Tratamiento judicial de los usuarios de marihuana en vigencia de la ley n° 19.172

FACULTAD LATINOAMERICANA DE CIENCIAS SOCIALES URUGUAY

Diploma Superior

Insumos teórico-prácticos para comprender e intervenir en la temática del uso de drogas Edición 2014

Tratamiento judicial de los usuarios de marihuana en vigencia de la ley n° 19.172

Trabajo Final para obtener el Diploma Superior

Presenta: Diego Martín González Camejo Montevideo, 09 de diciembre de 2014

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Tabla de contenidos

Introducción……………………………………………………………………………………………………...3 Antecedentes……………………………………………………………………………………………………4 Marco Teórico…...………………………………………………………………………………………………6 La política pública de drogas en la ley n° 19.172………………………………………………………….10 La presunción judicial de culpabilidad…………...………………………………………………………….12

La aplicación judicial de la ley n° 19.172……………………………………………………………………12 Consideraciones finales………………………………………………………………………………………18 Bibliografía……………………………………………………………………………………………………..20

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Introducción Este trabajo de investigación pretende describir y presentar desde el punto de vista analítico alguno de los aspectos más problemáticos de la nueva legislación que se ha aprobado en Uruguay y en el que se apoya una de las más novedosas políticas públicas en materia de drogas, esto es, la regulación del mercado de cannabis. Los objetivos del trabajo de investigación se centran en un componente descriptivo analítico que tendrá como finalidad evaluar en términos de política pública de drogas el mecanismo legislativo por el cual, fuera de la exención de responsabilidad, se le confieren facultades al Poder Judicial para valorar qué se debe entender por cantidad de cannabis destinada al consumo personal. A partir de ese objetivo general se pretenderá analizar el discurso judicial a la luz de los antecedentes en la aplicación de la legislación que precede a la ley n° 19.172 y con especial atención a las resoluciones judiciales posteriores a la entrada en vigencia de esta disposición legal. De esa forma se contará con elementos suficientes para dar una lectura preliminar en relación a la potencialidad transformadora de las prácticas judiciales respecto de las políticas públicas impulsadas, así como sus límites y eventuales alternativas. En este sentido, se atenderá a la instrumentalidad de las herramientas reguladoras desde una perspectiva de salud, inversión pública, beneficios sociales y derechos humanos; se pretenderá enmarcar el objeto de estudio en el contexto nacional a partir del recurso a los estudios e investigaciones que funcionan como antecedentes de este trabajo. La multiplicidad de campos discursivos y disciplinares que se vinculan a partir de la temática elegida, así como la actualidad de la regulación legal del cannabis en Uruguay, son aspectos que justifican cualquier aproximación al tema, más aun en áreas tan sensibles como la aplicación judicial de preceptos legislativos, aspecto que comprende la construcción social de discursos que pasarán a formar parte de la red de significaciones sociales y que tendrán incidencia en la percepción del riesgo del consumo de la sustancia, en el tratamiento que se le debe brindar al consumidor, en definitiva, que configuran lo que Gianella Bardazano denomina las respuestas estatales a los usuarios de sustancias psicoactivas (2014). En otro orden, desde un punto de vista teórico no es posible escindir en forma pura y abstracta la descripción de categorías de su análisis con elementos valorativos, es por ello que más que de “análisis” hablaremos de “deconstrucción”, evidentemente crítica, de los aspectos de interés que hemos señalado respecto de la regulación legal del mercado del cannabis. En efecto, la perspectiva teórica atenderá “[…] al derecho a la deconstrucción como derecho incondicional a plantear cuestiones críticas no sólo a la historia del concepto de hombre sino a la historia misma de la noción de crítica, a la forma y a la autoridad de la cuestión, a la forma interrogativa del pensamiento” (2010, 12); en este campo de proyección conceptual se articularán reflexiones con tendencia a desarrollar entrecruzamientos y contradicciones que permitan poner el pensamiento y las propias políticas públicas en interrogación constante, en una puesta al límite, con la finalidad de 3

lograr perspectivas de estudio y líneas de fuga que habiliten la sistematización de los conocimientos y la articulación de estrategias para la práctica. Por otro lado y a partir de esta perspectiva se articulará el discurso legislativo y el discurso judicial en la conformación de un sistema discursivo justificativo de prácticas y generador de tópicos argumentales para la acción, así como la construcción y deconstrucción de nuevos campos de discurso. El entramado social a través del plano discursivo se constituye en campo de análisis de las prácticas que determinarán la verdadera ejecución de las políticas públicas en el plano fáctico, asimismo desde esa perspectiva será posible determinar y proyectar el impacto de los diferentes actores involucrados en las diversas etapas de implementación de las políticas, en este caso, para el objeto de estudio seleccionado. Finalmente, la descripción analítica de la política pública, el trabajo a partir de los discursos y desde el campo de las razones públicas para la acción, serán pilares que ulteriormente habilitarán la confección de un diagnóstico de situación a partir de la ponderación de las fortalezas y de las debilidades del mecanismo de delegación realizado por el discurso legislativo en el discurso judicial.

Antecedentes En los últimos años, a partir de la ejecución de la Estrategia Nacional de drogas 2011-2015, la sociedad uruguaya ha asistido a un debate nacional que, entre otros resultados, dio lugar a la aprobación y posterior entrada en vigencia de la ley n° 19.172 de regulación del mercado de la marihuana y sus derivados. En forma previa a la aprobación del texto legal y con posterioridad al mismo se han publicado una amplia variedad de investigaciones funcionales al propio debate social y legislativo, respecto de los cuales tales trabajos académicos se constituyeron en insumos. A su vez, una vez aprobado el texto legal citado, diversos investigadores han contribuido a generar visiones interpretativas del proceso social vivenciado, de igual forma han presentado proyecciones en relación a la futura aplicación del sistema legal aprobado. En cuanto antecedentes generales, esto es, dedicados al estudio de las políticas globales en materia de sustancias psicoactivas y de cannabis, podemos citar la investigación de Thomas Babor y otros (2010) que ofrece un sistema articulado y coherente de comprensión con una fuerte base empírica, al igual que la investigación histórica de Antonio Escohotado (2014) y el trabajo de Transform drug polic-y foundation (2012) en el que se analiza al detalle la política de regulación del mercado de drogas. En el ámbito nacional, por su parte, podemos referirnos a publicaciones recientes que han abordado la temática con la especificidad que habilita el contacto social de los autores con el contexto de discusión pública verificado en el país. En este sentido es necesario citar la investigación realizada por la Universidad de la República en el año 2012 publicada bajo el título Aporte universitario al debate nacional sobre drogas. De los trabajos allí publicados nos merece 4

