Tutela jurídica do Meio ambiente

Considerações sobre a tutela jurídica do meio ambiente

O Judiciário desempenha papel mais relevante na concretização do direito fundamental que garante um meio ambiente saudável e equilibrado, o que busca a defesa com idealismo e responsabilidade social.

O tecido social contemporâneo com a globalização, a revolução tecnológica, com o terrorismo e as agressões do homem ao meio ambiente é marcado por grandes mudanças e transformações que atingiram espaços jurídicos, políticos, econômicos e até culturais. Surgem novos direitos, novos atores sociais, novos sujeitos de direito e novas demandas que exigem novas formas de equacionamento.

O que exige e impõe novos desafios do Poder Judiciário e propõe um repensar crítico sobre os clássicos critérios de justiça e da Teoria de Direito, propondo novas formas de prestação jurisdicional que seja democrática, socialmente eficaz e comprometida com o bem-estar coletivo.

Analisa-se o Estado Constitucional Ecológico com o objetivo de destacar quais valores devem ser realçados e prestigiados pelo Judiciário na prestação jurisdicional em matéria ambiental, com destaque da função socioambiental da propriedade.

Há a necessidade de novo critério racional de justiça para o meio ambiente e o pluralismo ambiental. Discute-se qual o perfil ideal de justiça e de juiz para a tutela ambiental, o impacto político das decisões ambientais e a hermenêutica ambiental, destacando-se a relevância do critério de ponderação ecológica.

Há quem defenda uma nova dogmática processual para a tutela ambiental onde se destaca a importância da participação nos procedimentos como forma de legitimação das decisões judiciais e de democratização do acesso à justiça.

Uma nova cultura de prestação jurisdicional para a proteção do direito fundamental ao meio ambiente hígido e equilibrado capaz de efetivamente promover a emancipação do homem em sociedade com sensibilidade e perspectiva mais humana que venha a transformar o foro judicial num espaço de cidadania ampliada e avançada.

O Estado Constitucional, além de ser democrático e social, deve ser regido pelos princípios ecológicos e sempre contemplar novas formas de participação popular para se galgar a efetivação da cidadania e decidir o destino da vida ecológica comunitária.

A qualidade da vida humana é o principal objetivo a ser atingido. E para tanto é buscado a partir dos princípios fundamentais estabelecidos no art. 3º da CF/1988, cuja tábua axiológica tem por base a dignidade da pessoa humana, a solidariedade, a erradicação da pobreza, das desigualdades regionais, a valorização do trabalho, da livre iniciativa para a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.

O conceito de meio ambiente tutelado especialmente pelo Estado Constitucional Ecológico é mais que apenas naturalista e abrange o meio ambiente em sentido amplo (econômico, social e cultural) que influenciam direta ou indiretamente na qualidade de vida humana.

O meio ambiente é um dos bens jurídicos mais preciosos para a humanidade, particularmente na sociedade contemporânea onde a vida no planeta nunca esteve tão ameaçada (inundações, tsunamis, comprometimento da camada de ozônio, falta de água potável e energia, bem como altos índices de chuva ácida).

Proteger o Meio Ambiente refere-se a um dos direitos humanos mais relevantes e que merece proteção e apoio em escala mundial.

Apesar de seu status de direito fundamental posto que signifique a concretização da dignidade da pessoa humana (o que inclui a existência e qualidade de vida).

Evidentemente que se impõe a redefinição do conteúdo dos direitos de feição individualista para a feição de toda coletividade. De forma que o direito de propriedade que deve ser exercido em consonância com suas finalidades socioambientais, sob pena de não estar legitimado e protegido constitucionalmente.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, bem alcunhada de Constituição Cidadã, impõe ao Estado e à sociedade o dever de preservar o meio ambiente em todos os lugares e tempos para todas as gerações vindouras (art. 225 da CF/1988).

O Judiciário como um dos poderes do Estado, tem a função proeminente de fazer valer esse comando constitucional e também de tutelar o meio ambiente com a utilização da função promocional do direito.

