de Garzweiler. 4.3. Composición de los órganos de supervisión de la corporación ZDF. 5. Otras decisiones de interés. 6. Apéndice. Reformas legales de interés.
SOME ESPECIALLY IMPORTANT CASES BEFORE THE GERMAN FEDERAL CONSTITUTIONAL COURT ABSTRACT: This article explains some of the most important decisions issued by the German Federal Constitutional Court during the last year. I describe decisions related to the democratic process that deal with different topics: the freedom of representatives to exercise their mandate without external pressures, the constitutionality of two federal presidential elections, the declaration of inconstitutionality of the 3% threshold clause in the law governing European elections, the constitutionality of the European Stability Mechanism and the unsuccessful lawsuit brought by the
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NPD against the President of the Republic, Joachim Gauck. Other decisions deal with constitutional rights issues in which an important public interest is at stake, for instance, the exclusion of a Justice from the decision dealing with the ban on headscarves in the North Rhine-Westphalian schools or the decision concerning the expropriation of lands in the Garzweiler mines. KEY WORDS: German Federal Constitutional Court, constitutional rights, jurisprudence, preliminary ruling by the CJUE, parliamentary mandate, Federal President, Federal Convention, financial crisis, European Stability Mechanism, political parties, headscarf, expropriation, Garzweiler mines, broadcasting freedom. SUMMARY: 1. Introduction. 2. Constitutional bodies, elections and political parties. 2.1. Observation of representatives by the Office for Protection of the Constitution. 2.2. Three-percent electoral threshold in the law governing European elections. 2.3. Application by the National Democratic Party against the Federal President. 2.4. Constitutionality of two federal presidential elections. 3. Judgement and referral for a preliminary ruling regarding the European Stability Mechanism and the Fiscal Pact. 3.1. Questions referred for a preliminary ruling. 3.2. Judgement regarding the ESM and the Fiscal Pact. 4. Other cases on constitutional rights. 4.1. Exclusion of a Justice from the decision regarding the prohibition of the headscarve in the Nord RhineWestphalian schools. 4.2. Expropriations in the Garzweiler mines. 4.3. The composition of the supervisory bodies of the ZDF corporation. 5. Other noteworthy decisions. 6. Appendix. Certain noteworthy legal reforms.
1. INTRODUCCIÓN En el último año, el Tribunal Constitucional Federal ha dictado importantes decisiones que pueden suscitar el interés del estudioso español. En las páginas que siguen se da cuenta, brevemente, de algunas de las más relevantes, bien por ocuparse directamente de las reglas del proceso democrático, bien por tratar cuestiones de derechos fundamentales de impacto social. En un primer epígrafe, me ocupo de las decisiones en que está implicado más directamente el funcionamiento de los órganos constitucionales. Es el caso, por ejemplo, de los límites impuestos por el Tribunal a la observación de parlamentarios por parte de la Oficina de Protección de la Constitución. El Tribunal concluye que la agencia sometió a observación a un miembro del partido Die Linke sin que concurriesen razones suficientes para ello, y estima, en consecuencia, el recurso interpuesto por dicho parlamentario.
Mayor
relevancia
todavía
posee,
tal
vez,
la
declaración
de
inconstitucionalidad de la barrera del 3% establecida en Alemania para las elecciones europeas -una Sentencia que abunda en los argumentos que sirvieron al propio Tribunal para declarar, hace dos años, la inconstitucionalidad de una cláusula más restrictiva (del 5%). La crónica da cuenta igualmente de la Sentencia por la que se desestimó el recurso del Partido Nacional Democrático de Alemania contra el Presidente de la República, Joachim Gauck, a raíz de unas declaraciones de éste que podrían haber perjudicado al NPD. Esta decisión cierra un proceso que fue objeto de una primera decisión del Tribunal en 2013, cuando se desestimaron las medidas cautelares solicitadas por el NPD con
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relación a las mencionadas declaraciones. En fin, también en estrecha relación con el proceso democrático, es objeto de atención el rechazo de un recurso que impugnó la constitucionalidad de la elección del Presidente de la República Federal de Alemania en las XIII y XIV Convenciones Federales. El siguiente epígrafe se dedica a otro asunto que viene atrayendo la atención pública desde hace tiempo, a saber, la compatibilidad del MEDE y el Pacto Fiscal con la Ley Fundamental. En la línea de lo dispuesto en la STCF de 12 de septiembre de 2012, el Tribunal considera que el Mecanismo Europeo de Estabilidad, el Pacto por el Plus del Euro y la reforma del art. 136 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea no violan autonomía presupuestaria del Bundestag. A su vez, plantea una cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo en relación con la Decisión del Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo de 6 de septiembre de 2012 relativa a las transacciones monetarias directas, con el fin de que determine si la Decisión excede las competencias que le atribuye el Derecho de la Unión. De verificarse las sospechas de ultra vires, la Decisión del BCE podría afectar -a juicio del TCF- a la identidad constitucional alemana (vid. art. 79.3 LFB). El trabajo informa, igualmente, de algunos procesos en materia de derechos fundamentales que, si bien no atañen tan directamente a la democracia misma, encierran un interés público de gran importancia y, en ese sentido, afectan sin duda a las condiciones de apertura que una democracia exige. El Tribunal se ha pronunciado favorablemente a la recusación del Vicepresidente Ferdinand Kirchhof en la decisión sobre la prohibición del uso del «velo islámico» en los colegios públicos de Renania del Norte-Westfalia, dado que Kirchhof tiene parte en la autoría de las normas impugnadas y ha afirmado en varias ocasiones su constitucionalidad. Existen, pues, dudas respecto a su imparcialidad que aconsejan su apartamiento del caso. El Tribunal conoció también un asunto de gran impacto en el que se discutía la constitucionalidad de sendas expropiaciones a favor de las minas a cielo abierto de Garzweiler, y concluyó que se habían violado los derechos de una asociación a causa de una tutela judicial deficiente de sus intereses. En fin, en otro supuesto declaró la inconstitucionalidad de la composición de determinados órganos de supervisión de la cadena de televisión pública ZDF (Zweites Deutsches Fernsehen) por falta de pluralismo y exceso de control público de tales órganos. El trabajo se concluye con el apunte de otras decisiones y reformas legislativas de interés político.
