[SPAIN] La liberación de la deuda restante tras la liquidación en el sobreendeudamiento de los particulares [Pablo Gutiérrez de Cabiedes]

4

El sobreendeudamiento de los particulares y del consumidor Sistemas jurídicos europeos a debate Antonio Sarcina director

PABLO GUTIÉRREZ DE CABIEDES

La liberación de la deuda restante tras la liquidación en el sobreendeudamiento de los particulares

[Separata]

Pablo Gutiérrez de Cabiedes

La liberación de la deuda restante tras la liquidación en el sobreendeudamiento de los particulares Sumario: 1. Preliminar. Crédito, sobreendeudamiento, crisis e insolvencia. - 2. Fresh start y discharge o liberación de deuda tras la liquidación: concepto, fundamento y finalidad. - 3. Discusión sobre sus ventajas e inconvenientes. Crítica. - 4. Propuesta de iure condendo. Presupuestos y requisitos de su implantación. - 5. Colofón.

1. Preliminar. Crédito, sobreendeudamiento, crisis e insolvencia En 2003, en época de plena bonanza económica en España y el resto de Europa, denuncié la ausencia de atención y tratamiento por parte de la legislación española del problema del sobreendeudamiento y la posible crisis financiera y económica de particulares y familias1. Eran tiempos de “alegría” del crédito, en los que no abundaban las llamadas de atención o denuncias sobre el endeudamiento excesivo y las prácticas financieras o crediticias abusivas o distorsionadoras de su medida o finalidad natural. Y en los que el análisis de esta cuestión (sobreendeudamiento civil, familiar, de particulares y su solución específica) era prácticamente inédito, y su sugerencia, incluso en foros especializados de estudio o debate sobre la legislación concursal, suponía plantear algo contracorriente o fuera de enfoque, cuando no “impropio”. Pero los excesos y desviaciones en las prácticas crediticias, financieras y de gobernanza desarrolladas durante los últimos años han llevado precisamente a la peor recesión económica padecida desde la depresión de los años treinta. De aquel credit boom, y tras desatender lo que tendría que haber sido la debida responsabilidad institucional, pública y también social ante el fenómeno que denominé de “hipertrofia del crédito”, se pasó al credit crunch, al crash financiero y a la crisis y la recesión económica que estamos viviendo en la actualidad, de consecuencias especialmente severas en España. Tras la desmedida expansión del crédito ha llegado una restricción crediticia inversamente proporcional. La situación de euforia del crédito en todas sus formas ha terminando desembocando en una contracción de ese mismo flujo de crédito, hasta el punto de que vivimos en la actualidad una situación prácticamente inédita de colapso del mercado de crédito, que ha llegado a la falta de préstamo y de consiguiente liquidez –basada en la falta de confianza– entre las propias entidades financieras, públicas y Estados. Se socava así la capacidad financiera y económica de familias, empresas, Administraciones Públicas, regiones y Estados, con las consecuencias patentes de destrucción de puestos de trabajo, desaparición de empresas y paralización del consumo, de la inversión y de la actividad productiva, quedando afectado el funcionamiento del sistema financiero y la economía en su conjunto. Tras la explosión de la crisis, pero años antes del surgimiento de la preocupación social y mediática por las insolvencias, la morosidad crediticia de las familias y el fenómeno de los desahucios de sus viviendas que están viviendo en estos días miles de familias (que ha provocado en España una encendido movimiento de protesta social) desarrollaba monográ1 P. Gutiérrez Navarra, 1247.

© dialogi europaei

de

Cabiedes, Comentario al artículo 190, en Comentarios a la Ley Concursal, ed. I, 2003,