A promoção do direito está presente nas decisões do Judiciário, merece especial atenção quanto a matéria ambiental, tendo em vista a natureza pedagógica das decisões, as quais devem promover nova cultura ecológica conservacionista, estimulando ações concretas em prol de um meio ambiente saudável.

O juiz ao exercer um dos poderes da República em nome do povo tem por obrigação defender e preservar o meio ambiente, para as presentes e futuras gerações.

Infelizmente os conflitos e demandas que envolvem o direito ambiental são particularmente complexos e cercados de muitas incertezas. As fórmulas generalistas estabelecidas pelo Estado através de seus legisladores para o meio ambiente nem sempre são adequadas para a complexidade dos casos concretos.
E a omissão do Estado não reside apenas na edição de normas, mas principalmente pelo expressivo número de leis que são total ou parcialmente inexequíveis o que agrava a falta de efetividade do direito ambiental.

A dogmática processual muito afeita aos conflitos individuais, não equaciona bem as ofensas aos bens ambientais.
Deve o Estado facilitar o acesso do cidadão à justiça ambiental não apenas criando outros instrumentos de defesa, mas principalmente atribuindo interpretação adequada aos instrumentos processuais já existentes, como a Ação Civil Pública e Ação Popular, para conferir-lhes amplitude e potencialidade.

Nesse contexto, o Judiciário é mais relevante ao permitir a concretização do direito fundamental de todos ao meio ambiente saudável e na construção do autêntico Estado Constitucional Ecológico.

As tensões existentes entre o homem e a natureza formam uma constante na história da humanidade. A irresponsável busca pelo progresso tem feito do homem o "inimigo número um" do planeta, principalmente por suas condutas lesivas e perigosas do meio ambiente.

A humanidade despeja no planeta anualmente o estimado número de trinta bilhões de toneladas de lixo. E os recursos naturais mais afetados são a água e o ar.
A Terra testemunha a tendência suicida, práticas contumazes de desperdício, a "valorização do eu", em detrimento "do nós", muito mais preocupado com interesses pessoais e com as necessidades imediatas do que com o bem do próximo e o mínimo existencial das futuras gerações.

Há de se mudar o paradigma individualista para uma ética solidária, responsável e comprometida com o meio ambiente, patrimônio maior de toda a humanidade.

A construção de novo paradigma nas decisões judiciais e que depende da redefinição de alguns dogmas individualistas dos últimos séculos, como por exemplo, a sacralização do direito de propriedade privada.

Então os direitos fundamentais entram em choque os da propriedade e o direito ao meio ambiente equilibrado e experimentam as maiores tensões. Bem como se conseguir o desenvolvimento sustentável.
A ideia da preservação ambiental integra o conceito de função social da propriedade e esta só é cumprida quando atendida a perspectiva ambiental.

Não mais se aceita o caráter absolutista dos direitos e nem o cunho exclusivamente individualista devendo ser reconhecidos com certa relativização a fim de contemplar os interesses da coletividade.

Em caso de colisão normativa a ponderação trará a convivência harmonicamente, devendo ser prestigiados os maiores e mais valorosos interesses da comunidade.
Estabelece o artigo 1º da CF/1988 que o Brasil é um Estado Democrático de Direito, fundamentado na dignidade da pessoa humana, e preocupado em construir uma sociedade livre, solidária e fraterna. Tal ideologia deve iluminar e irradiar influências positivas do ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional em todos os campos do direito, especialmente o direito de propriedade, o que dá novos contornos a função da riqueza brasileira.

Os valores constitucionais abrigados transcendem ao mero idealismo que era dominante no Estado burguês de Direito, quando a liberdade diante do Estado e da igualdade formal, adota também como base os valores da dignidade humana, a função social da propriedade, a justiça social, o pluralismo e a solidariedade social, entre outros.

A base axiológica e de princípios constitucionais vigentes consagra a proteção jurídica à fraternidade (representou o terceiro ideal da Revolução Francesa) e que deve influir no direito de propriedade ao meio ambiente.

Assim, a fraternidade e a solidariedade exigem o "pensar coletivo" e imputa a responsabilidade de todos para com as gerações futuras, quando se pactua um contrato social entre a geração atual e as gerações vindouras.