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2. ÓRGANOS CONSTITUCIONALES, ELECCIONES Y PARTIDOS POLÍTICOS 2.1. Inconstitucionalidad de la observación de un parlamentario por parte de la Oficina de Protección de la Constitución sin cumplir los requisitos estrictos para tal observación [Sentencia (Beschluss) de 17 de septiembre de 2013 (Zweiter Senat); 2 BvR 2436/10, 2BvE 6/08] Un primer caso del que nos hemos de ocupar concierne a la limitación de los derechos de participación política a través de un control injustificado de la Oficina Federal para la Protección de la Constitución (Bundesamt für Verfassungsschutz) sobre la actividad de un parlamentario. El recurrente en este caso fue miembro del Landtag de Turingia desde octubre de 1999 y, entre octubre de 2005 y septiembre de 2009, ocupó un escaño en el Bundestag por el Grupo Parlamentario Die Linke, del que era Viceportavoz. A partir del otoño de 2009 fue portavoz del Grupo Parlamentario Die Linke en el mencionado Landtag de Turingia. La Oficina Federal para la Protección de la Constitución hace un seguimiento de miembros del Bundestag alemán que son miembros del Grupo Die Linke debido a la presencia de subgrupos subversivos del orden constitucional en el seno de dicho partido. Desde 1986 ha conservado un archivo personal del recurrente en el que se contiene información que se remonta a fechas anteriores a la década de los 80. La información recopilada atañe al trabajo del demandante en el seno de su partido, así como a su trabajo como miembro del Parlamento desde 1999, a excepción de sus votos y sus declaraciones, tanto en el Parlamento como en sus comités. Sin embargo, la Oficina para la protección de la Constitución evalúa documentos parlamentarios y recopila información sobre otras actividades políticas del recurrente. De acuerdo con los hechos constatados por los tribunales implicados, el recurrente mismo no es sospechoso de llevar a cabo actividades en contra del orden democrático fundamental. La sola justificación para el seguimiento que se hace de él es que es miembro y desempeña funciones en el partido Die Linke. Con su recurso, el recurrente impugna una decisión del Tribunal Federal Administrativo (Bundesverwaltungsgericht) de 21 de julio de 2010 (BVerwGE 137,275) que aprueba el sometimiento a observación en que se encuentra. De acuerdo con el Tribunal Constitucional Federal, la decisión impugnada es inconstitucional y el caso debe ser objeto de una nueva decisión por parte del Tribunal Administrativo Federal. 1. En síntesis, el Alto Tribunal sostiene que se ha violado la independencia del mandato recibido por el diputado, reconocida por el artículo 38.1 de la Ley Fundamental de Bonn. La independencia del mandato incluye la capacidad del representante de formarse sus opiniones, lo cual lleva consigo una relación comunicativa entre el
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parlamentario y sus votantes que ha de estar libre de interferencia estatal. El principio de la libre formación de opiniones está, además, estrechamente conectado con el propio principio de la democracia parlamentaria, recogido en el artículo 20.2 LFB. En la Ley Fundamental, la democracia representativa, la formación de opiniones por el pueblo y la formación de opiniones en el seno de cuerpos estatales se producen a través de un intercambio continuo y fluído. El proceso comunicativo está cubierto por su mandato. El Tribunal Constitucional Federal entiende que el artículo 38.1 LFB garantiza el derecho a estar libre de la observación, supervisión y control por miembros del ejecutivo, lo que lo vincula estrechamente al principio de separación de poderes del artículo 20.2 LFB. Es cierto que los parlamentarios individuales no se hallan exentos a priori de ningún control ejecutivo. Sin embargo, éste es ante todo responsabilidad del Bundestag dentro de su autonomía parlamentaria, no del Gobierno. A través del artículo 28.1 LFB, el derecho de los parlamentarios a verse libres de la observación del Ejecutivo se aplica también a miembros de los parlamentos de los Länder. En este caso, sin embargo, el parlamentario puede servirse del recurso ante el Tribunal Constitucional Federal porque está recurriendo la decisión de un Tribunal Federal. El Alto Tribunal recuerda que el artículo 21 LFB asigna a los partidos un rol fundamental en la formación de la voluntad política del pueblo dentro del orden democrático constitucional. La mera pertenencia a un partido, pues, tan sólo puede justificar una observación temporal que ayude a clarificar las funciones del parlamentario, su posición e importancia en el partido, su relación con subgrupos inconstitucionales, así como la relevancia de tales subgrupos dentro del partido y en el trabajo del parlamentario. Según el Tribunal de Karlsruhe, la decisión del Tribunal Federal Administrativo no cumplió con estos criterios, motivo por el que es revisada. El Tribunal Constitucional no rechaza por completo, como hemos visto, la posibilidad de sujetar a observación a un parlamentario, sino que la somete a requisitos estrictos. Entiende que la propia Ley en que se basaba la Oficina para la Protección de la Constitución (el § 8.5 de la Ley de la Oficina Federal para la Protección de la Constitución) es suficientemente específica, con lo que no cabe apreciar en el caso violación del principio de reserva de ley. Ha sido la observación continuada del recurrente la que no se ajusta a los requisitos de proporcionalidad exigidos. En particular, el Tribunal considera que existe una desproporción entre las razones avaladas por el Tribunal Administrativo y la gravedad de la interferencia en el mandato individual del recurrente. Se reconoció que el recurrente no estaba implicado en actividades anticonstitucionales, y los tribunales encontraron únicamente indicios de actividades ilícitas en subgrupos del partido Die Linke a los que no pertenece el recurrente.
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2.2. Inconstitucionalidad de la barrera del 3% prevista para las elecciones europeas, de acuerdo con las circunstancias fácticas y jurídicas actuales [Sentencia (Urteil) de 26 de febrero de 2014 (Zweiter Senat); 2 BvE 2/13; 2 BvE 5/13; 2 BvE 6/13; 2 BvE 7/13; 2 BvE 8/13; 2 BvE 9/13; 2 BvE 10/13; 2 BvE 12/13; 2 BvR 2220/13; 2 BvR 2221/13; 2 BvR 2238/13] En una importante Sentencia, el pasado 26 de febrero el Tribunal Constitucional Federal declaró la inconstitucionalidad de la barrera del 3% que se establecía en Alemania para las elecciones europeas. La Sala Segunda del Alto Tribunal -que ya había declarado la inconstitucionalidad de una barrera del 5% mediante Sentencia de 9 de noviembre de 2011
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volvió a anular el precepto relativo a la barrera electoral en las
elecciones europeas, y volvió a hacerlo con una decisión adoptada por 5 votos frente a 3. A. El caso tiene su origen en un conflicto entre órganos constitucionales (Organstreit), así como en diversos recursos contra el § 2.7 de la Ley de las Elecciones Europeas (Europawahlgesetz: EuWG), que prevé una barrera del 3% para las elecciones al Parlamento Europeo. Esta norma fue introducida por la Quinta Ley de Reforma de las Elecciones al Parlamento Europeo, de 7 de octubre de 2013. El Derecho europeo exige que la regulación de las elecciones al Parlamento Europeo prevista por cada Estado establezca un sistema de representación proporcional. A partir de ahí, los Estados tienen un margen de libertad para configurar sus respectivos sistemas electorales. B. Según el Tribunal de Karlsruhe, la barrera del 3% -lo mismo que ocurría en su día con la barrera del 5%- para las elecciones europeas, viola el principio de igualdad electoral (art. 3.1 LFB) y la igualdad de oportunidades de los partidos políticos (art. 21.1 LFB). El Tribunal, con todo, considera que, aunque el paso de 5% al 3% no es suficiente para satisfacer los requerimientos constitucionales bajo las presentes circunstancias, ello no quiere decir que se haya lesionado el principio de cooperación legal entre órganos (Organstreue). Y es que el legislador no ha menospreciado conscientemente, a juicio del Tribunal de Karlsruhe, su decisión de 9 de noviembre de 2011 en relación con la barrera del 5%. 1. En este caso, el Tribunal Constitucional aplica los mismos criterios que en su
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Vid. SIMÓN YARZA, F., «La democracia parlamentaria y el Tribunal de Karlsruhe: la crisis de la Eurozona, el sistema electoral y el nombramiento de jueces constitucionales», Revista General de Derecho Constitucional, 15, 2012, pp. 21 y ss.