289

Pablo Gutiérrez de Cabiedes

ficamente2 un estudio y propuesta sistemática y exhaustiva de una política integral frente al sobreendeudamiento, articulada mediante un conjunto de medidas dirigidas, por una parte, a la prevención del endeudamiento doméstico; y por otra, a la solución específica, extrajudicial y judicial, de la situación de crisis económica personal o familiar a la que hubiera podido llevar ese sobreendeudamiento. Casi cuatro años después, la situación económica de las familias que describía en 2009 se ha hecho insostenible y ha terminado provocando verdaderos dramas humanos (incluso la pérdida de vidas humanas por suicidios), haciendo saltar esta cuestión a la portada de los noticiarios y diarios. De forma sorprendente, el legislador español ha llevado a cabo varias reformas de la legislación concursal y paraconcursal, sin que ninguna de ellas haya abordado ese necesario tratamiento integral del sobreendeudamiento e insolvencia de los particulares3. Las primeras, en 2009 y 2011, porque su objeto –y sujeto– de protección ha sido bien otro (las empresas o entidades financieras, sin atender en absoluto a la persona física y la familia). Y después porque cuando finalmente se han adoptado algunas medidas referidas a particulares y familias, se ha tratado de medidas parciales e insuficientes, limitadas tanto por su ámbito subjetivo, como por el contenido de protección (extremadamente restringidos) y hasta temporalmente, siendo por todo ello claramente inadecuada como solución efectiva (real y positiva) a este problema4. El crédito es un instrumento necesario para la actividad económica que permite el acceso a bienes y servicios de la generalidad de los ciudadanos, y con ello, su bienestar y el progreso de las sociedades. Pero si adquiere niveles desmedidos o formas desviadas puede comportar un importante problema personal y social. El sobreendeudamiento es esa asunción de un grado excesivo de deudas y obligaciones de pago en relación con la capacidad de atenderlos con los propios recursos realizables5. Y el que está en el origen de la grave situación financiera y económica que estamos viviendo, que ha subrayado la necesidad –la urgencia– de su abordaje político y legal (en Europa, y muy destacadamente en países como España e Italia, que ya lo ha hecho6), provocando y mostrando en toda su crudeza las consecuencias perniciosas de la hipertrofia del mercado de crédito que ya existía. Como he adelantado, hace ya casi una década señalé que era necesario el estableciP. Gutiérrez de Cabiedes, El sobreendeudamiento doméstico: prevención y solución. Crisis económica, crédito, familias y concurso, Navarra, 2009. 3 Vds. al respecto un comentario crítico a esas reformas legales en el estudio referido a la última de ellas: P. Gutiérrez de Cabiedes, El Real Decreto 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, en RDCP, 18, 2013, 479 ss. 4 [Vds., amplius, en este volumen, F. Cordón Moreno, Inexistencia en España de normas concursales especificas para los consumidores, ànte; Á. Carrasco Perera, Sobreendeudamiento del consumidor y concurso de acreedores. El régimen español de iure condendo, ànte; J. Pulgar Ezquerra, Las soluciones negociadas al sobreendeudamiento de la persona fisica en España, ànte; M. Zubiri de Salinas, La solución jurisprudencial del sobreendeudamiento de los consumidores en caso de insolvencia en España, infra.] 5 Un estudio sistemático del significado técnico preciso de todos estos conceptos fundamentales concernidos en esta materia (crédito, endeudamiento, sobreendeudamiento –activo y pasivo– e insolvencia, y sus presupuestos objetivo y subjetivo) puede verse en P. Gutiérrez de Cabiedes, El sobreendeudamiento, cit., 18-32. 6 [Vds., amplius, en este volumen, entre otros, G. Tucci, Sovraindebitamento civile e diritti di cittadinanza, ànte; S. Pacchi, La composizione del sovraindebitamento nell’ordinamento italiano, ànte; G. Giannelli, Ambito di applicabilità della procedura di sovraindebitamento; A. Sarcina, Un “piano” italiano per il consumatore sovraindebitato, ànte; V. Lenoci, L’accordo di ristrutturazione con i creditori ed il piano del consumatore, ànte.] 2

290

© dialogi europaei

La liberación de la deuda restante tras la liquidación en el sobreendeudamiento de los particulares