especial atención como antecedente directo de esta investigación el trabajo de Gianella Bardazano “Se presume culpable”, en el que se exponen las categorías analíticas necesarias para describir y analizar críticamente las construcciones interpretativas producidas por el discurso judicial durante la vigencia de la legislación que fue modificada por la ley n° 19.172. En ese marco de análisis son de especial interés las visiones críticas que plantea la autora en relación a la interpretación de los sintagmas nominales cantidad mínima y cantidad razonable destinada exclusivamente al consumo personal utilizados por el decreto-ley n° 14.294 y la modificación introducida por la ley n° 17.016. Desde el punto de vista teórico como antecedente del trabajo mencionado y en la línea de trabajo de la autora podemos citar su estudio Literalidad y decisión en el que, entre otros tópicos de teoría del derecho, se analizan los argumentos utilizados por los jueces para fundar sus fallos, en especial el recurso a la literalidad de las disposiciones legales. Recientemente la autora ha continuado su línea de investigación sobre las respuestas brindadas por el Estado uruguayo a los usuarios de marihuana, en ese marco una vez en vigencia la nueva legislación ha publicado en el Colectivo de Estudios Drogas y Derecho una investigación en la que analizan los discursos judiciales que se han construido antes de la reforma legal, se plantean algunas posibles proyecciones y campos de acción del Poder Judicial ante la nueva normativa. Es preciso señalar que el trabajo de investigación Respuestas estatales a los usuarios de sustancias psicoactivas en Uruguay: entre la alternativa y la profundización de la guerra contra las drogas del año 2014, cuya autoría corresponde a Gianella Bardazano, ha sido publicado con una importante actualización en el último número de la Revista Judicatura. Por otra parte un trabajo de referencia obligada es la investigación Rompiendo el hielo. La regulación del cannabis en Países Bajos, Colorado y Uruguay de Virginia Montañés en la que en una perspectiva comparada se exponen los sistemas de regulación actualmente vigentes en el mundo. La autora presenta un estudio histórico del sistema uruguayo y efectúa una sistematización minuciosa del sistema legal recientemente aprobado en nuestro país. Otros trabajos que permiten un mapeo de la situación uruguaya, al igual que aportan insumos para la comprensión histórica de las transformaciones verificadas en el marco de los contextos internacional y nacional, son las investigaciones de Guillermo Garat Marihuana y otras yerbas (2013) y el reciente trabajo de Daniel Vidart Marihuana, la flor del cáñamo Un alegato contra el poder (2014). El primer trabajo nos permite generar una visión global del fenómeno en su dimensión histórica con una importante perspectiva local, por su parte el trabajo de Daniel Vidart recoge aportes muy relevantes de varias disciplinas que dan su visión sobre el consumo de marihuana desde una perspectiva fuertemente antropológica. En la misma línea de diagnóstico y reconstrucción del proceso social de deliberación y determinación de los consensos sociales que se plasmaron en la legislación aprobada podemos escrutar el denominado informe Sabini que fue un insumo en el proceso legislativo, la propia exposición de motivos de la ley n° 19.172, el texto legal, el decreto reglamentario de 06 de mayo de 5

2014 y el plan estratégico 2011-2015 de la Secretaría Nacional de Drogas, todos ellos documentos que permiten definir las líneas fundamentales de la política pública de regulación del mercado de cannabis psicoactivo, nos informan respecto de la filosofía que movió a las reformas adoptadas y articulan el proceso de interpretación de los materiales normativos. Desde un punto de vista más teórico, cuya diagramación y articulación se visualizará en el capítulo siguiente, podemos citar los trabajos de la teoría del derecho positivista en relación al estudio de los materiales normativos desde la interpretación formulada por parte de los órganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia en el Estado constitucional de Derecho. En ese marco todas las problemáticas vinculadas al control de las decisiones legislativas, a la construcción de decisiones judiciales y al diálogo existente entre el Poder Legislativo y el Poder Judicial constituirán insumos relevantes para las consideraciones que se pretenden exponer en este trabajo. A tales efectos nos centraremos en conceptos fundamentales de la Teoría del Derecho de autores como Hans Kelsen (1979), H.L.A. Hart (2011) y Riccardo Guastini (1999).

Marco Teórico El objeto de estudio del presente trabajo se organiza a partir de una estructura muy particular, esto es, el discurso judicial. Desde ahí pretenderemos vislumbrar algunas de las formas de relación que se constituyen con el discurso político en cuanto producto del sistema deliberativo del Estado democrático, caracterizado en los sistemas orgánicos legislativo y ejecutivo, para escrutar algunas de las fortalezas y debilidades del sistema de regulación del mercado de cannabis desde la perspectiva de las respuestas judiciales a los usuarios. La primera dimensión teórica que se presenta al análisis es el discurso, ya que lo enunciado en el ámbito judicial, la palabra de los jueces, es una formación discursiva. Al respecto cabe remitir al concepto formulado por Michel Foucault quien ha señalado: Se llamará discurso a un conjunto de enunciados en tanto que dependan de la misma formación discursiva […] está constituido por un número limitado de enunciados para los cuales puede definirse un conjunto de condiciones de existencia […] lo que se llama “práctica discursiva” […] es un conjunto de reglas anónimas, históricas, siempre determinadas en el tiempo y el espacio, que han definido en una época dada, y para un área social, económica, geográfica o lingüística dada, las condiciones de ejercicio de la función enunciativa (2007: 153, 154).

El filósofo citado conceptualiza al enunciado como […] una función que cruza un dominio de estructuras y de unidades posibles y que las hace aparecer, con contenidos concretos, en el tiempo y en el espacio (2007: 115). El discurso judicial es en sí mismo un entrelazamiento de prácticas institucionales con fuerte apego a tradiciones discursivas que se constituyen en condiciones de su existencia, podemos caracterizarlo como un discurso técnico-profesional con un fuerte impacto en la estructura básica de la sociedad (al respecto véase John Rawls, 1995). Es un discurso que