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Sentencia de 9 de noviembre de 2011: a) El principio de igualdad electoral exige el voto igual en los términos que requiere el principio democrático. Así pues, cada voto electoral debe tener, en principio, el mismo valor y las mismas posibilidades de éxito. En la representación proporcional, el principio requiere además que cada voto tenga la misma influencia en la composición de la representación que se elija, ya que el objetivo del sistema proporcional consiste en que todos los partidos estén representados en el órgano objeto de elección en una proporción que se aproxime en la mayor medida posible al número de los votos. Igualmente, el principio de igualdad de oportunidades de los partidos políticos que se deriva del artículo 21.1 LFB requiere que cada partido tenga las mismas oportunidades en el conjunto del proceso electoral e iguales posibilidades en la distribución de escaños. b) El Tribunal alude a una estrecha relación entre la igualdad electoral y la igualdad de oportunidades de los partidos políticos. Ninguno de estos principios está sujeto a una prohibición absoluta de diferenciaciones; sin embargo, el legislador está sometido en este ámbito a un escrutinio muy estricto, tiene un margen de actuación muy escaso. Las distinciones en el Derecho electoral han de estar justificadas por razones constitucionales de peso, entre las que se incluye, ciertamente, la de salvaguardar la funcionalidad del Parlamento que va a ser elegido. c) Es imprescindible atender
-sostiene
el Alto Tribunal- a las condiciones
fácticas presentes, dado que son éstas las que permiten determinar si existe una justificación real para las diferenciaciones en el Derecho electoral. Como sucedió en la decisión adoptada en 2011, el Tribunal Constitucional Federal distingue las circunstancias de las elecciones al Parlamento europeo de las circunstancias que envuelven las elecciones al Bundestag. En este último caso, la barrera electoral está justificada para evitar disfunciones que pongan en riesgo la operatividad del propio Parlamento. En el caso del Parlamento Europeo, sin embargo, la barrera carecería, a su juicio, de una justificación similar. d) El Tribunal reafirma que el Derecho electoral está sujeto a una revisión constitucional estricta, ya que es razonable sospechar que la mayoría parlamentaria podría actuar en su propio interés al establecer regulaciones que afectan a las condiciones de la competición política. Existe un riesgo especialmente importante de que la mayoría esté guiada por su afán de preservar
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el poder y no por consideraciones basadas en el bien común. 2. Teniendo en cuenta estos estándares, el Tribunal Constitucional Federal declara la barrera del 3% (§ 2.7 EuWG) incompatible con el artículo 3.1 y con el artículo 21.1 LFB. La Sala considera que las condiciones fácticas y jurídicas vigentes en las elecciones europeas de 2009 continuan existiendo, y no se dan condiciones que justifiquen la -a su juicio- grave interferencia a los principios de igualdad electoral y de igualdad de oportunidades de los partidos políticos que lleva consigo la barrera el 3%. a) El Tribunal admite la premisa del legislador de que, si Gobierno y oposición desempeñaran una lucha política más intensa, las condiciones serían análogas a las de las elecciones nacionales y podría justificarse una barrera electoral en las elecciones europeas. En esos casos, la formación de mayorías estables es crucial para la elección y el apoyo parlamentario continuo del Gobierno. Si es cierto que constituye una aspiración semejante desarrollo del Parlamento Europeo, puede decirse que tal deseo está todavía en un estado embrionario. El Alto Tribunal entiende que no es previsible, de momento, un impacto real en la capacidad funcional del Parlamento Europeo eliminando la barrera del 3%, lo que supone que no hay una base para la prognosis legislativa de que, sin ésta, se produciría una disfunción en la Eurocámara. b) Ciertamente, como lo muestra su resolución de 22 de noviembre de 2012, así como un acuerdo con la Comisión actual, el Parlamento Europeo está preocupado por reforzar la legitimidad política de ambas instituciones, cuyas respectivas elecciones están conectadas más directamente con la elección popular. Para realizar este fin, los partidos políticos europeos nombran candidatos a la presidencia de la Comisión. Sin embargo, no hay una relación nítida entre las medidas concretas adoptadas para fortalecer el proceso de la decisión parlamentaria en el nivel europeo y el objeto de esta Sentencia. c) No se puede asumir sin más que la práctica tradicional que permite formar mayorías con flexibilidad en el Parlamento europeo se vería seriamente complicada por la elección de nuevos parlamentarios de partidos pequeños. Es posible también que las diferencias políticas entre los grupos parlamentarios individuales aumenten su cohesión interna. En vista de la capacidad integradora de los grupos parlamentarios, no es previsible que, en próximas elecciones, nuevos parlamentarios de partidos pequeños no puedan ser incluidos en los grupos parlamentarios existentes o en otros nuevos.
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d) Finalmente, el Tribunal admite que la barrera electoral del 3% afecta menos intensamente a la igualdad electoral y de oportunidades de los partidos políticos que la barrera anterior del 5%. Con todo, sigue considerando seria la injerencia de la propia barrera del 3% y carente de suficiente justificación. Y es que -afirma el Alto Tribunal- puede obtenerse un escaño con tan sólo un 1% de los votos, lo que supone que la barrera del 3% posee efectos prácticos que no son desdeñables. En síntesis, la barrera electoral no es necesaria bajo las condiciones del Derecho alemán que regula las elecciones europeas, y no supera el escrutinio estricto al que ha de someterse. C. La Sentencia cuenta con una opinión disidente del Juez Müller, a juicio del cual la Sala invade la competencia del Parlamento para determinar el Derecho electoral debido a un test excesivamente severo en relación con los requerimientos de un malfuncionamiento en la institución parlamentaria como requisitos para autorizar la barrera electoral. Sostiene Müller que tales consideraciones pertenecen al legislador, al cual el Tribunal Constitucional Federal suplanta con su prognosis. En la práctica, la decisión del Tribunal
-afirma
Müller- comporta la
inadmisibilidad de cualquier barrera electoral en las elecciones al Parlamento Europeo. Habría que preguntarse, pues, si la renuncia a tales barreras crearía una disfunción en el Parlamento Europeo. La prognosis del legislador -según la cual un fraccionamiento ulterior del Parlamento Europeo podría frustrar la formación de las mayorías necesarias- no debería ponerse en tela de juicio. Su plausibilidad no es cuestionable, y las consideraciones del Tribunal acerca de la capacidad integradora de las fuerzas parlamentarias existentes es
-insiste
Müller- tan
impredecible como la formación de nuevos grupos parlamentarios. El legislador tiene toda la legitimidad para considerar estos aspectos en su predicción. El impedimento que puede producirse en el funcionamiento del Parlamento Europeo es, a juicio de Müller, suficientemente importante como para justificar una interferencia en los principios de igualdad electoral y de oportunidades de los partidos políticos. El Parlamento Europeo es un parlamento sui generis. La diferencia
en
sus
tareas
y
funciones
respecto
al
Bundestag
varía
significativamente, pero ello no justifica que deba evaluarse de modo distinto la importancia de asegurar su capacidad funcional. Müller recalca que no tiene duda alguna relevante acerca del cumplimiento, por parte del § 2.7 EuWG, de los requisitos impuestos por los principios de adecuación
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y necesidad. Con la excepción de España, en todos los estados miembros se requiere alcanzar al menos un 3% para la asignación de un escaño en las elecciones al Parlamento Europeo, con lo que no debería objetarse que el legislador fije la cláusula cuestionada como medio de asegurar la capacidad funcional de la Cámara. 2.3. Desestimación de un recurso del Partido Nacional Democrático contra el Presidente de la República Federal [Sentencia (Urteil) de 10 de junio de 2014; BvE 4/13)] El 10 de junio de 2014, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Federal desestimó
el
recurso
del
Partido
Nacional
Democrático
de
Alemania
(Nationaldemokratische Partei Deutschlands: NPD) contra el Presidente Federal a causa de las declaraciones llevadas a cabo durante la campaña electoral de 2013 para el Bundestag alemán. Se trata de un asunto que fue objeto de una Sentencia desestimatoria de este mismo Tribunal de 17 de septiembre de 2013, en el contexto de 2
un proceso de solicitud de medidas cautelares . Con la actual Sentencia, el Tribunal de Karlsruhe cierra definitivamente el asunto rechazando las pretensiones de los recurrentes. Según el Tribunal, el Presidente Federal es libre para decidir el modo en que desempeña las funciones representativas asociadas a su cargo. En ejercicio de éstas ha de cumplir con la Constitución y con las leyes, lo que incluye el derecho de los partidos políticos a la igualdad de oportunidades. No obstante, las declaraciones específicas realizadas por el Presidente Federal sólo pueden ser objetadas ante los tribunales por los partidos si el Presidente Federal toma postura en un modo que claramente impida el ejercicio de sus funciones, esto es, si toma parte de un modo arbitrario. A juicio del Tribunal, no es éste el caso. A. Los hechos se remontan al 29 de agosto de 2013, fecha en la que el Presidente Federal alemán, Joachim Gauck, afirmó ante cientos de estudiantes de una escuela de Berlín-Kreuzberg lo siguiente: «Necesitamos ciudadanos que salgan a las calles y señalen a los locos sus límites. Todos ustedes están llamados a ello». Con posterioridad a las declaraciones, el propio Presidente Gauck reiteró, refiriéndose al partido de extrema derecha NPD, que «en tanto que no sea declarado inconstitucional, tenemos que soportar sus opiniones». Es importante señalar que, al tiempo que Gauck pronunciaba su discurso en el centro escolar de Berlín, Kreuzberg, miembros del NPD organizaban una manifestación en contra de
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Vid. SIMÓN YARZA, F., «Los partidos políticos ante el Tribunal Constitucional Federal alemán y otros casos de interés», Revista General de Derecho Constitucional, 17, Octubre 2013, pp. 4 y ss.