miento y desarrollo de una política integral frente al sobreendeudamiento, que sobre la base del principio cardinal del préstamo responsable7, esté integrado por un conjunto de medidas que, de modo específico, completo, organizado y coherente8, se dirijan: i) por una parte a la prevención de ese excesivo endeudamiento, tanto en el ámbito precontractual, como en el contractual, y tanto en el del ámbito del crédito al consumo, como en el del crédito hipotecario. De estas medidas (en materia de publicidad, formación, recíproca información leal, evaluación de la solvencia, asesoramiento financiero y fortalecimiento de ciertos derechos de los consumidores)9, algunas han sido desarrolladas ya en cierta medida en el ámbito del crédito al consumo a nivel comunitario y en España, en buena parte como transposición de la normativa europea, faltando aun hacerse con otras, y siendo aun necesaria su correlativa extensión armonizada en el sector del crédito hipotecario; ii) y por otra, a la solución específica, preconcursal y concursal, por vía extrajudicial y judicial, de la situación de crisis económica doméstica, del particular o la familia que, como consecuencia de su sobreendeudamiento, se vea abocado a una situación de insolvencia inminente o actual. Es ésta la principal necesidad que aqueja al ordenamiento español: la ineludible previsión e instauración de la necesaria vía específica para la solución de la situación de crisis económica doméstica, que haga posible la mejor satisfacción posible de los acreedores y la recuperación del deudor, dando una respuesta específica a las múltiples situaciones que se encuentran actualmente sin regulación o con un tratamiento inadecuado e incluso perjudicial para particulares, consumidores y familias. Habiendo puesto de manifiesto hace ya casi una década la total inadecuación e insuficiencia de la regulación instaurada por la LC para el tratamiento curativo de la insolvencia de los particulares, esta necesidad no se ha visto aún cumplida hasta la fecha. En la respuesta a esa necesidad se sitúa una de las exigencias y retos trascendentales del Derecho en el momento presente. En 2009 decía que «esta regulación del tratamiento curativo y reparador de las “quiebras” domésticas será una de las vías principales en que haya de producirse, de forma justa, proporcionada y equitativa, el correlativo “plan de apoyo y rescate a los consumidores y las familias”, congruente con el principio del préstamo responsable y acorde por lo demás con las causas de la situación de crisis financiera y económica, personal y social, de muchas familias y particulares, plan y política que aun no ha sido implementada de modo integral en nuestro país». Ello es ya un clamor social en España, pues tal política no ha sido aun desarrollada y existe una generalizada conciencia social de que «se ha rescatado a las entidades financieras» pero no a las familias, de modo que se haga fluir el crédito y las ayudas (inyectadas con fondos públicos en el sistema bancario) hacia familias, autónomos y pequeñas y medianas empresas. De todo este fenómeno se trata en esta obra, y en el Congreso del que trae causa. En este trabajo me ocuparé únicamente de un aspecto concreto integrante de ese procedimiento Sobre este principio, he llevado a cabo un desarrollo técnico de su contenido y consecuencias, vds. P. GutiéCabiedes, El sobreendeudamiento, cit., 117-124. Ese desarrollo no se ha realizado todavía en el ámbito normativo, de modo preciso y completo, ni en el ámbito comunitario, ni en el nacional, deduciendo de él y concretando de modo efectivo todos sus necesarios efectos (y sanciones por incumplimiento). [Sobre el préstamo responsable, vds. también, amplius, en este volumen, las observaciones de U. Reifner, Verso i Principi del credito responsabile nell’Unione europea, ànte.] 8 Vds. P. Gutiérrez de Cabiedes, Comentario al artículo 191, en Comentarios a la Ley Concursal cit., 12541256, y en términos similares, Comentario al artículo 190, cit., 1245-1247. 9 Id., El sobreendeudamiento, cit., 124-153. 7

rrez de

© dialogi europaei

291

Pablo Gutiérrez de Cabiedes

de solución: el de la exoneración del pasivo tras la liquidación patrimonial del deudor en el seno de ese procedimiento de tratamiento y solución del sobreendeudamiento e insolvencia civil o doméstica. 2. Fresh start y discharge o liberación de deuda tras la liquidación: concepto, fundamento y finalidad En el marco de las reformas legislativas que requiere el ineludible tratamiento específico del sobreendeudamiento y la insolvencia doméstica, una de los elementos que necesariamente ha de plantearse y resolverse por el legislador es el de la terminación del correspondiente procedimiento cuando este no termina con un acuerdo con los acreedores (solución convencional o conservativa) y ha de optarse por la liquidación. La medida que existe en los más importantes sistemas concursales es el de la liberación o exoneración del pasivo restante tras la culminación de la liquidación. Es ésta una institución tradicionalmente existente en los ordenamientos concursales anglosajones con el nombre de discharge: de forma característica en el de EEUU, Reino Unido, Canadá o Australia; y que se ha instaurado en los ordenamiento jurídicos europeos que han operado las reformas concursales de los últimos tiempos –salvo en el español10– como Francia (Effacement), Alemania (Restschuldbefreiung), Finlandia (Yksityishenkilön velkajärjestely), Portugal (Exoneração do passivo restante) e Italia (Esdebitazione), entre otros11. También diversos instrumentos comunitarios europeos12 y organismos internacionales han emitido rotundas recomendaciones para su reconocimiento en las legislaciones concursales, destacando entre estas últimas la Guía legislativa sobre régimen de insolvencia de la CNUDMI de 2006. Esta medida consiste en la exoneración al deudor de la obligación de pago de las deudas pendientes tras la conclusión del concurso (o del procedimiento específico que se establezca de solución de su situación de sobreendeudamiento o insolvencia) o tras de un período de tiempo determinado desde aquella conclusión, si se dan determinados presupuestos y se cumplen determinados requisitos. En tales circunstancias, la conclusión del procedimiento de sobreendeudamiento o insolvencia produce el efecto de cancelación forzosa de las deudas que restaran por satisfacer 10 Sobre la insuficiencia e inadecuación de la regulación española, y espec. sobre la inadecuación de la regulación concursal para la solución del sobreendeudamiento, vds. in extenso, Id., El sobreendeudamiento, cit., 33-63. Así lo han puesto de manifiesto algunas resoluciones judiciales, que han intentado últimamente abrir paso a esta necesaria solución, supliendo ese déficit legal; pero, por ello mismo, con soluciones que carecen del debido soporte normativo. Vds. Auto JM Barcelona n. 3, 26.10.2010, AC 1828; Autos AP Navarra, 28.1.2010, n. 4; 17.12.2010, n. 111, (si bien estos referidos, no a un concurso, sino a una ejecución hipotecaria singular, que no es lo mismo). 11 Vds. in extenso P. Gutiérrez de Cabiedes, El sobreendeudamiento, cit., 82 ss. Se hace allí un estudio de la regulación comparada de esta institución en EEUU, Francia y Alemania (espec. pp. 86 ss., 99 ss., 105 ss.) dado el grado de implantación y desarrollo en materia de sobreendeudamiento de esos ordenamientos y su relevancia. A ellos aludo también aquí en lo que sea conveniente, además de al de Portugal, por ser el último ordenamiento que ha incorporado esta institución a su legislación concursal (al margen de Italia, de la que se ocupan los coautores patrios, en este volumen [G. Tucci, cit.; S. Pacchi, cit.; G. Giannelli, cit.; A. Sarcina, cit.; V. Lenoci, cit.; D. Caterino, Sui concetti di rimedio, estraneità e convenienza nella procedura della crisi da sovraindebitamento civile, ànte; E. Cardinale, L’attestazione di fattibilità del piano nella procedura da sovraindebitamento civile, ànte; entre otros)] con un desarrollo y articulación técnica bastante precisa. 12 Así, entre otros, el Dictamen del CESE sobre «El crédito y la exclusión social en la sociedad de la abundancia» (2008/C 44/19) aborda y recomienda expresamente esta institución (§§ 5.2 y 6.3.3) y lo hace además precisamente en el marco del tratamiento del sobreendeudamiento de los hogares.