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encuentra su posibilidad y reproducción en el ámbito político, al mismo tiempo que incide en los resultados de la política al encargarse de aplicar los productos del consenso democrático. Una de las problemáticas teóricas que se han planteado tiene relación con las condiciones de existencia del discurso judicial en términos de la previsibilidad o predictibilidad de los resultados del proceso de toma de decisiones. En otros términos, si es inherente a la decisión judicial la existencia de respuestas diferentes frente al tratamiento de casos similares a los que resultan aplicables las mismas disposiciones legales o si, por el contrario, la función enunciativa judicial debe brindar respuestas coherentes a lo largo del tiempo sin presencia de contradicciones. En síntesis, los teóricos del derecho han tratado de dilucidar si lo determinante en la decisión judicial son los materiales normativos o los jueces, en términos de Foucault, si lo determinante es el apego a las prácticas discursivas institucionales previas o el propio sujeto que enuncia. El teórico del derecho H.L.A. Hart ha definido este problema como una dicotomía entre el noble sueño y la pesadilla, Bardazano nos explica en qué consiste esta distinción: […] por un lado, una explicación que postula que para todo caso hay una única solución correcta que precede y precisamente por ello, vincula al juez, quien, como consecuencia de lo anterior, tiene limitada su actividad al descubrimiento de dicha solución en los materiales normativos; y, por otro lado, una explicación que postula que en la aplicación del derecho los materiales normativos no son los determinantes de las decisiones correctas, sino que, por el contrario, la actividad de creación de los tribunales lleva a que lo determinante sean los jueces (2008: 27).

Desde la escuela analítica se ha construido una distinción teórica que permite concebir a los materiales normativos como los insumos de la actividad interpretativa, en consecuencia, los jueces al trabajar con tales materiales construyen la norma jurídica que dará solución al caso que enfrentan, de esta forma se desacredita la idea de que exista un campo de referencias más o menos inmutables y transparentes que los jueces deban aplicar, sino que se constata la existencia de problemas semánticos en los materiales normativos que deben ser resueltos a través de la toma de decisión, de la atribución de sentido (Bardazano 2012: 40, 41). En esta línea de estudio se efectúa la distinción entre disposición y norma por parte de los teóricos del derecho italianos, Riccardo Guastini al introducir la distinción nos explica: Podemos llamar ‘disposición a todo enunciado perteneciente a una fuente del derecho. Podemos llamar ‘norma’ (no a la misma disposición sino) a su contenido significativo, que es una variable dependiente de la interpretación. En este sentido, la disposición constituye el objeto de la actividad interpretativa, la norma su resultado. La disposición es un enunciado de las fuentes sujeto a interpretación y todavía por interpretar. La norma es más bien una disposición interpretada y, en ese sentido, reformulada por el intérprete: es pues, un enunciado del lenguaje de los intérpretes (1999: 100, 101).

En este sentido, en la justificación de las decisiones judiciales cobra fundamental importancia una nueva categoría teórica, esto es, la interpretación de las disposiciones, de los resultados de las fuentes del derecho, como la ley, los reglamentos, los contratos. Las normas, aquellos enunciados 7

respecto de los cuales debemos obediencia, son el resultado de la actividad de los intérpretes, son el producto de la actividad de los jueces, en este caso. Bardazano claramente nos explica: En tanto los textos normativos son susceptibles de interpretaciones contrapuestas en la perspectiva sincrónica, y de interpretaciones mutables en la perspectiva diacrónica, la norma no puede ser sino el resultado de la actividad interpretativa, y no su objeto. Las palabras no poseen un significado propio y su uso es una variable de fundamental relevancia en el significado, que se refleja en la presencia de acuerdos o desacuerdos en la comunidad jurídica en relación con el alcance o campo de aplicación de los materiales normativos. En consecuencia, las normas no preexisten a la labor decisoria del intérprete (2012, 40).

El concepto de interpretación y su función son aspectos controvertidos en el marco de la teoría del derecho, por lo tanto corresponde que explicitemos cuál será la concepción de la interpretación jurídica que utilizaremos en este trabajo. De las tres concepciones que manejan los teóricos, esto es, cognoscitiva, escéptica e intermedia, nos inclinamos por la concepción escéptica puesto que entendemos que es la que mejor se adapta al proceso que realizan los intérpretes. El autor español Luis Prieto Sanchís menciona a Riccardo Guastini como un escéptico moderado por cuanto para el filósofo italiano: […] los enunciados jurídicos pueden ser oscuros o resultar dudosos, pero tienen significado (…); lo que ocurre es que no tienen un solo significado, sino que encierran potencialmente una pluralidad de interpretaciones. Interpretar entonces es decidir un significado entre varios. […] “para el escepticismo es suficiente mostrar que el juez siempre tiene discrecionalidad porque siempre tiene posibilidad de elección entre una pluralidad de significados” (Guastini) (2011: 244).

Por su parte, Bardazano caracteriza en los siguientes términos a la concepción referida: La concepción no cognoscitiva o escéptica supone entender a la interpretación como una actividad decisoria y valorativa. Interpretar F es adjudicar un significado a F, estipulando que F tiene el significado S. Ello importa que la interpretación del derecho tiene como resultado enunciados interpretativos no proposicionales, de los cuales no puede predicarse verdad o falsedad, ya que, en todo caso, puede sostenerse que confieren un significado con preferencia a otros, pero sin univocidad (2008: 35).

En el marco de las investigaciones que hemos citado se visualiza la importancia que en el sistema de interpretación y de construcción de los significados, en el proceso de determinación de las normas que forman parte del sistema jurídico, se les asigna a los jueces en cuanto deciden el significado de los materiales normativos y establecen las normas que pertenecen al derecho a través de la labor interpretativa. Descartamos así la visión ontológica de las normas como una categoría a priori, que admite un acceso cognoscitivo unívoco e inequívoco, por una concepción que se toma en serio el giro lingüístico y los problemas del significado en el marco de una comunidad de hablantes (al respecto véase H.L.A. Hart 2011: 16 y siguientes). A través de la labor interpretativa los jueces construyen los casos y establecen cuáles son los aspectos relevantes que habilitan la aplicación de las reglas. Hay casos para los cuales existe 8

consenso entre los jueces en cuanto a la solución que debe adoptarse y a su inclusión dentro del campo de aplicación de la regla, son los que H.L.A. Hart (2011) denomina casos fáciles; frente a ellos se encuentran aquellos casos respecto de los cuales no existe un consenso entre los aplicadores respecto del ingreso del caso en el campo de aplicación de la regla, es lo que el autor citado denomina casos difíciles. Al respecto Bardazano nos explica que en los casos difíciles: […] nos enfrentamos al problema de los límites del derecho y con ello, a la cuestión de la discrecionalidad del decisor quien, tiene la facultad de optar entre incluir el caso dentro del campo de aplicabilidad de la regla o excluirlo del mismo, en la medida que la indeterminación semántica exige la introducción de nuevos criterios para la decisión (2008: 27, 28).