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los extranjeros frente a un hogar de refugiados en Berlin-Hellersdorf. El NPD interpuso un conflicto orgánico (Organstreit) y solicitó simultáneamente medidas cautelares. Éstas, como se ha indicado, fueron rechazadas en septiembre de 2013 por el Tribunal Constitucional Federal, que decide el fondo mediante la presente Sentencia. B. A juicio del Alto Tribunal, el Presidente Federal tiene, como se ha indicado, libertad para decidir cómo concretar las funciones representativas y de integración nacional asociadas a su oficio. Una de sus principales tareas es, sin duda, la de contribuir a mantener la unidad de la comunidad política a través de sus apariciones en público, así como fortalecer esa unidad por la autoridad de su oficio. En el desempeño de esta tarea tiene un amplio margen de aprecaición, y sólo puede efectuarla dando respuesta a los desarrollos de la sociedad y a los desafíos políticos del momento. Puede escoger los temas que requieran su respuesta y la forma de comunicación adecuada en un contexto dado. El Presidente Federal, por lo tanto, no requiere de autorización legislativa, más allá de su propia autoridad, para hablar en público, incluso cuando apunta desarrollos indeseados y advierte de peligros apuntando a grupos y personas que considera responsables. La acción del Presidente Federal -afirma el Tribunal de Karlsruhe- está limitada por la Constitución y las leyes. Debe respetar el derecho a la igualdad de oportunidades de los partidos políticos (vid. art. 21.1 LFB, en conjunción con el art. 38.1 LFB y el artículo 28.1 LFB). Obviamente, los juicios de valor negativos respecto a un partido pueden tener un efecto negativo en esta igualdad de oportunidades en la competición política. Al revisar las declaraciones del Presidente de la República Federal que afectan a la igualdad de oportunidades, el Tribunal Constitucional Federal ha de tomar en consideración que es únicamente el Presdiente quien decide cómo llevar a cabo sus funciones y tareas de integración política. A juicio del Tribunal, hasta qué punto el Presidente acepta como guía de su oficio el parámetro de «Presidente Federal neutral» no es objeto de revisión judicial. Por otro lado, sin embargo, admite que sería contrario al Estado de Derecho negar a los partidos protección frente al Presidente Federal. Para el Alto Tribunal, es suficiente plantearse si, en sus juicios, el Presidente descuidó claramente la misión de integración propia de su cargo y actuó, en consecuencia, de manera arbitraria. C. El Tribunal avala la constitucionalidad de las declaraciones del Presidente amparándose en el estándar indicado. El Tribunal entiende que los términos
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utilizados por el Presidente eran, teniendo en cuenta el contexto en que se produjeron, incuestionables desde el punto de vista constitucional. Contemplado aisladamente, el juicio de valor negativo podría reputarse difamatorio y excluyente. El el contexto dado, por el contrario, venía a calificar colectivamente a aquellas personas que no han aprendido las lecciones de la historia y que, insensibles a las consecuencias terribles del nacionalsocialismo, mantienen opiniones nacionalistas y antidemocráticas. El Presidente Gauck llamó a los ciudadanos a plantarse frente a las opiniones políticas que, en su opinión, ponen en peligro el orden democrático libre. De esta forma, promovía una conducta respecto a tales puntos de vista que se conforma plenamente con la Ley Fundamental. No puede decirse, pues, que cruzase los límites impuestos por la Constitución en relación con las declaraciones negativas sobre partidos políticos. 2.4. Conflicto orgánico relativo a las elecciones de los Presidentes Federales Horst Köhler (23.V.2009), y Christian Wulff (30.VI.2010), en las XIII y XIV Convenciones Federales (Bundesversammlungen) [Sentencia (Urteil) de 10 de junio de 2014 (Zweiter Senat); 2 BvE 2/09 y 2 BvE 2/10] A. El 23 de mayo de 2009, la XIII Convención Federal, compuesta por todos los miembros del Bundestag (612 diputados) y por un número equivalente de miembros elegidos por los parlamentos de los Länder, procedió a la elección del Presidente Federal. 1. Un día antes de la Convención Federal, el recurrente en el proceso constitucional
-junto
con otros partidos que se adhirieron al proceso y otros
miembros de la Convención Federal- presentaron mociones para adoptar reglas procedimentales para la Convención y para incluir en el orden del día de la misma el apartado: «Presentación de los Candidatos» -una moción que pretendía dar a cada candidato la oportunidad de presentarse a sí mismo por 30 minutos. 2. Posteriormente, la mayoría de miembros de la Convención presentó una moción para aprobar normas procedimentales y solicitar la aplicación subsidiaria del Reglamento del Bundestag. Igualmente, proponían que las mociones procedimentales y de otro tipo sólo pudiesen hacerse por escrito y que no hubiese explicaciones orales ni debate de las mismas. Hay que apuntar aquí que la ausencia de debate en la elección del Presidente Federal es un requisito fijado por la propia Constitución para contribuir a la dignidad del proceso. 3. En ejercicio de su función de Director de la Convención, el Presidente del
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Bundestag comprobó la existencia de quorum y declaró a continuación que, en ausencia de reglas de procedimiento, no existía una base para solicitar la venia para hablar y debatir. Posteriormente, sometió la moción de la mayoría a votación y fue adoptada por la Convención. El Presidente del Bundestag no admitió, consiguientemente, la moción que, con el tema: «Presentación de cantidatos», pretendía dar a cada candidato la oportunidad de presentarse a sí mismo por 30 minutos. B. Por otra parte, el 30 de junio de 2010 se reunió la XIV Convención Federal para elegir nuevo Presidente. 1. Una vez más, el recurrente y los partidos que se le unieron en el proceso constitucional posterior volvieron a presentar mociones. En esta ocasión, una primera moción cuestionaba la validez legal de la elección de los miembros de la Convención en 10 Länder. La segunda proponía de nuevo la presentación de candidatos y se oponía, igualmente, a otra presentada por la mayoría de la Convención Federal. Una tercera, en fin, solicitaba el nombramiento de «observadores» del escrutinio electoral. 3. El Presidente del Bundestag rechazó la primera moción de los recurrentes
-
la que cuestionaba la validez legal de la elección de los miembros de la Convención Federal en 10 Länder- y no les permitió formular oralmente las razones a su favor. A continuación, sometió a votación la moción de la mayoría, que fue aprobada. No permitió, consiguientemente, la segunda moción del recurrente, que habría de dar a los candidatos la oportunidad de presentarse en 30 minutos. La tercera moción -solicitando el nombramiento de «observadores» de la elección- fue sometida a votación sin dar al proponente la oportunidad de expresar sus razones, y resultó desestimada. C. Por las razones indicadas, los recurrentes, miembros de la Convención, interpusieron un conflicto orgánico ante el Tribunal Constitucional Federal impugnando la elección del Presidente por parte de la Convención. El Tribunal, sin embargo, desestimó el recurso basándose en los siguientes criterios: 1. En relación a la petición de los recurrentes de que se declare la nulidad de la elección presidenal, el Tribunal Constitucional Federal comienza señalando que, en el «conflicto orgánico», su competencia consiste en señalar si el acto u omisión impugnado lesiona la Ley Fundamental, pero su decisión carece de efectos constitutivos, y no puede obligar a la parte demandada a adoptar una conducta
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determinada. Tampoco se permite, en este sentido, una resolución que altere las relaciones jurídicas entre las partes. 2. En relación con la impugnación de la elección de delegados por parte de otros Länder, el recurrente debía haber seguido el procedimiento de impugnación previsto por el § 5 de la Ley de elección del Presidente Federal por la Convención Federal
(Gesetz
über
die
Wahl
des
Bundespräsident
durch
die