292

© dialogi europaei

La liberación de la deuda restante tras la liquidación en el sobreendeudamiento de los particulares

al deudor. Es esa nota forzosa la que diferencia esta institución de la condonación, que opera en virtud de la voluntad del acreedor, por lo cual entendemos correcto y preferible hablar de exoneración o liberación, y no de condonación, como a veces se hace. La condonación opera ex voluntate, es decir, en virtud de la manifestación de voluntad del acreedor, que renuncia a su derecho a exigir el pago y a la acción judicial para la tutela de ese derecho; y está prevista en nuestro ordenamiento como causa de extinción de las obligaciones. La exoneración de deudas restantes opera ex lege, sin necesidad de consentimiento del acreedor o en contra de su voluntad, no estando contemplada en nuestro ordenamiento, aunque aquí aboguemos por ella, en los términos en que veremos, como específica causa de extinción concursal de ciertas deudas. Todo primer acercamiento que se haga a esta cuestión puede suscitar como primera impresión la de que esta institución es de por sí contraria naturalmente a la finalidad del concurso, la satisfacción del derecho de los acreedores, de forma que esta exoneración operaría en perjuicio de ellos y de su legítimo derecho al cobro de los créditos. Pero veremos que la cuestión puede no ser tan sencilla y lineal, en una consideración más honda de esta institución y sus consecuencias, tanto desde el punto de vista socio-económico, como sistémicoconcursal. Y ello porque esta institución también puede constituir un incentivo para el cabal funcionamiento del ordenamiento concursal, al promover la solicitud voluntaria tempestiva del concurso, con una actuación diligente, responsable, transparente y honrada del deudor. Ello redundaría a su vez en la mayor eficiencia del concurso y por ende en un beneficio también para los acreedores, que podrían ver satisfechos en mayor medida sus créditos –al existir un patrimonio menos deteriorado y aminorado– que con la alternativa de la ausencia de este mecanismo. Desde un punto de vista de filosofía jurídico-económica, la exoneración se funda claramente en la fresh start policy típicamente anglosajona y que ha tenido un especial desarrollo en el ordenamiento norteamericano: es ésta la política legal tendente a promover un nuevo comienzo13 para el deudor concursado honesto pero desafortunado, fomentando su rehabilitación personal, social y económica. Esa política, también llamada de segunda oportunidad, se basa en diversos fundamentos, económicos, sociológicos, psicológicos y jurídicos. Por una parte, en la consideración de que el fracaso económico es un fenómeno natural, humanamente comprensible, que no ha de tener necesariamente una connotación negativa ni implicar una actuación dolosa o temeraria del deudor14. Y por otra, que tal instituto permite una mayor eficiencia del régimen concursal, que ha de tener en cuenta la situación personal y patrimonial de los implicados en el proceso de insolvencia (los acreedores, el deudor, sus familiares, los trabajadores de las empresas insolventes y la sociedad en su conjunto), durante el proceso y en el futuro15. Y que tal eficiencia exige que el procedimiento concursal no desincentive el espíritu y la capacidad productiva y emprendedora del deudor (vgr. la búsqueda de un nuevo empleo, nuevos proyectos profesionales o empresariales, inversiones futuras). Por ello, esta filosofía legal procura despejar la situación financiera (y humana) del deudor, mitigando o evitando su estigmatización social y no cargando su desarrollo futuro con la 13 Esta expresión, no restringida al ámbito concursal, viene a significar volver a empezar, empezar de nuevo, empezar de cero o, en expresión clásica española, borrón y cuenta nueva. 14 Así lo pone de manifiesto la CNUDMI, Guía Legislativa sobre el Régimen de la Insolvencia, Naciones Unidas, Nueva York, 2006, 331-332, desde el punto de vista más amplio de la empresa. 15 Vds. E. Warren, Bankruptcy Policy, en U. Chi. L. Rev., 54, 1987, 775 ss.