Como señala la autora además de la posibilidad del decisor de comprender o excluir el caso del campo de aplicación de la regla fundada en la indeterminación semántica de los textos normativos, en ocasiones es el propio legislador quien autoriza al juez a decidir el caso a partir de sus propias evaluaciones, de esa forma la ley le confiere discrecionalidad al operador judicial. Para Bardazano: La autorización para decidir de acuerdo a la libre convicción moral de los jueces es un ejemplo claro de discrecionalidad en sentido fuerte […] la discrecionalidad constituye un modo normal de conferir poderes en los temas que se considera importante que los órganos jurídicos tomen decisiones “atendiendo a las evaluaciones que ellos mismos realicen a la luz de las circunstancias de los casos concretos: evaluaciones que […] deben estar sometidas a control” […] (2012: 43).

Los encuadres teóricos referidos nos habilitan a concluir que los jueces producen normas generales como mecanismo de justificación de sus decisiones (Bardazano 2008: 99), la indeterminación semántica de los materiales normativos y los mecanismos legislativos de asignación de discrecionalidad al momento de decidir son aspectos que complejizan los procesos de interpretación y aplicación del derecho, así como el control de las decisiones judiciales. El marco teórico presentado respecto de la decisión judicial nos permitirá generar un cuadro explicativo de la actividad judicial de aplicación de la legislación aprobada por nuestro país en materia de regulación del mercado del cannabis. Desde ese punto de vista la estrategia que se propone es evaluar la actividad judicial desplegada a partir de la entrada en vigencia de la ley n° 19.172 al amparo de la política pública de drogas impulsada en nuestro país. En tales términos consideramos adecuado presentar un modelo de evaluación de las políticas públicas en materia de drogas, de esa forma estaremos habilitados para confrontar el resultado del análisis de las decisiones judiciales con la política pública diseñada y de la ley n° 19.172 como uno de sus pilares más destacados. En síntesis, las categorías que la teoría del derecho y los estudios filosóficos en materia de lenguaje y discurso nos aportan herramientas útiles para describir y analizar las prácticas de justificación de las decisiones judiciales, en especial cuando los jueces hacen ejercicio de la discrecionalidad a partir de la indeterminación semántica de los materiales normativos o en aquellos 9

casos en los cuales la legislación los habilita. A partir de un esquema de evaluación de políticas públicas en materia de drogas podremos formular juicios críticos de las decisiones a partir de la valoración de los mecanismos legales establecidos en la nueva normativa.

La política pública de drogas en la ley n° 19.172 La nueva legislación en materia de marihuana y sus derivados introduce importantes cambios en el texto del decreto ley n° 14.294 modificado por la ley n° 17.016. La reforma legislativa representada por las disposiciones aprobadas se contrapone al paradigma de “guerra a las drogas” impuesto en el país en la década del ‘70 y en franca decadencia desde fines de los años ’90, la ley aprobada significa la adscripción a nuevas políticas públicas de drogas orientadas a: […] minimizar los riesgos y a reducir los daños del uso del cannabis, que promueva la debida información, educación y prevención, sobre las consecuencias y efectos perjudiciales vinculados a dicho consumo así como el tratamiento, rehabilitación y reinserción social de los usuarios problemáticos de drogas (artículo 1 ley n° 19.172).

El nuevo modelo de política pública atiende a la generación de un sistema de gestión de riesgos y daños a partir de una perspectiva de salud desde los derechos humanos, en contraposición directa con la “guerra a las drogas” que se promovió a través de la aprobación del decreto-ley n° 14.294. Guillermo Garat en su estudio hace referencia a la ideología que respaldó la normativa aprobada en 1974: El proyecto de ley estaba respaldado por varios informes que no hacían referencia a tratamiento o prevención alguna […] El miedo no es amigo de la ciencia, pero se lleva bien con el prejuicio y el estereotipo, sobre todo en tiempos de botas y plomo. El usuario de drogas será desde entonces para el Estado uruguayo un “enfermo”. Un sujeto capaz de romper ya los flojos lazos sociales, contagiar con su peste al resto de la sociedad y seguir fomentando el quiebre de la institución familiar. Según esta versión de las cosas, tamaña rebeldía amenazaba el frágil statu quo y a las bases de convivencia social, que se mantenían en pie de guerra sin cuartel contra toda forma desobediente. Por ello, la internación debería ser obligatoria y la abstinencia la referencia ideológico-terapéutica (2013: 81).

En tal intelección resulta obligada la cita de Daniel Vidart al referir que […] las opiniones y los actos ejercidos por los que mandan convierten a los prejuicios en juicios y a los intereses creados en reglas morales (2014: 17). Como veremos más adelante con más detalle, el sistema ideológico en el que se fundamenta la legislación previa a la ley n° 19.172 tuvo como uno de sus resultados institucionales un discurso judicial que se plegó a favor de la pretendida “guerra a las drogas” y que criminalizó al consumidor a pesar de que su conducta no se encontraba prevista como delito por la ley penal en atención a la eximente de cantidad mínima en el decreto-ley n° 14.294 y cantidad razonable destinada para el consumo personal en la ley n° 17.016, así como el principio de libertad establecido en el artículo 10 de la Constitución en virtud de que el consumo de sustancias

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psicoactivas es una acción privada de los hombres que, por no atacar el orden público ni perjudicar a terceros, está exenta de la autoridad de los magistrados (Bardazano 2012: 58). Cabe recordar que como explica Virginia Montañés: El consumo de marihuana en Uruguay es legal, como el de todas las sustancias que se encuentran en la lista de la CICAD-ONU. En el contexto latinoamericano, Uruguay es uno de los pocos países que a lo largo de su historia no ha penado el consumo de estupefacientes o sustancias psicoactivas (2014: 68).

La conclusión de Montañés es válida en el plano de los materiales normativos y su interpretación armónica a la luz de las disposiciones constitucionales. Sin embargo, el enfoque realista en los resultados de las decisiones judiciales permite visualizar que la indeterminación de los textos y la ideología normativa en la que descansa la justificación de los fallos generó en la práctica la criminalización de facto de la conducta de los consumidores de las sustancias psicoactivas llamadas “ilegales”, Bardazano nos explica el esquema verificado en los hechos: Las prácticas discursivas en la justificación de las decisiones judiciales permiten concluir que, pese a que las disposiciones de la legislación penal de drogas enuncian que el consumo forma parte de las acciones privadas de los hombres […], las prácticas interpretativas muestran decisiones que reflejan tratamientos jurídicos distintos a situaciones similares, a la vez que una fuerte reducción de los actos que se consideran no punibles, creando y aplicando normas individuales inconstitucionales (2012: 39).