Além disso, há os valores da função social da propriedade, a justiça social, o pluralismo e a solidariedade social, entre outros.
Portanto, todo o direito deve estar dirigido a garantir a dignidade e qualidade de vida da pessoa humana como valor maior e não estar a serviço da satisfação de interesses individuais e egoístas.

O proprietário deixou de ser o monarca absoluto em seu sagrado direito, posto que, tem que arcar com a hipoteca social que grava e onera a sua propriedade, a qual não pode ser um instrumento utilizado somente para a satisfação de interesses egoísticos e excessivamente personalistas, mas se tornou um direito dotado de espírito social que deve ser exercido com responsabilidade ambiental.

Desta forma, o atendimento da função socioambiental legitima o direito de propriedade à medida que esta passa a ser respeitada e aceita pela coletividade. Há complementariedade entre os interesses da coletividade e do proprietário, com compensações mútuas e recíprocas.

Há uma dificuldade para atuação do judiciário brasileiro é a carência de cultura jurídica voltada para a preservação do meio ambiente principalmente em face da especialidade e complexidade no plano processual e no de direito material.

A sociedade contemporânea promove a readequação da teoria do direito, principalmente em face dos direitos e interesses difusos, como é o caso do meio ambiente, promovendo pensamento crítico do Direito e das formas e critérios para se galgar uma solução judicial socialmente justa e útil.

Há de se clamar por uma nova cultura na prestação jurisdicional, especialmente na proteção de direitos difusos fundamentais. Há de se responder às novas demandas que envolvem bens supra individuais, superar a colisão de princípios e valores, prever a tutela de novos direitos.

Por essa razão, Albert Calsamiglia defende que uma das tendências da teoria jurídica contemporânea é o reconhecimento da indeterminação do Direito, destaca que essa indeterminação decorre da diversidade de fontes do Direito e que, em termos práticos, muitas vezes a decisão justa deve ser buscada nas fontes sociais, pois estas oferecem respostas adequadas para os conflitos interpessoais.

Um dos mais significativos postulados da dogmática jurídica contemporânea que é a valorização da segurança jurídica, como condição para ordem e harmonia social.

A ideia de completude da ordem jurídica é outro mito ultrapassado pois que, em face da riqueza e complexidade dos fatos sociais, é impossível a total regulamentação prévia de todos os possíveis conflitos e possíveis condutas humanas.

Assim, eis que surge lugar para a equidade ambiental como um instrumento de adequação ou norma abstrata à situação concreta.

Aliás, o ordenamento brasileiro prevê a utilização da equidade em diversas passagens: (art. 8º, inciso IV, do Dec-Lei 5.452/43 – CLT); art. 108 da Lei 5.172, de 25.10.66 – CTN; art. 127 e 1.129 da Lei 5.869/73 – CPC; art. 126 do CPP; art. 6º da Lei 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais, entre outros.

A maioria dos casos o faz como critério de integração ou interpretação da norma não conferindo um título em branco ao julgador para decidir sempre por equidade, ainda que contrariamente à disposição expressa em lei. O mesmo se refere ao preencher as cláusulas gerais.

É fato que toda atividade decisória é de certa forma uma atividade de criação, posto que se admite a equidade substancial para afastar a incidência de uma norma quando esta, de acordo com as particularidades do caso concreto, for manifestamente injusta ou não for socialmente recomendável especialmente por conferir maior proteção ao meio ambiente.

A mitigação do dilema existente entre direito positivo estrito versus equidade pode ser galgada com a conjugação e harmonização dos ideais de justiça e utilidade social, visando o bem comum e de segurança jurídica, objetivando a paz social e sendo a equidade uma eficaz ferramenta para se alcançar o equilíbrio.

Novas escolas doutrinárias e as teorias jurídicas surgiram com a crise do positivismo para se conseguir o ideal das decisões justas.

A crítica mais aguda fora elaborada pela escola do direito livre, segundo a qual o direito teria como fonte a própria sociedade, sendo inadequada a regulação de condutas por normas gerais.