© dialogi europaei

293

Pablo Gutiérrez de Cabiedes

losa de la situación anterior16, lo cual le llevaría a perder los incentivos para desarrollar una actividad productiva (laboral, profesional, empresarial o inversora), dado que los rendimientos de tales actuaciones serían apropiados por sus acreedores pasados. Despejando esa situación personal y económica, tras la conclusión del concurso (mediante convenio o mediante liquidación de todo su patrimonio presente realizable) se facilita una nueva oportunidad para el deudor, que puede reponerse económicamente y construir una nueva existencia, partiendo del efecto pedagógico y preventivo que el fracaso y el concurso tienen, sin necesidad de una enfatización o exceso sancionatorio de éste hacia el futuro17. De ahí que en el ámbito de la recomendación o promoción de este instituto haya de señalarse que la eficiencia económica y la justificación jurídica y social de este mecanismo exigen su correcta configuración y la precisa delimitación de sus beneficiarios. Ello comporta por una parte, que este instituto legal se vincule siempre al de buena fe, al de deudor honesto –lo que los germanos denominan redliche Schuldner y los angloamericanos honest debtor–, lo cual tiene que ver con las causas que han motivado su situación de endeudamiento y su final insolvencia, y por ello, en una consideración más remota, la forma en que ha desenvuelto su actividad económica y financiera. Así, su concesión está íntimamente vinculada a la idea de merecimiento de este beneficio legal, que actúa como elemento modulador del mismo18. Y, por otra parte, como anverso negativo, que también la legislación concursal y el régimen de la insolvencia deben proteger a la comunidad social y económica de los deudores que administren sus asuntos financieros de manera irresponsable, temeraria o deshonesta19. 3. Discusión sobre sus ventajas e inconvenientes. Crítica Como sucede comúnmente con el tratamiento legal y doctrinal de toda opción de política legislativa, respecto de este mecanismo y su implantación en un ordenamiento, suelen ponerse de manifiesto las que se consideran sus ventajas y sus inconvenientes, según cual sea el enfoque o parecer de quien lo haga. Ello desde luego ocurre con una institución o medida como ésta, con vistas a su inserción en un campo –el sistema concursal– que, como el que más, constituye una composición de intereses contrapuestos en una situación de 16 En la doctrina alemana, R. Sinz - D. Wegener - H. Hefermehl, Verbraucherinsolvenz und Insolvenz von Kleinunternehmen, Köln, RWS Verlag., 2004, 1 ss., afirman que, en un Estado social, y teniendo en cuenta el concepto de «ética social», resulta inadmisible que se impida a un deudor durante toda su vida reponerse económicamente y construir una nueva existencia. Esta situación es la que los juristas alemanes, en crítica a la misma, han llamado Schuldturm (la torre del deudor), a la que éste quedaría condenado y encerrado de por vida, o hasta que no expiara sus culpas por las deudas. Vds. K. Schmidt, Fundamentos del nuevo Derecho Concursal alemán. La Ley alemana de Insolvencia de 1994, trad. J. Pulgar Ezquerra, en (Aa.Vv.), Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001, García Villaverde - Alonso Ureba - Pulgar Ezquerra (dirs.), Madrid, 2002, 36. 17 Vds. en ese sentido las recomendaciones de la CNUDMI, Guía legislativa, cit., 331. En todo ello subyace la idea base –expresada por la Guía legislativa– de que un concursado «puede extraer enseñanzas de esa experiencia y algunos estudios indican que esas personas logran a menudo un gran éxito en proyectos empresariales posteriores». Y señala: «Además de adaptar el régimen de la insolvencia para eliminar las condiciones y restricciones innecesarias en materia de exoneración, es necesario promover un cambio de actitud de los bancos y de la sociedad en general ante la quiebra, y prever asistencia y apoyo para los empresarios afectados». 18 Con anterioridad a la LC, vinculaban con nitidez este mecanismo a los casos de concurso fortuito F. Cerdá Albero - I. Sancho Gargallo, Quiebras y suspensiones de pagos: claves para la reforma concursal, Servicio de estudios de La Caixa, Barcelona, 2001. Con posterioridad a la LC, en el sentido expresado en el texto, J. Pulgar Ezquerra, Concurso y consumidores en el marco del Estado social del bienestar, en RDCP, 9, 2008, 60 ss. 19 Cfr. CNUDMI, Guía legislativa, cit., 331.