Tales resultados institucionales obtienen una respuesta en las disposiciones de la ley n° 19.172 en cuanto prevé importantes modificaciones al establecer en su artículo 7 la nueva redacción al artículo 31 del decreto-ley n° 14.294 que establece la exención de responsabilidad para quien transportare, tuviere en su poder, fuere depositario, almacenare o poseyera una cantidad destinada a su consumo personal, circunstancia que será valorada por el Juez de la causa conforme a las reglas de la sana crítica. En forma complementaria se establece que se entiende por cantidad destinada al consumo personal hasta 40 gramos de marihuana, la cosecha de hasta seis plantas de marihuana o la producción de los clubes de membresía en los términos señalados por la ley. La ganancia en esta materia es muy significativa ya que se opera la transferencia desde un sistema de valoración de la prueba judicial basado en la íntima convicción moral del juez, aspecto subjetivo que no habilita el contralor por un órgano superior, a la aplicación de las reglas de la sana crítica, sistema de valoración que admite el control por un órgano judicial de rango superior. En otro orden se establecen límites objetivos (cantidad de sustancia) respecto de los cuales no podrán criminalizarse las conductas previstas por la ley penal, existe así una exención de responsabilidad a ese respecto. Sin perjuicio de lo indicado, como ya indicamos, la indeterminación de los materiales normativos resulta inevitable y las prácticas discursivas de los jueces podrían reconstruir el sistema legislativo aprobado desde una perspectiva que traicione las políticas públicas que lo respaldan.

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La presunción judicial de culpabilidad En sus investigaciones Gianella Bardazano describe la construcción desde el sistema judicial de una presunción de culpabilidad del usuario de sustancias psicoactivas a partir de una ideología de defensa social articulada desde el paradigma de “guerra a las drogas”. El discurso judicial resultó acompasado a las políticas de drogas que se impulsaron en la década del setenta y respecto de los cuales, a pesar de haber ingresado en franca decadencia en la década del noventa, los tribunales continúan hasta la actualidad enmarcando su conducta, esto es, deciden y justifican los casos en base a razones para la acción que descansan en un paradigma no solo controvertido sino carente de base empírica, ya sea desde el punto de vista de las investigaciones científicas como carente de respaldo en el ámbito de lo político. En este punto Guillermo Garat nos ilustra en el siguiente sentido: Uno de los ejes del decreto ley 14.294 vigente desde enero de 1975 fue el de la tutela jurídica de la salud pública. La doctrina que ha prevalecido en el aparato judicial, en buena medida hasta estos días, tiene su raíz en el Consejo de Estado de una dictadura. La idea es que cuando alguien entrega a otra persona una “sustancia tóxica”, lesiona ese bien jurídico tutelado; aunque no sea directamente, provocando un daño, lo haría en forma de amenaza. Este peligro abstracto, sobre un hecho hipotético a los ojos de una parte de la jurisprudencia, es un gran problema para la sociedad por la que se expande el “tóxico”; por tanto debe ser castigado (2013: 82).

Por su parte, el análisis de Bardazano profundiza en el estudio de las decisiones adoptadas por los Tribunales de Apelaciones en lo Penal y, entre otras cosas, concluye: De acuerdo a la argumentación de los tribunales, entonces, a pesar de no ser el consumo de sustancias ilícitas una actividad prohibida, la tenencia de cantidades relativamente pequeñas suele ser considerada tenencia punible, como consecuencia de los estereotipos y prejuicios que hacen parte de la convicción judicial, salvo que los enjuiciados sean considerados “adictos” por los jueces y, en ese caso, les será aplicable la eximente. En definitiva, los prejuicios que el sistema de la libre convicción moral habilita se presentan en los dos extremos de los efectos normativos, tanto para aplicar la eximente (reservada a “adictos”, según el discurso judicial) como para establecer una pena […] La interpretación judicial de la ley vigente implica una presunción contraria a la irrelevancia penal de un rango de comportamientos vinculados al consumo, esto es, una presunción contraria a la libertad que se manifiesta en los argumentos empleados en la justificación de las decisiones judiciales […] (2014: 19).

Caracterizada la ideología judicial imperante antes de la entrada en vigencia de la ley n° 19.172 es preciso que nos dediquemos a investigar los resultados institucionales del discurso de los jueces en aquellos casos en los que se ha aplicado la nueva legislación.

La aplicación judicial de la ley n° 19.172 Con la finalidad de evaluar las modificaciones introducidas por la nueva legislación en cuanto a la determinación legislativa de lo que debe entenderse como cantidad mínima destinada al 12

consumo personal de marihuana y el campo de aplicación de la eximente de responsabilidad, nuestra estrategia consistirá en analizar las decisiones judiciales de los Tribunales de Apelaciones en lo Penal a partir de los conceptos explicitados en el marco teórico. Dentro de los aspectos metodológicos cabe referir que las sentencias sobre las que se trabajará corresponden a Tribunales de Apelaciones en lo Penal (en adelante TAP), órgano que interviene en la segunda instancia de los procesos penales, tales decisiones son susceptibles de conformarse como la última palabra del derecho respecto de los puntos que deciden por cuanto existen restricciones institucionales para su posterior revisión por la Suprema Corte de Justicia. Las sentencias seleccionadas se encuentran disponibles en la base de jurisprudencia nacional del Poder Judicial (www.bjn.poderjudicial.gub.uy), son de acceso libre para todos los usuarios de internet, en su búsqueda se utilizaron descriptores que habilitaran la comprensión del universo de sentencias producidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley n° 19.172. Como una primera conclusión es preciso indicar que no existe un volumen importante de sentencias al respecto (pudimos escrutar tres sentencias que nos resultan de utilidad al tópico estudiado a casi un año de la entrada en vigencia de la ley) y que no encontramos casos judiciales en los que se juzgue exclusivamente la tenencia o posesión de sustancias sin referencia a la existencia de otro delito que también se juzgue en el mismo expediente. Estas constataciones nos podrían indicar que los jueces de primera instancia en materia penal (aquellos jueces cuyas sentencias judiciales son revisadas por los Tribunales de Apelaciones) no están judicializando la situación de los consumidores que son encontrados en tenencia de las cantidades respecto de las cuales se aplica la eximente, puede darse también que la policía no esté realizando controles o que una vez efectuados de detectarse la presencia de las cantidades establecidas legalmente el juez decide no instruir una causa. Evidentemente, en los casos en los que se encuentran sustancias, en cualquier cantidad, si respecto de los mismos individuos se instruye otro delito, es probable que el juez de la causa se expida en cuanto a la verificación de la eximente de responsabilidad con la finalidad de que en el futuro control por el Tribunal de Apelaciones no le sea reprochable una omisión en su actuación. Existe una dimensión a la que es necesario atender que tiene que ver con lo que Alf Ross (2005) denomina el test negativo de vigencia, por cuanto si los operadores jurídicos toman conciencia del alcance de la eximente y deciden no ingresar esas situaciones como casos judiciales, no tendremos decisiones escritas (puesto que tales órdenes se dan en forma verbal) que nos permitan controlar si efectivamente se ha aplicado la eximente al no judicializar el caso. En tal sentido, cuando los jueces deciden aplicar la eximente ante la existencia de cantidades destinadas al consumo personal en el concepto determinado por la ley n° 19.172, la práctica de los Tribunales de Apelaciones los respalda en atención al argumento normativo de fuente legislativa que se le impone. Sin embargo, las decisiones de los Tribunales se aseguran de demostrar la existencia de la contradicción entre sus convicciones morales, que no se han alterado una vez modificada la 13