Bundesversammlung: BPräsWahlG). Conforme a este precepto, los miembros de cada Landtag, así como los candidatos que forman parte de las listas, tienen el derecho a presentar una objeción a la elección de otros candidatos. Sin embargo, el recurrente no objetó en la forma prevista legalmente la elección de los candidatos que, a su juicio, contaminan la composición de la Convención. Y, más allá de lo previsto por el § 5 BPräsWahlG, la Convención Federal carece del deber y de la autoridad para decidir sobre la validez de la elección de sus miembros. 3. Poseen un gran interés las observaciones del Tribunal Constitucional Federal en relación a la pretensión del recurrente de un derecho a hablar y presentar mociones en la Convención Federal. El artículo 54.1 de la Ley Fundamental de Bonn establece la competencia exclusiva de la Convención Federal para elegir al Presidente Federal, y prevé que la elección se realizará «sin debate». El procedimiento de elección previsto en la Convención Federal está llamado -afirma el Tribunal- a subrayar la dignidad especial del cargo que posee el Presidente Federal. No viene al caso la apelación, en este contexto, a los derechos de los miembros del Bundestag. La Convención no es el Bundestag. A diferencia del procedimiento parlamentario, el procedimiento de la Convención está predeterminado en gran medida, y no hay ninguna previsión constitucional que recoja la autonomía reglamentaria de la Convención. La publicidad posee un sentido distinto en la Convención que en el Bundestag: allí, lo decisivo es la visibilidad del acto del voto, no el debate. 4. El único derecho que recoge el artículo 54.1 LFB es el de elegir al Presidente Federal, lo cual incluye el derecho a participar en la elección emitiendo el voto y el derecho a que los propios votos se cuenten siguiendo lo previsto por el artículo 54.6 LFB, así como el derecho a un voto libre e igual. Como se ha explicado, la elección tiene lugar «sin debate» ex art. 54.1 LFB, por lo que los miembros de la Convención no pueden discutir acerca de personalidades ni políticas de los candidatos. La prohibición protege la dignidad del voto y sustrae la figura del Presidente, desde su misma elección, a la contienda política partidista. En aras de garantizar el funcionamiento digno y adecuado de la Convención, la información
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necesaria que sus miembros precisen para emitir su voto han de recabarla fuera de la propia Convención. 5. Como Director de la Convención, el Presidente del Bundestag ostenta el encargo de asegurar que la elección se produce ordenadamente. En su función, ostenta atribuciones de mayor alcance que cuando actúa como Presidente del Bundestag. Siendo la única tarea de la Convención la elección del Presidente Federal, el Director de la Convención no ha de someter a votación, cuando menos, aquellas mociones que no conciernen a la organización de la elección como tal o que son claramente inconsistentes con la Constitución -preservando de este modo el significado ceremonial y simbólico del acto de votar. El Director de la Convención, pues, está autorizado a examinar la admisibilidad de las mociones de acuerdo con estos parámetros. 6. No obstante, el Director de la Convención Federal debe tener en cuenta el status igual de los miembros de la Convención Federal. Sus derechos incluyen tanto el derecho a un voto igual como el derecho a la participación igual en la organización de la elección. Esto significa que el Director tiene que decidir sobre la admisibilidad de las mociones de un modo no arbitrario, o sea libre de consideraciones irrelevantes. D. A juicio del Tribunal, los parámetros que, conforme a lo indicado, exige la Ley Fundamental, fueron respetados en todo momento. 1. La moción que el Presidente del Bundestag omitió someter a votación habría violado el artículo 54.1 LFB que, como hemos visto, prohíbe el debate en la elección del Presidente del Bundestag. Con el fin de permitir a la Convención cumplir adecuadamente sus tareas, era necesario no someter a votación la moción. De lo contrario, la Convención habría usurpado una competencia que la Ley Fundamental no le atribuye. 2. Tampoco puede apreciarse una violación de la Constitución en la pretensión de los recurrentes de un derecho a la palabra para defender sus mociones. La Ley Fundamental no garantiza ese derecho a los miembros de la Convención. En adición a ello, la moción presentada y aprobada por la mayoría habría sido incumplida si el Presidente del Bundestag hubiera dado al recurrente la palabra de cara a defender su propuesta. 3. Por último, el Presidente del Bundestag no tenía la obligación de dar al recurrente la posibilidad de sustanciar oralmente su moción de solicitud del nombramiento de «observadores de la elección» (en la XIV Convención). El
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Presidente
del
Bundestag
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actuó,
sencillamente,
cumpliendo
las
reglas
procedimentales que habían sido adoptadas previamente. Y en cuanto al rechazo de esta moción, el Tribunal Constitucional recuerda que en 2012 declaró que ningún miembro de la Convención Federal posee un derecho a nombrar «observadores» en el recuento de los votos. 3. SENTENCIA Y PLANTEAMIENTO DE UNA CUESTIÓN PREJUDICIAL AL TJUE EN RELACIÓN CON EL PROCEDIMIENTO REFERENTE AL ESTABLECIMIENTO DEL MECANISMO EUROPEO DE ESTABILIDAD Y AL TRATADO DE 2 DE MARZO DE 2012 DE ESTABILIDAD, COORDINACIÓN Y GOBERNANZA EN LA UNIÓN ECONÓMICA Y MONETARIA (PACTO FISCAL) 3.1. Cuestión prejudicial en relación con la Decisión del Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo de 6 de septiembre de 2012 relativa a las transacciones monetarias directas [Resolución (Beschluss) de 14 de enero de 2014; Zweiter Senat; 2 BvR 2728/13, 2 BvR 2729/13, 2 BvR 2730/13, 2 BvR 2731/13, 2 BvE 13/13] El pasado 18 de marzo, el Tribunal Constitucional Federal emitió su Sentencia sobre el fondo en el caso relativo a la impugnación de las leyes que permiten la creación del Mecanismo Europeo de Estabilidad y el llamado Pacto Fiscal. El Tribunal Constitucional Federal, no obstante, decidió separar del caso, el 17 de diciembre de 2013, los asuntos referidos a la Decisión del Consejo de Gobierno del Banco Central Europeo de 6.IX.2012 relativa a las transacciones monetarias directas (Oughtright Monetary Transactions: OMT). La Sala Segunda del Tribunal pregunta si la decisión es compatible con el Derecho primario de la Unión. A su juicio, hay importantes razones para pensar que excede la competencia del Banco Central Europeo en materia de política monetaria y que, por tanto, invade competencias de los Estados miembros y viola la interdicción de financiación monetaria del presupuesto. El Tribunal Constitucional Federal tiende, pues, a considerar la medida como un acto ultra vires, al tiempo que entiende que, interpretada restrictivamente a la luz de los tratados, podría tal vez compaginarse con el Derecho primario. Adoptada por 6 votos frente a 2, la decisión cuenta con votos particulares de los Jueces Lübbe-Wolff y Gerhardt. El Tribunal de Karlsruhe manifiesta su preocupación porque la medida podría constituir un acto ultra vires, y ello tendría un significado importante de cara a una eventual violación de la identidad constitucional recogida en la Ley Fundamental (art. 79.3 LFB), la cual es a su vez determinante para dirimir -por parte del propio Tribunal Constitucional Federal- la constitucionalidad misma del Derecho europeo. Si la medida
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del Banco Central Europeo lesionase la prohibición de financiación monetaria del 3
presupuesto, estaríamos ante un acto ultra vires . 3.2. Desestimación de los recursos constitucionales y el conflicto orgánico impugnando el Mecanismo Europeo de Estabilidad y el Pacto Fiscal [Sentencia (Urteil) de 18 de marzo de 2014; 2 BvR 1390/12, 2 BvR 1421/12, 2 BvR 1438/12, 2 BvR 1439/12, 2 BvR 1440/12, 2 BvR 1824/12, 2 BvE 6/12] A. El 18 de marzo de 2014, el Tribunal Constitucional Federal resolvió los recursos
constitucionales
y
el
conflicto
orgánico
planteado
contra
el
establecimiento del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE) y el Pacto Fiscal, contra las leyes de ratificación y la legislación de acompañamiento, así como contra la ley que permitió la aprobación del artículo 136.3 TFUE, el sistema TARGET2 y el llamado 6-pack. A juicio del Tribunal, la autonomía presupuestaria del Bundestag queda suficientemente protegida, si bien deben respetarse los 4
límites señalados en otras decisiones anteriores del Tribunal . B. En varios aspectos, los recursos son considerados sencillamente inadmisibles. El Tribunal entra únicamente a valorar el fondo en relación con la impugnación de las leyes cuestionadas por hacer dejación y entrega de la responsabilidad presupuestaria del Bundestag. El Tribunal niega que la transmisión de decisiones presupuestarias importantes a órganos supranacionales o internacionales constituya de suyo una infracción del principio democrático, y recuerda que es misión del legislador decidir en qué medida y extensión es razonable tal transmisión. Con todo, corresponde al Tribunal Constitucional Federal asegurarse de que el proceso democrático permanece abierto, esto es, de que se llevan a cabo las estimaciones jurídicas requeridas sobre la base de las decisiones mayoritarias y de que se evitan perjuicios inaceptables para las generaciones futuras. El Tribunal Constitucional Federal entiende que el límite último de las obligaciones que puede contraer Alemania está en la línea que separa la restricción legítima de la autonomía presupuestaria de la suspensión de la misma por un período de tiempo relevante. C. De acuerdo con estos estándares, el Tribunal rechaza los recursos:
3
Vid. más ampliamente LÓPEZ CASTILLO, A., «Prejudicializando… Comentario urgente de la primera cuestión prejudicial del TCFA», en Osservatorio sulle fonti, 1/2014. 4
Vid. SIMÓN YARZA, F., «La democracia parlamentaria y el Tribunal de Karlsruhe: la crisis de la Eurozona, el sistema electoral y el nombramiento de jueces constitucionales», cit., 15, 2012, pp. 10 y ss.