294

© dialogi europaei

La liberación de la deuda restante tras la liquidación en el sobreendeudamiento de los particulares

crisis singular: la económica que lleva a la insolvencia. Las ventajas que este instituto legal tiene pueden sintetizarse sistemáticamente en las siguientes. Desde un punto de vista económico, se considera desde los orígenes de esta institución que esta medida favorece la plena y satisfactoria reactivación de la actividad económica de los deudores honestos, retomando su capacidad productiva (laboral o profesional) o su iniciativa emprendedora o inversora; y con ello la recuperación y el desarrollo de la actividad económica general y de un espíritu y una cultura de emprendimiento20. En situaciones como la que actualmente se vive en países como España, favorece el incremento del empleo, del consumo, de los ingresos tributarios y por ello del déficit público. Por el contrario, su ausencia (más en una situación como la actual, de colapso de la actividad como consecuencia de la deuda) prolonga el estancamiento de la economía, llevando a la economía sumergida o la exclusión social, al incremento de las prestaciones sociales, el gasto público y el desbalance fiscal. Desde el punto de vista de la política y mercado de crédito es sustancial señalar que la liberación de la deuda restante puede fomentar un mayor grado de responsabilidad y prudencia en la concesión de crédito, por hacerse la entidad financiera merecedora y partícipe de la responsabilidad por su actuación crediticia, incentivándose con ello la debida evaluación de solvencia, riesgo y adecuación del crédito concedido21. Opera también así como una medida disuasoria de políticas de fomento e incremento irreflexivo del nivel de endeudamiento22. Pero también desde el punto de vista de la economía y eficiencia concursal (de satisfacción de los créditos), se considera, no solo que con este mecanismo se promueve la implicación de los acreedores en la consecución de una solución convencional conveniente a la crisis; sino que, ya antes, se hace que el deudor acepte de buen grado la solución concursal, incentivando la solicitud y la declaración tempestiva del concurso, que garantizaría un mayor cobro por los acreedores. Y ello puesto que, en ausencia de este estímulo para acudir al concurso, el deudor lo evitaría o retrasaría, con actuaciones desesperadas (de mayor endeudamiento y/o alto riesgo) y esa postergación del concurso podría derivar en un cobro menor que el que podría conseguirse en un concurso con aliciente para el deudor y por ello tempestivo. Se discuten así las supuestas ventajas de la regla contraria –o de la ausencia de ésta–, subrayándose que, en contra de lo que pudiera parecer, aquella no tiene el efecto de favorecer la finalidad concursal de satisfacción de los acreedores. De ese modo, la ausencia de esta institución, en vez de conseguir el objetivo natural del concurso, de cobro de los créditos, puede inducir al efecto contrario, al retrasar el comienzo del procedimiento, haciendo el procedimiento concursal finalmente poco atractivo y fructífero, con un riesgo de impago mayor o generalizado23, que la doctrina alemana calificó ya en los años setenta como Konkurs 20 Vds. J. Weistart, The Costs of Bankruptcy, en 41 Law & Contemp. Probs., 1977, 111-12; W.C. Whitford, A Critique of the Consumer Credit Collection System, in Wis. L. Rev., 1979, 1100; A.T. Kronman, Paternalism and the Law of Contracts, en 92 Yale L. J., 1983, 785: «having mortgaged his entire future in a series of past decisions he now regrets». Defendido ya este efecto positivo en España en P. Gutiérrez de Cabiedes, El sobreendeudamiento, cit., 206 (y posteriormente, en términos similares, M. Cuena Casas, Fresh Start y mercado crediticio, en InDret, 3, 2011, 10; 12; 14; 42). 21 En este sentido, G. Falcone, La posizione del consumatore e gli istituti esdebitatori nelle recenti evoluzioni negli ordinamenti concorsuali, en Dir. fall., I, 2006, 845, habla de hacerse partícipe del riesgo de no cobranza final. 22 Y por ello también como instrumento preventivo de la concesión abusiva de crédito. Vds. R. Bonhomme, La responsabilidad por concesión abusiva de crédito conforme a la Ley 2005-845, de 26 de julio de 2005: (el artículo L. 650-1 del Código de Comercio), (trad. N. Bermejo Gutiérrez.), en RDCP, 5, 2006, 349-358. 23 Vds. por todos P.J. Rubio Vicente, A vueltas con la exoneración del pasivo restante en el concurso, en RDCP, 6, 2007, 140 ss.