Porém esse radicalismo requer temperamento para o equilíbrio e a razoabilidade nas decisões e para que estas não espelhem os "caprichos" do julgador.

O desafio de se obter decisões ambientalmente justas é respondido pela Filosofia do Direito, que aponta por qual vertente deve seguir a consciência ecológica. A utilidade social da decisão particularmente em matéria ambiental.

A decisão que pretenda ser justa deve ter compromisso com a concretização dos valores vigentes, ser oportuna, equitativa e socialmente útil.

A globalização do direito nos remete, conforme aduz Atienza, que falta atualmente uma moral interna para o direito que não se reduz ao mero jogo intelectual, posto que, deva ser uma prática comprometida com o desenvolvimento social e sustentável.

No judiciário já se atenta para a função social da sentença onde se enfatiza o juiz como agente global de transformação, que revela e ilumina a realidade social.

Cada vez mais entender o fenômeno jurídico atual significa ter uma reflexão crítica onde a racionalidade da justiça adere aos valores democráticos mirando a emancipação do homem em sociedade e de sua dignidade.

Cabe ao julgador com racionalidade e maior grau possível de segurança jurídica, redefinir e dinamizar o direito positivo estrito conforme os anseios da sociedade de sua época, temperando os rigores e incongruências das normas com a equidade, preocupando-se que seja decisão exarada oportuna, justa e socialmente útil.

Pautada no pluralismo jurídico, a magistratura poderá atuar de forma mais flexível na resolução de novas demandas, atuando como mediadoras dos conflitos sociais, contribuindo decisivamente para que o Judiciário seja mais democrático e eficaz.

Falta atualmente para a teoria do direito basicamente três elementos, a saber: a) novos conceitos provenientes de outras ciências, como por exemplo, diversidade, conflito e argumentação; b) o desenvolvimento de outras teorias sociais; c) pluralismo jurídico.

O pluralismo ambiental enquanto espaço de exercício de cidadania que também fomenta nova cultura na jurisdição ambiental, pois a função social do processo exige que o julgador torne o processo mais democrático e dinâmico, possibilitando participação mais efetiva das partes e interessados, mormente em questões que envolvam expressivo número de pessoas e interesses colidentes como nas lides ambientais, pois nesses casos a demanda não interessa somente às partes formalmente constituídas e representadas na relação processual, interessa a toda a sociedade, que pode contribuir para haver uma decisão justa.

O juiz como pacificador social deve incentivar com responsabilidade a conciliação, valorizando fórmulas e critérios eleitos pelos próprios litigantes para compor o litígio, ainda que tenha que adotar procedimentos não previstos pelo legislador processual, como audiências públicas, com a participação de representantes de associações, autoridades públicas, entre outros, ainda que não estejam formalmente incluídos na relação processual.
Outra questão é a politicidade das decisões em matéria ambiental, como meio conducente à participação ativa do Judiciário na construção de uma sociedade melhor para todos através de rigoroso controle da Administração Pública e da execução das suas políticas públicas.

Infelizmente, atualmente o Poder Público desponta como um dos principais responsáveis pelos danos diretos ou indiretos ao meio ambiente principalmente quando deixa de exigir dos particulares os cuidados adequados para a proteção do meio ambiente (por exemplo, quando dispensa o Estudo Prévio de Impacto Ambiental, ou quando não exerce o seu poder de polícia ambiental, entre outras omissões).

Nas lides ambientais, em muitos casos, também estarão em conflito os direitos fundamentais e princípios, entretanto, em se tratando de "macrobem" meio ambiente, a ponderação será especial em face da presença de um direito fundamental de destaque que merece proteção privilegiada, pois é em última análise a fonte e a garantia da vida humana.

A ponderação ecológica, portanto, deverá operar de forma diferenciada, ou seja, o intérprete deverá, sem comprometer o núcleo essencial de outros direitos fundamentais ou princípios, conferir peso maior ao meio ambiente.

Não há a tirania do valor "meio ambiente", mas, sim prestigiar aquele bem jurídico que representa o alicerce no qual se fundamenta e se assegura a própria vida humana no planeta.