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1. La Ley de ratificación de la enmienda del artículo 136 TFUE no viola los derechos de los recurrentes del artículo 38.1 y 20.1 y 2 en conjunción con el art. 79.3 LFB. Se respeta la autonomía presupuestaria del Bundestag; simplemente se habilita a los estados para aprobar el Mecanismo de Estabilidad para dar asistencia a otros estados sobre la base de un acuerdo internacional. 2. La ley de ratificación del tratado por el que se establece el Mecanismo de Estabilidad también respeta la Constitución, dado que las previsiones de dicho tratado
no
quiebran
la
autonomía
presupuestaria
del
Bundestag.
La
responsabilidad máxima comprometida por la República Federal -190.024.800.000 euros- no implica una renuncia a la autonomía presupuestaria contraria a la Ley Fundamental. Además, el riesgo de una interpretación del Tratado que supusiese una responsabilidad ilimitada queda eliminado por la declaración conjunta de los estados miembros del MEDE de 27 de septiembre de 2012, así como por la Declaración de la República Federal de Alemania de ese mismo día. c) Se asegura, por otro lado, que las decisiones que afectan a la responsabilidad del Bundestag no serán tomadas sin el voto de los representantes alemanes en el MEDE, de suerte que no se interrumpiría el vínculo de legitimación entre del Mecanismo con el Bundestag. d) En cuanto a una eventual suspensión del derecho a voto de la República Federal debido a una falta de pago a tiempo (art. 4.8 TMEDE), el Tribunal admite que tal suspensión afectaría a la responsabilidad presupuestaria general del Bundestag. Para evitar la suspensión, el Bundestag debe asegurar tanto su aportación inicial como la puntual participación posterior en el capital autorizado. El Tribunal se apoya en las declaraciones del Bundestag de que la gestión económica de la Agencia Financiera de la República Federal ha sido suficientemente «prudente y eficaz» para asegurar el pago a tiempo. Parece asegurado, pues, que Alemania será capaz de cumplir las exigencia de pago del MEDE. La prognosis actual del legislador, según la cual las obligaciones de la República Federal se limitan al capital inicialmente aportado, no son objetables a juicio del Tribunal. e) Tampoco los artículos 32.5, 34 y 35.1 TMEDE, que prevén la inviolabilidad de los documentos del MEDE y el secreto profesional e inmunidad de los miembros de sus órganos y su personal, vulneran los derechos de información del Bundestag anclados en la Ley Fundamental. Las previsiones han de ser interpretadas de suerte que no impidan un control parlamentario suficiente del
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MEDE, y una interpretación tal se desprendería de la declaración conjunta de los miembros del MEDE de 27 de septiembre de 2012, y de la declaración unilateral simultánea de la República Federal. h) Entre el resto de previsiones avaladas por el Tribunal, se puede destacar la que apunta a la posibilidad de emitir acciones del capital autorizado del MEDE a un precio distinto del valor nominal en circunstancias extraordinarias (art.2 TMEDE). En estos casos, la responsabilidad presupuestaria del Bundestag vendría salvaguardada por la participación del representante alemán en el órgano respectivo del MEDE. Tampoco cabe argüir, como vicio de inconstitucionalidad, la posibilidad de que el MEDE produzca pérdidas financieras. Semejante hipótesis no contrarresta el margen de apreciación del Bundestag en su decisión de ratificar el Tratado. En cuanto a la posibilidad de que se incrementasen las obligaciones de aportación de capital de Alemania, procede señalar que la asunción de tales obligaciones requeriría el consentimiento del Parlamento alemán, por lo que no hay ninguna obligación internacional contraída al respecto. Finalmente, el Tratado no lleva consaigo, en absoluto, un compromiso indisoluble para Alemania. i) El Tribunal Constitucional Federal avala igualmente la legislación que acompaña la ratificación del Tratado dado que, a su juicio, respeta los derechos de información y participación del Bundestag. Y avala también la ley de ratificación del Pacto Fiscal, que considera ajustada al Derecho de la Unión Europea y al Derecho Constitucional alemán. El tratado no confiere a la Unión poderes que afecten a la responsabilidad presupuestaria global del Bundestag ni obliga a la República Federal a adoptar compromisos indisolubles respecto a su política económica. 4. OTROS CASOS DE DERECHOS FUNDAMENTALES 4.1. Recusación del Magistrado Ferdinand Kirchhof en la resolución los casos pendientes referentes a la prohibición del velo en colegios de Renania del NorteWestfalia [Resolución (Beschluss) de 26 de febrero de 2014 (Erster Senat); 1 BvR 471/10, 1 BvR 1181/10] El 26 de febrero de 2014, la Sala Primera del Tribunal Constitucional Federal decidió apartar al Vicepresidente del Tribunal, Ferdinand Kirchhof, de la decisión relativa a la prohibición del velo islámico en dos colegios de Renania del Norte-Westfalia. En el origen del caso se encuentran diversos recursos frente a varias decisiones de tribunales laborales de Renania del Norte relativas a admoniciones laborales y a una rescisión
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contractual por parte del Land de Renania del Norte-Westfalia, que actuaba como empleador. Los recurrentes son empleados de escuelas públicas que se negaron a quitarse el velo -que llevaban por razones religiosas - o un gorro de lana en sustitución del mismo durante el trabajo. Los recurrentes impugnan la constitucionalidad de la ley del Land que regula hasta qué punto los empleados del sistema educativo pueden llevar el velo. Incidentalmente, solicitan la recusación del profesor Ferdinand Kirchhof, Vicepresidente del Tribunal Constitucional Federal, como supuesto autor intelectual de los conceptos encarnados en la ley cuya constitucionalidad rebaten. A juicio de la Sala, las circunstancias del caso, en efecto, arrojan dudas sobre la imparcialidad de Kirchhof para decidir el presente asunto, por lo que procedería sustituirle por un juez de la Sala Segunda seleccionado al azar. El Tribunal niega que concurra una causa objetiva que impida a Kirchhof ejercer sus funciones jurisdiccionales en este caso, lo cual exigiría, de acuerdo con el § 18.1 y 2 de la Ley del Tribunal Constitucional Federal (BVerfGG) que hubiese participado en el mismo en ejercicio de su profesión jurídica. Es cierto que Kirchhof ha participado en otros casos relativos al velo islámico, pero no ciertamente en el que se presenta ahora ante el Tribunal de Karlsruhe. En este sentido, la participación en el proceso legislativo expresando una opinión académica respecto a una cuestión legal relevante no se puede considerar, conforme al § 18.3 BVerfGG, participación «en el mismo caso». En su calidad de profesor, Kirchhof ha participado -valga la insistencia- en procesos legislativos de varios Länder relacionados con este asunto: Baden-Württemberg, Hesse y Renania del Norte-Westfalia. El legislador de Renania del Norte entiende que tal participación no forma parte del caso debatido aquí. Sin embargo, el Tribunal entiende que los argumentos expresados en los recursos dan pie a dudar de la imparcialidad de Kirchhof, lo cual exigiría su recusación ex art. § 19 BVerfGG. Las razones para dudar de la imparcialidad han de ir más allá que la mera participación en el proceso legislativo, y en el presente caso tales razones se dan, según sostiene el Tribunal. Con su dictamen en los trabajos legislativos, el Vicepresidente Kirchhof ha defendido explícitamente la constitucionalidad de las normas cuestionadas, y lo ha hecho justamente en los puntos que aquí se discuten. Tras representar al Land Baden-Württemberg ante el Tribunal Constitucional Federal en el caso de 2003 relativo al velo islámico (BVerfGE 108,282), Kirchhof redactó un borrador para que dicho Land estableciese la regulación pertinente. En su rol como profesor, apoyó y dio consejo a lo largo del proceso legislativo, cuyo resultado sirvió como modelo para el legislador de Renania del Norte-Westfalia. Igualmente, en su dictamen sobre la normativa de este último Land afirmó explícitamente su constitucionalidad en diversos
hearings
parlamentarios. No cabe negar, pues, que exista una sospecha de parcialidad en el caso.