legislación, y el resultado de los consensos alcanzados por la sociedad en el ejercicio de la democracia (actualmente cabe señalar que en términos de análisis político institucional la sucesión de un nuevo gobierno del Frente Amplio respalda el apoyo brindado por la ciudadanía a las medidas legislativas adoptadas en el gobierno previo, entre ellas, la regulación del mercado del cannabis; aspecto que debe matizarse ante la ausencia de implementación total del sistema de regulación). La contradicción manifestada por el discurso judicial en cuanto a la convicción de los decisores frente a la existencia de una norma legislativa que deben obedecer se explicita en la sentencia n° 42/2014 (TAP 2° turno, 13/03/2014) en los siguientes términos: (se) […] centra la cuestión en la tenencia de una cantidad de marihuana que el Señor Juez entendió no era razonable para consumo propio según manifestó, a saber: la “… sustancia vegetal presuntamente marihuana… supera en exceso a criterio del suscrito la cantidad considerada como mínima para consumo en tanto la Sede entiende como tal lo necesario para ese día o a lo máximo para el día siguiente…”. Dicha conclusión, en términos generales, es compartida por el Colegiado […] la Sala reiteradamente se ha expedido sobre el criterio que apoya sobre qué se entiende por una cantidad razonable para consumo, más allá de los matices, concepto que no ha variado con la nueva redacción dada por el art. 7 de la ley n° 19.172 al art. 31 del Decreto-Ley nro. 14.294, salvo para el caso específico de la marihuana por disposición expresa.

Podemos ver, de esta forma, que el Tribunal mantiene su ideología en cuanto a qué debe entenderse por cantidad destinada al consumo personal, existe un compromiso en tal sentido y se explicita al demostrar su respaldo al criterio del juez de primera instancia, apréciese también que se manejan como sinónimos los conceptos de cantidad mínima, legalmente derogado al momento del dictado de la sentencia por imperio de la ley n° 17.016, y el de cantidad razonable. El discurso judicial es fiel a la tradición de criminalización del usuario de sustancias psicoactivas, sin embargo la eximente de responsabilidad prevista en la ley n° 19.172 impone su aplicación en contra de las convicciones del juzgador, los jueces se encargan de aclarar que rige exclusivamente para la marihuana. Por otra parte, no se visualizan mayores desarrollos en cuanto a la aplicación de las reglas de la sana crítica una vez franqueado el límite de los 40 gramos de marihuana. En base a la nueva realidad normativa, fundados en la aplicación de las reglas de la sana crítica, los jueces no innovan y tampoco asumen un papel crítico respecto de la tradición a la que adscriben frente a las nuevas políticas públicas de drogas, se reconoce que la determinación de la cantidad permitida para el consumo personal continúa siendo un caso de apreciación subjetiva del juez en defensa de la salud comunitaria, confirmándose de esta forma la existencia de la presunción de culpabilidad de acuerdo a lo explicitado en el capítulo anterior. Los tópicos discursivos son contestes a la tradición impulsada desde la década de 1970, si bien los decisores aprecian una evolución en lo enunciado, no así en los procesos mentales de asignación de sentido: 14

La evolución del tema pasó de un mínimo para consumo a una cantidad razonable y, ahora, a una que determine el Juez en función de las reglas de la sana crítica. Así, se calibra generalmente que un caso ingresa en esa situación cuando el enfermo (adicto), se mueve con su “salvavidas” a cuestas con lo que podría estimarse como dosis adecuadas a su dependencia a los estupefacientes o, una cantidad que eventualmente podrá ser más voluminosa que la que acostumbra a llevar consigo en forma ambulatoria cuando se incauta en determinado lugar (escondrijo de droga), pero en todo caso no mucho mayor (sentencia n° 42/2014 TAP 2° turno).

Se mantiene así el estereotipo del enfermo al que refiere Bardazano en los fallos previos a la aprobación de la ley n° 19.172. Los tópicos discursivos son exactamente los mismos a los escrutados por la autora, todos ellos tienden a la estigmatización del usuario de sustancias psicoactivas, piénsese en el efecto estilístico de expresiones como salvavidas, enfermo, escondrijo de droga. Se ejerce la discrecionalidad en sentido fuerte por parte de los jueces al apartarse de los lineamientos de las políticas públicas de drogas impulsadas desde el poder político, se reconoce la eximente pero se desconoce el encuadre filosófico de la política, el sistema institucional uruguayo goza así de una especie de esquizofrenia en la cual el sistema legislativo y ejecutivo habla en un lenguaje que algunos jueces no están dispuestos a enunciar. El castigo de la tenencia considerada no para consumo personal se funda en un argumento que Bardazano resume con claridad: […] parece suponer que, ante la dificultad de detectar algunos de los actos nocivos que quien tiene en su poder estupefacientes es proclive a cometer, es necesario dirigir la represión hacia la conducta más sencillamente verificable (la tenencia de drogas aun en cantidades menores), creando una presunción de autoría. En el mismo sentido, si se acepta que el consumo de drogas no es necesariamente perjudicial para terceros, menos lo será la conducta que está dirigida a hacer este acto posible (como la tenencia y, en algunas sustancias, el autocultivo) (2012: 53).