O magistrado será o intérprete do interesse comunitário, devendo saber distinguir entre valores momentaneamente perseguidos por grupos e aqueles permanentes, a serem garantidos como pressuposto de sobrevivência para as futuras gerações.

A hermenêutica ecológica objetiva extrair toda sua potencialidade de proteção ao meio ambiente.
O juiz tem o dever próprio e qualificado na defesa do meio ambiente.
A tutela jurisdicional de qualidade em matéria ambiental é aquela que é prestada com celeridade, tendo em vista, a fragilidade do meio ambiente e a irreversibilidade de eventuais danos.

Na tutela de urgência deve-se atender o princípio da precaução, o qual recomenda a adoção de medidas imediatas para acautelar eventuais danos ao meio ambiente.

A principal amiga da celeridade é conciliação, posto que, possa trazer benefícios imediatos sem a litigiosidade marcada pela multiplicidade de recursos e incidentes processuais.

Notas de rodapé:
A expressão Estado Constitucional ecológico é utilizada por J. J. Gomes Canotilho. (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003).

A Constituição Federal Brasileira de 1988, no seu art. 170, inciso VI estabelece que um dos princípios da ordem econômica é a defesa do meio ambiente.

A equidade é adequação da norma geral e abstrata à realidade fática, constituindo-se em fundamento de equilíbrio, proporção, correção e moderação na construção de norma concreta. John Bordley Rawls concebe a ideia de justiça como equidade, como sendo uma espécie de contrato em que pelo consenso, os indivíduos racionalmente aceitam certos princípios.

Expôs Montesquieu que "se os julgamentos fossem uma opinião particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos nele cumpridos ou assumidos."

Interpretar a lei implica sempre a produção de definições eticamente comprometidas e por isso, persuasivas. (Warat).

Kelsen explicou que a doutrina da livre descoberta do Direito surgiu com a influência da filosofia existencialista, segundo a qual, a realidade apenas pode ser vivida e, dada a sua natureza concreta, não pode ser explicada por conceitos abstratos nem regulada por normas gerais.

O conceito de justo absoluto é impraticável, posto que, não existam critérios palpáveis e empíricos para se atingir o justo. É sobretudo uma idealidade.

Os paradigmas da justiça contemporânea são a equidade, a legalidade, o Estado, a dependência, a relação vertical e o princípio de ruptura, que deve evoluir para ser o equilíbrio, a legitimidade, sociedade, autonomia e relação horizontal.

A ponderação é composta de adequação, necessidade (possibilidades fáticas) e proporcionalidade em sentido estrito (possibilidade jurídica).

Não se precisa de novos ritos para garantir cidadania e efetivo acesso à justiça; o que é preciso é que os operadores do Direito percebam a nova realidade onde devam operar e apliquem todo instrumental à disposição para dar ao cidadão a efetividade a que se destina.

Niklas Luhmann afirma que a sociedade atingiu um grau de complexidade que se torna impossível não considerar. Onde os diversos tipos de processos procuram a diferenciação funcional e a adaptação administrativa e judicial do meio ambiente ao sistema.


CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. DOXA – Cuadernos de Filosofía del Derecho, v. 21-I, 1998.
ATIENZA, Manoel. El derecho después del 11 de septiembre. Conferencia realizada na Universidad Castila de La-Mancha, no Curso de Postgrado en derecho. Toledo, Espanha, 22 de janeiro de 2004
RAWLS, John Uma Teoria da Justiça. Trad. Almiro Piseta e Lenita M. R. Esteves. São Paulo:Martins Fontes, 2002.
WARAT, Luiz Alberto. Introdução geral ao direito: interpretação da lei - temas para uma reformulação. Porto Alegre: Fabris, 1994. p.22.
LUHMANN, Niklas. El Concepto de Riesgo. In: BECK, U; GIDDENS, A.; BAUMAN, Z; LUHMANN, N. Las consecuencias perversas de la modernidad. Modernidad, contingencia y riesgo. Anthropos, Madrid, 1989.