© dialogi europaei

295

Pablo Gutiérrez de Cabiedes

des Konkurses24. El deudor no acudirá en un momento tempestivo al concurso –por carecer de aliciente para él– postergándolo y prolongando sus actuaciones económicas y financieras cada vez en peores condiciones (más deteriorado y endeudado), buscando quizá soluciones no siempre de forma lícita y en cualquier caso menos eficiente, todo lo cual desembocará en un concurso con un activo mermado, reducido o inexistente25. Y por último, esta medida puede desarrollar una positiva eficacia jurídico-preventiva y pedagógica futura para los deudores26, que acudiendo a este procedimiento y a las medidas de asesoramiento, formación e información que pueden acompañarlo, no solo se recuperan de su situación de insolvencia, sino que pueden aprender en mejor medida de sus errores (al tener a la vez el aliciente ya comentado de retomar su actividad e iniciativa), evitarlos en lo sucesivo y acceder a una plena rehabilitación para su futura vida social y económica. Entre las desventajas o críticas que se refieren a esta medida suele señalarse, desde una óptica de política jurídica general lo siguente. Que esta limitación de la responsabilidad patrimonial universal comporta cierto efecto expropiatorio de los derechos de crédito y un debilitamiento de la posición jurídica de los acreedores27. Sin embargo, y como explico en el epígrafe siguiente, este mecanismo, correctamente regulado, hace que –muy al contrario– pueda favorecerse un mayor grado de satisfacción de los acreedores. Ello, al margen de que incluso en los países donde no existe, como España y en otros tiempos Italia, también existen ya otras claras excepciones o limitaciones al principio de responsabilidad patrimonial universal, como el régimen de la inembargabilidad relativa y absoluta establecida por la Lp civil28. Asimismo, se esgrime que tal medida puede constituir un estímulo negativo para los deudores de forma que no se desenvuelvan con responsabilidad y moderación en su actividad financiera y económica, ante la convicción de que, en un hipotético próximo proceso concursal, quedarían exonerados del cumplimiento de las deudas que están asumiendo o generando. Así, esta medida podría tener una posible utilización o derivación incorrecta o abusiva29, pudiendo ser –como se oye a veces en la discusión social sobre este tema– un incentivo para Vds. J. Kilger, Der Konkurs des Konkurses, en KTS, 1975, 142 ss. A estas ventajas me refería en P. Gutiérrez de Cabiedes, El sobreendeudamiento, cit., espec. 206 ss. En la doctrina española, son secundadas en términos muy similares por M. Cuena Casas, Crédito responsable, “fresh start” y dación en pago. Reflexiones sobre algunas propuestas legislativas, en El Notario del Siglo XXI, 43, mayojunio 2012, 39-40. 26 Vds. C. Hallinan, The “Fresh Start” Policy in Consumer Bankruptcy: A Historical Inventory and an Interpretive Theory, en 21 U. Rich. L. Rev., 1986, 80 ss., que apunta que un aspecto importante del bankruptcy system es «ensure that financial failure does not reoccur», destacando en todo caso que «the idea of the “fresh start” has long incorporated and been shaped by a complex multiplicity of policy concerns»; M. Howard, A Theory of Discharge in Consumer Bankruptcy, en 48 Ohio St. L. J., 1987, 1059-60, para quien «[s]ubsumed under the concept of “rehabilitation” is the policy that discharge should […] serve a consumer education function» (advirtiendo también –p. 1048– de la multiplicidad de razones diversas que han fundamentado esta institución). 27 Vds. planteamiento original en B. Dureuil - J. Mestre, La “purge” des dettes par l’Article 169 de la Loi du 25 janvier 1985, en Rev. Proc. Coll., 1989, 389 ss. 28 En España De los bienes inembargables, arts. 605 ss., LEC. 29 Trato de la discusión sobre esta cuestión en EEUU y de la reforma del sistema operada mediante la BAPCA en P. Gutiérrez de Cabiedes, El sobreendeudamiento, cit., 106-112. Sobre el debate en Alemania en cuanto a este riesgo, vid. por todos J. Lösch, Die Restschuldbefreiung nach der neuen Insolvenzordnung - ein “Freifahrtschein zum Schuldenmachen”?, en JA, 1994, 44 ss. En la doctrina española, también se refieren a la cuestión quienes se han ocupado de la solución alemana: M. Zabaleta Díaz, La condonación de las deudas pendientes en el Derecho Concursal alemán, en (Aa.Vv.), Estudios sobre la Ley concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, t. I, MadridBarcelona, 2005, 889; J. Ferré, La liberación de deudas en el concurso del consumidor (un apunte de derecho alemán), ADCo, 7, 2006, 224-225. 24