Fiel a la ideología que lo respalda y a pesar de las evidentes líneas de las políticas públicas, el discurso judicial se mantiene firme en la argumentación que analiza la autora, en efecto en la sentencia que se viene citando, cuyos argumentos también son ratificados por la sentencia n° 122/2014 del mismo Tribunal (15/05/2014), se apela a la Salud Pública y se establece una regla general que es producto de la interpretación y reconstrucción judicial de los materiales normativos, situación que a criterio de los jueces se independiza de los cambios legislativos existentes en la materia. La anterior redacción que le dio el artículo 3 de la ley 17.016 al artículo 31 mencionado fue un aporte para mejorar el criterio de evaluación de lo que puede entenderse por un “mínimo” de posesión permitida para el consumo personal del drogadicto, tratando con ello de evitar el encasillamiento puntual –mínimo igual dosis- para dar lugar a un mayor espectro mirando a lo “razonable” a criterio del juzgador, pero de ninguna manera tal cosa no implicaba una apertura para el acopio o derechamente para la tenencia de sustancias estupefacientes, puesto que la regla general era y es la prohibición expresa del acopio por ser sustancias peligrosas para la 15

Salud Pública. Por tanto, este criterio general sigue plenamente vigente hoy con la redacción dada al artículo 31 del Decreto Ley 14.294 por el artículo 7 de la ley 19172 (sentencia n° 42/2014 TAP 2°).

De esta forma se confirma, por un lado la construcción de la norma general por parte de los jueces en el marco de la interpretación de las disposiciones y el ejercicio inevitable de la discrecionalidad judicial. Sin perjuicio de ello, entendemos que la discrecionalidad ejercida a partir de la determinación de la regla general expuesta en la cita que antecede oculta el criterio de criminalización del usuario de sustancias a partir del argumento explicitado en la cita de Bardazano. Tal ejercicio de la discrecionalidad entendemos que vulnera la legalidad explicitada en la ley n° 19.172, especialmente en los artículos 1 a 4 y existe también una vulneración a las normas constitucionales, en particular el principio de libertad establecido en el artículo 10. La definición judicial de acopio es sintomática y refleja la concepción heredada por el sistema normativo previo, es ilustrativa la siguiente fundamentación: […] cada uno de ellos tenía en posesión 25 gramos de marihuana, cantidad que sin lugar a la menor duda era acopio prohibido puesto que habilitaba a armar más de veinticinco “porros”, los cuales no se pueden fumar a corto plazo (sentencia n° 42/2012 TAP 2°).

La conservación del criterio explicitado en innumerables sentencias antes de la entrada en vigencia de la ley n° 19.172 encuentra su fundamento en una asimilación de los sintagmas nominales establecidos por el legislador (cantidad mínima/cantidad razonable/cantidad razonable en función de la sana crítica), el cambio legislativo es percibido por los jueces como una posibilidad más de ejercicio de su discrecionalidad, ya que la indeterminación semántica de los textos habilitan tal apertura. En lugar de propiciarse una lectura garantista en clave de derechos humanos que debería atender a la posibilidad de contralor por un órgano superior de los criterios de aplicación de las reglas de la sana crítica, se atiende a la criminalización de las conductas y a la estigmatización de colectivos, el siguiente fragmento pone de manifiesto la tendencia discursiva del Tribunal: El concepto pacíficamente admitido de cantidad razonable, que bien puede ahora asimilarse al fijado en la ley como “cantidad valorada en función de la sana crítica”, refiere al corto plazo mientras que lo que les fuera incautado a los encausados de autos [tres personas] es un volumen para acumular [25 gramos de marihuana por persona], tendiente al fomento a largo plazo del vicio, lo que lleva ínsito riesgos sociales propios y también ajenos, por tanto sin mucha profundización quedaba fuera de la excepción legal a la penalización de la tenencia de estupefacientes, que se limitó a una cantidad razonable para el consumo propio y actual valorado por un criterio de razonabilidad por el juzgador, que se reitera, ahora podrá llamársele “en base a las reglas de la sana crítica”. En concreto, el acopio está prohibido y, por tanto, era un delito antes de entrar en vigencia la ley 19.172 y también lo es ahora (sentencia n° 42/2014 TAP 2°).

Establecido esto, el Tribunal se plantea que existe un problema en la aplicación de este criterio, en el ejercicio de su discrecionalidad a partir de la indeterminación de los sintagmas 16

nominales indicados con anterioridad. Tal problema es identificado como la modificación introducida para la marihuana por el artículo 7 de la ley n° 19.172, a pesar de que los decisores consideran que no existe alteración en cuanto a lo que debe considerarse cantidad razonable para el consumo personal, sin embargo: Ahora, el tema cambia dramáticamente en relación a la marihuana, porque allí la ley en el inciso tercero de la nueva redacción del artículo 31 fija, taxativamente, cuál es esa cantidad permitida para consumo personal, quitándole la facultad de valoración al juez […] Entonces, la conclusión es que aquella cantidad de droga que resulta un claro acopio prohibido y por ello encarta una conducta delictiva por posesión en relación a otros estupefacientes, para la marihuana no lo es. En efecto, con 40 gramos de marihuana se pueden armar, más o menos, entre 80 y 90 “porros”, por tanto no es una cantidad para consumo a corto plazo sino acopio, pero la ley es inequívoca en cuanto a los gramos autorizados, por lo cual el intérprete no puede desatender su tenor literal en busca de su eventual espíritu (sentencia n° 42/2014 TAP 2°).

El argumento literal clausura así la deliberación judicial en pos de la deliberación democrática expresada en el consenso que dio lugar a la aprobación de la ley n° 19.172. Es clara la señal del discurso judicial en cuanto a que si se considera que la tenencia de 40 gramos de marihuana constituye acopio pero no se aplica en atención a la eximente, entonces, siempre que se superen los 40 gramos es previsible afirmar que se criminalizará la conducta y no se aplicarán las reglas de la sana crítica para valorar si la situación encarta o no en la eximente, derechamente se pasará a tipificar la conducta como delito. Por su parte, la sentencia n° 122/2014 del mismo Tribunal reitera la argumentación ensayada en el fallo estudiado, es ilustrativa la discordia planteada por uno de los ministros en cuanto pretende que no se divida entre los encausados la cantidad de marihuana incautada [55,8 gramos] y que en base al exceso en lo determinado por la eximente se aplique la figura delictiva. Se asume de esta forma la argumentación del Tribunal en cuanto a que una vez franqueados los 40 gramos de marihuana, necesariamente existe una conducta delictiva y no se aplican reglas de valoración que habiliten el análisis de las conductas desde el paradigma de las políticas públicas de drogas adoptadas por el país. El ministro discorde plantea la siguiente conclusión: La Tenencia no punible no será tenida en cuenta por el suscrito por tratarse de una cantidad no razonable, y la totalidad de la marihuana incautada en autos, no puede ser dividida en dos por lo recién expresado, y ambos procesados no pueden ampararse en lo dispuesto por los artículos 5° y 7° de la Ley N 19.172.