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4.2. Tutela de los afectados por la expropiación y reubicación en las minas a cielo abierto de lignito en Garzweiler [Sentencia (Urteil) de 17 de diciembre de 2013 (Erster Senat); 1 BvR 3139/08 y 1 BvR 3386/08] A. A finales de 2013, el 17 de diciembre, la Sala Primera del Tribunal Constitucional Federal resolvió un caso de gran relevancia, relacionado con un proyecto industrial de enorme envergadura que llevaba consigo la expropiación y reubicación de multitud de personas. Concretamente, el asunto trae causa en la aprobación del «Plan operativo marco para la mina a cielo abierto Garzweiler I/II, de 22 de diciembre de 1997» por parte de la Oficina de Minas de Düren. Los recurrentes son: 1. Una asociación para la conservación de la naturaleza reconocida en Renania del Norte-Westfalia que adquirió un terreno en 1998 cuyo uso fue previsto para el proyecto minero. Mediante orden de 9 de junio de 2005, el gobierno del distrito de Arnsberg expropió a la asociación y transfirió la propiedad al desarrollador del proyecto. La asociación impugnó ante los tribunales la resolución por la que el distrito de Arnsberg ejerció su poder de dominio eminente y, tras fracasar en la vía judicial ordinaria, interpuso un recurso constitucional. 2. El propietario de un terreno en el área minera en el municipio de Erkelenz, que recurre la notificación de la aprobación del Plan por parte de la Oficina de Minas de Düren, así como las decisiones judiciales que la confirmaron. B. La Sala entiende que, en todos los puntos en que es admisible, la demanda de la asociación está bien fundada y merece una sentencia estimatoria. 1. Considera que se han lesionado sus derechos fundamentales a la propiedad (art. 14.1 LFB) y a la protección jurídica (art. 19.4 LFB). Conforme al artículo 14.3 LFB, una expropiación sólo puede justificarse por un fin de interés público suficientemente serio cuya determinación está reservada al legislador. El legislador, ciertamente, ostenta un margen de apreciación que está sujeto a una revisión seria del Tribunal Constitucional. La ley debe estipular de modo suficientemente preciso las condiciones, el propósito y el tipo de proyectos que autorizan la expropiación. En el caso de que se trate de una expropiación que sirva a sujetos privados que sólo indirectamente cooperan al interés público, los requerimientos deben ser controlados estrictamente. La garantía de protección jurídica frente a violaciones del derecho de propiedad sólo es efectiva si la protección jurídica frente a la expropiación permite esperar una revisión abierta de todos los requisitos de la expropiación en el examen de las
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determinaciones preliminares sobre la ejecución real del proyecto. Conforme a este criterio, el § 79.1 de la Ley Federal de Minas (Bundesberggesetz: BBergG) ha de ser interpretado conforme a la Constitución para que quepa mantener su constitucionalidad. Su dicción sugiere que, en general, la cesión de suelo sólo es admisible si «beneficia al bien público» y los fines expropiatorios figuran bajo las categorías mencionadas tras el inciso: «en particular…» Si se interpretan estas categorías -como parece sugerir la norma- a título de ejemplo, como un listado numerus apertus, la medida sería contraria a la Ley Fundamental. Si tomamos la cláusula como exhaustiva, se ajusta a la Constitución. 2. El Tribunal Constitucional Federal considera asimismo que las normas de la Ley Federal de Minas referentes a la expropiación son parcialmente inadecuadas en lo que respecta al requisito de una ponderación general de los intereses en juego y a la exigencia de protección jurídica efectiva. Estas normas preescriben una evaluación de conjunto para la decisión relativa a la aprobación oficial del plan marco
operativo.
Sin
embargo,
el
Tribunal
Federal
Administrativo
(Bundesverwaltungsgericht) exigió también, en una decisión anterior, que los intereses de los propietarios afectados sean ponderados con los de la industria minera en una evaluación global en la fase de aprobación del proyecto, lo que viene a cubrir, por vía interpretativa, las deficiencias de la ley. La ley, además, no estipula claramente si la evaluación global viene requerida en algún caso en el contexto de la orden de cesión del terreno. Ahora bien, el Tribunal Constitucional Federal argumenta que la evaluación global en la aprobación del procedimiento para el plan marco operativo no convierte en superflua la evaluación global en la orden de cesión. El plan marco operativo no tiene ningún efecto vinculante en lo que respecta a la expropiación y a la cesión del terreno; la situación jurídica, pues, ha de ser examinada suficientemente en este punto. 3. El Tribunal entiende que las decisiones impugnadas violan los derechos de los recurrentes del artículo 14.1 y 3 LFB (derecho de propiedad y garantías expropiatorias). En la sentencia impugnada, el Tribunal Administrativo Superior (Oberverwaltungsgericht), tomando en consideración numerosas determinaciones y evaluaciones de los hechos -mas sin acometer su propio examen-, aludía al veredicto vinculante de su propia sentencia sobre el recurso anterior de los demandantes, el cual impugnaba el plan marco operativo. Sin embargo, en esta decisión más temprana, el Tribunal Administrativo Superior afirmó que la aprobación oficial del plan marco no llevaba consigo en ningún caso la violación
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del derecho de terceros, dado que sólo en el proceso de cesión de terrenos se da una interferencia real en el derecho de propiedad. Así pues, privando al recurrente de una evaluación de sus intereses, con la orden de cesión del terreno se han lesionado sus derechos. 4. No obstante lo señalado, el Tribunal se limita a emitir una mera declaración de la lesión del derecho. Considera innecesario revisar las decisiones cuestionadas, dado que ello no proporcionaría beneficio alguno al recurrente. El retorno del terreno carecería de valor, toda vez que ha sido tomado por la mina. Además, una repetición de la decisión, con base esta vez en la ponderación requerida, podría conducir a la conclusión de la decisión fue, con todo, razonable. C. El Tribunal, sin embargo, desestima la demanda del primer recurrente. 1. Aunque el artículo 11 LFB (libertad de circulación y residencia) incluye garantías frente a la reubicación forzosa, no establece un derecho a establecerse en contra de la ley. Dado que la interferencia en su derecho de propiedad (art. 14 LFB) se llevó a cabo con las debidas garantías constitucionales formales y materiales, no se puede apreciar violación de ningún derecho. En este caso sí se ponderaron debidamente los intereses públicos y privados implicados y se adoptó una decisión plenamente legítima. Sin duda, el impacto de la reubicación, tanto por el número de personas afectadas (ca. 7000 personas) como por las graves cargas que supone el traslado, exigía un interés público importante para justificar la expropiación. No se puede decir, sin embargo, que el impacto social del proyecto no haya sido objeto de una profunda discusión, precedida y acompañada por el acopio de abundante información y por un serio intento de minimizar las consecuencias. 4.3. Inconstitucionalidad del Acuerdo estatal sobre la emisora ZDF [Sentencia (Urteil) de 25 de marzo de 2014; Erster Senat; (1 BvF 1/11; 1 BvF 4/11)] A. En una importante decisión, el pasado 25 de marzo de 2014 el Tribunal Constitucional Federal declaró la inconstitucionalidad de varios preceptos del Tratado por el que se rige la corporación pública ZDF (Zweites Deutsches Fernsehen: «Segunda Televisión Alemana»), que forma parte del Tratado sobre la radiodifusión en la Alemania Unificada. De carácter público, la cadena de televisión es gestionada por el Gobierno federal y los estados con base en el mencionado tratado (en adelante, el Tratado-ZDF, o simplemente el Tratado). Se trata de un acuerdo interestatal que entró en vigor en los distintos Länder mediante distintas leyes de ratificación.