Si bien no se brindan razones en respaldo de estas premisas, es claro que se está pensando desde el paradigma de la presunción de culpabilidad y en pos de la criminalización de la mayor cantidad de conductas, la respuesta que se pretende brindar al usuario desde la opinión discorde es nuevamente la cárcel. Por su parte en la sentencia n° 122/2014 el Tribunal aplica la eximente al habérsele incautado a una usuaria 7 gramos de cocaína y menos de 40 gramos de marihuana. Se aprecia en el caso que 17

la Defensa alegó que una de las indagadas fumaba cigarrillos de marihuana “nevados” y logró probar una importante adicción (a la causa se adjuntaron certificados médicos que certificaron que la indagada se encontraba en tratamiento psiquiátrico por ser adicta dependiente); si bien la eximente de responsabilidad se aplicó, el Tribunal contó con suficientes elementos de juicio brindados por la Defensa y consideró que se trataba de una “adicta”. Tal razonamiento es coherente con la concepción tradicional, que admite la presunción de culpabilidad, ya que la eximente solo se aplica a los casos en los que el Tribunal reconoce la existencia de un “enfermo (adicto)”, no existe una visión de políticas públicas desde la autonomía de los sujetos en clave de derechos humanos. Al respecto la sentencia citada manifiesta: En efecto, al combinar la marihuana con la cocaína fumando lo que se denomina “nevado”, resulta que atento a la comprobada adicción de la procesada aparece como una cantidad razonable para su consumo personal valorada la misma en base a las reglas de la sana crítica.

En síntesis, hemos podido visualizar cómo el discurso judicial reconstruye el campo semántico de los materiales normativos, estipula significados y, a pesar de algunos aspectos que considera límites infranqueables como es el caso de la eximente de responsabilidad determinada en los 40 gramos de marihuana, en general los jueces se consideran legitimados a introducir sus convicciones morales como razones para la acción. El éxito del paradigma de “guerra a las drogas” se mantiene en el ámbito judicial a partir de una ideología de defensa social que pretende la criminalización de los usuarios de sustancias.

Consideraciones finales La especial configuración actual del discurso judicial y la ideología que lo respalda nos habilitan a valorar en términos positivos a las modificaciones introducidas por la ley n° 19.172, en cuanto se hacía necesaria una respuesta institucional para los usuarios de sustancias que no los criminalizara ni estigmatizara sino que atendiera a su situación de vida desde un paradigma de gestión de riesgos y daños con fundamento en los derechos humanos. El discurso judicial no es un ámbito que se encuentre abierto al diálogo con las políticas públicas en materia de drogas sino que, como hemos visto, resulta previsible que la aplicación de la eximente de responsabilidad prevista en el artículo 7 de la ley 19.172 sea de aplicación estricta, esto es, que una vez se franquee el límite de los 40 gramos de marihuana, los jueces criminalicen las conductas ya que al nuevo sintagma nominal cantidad razonable en función de la sana crítica han atribuido el mismo sentido que a los que lo precedieron (cantidad mínima y cantidad razonable), respecto de los cuales investigaciones previas nos advierten de los resultados negativos para los usuarios. Hemos podido apreciar que las reglas de la sana crítica en lugar de constituirse en una herramienta de contralor por parte de los órganos superiores de lo decidido en instancias previas, se han configurado como un nuevo elemento de justificación de las razones de los decisores para mantenerse en las posiciones ideológicas de “guerra a las drogas”, tal consecuencia es el resultado 18

de la indeterminación semántica de la expresión y de las tradiciones que aun conviven con vigor entre los jueces. Al respecto, es preciso reconocer que existe un nivel de indeterminación semántica que es inevitable, es justamente el que habilita la discrecionalidad ya estudiada, sin embargo entendemos que es preciso que se establezcan legalmente, además del ya establecido para la marihuana, mínimos de cantidades de sustancias respecto de los cuales se aplique sin ambigüedades la eximente de responsabilidad. Por otra parte, es posible que se pueda constituir como una barrera a la no incriminación de usuarios la presencia de parámetros objetivos que estén indicados y conceptualizados por el texto legal con la finalidad de que el decisor se deba ajustar estrictamente a la tipología legal. Cabe señalar, también, que el sistema de valoración probatoria a partir de la sana crítica es un modelo que ha brindado buenos resultados en otras áreas del derecho, no tan explícitamente ideológicas (civil, comercial, familia, etc.), por tanto es posible considerar que su introducción es un aporte significativo, sin embargo ante algunas de las observaciones que efectuamos es necesario que el discurso legislativo sea más explícito aun, evitando los espacios que habiliten la introducción de las creencias morales del juez. Estimamos así que se necesita que la política pública en materia de drogas se plasme a través de conceptos claros, con imposición de límites a la criminalización, con la determinación y conceptualización legal de los criterios y requisitos para considerar que un individuo es un traficante de sustancias y no un usuario. Las contradicciones entre las convicciones morales de los jueces y la eximente de responsabilidad determinarán la aplicación estricta de la eximente, de esta forma en la práctica judicial el Derecho Penal en lugar de aplicar estrictamente la tipicidad legal termina siendo traicionado en sus principios puesto que la interpretación y aplicación de la eximente debería efectuarse con un criterio amplio en atención al carácter de ultima ratio de la defensa penal. La discordancia entre las políticas públicas impulsadas desde el gobierno y el discurso judicial determinan que a pesar de sus aspiraciones, la política pública de drogas no resulte compatible en su totalidad con los estándares internacionales de protección en derechos humanos, ya que a partir del discurso judicial descripto se generan interferencias con la normativa nacional e internacional de derechos humanos, se fomenta la marginalización y criminalización de los usuarios, las políticas terminan centrándose en la dimensión del consumo y del mercado. No es posible desconocer los importantes avances en materia de regulación del mercado de marihuana y sus derivados, el establecimiento de límites objetivos a la actividad criminalizadora de los jueces es un aspecto fundamental que deberá ser acompasado por el establecimiento de eximentes para otras sustancias psicoactivas, no exclusivamente marihuana. Por otra parte se entiende pertinente que las políticas públicas atiendan a la formación de los jueces para lograr la modificación de las tradiciones ideológicas desde la divulgación del conocimiento científico y la capacitación. Consideramos que algunos de esos desafíos son los que deberán afrontar en el futuro las políticas públicas en materia de drogas en nuestro país. 19

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