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Junto con el Director General, el Tratado establece dos órganos supervisores internos, a saber, el Consejo Televisivo y el Consejo de Administración. En un recurso directo contra las normas que lo regulan, los Gobiernos de RenaniaPalatinado y de la Ciudad Libre y Hanseática de Hamburgo cuestionan lo que consideran una influencia estatal inaceptable en ambos órganos. A juicio del Tribunal Constitucional Federal, el tratado vulnera efectivamente las exigencias de diversas y pluralismo que, respecto a la televisión pública, deben guiar la libertad de emisión (art. 5.1 LFB). B. El Tribunal entiende que la libertad de radiodifusión (art. 5.1 LFB) está orientada a asegurar la diversidad de opiniones. 1. Es, ciertamente, tarea del legislador crear este sistema, cometido para el que posee un amplio margen de apreciación. El Derecho de la radiodifusión tiene que asegurar la diversidad y el pluralismo, y las emisoras públicas han de contribuir a garantizar una diversidad de contenidos que -a juicio del Tribunal- el mercado no podría, por sí sólo, producir. Con todo, es cierto que su misión no se circunscribe a proveer unos contenidos específicos mínimos ni a cubrir lagunas de las emisoras privadas. El Tribunal Constitucional Federal sostiene que los órganos colegiados de la cadena han de incluir personas con diversidad de perspectivas y horizones de experiencia, provenientes de distintos ámbitos sociales. No se excluye que el legislador prevea una participación de representantes del estado, pero en ese caso ha de ser una porción también plural y diversa. Además, la organización de la emisora tiene que guardar el principio de independencia respecto a la intervención estatal, que se asegura justamente asegurando su diversidad. Los órganos, pues, han de estar conformados de modo que se evite un dirigismo o instrumentalización en interés partidista. 2. Con base en estas consideraciones, el Tribunal Constitucional Federal exige lo siguiente: a) Que el número de miembros de los órganos mencionados que son a su vez autoridades estatales o personas cercanas a las autoridades no exceda una tercera parte de la totalidad de los componentes del órgano. Para que estos órganos puedan ejercer efectivamente un poder de supervisión y control, por cada autoridad estatal o persona de su círculo cercano tiene que haber, al menos, otros dos miembros. Asimismo, para determinar si una persona ha de reputarse como autoridad política o persona cercana a la autoridad política ha de tenerse en
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cuenta, como criterio decisivo, el de su poder decisorio en la política y en el estado, o si compite por un mandato o cargo público que entraña tal poder. Gobernantes, parlamentarios, cargos de nombramiento político, así como oficiales con funciones de dirección o miembros de partidos políticos con elevada responsabilidad, todos ellos entran en esta categoría. No se incluyen miembros de universidades, integrantes del Poder Judicial o de órganos con autogobierno funcional (cámaras de industria y comercio, etc.). b) Que se garantice la diversidad entre los miembros con cargos políticos, lo que implica que han de estar representados los distintos puntos de vista ideológicos y territoriales, y ha de garantizarse el respeto al principio de igualdad de sexos, tal y como se encuentra recogido por el artículo 3.2 LFB: c) Que se asegure, igualmente, la diversidad entre los miembros que no ostentan cargos políticos ni están cercanos a ellos. Los cargos del gobierno no pueden controlar la elección de estos miembros y, en la medida en que se concede la capacidad de selección a determinados grupos sociales, su decisión no puede ser vetada salvo en casos excepcionales. El legislador ha de contrarrestar, además, el dominio total de las perspectivas mayoritarias y la imposibilidad de cambio en los órganos. Dado que el número de plazas en los órganos supervisores es limitado, existe el riesgo de que el derecho al nombramiento se conceda sistemáticamente a la asociación mayoritaria en un determinado campo. La regulación legislativa ha de contrarrestar este peligro. d) En fin, se ha de asegurar que los miembros de los cuerpos supervisores no están ligados a instrucciones y no son cesados salvo por causas graves. Si bien es cierto que compete al legislador precisar estos conceptos, su regulación ha de incoporar un régimen adecuado de incompatibilidades y asegurar un mínimo de transparencia en relación con los órganos supervisores. C. El Tribunal Constitucional Federal entiende que la legislación cuestionada lesiona en muchos aspectos el artículo 5.1 LFB: 1. Los miembros «políticos» del Consejo Televisivo y del Consejo de Administración exceden el tercio al que se ha aludido (conforman el 44% del Consejo Televisivo, lo que supone una minoría de bloqueo respecto a las decisiones que requieren 3/5 para su adopción; en el caso del Consejo de Administración, alcanzan la cifra de 6/14 miembros; también mayoría de bloqueo para las decisiones que exigen 3/5). 2. En cuanto al nombramiento de miembros «no políticos», el Tribunal
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Constitucional Federal hace una interpretación conforme de ciertas normas y declara la inconstitucionalidad de otras por no ajustarse a las exigencias constitucionales atinentes a un nombramiento no dirigido por cargos políticos. 3. El Tribunal Constitucional Federal considera que
el régimen de
incompatibilidades de los «miembros no políticos» es insuficiente para garantizar su independencia, y afirma que faltan normas que aseguren el mínimo de transparencia exigible en el funcionamiento del Consejo de Televisión y el Consejo de Administración. D. Tras declarar la inconstitucionalidad de la regulación señalada, el Tribunal Constitucional Federal fija el 30 de junio de 2015 como fecha límite para que los Länder aprueben una nueva legislación que satisfaga los requisitos de constitucionalidad indicados. Hay que apuntar, en fin, que la Sentencia cuenta con un voto particular del Juez Paulus. 5. OTRAS DECISIONES DE INTERÉS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL Es conveniente dejar constancia de algunas otras decisiones adoptadas el último año que poseen un interés constitucional especial. Entre otras, me permito destacar las siguientes: a) Inconstitucionalidad y nulidad de las normas reguladoras de las impugnaciones de paternidad por las autoridades públicas [Sentencia (Beschluss) de 17 de diciembre de 2014; 1 BvL 6/10] b) Precisión acerca del significado de «retroactividad propia» (echte Rückwirkung): la clarificación del Derecho vigente por parte del legislador puede constituir un caso inconstitucionalidad de retroactividad [Sentencia (Beschluss) de 17 de diciembre de 2014; 1 BvL 5/08] c) Estimación de varios recursos de inconstitucionalidad contra diversas órdenes de internamiento forzoso amparadas en la Ley de internamiento terapéutico (Therapieunterbringungsgesetz: ThUG) [Sentencias (Beschlüsse) de 22 de enero de 2014 (2 BvR 1100/12), 23 de enero de 2014 (2 BvR 119/12, 2 BvR 565/12, 2 BvR 923/12, 2, 2 BvR 1020/12, 2 BvR 1239/12), 5 de febrero de 2014 (BvR 953/12)] d) Estimación de varios recursos contra la forma organizativa de la Escuela Superior de Medicina de Hannover [Sentencia (Beschluss) de 24 de junio de 2014; Erster Senat; 1 BvR 3217/07]
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Simón Yarza - El proceso democrático ante el Tribunal Constitucional Federal Alemán y otros casos de interés
6. APÉNDICE. REFORMAS LEGALES DE INTERÉS. Entre las reformas de especial relevancia que se han producido a lo largo de 2014, cabe destacar las siguientes: 1. Ley para la regulación del salario mínimo, de 11 de agosto de 2014 (BGBl 2014, 1348) 2. Ley para la adaptación de la regulación tributaria a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de 18 de julio de 2014 (BGBl 2014, 1042) 3. Trigésima Ley para la modificación de la Ley de los diputados y trigésimosegunda ley para la reforma de la Ley de eurodiputados, de 11 de julio de 2014 (BGBl 2014, 906). 4. Ley para la modificación de la adopción sucesiva por parejas de hecho, de 20 de junio de 2014 (BGBl 2014, 786). 5. Vigesimoctava ley de modificación del Código Penal: ampliación del tipo penal del cohecho de diputados, de 23 de abril de 2014 (BGBl 2014, 410). 6. Ley para la promoción de las relaciones electrónicas con los tribunales, de 10 de octubre de 2013 (BGBl 2013, 3786).
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