25

296

© dialogi europaei

La liberación de la deuda restante tras la liquidación en el sobreendeudamiento de los particulares

no pagar (de forma que todo el mundo incurriría en impago) y un perjuicio o discriminación para quienes no se han sobreendeudado, guiándose en su vida de forma diligente. Podemos adelantar ya que tampoco eso sucedería con la regulación que proponemos a continuación. El comportamiento del deudor, previo y coetáneo al procedimiento, es factor determinante del otorgamiento de la exoneración: y ese comportamiento ha de ser por definición de buena fe, leal y transparente, y diligentemente favorecedor del buen fin del procedimiento y de su finalidad de mayor satisfacción de los acreedores. Por tanto, por supuesto que ni el impago es algo voluntario (la obligación de transparencia, diligencia y pago existe en todo lo objetivamente posible) ni la exoneración es en absoluto automática ni inmediata. Solo se podrá obtener la exoneración del pasivo restante después de un procedimiento de liquidación de sus bienes en el seno del proceso de insolvencia y tras del cumplimiento de toda una serie de exigentes presupuestos, requisitos e instrumentos que tratamos a continuación (y tampoco puede a priori considerarse placentero pasar por el trance de tal procedimiento, liquidación y exigencias como las que a continuación se exponen), lo cual impide todo uso abusivo o fraudulento. Y los que no se hayan sobreendeudado o hayan cumplido sus compromisos de pago, no se verán perjudicados (ni agraviados por el régimen legal previsto para el insolvente de buena fe) porque ellos no serán sometidos a semejante procedimiento de liquidación de su patrimonio y todas sus exigencias, ni perderán todos sus bienes embargables. Desde un punto de vista económico y de política de crédito, se señala –de modo inverso a lo expuesto con anterioridad– que esta medida puede fomentar el endeudamiento30 y que tiene efectos adversos en el mercado de crédito: concretamente, la restricción o el encarecimiento del crédito31. Al margen de que ambas críticas son contradictorias entre sí (si los créditos se encarecieran, no aumentaría la demanda de crédito y tampoco por tanto el endeudamiento), en cuanto a la primera debe señalarse que el endeudamiento ha de evitarse, como he tratado en otro lugar, con el necesario conjunto de medidas preventivas asentadas sobre el principio del préstamo responsable (formación, información, leal información mutua, evaluación de solvencia, etc.) también –por supuesto– del prestatario, pero no intentando penalizar a todo deudor insolvente (también al de buena fe por circunstancias accidentales sobrevenidas) con su expulsión a la economía sumergida o a la exclusión social, algo que además puede terminar siendo no solo ineficaz32, sino hasta desfavorable para sus propios acreedores y la sociedad en su conjunto. En cuanto a lo segundo, debe ponerse de manifiesto que está empírica –estadísticamente– demostrado que no existe una relación directa y automática entre ambas variables (distorsión o restricción del mercado de crédito y discharge) y que la existencia de esta institución y de políticas de fresh start no comporta una restricción o encarecimiento general del crédito. Y es que: ni la ausencia de fresh start garantiza el crédito (en España no existe fresh start para personas físicas, y las familias y emprendedores tienen absoluta y generalizadamente cerrado el acceso al crédito), ni su existencia lo restringe: en los regímenes con fresh start existen las mismas posibilidades (o incluso más) de acceso al 30 Asume la mayoría de estas críticas a la exoneración C. Fernández Carron, El tratamiento de la insolvencia de las personas físicas, Navarra, 2008, 148 ss, que considera que la incorporación de esta figura al ordenamiento español abriría una vía al endeudamiento irresponsable de las personas físicas, pudiendo dar lugar en la práctica a la utilización abusiva de esta prerrogativa por parte deudores que lo aprovechen fraudulentamente. 31 B. Dureuil - J. Mestre, La “purge”, cit., 397-398; 400-401. 32 Se discute que la regla de la responsabilidad patrimonial universal sirva de escarmiento a los malos pagadores: vds. J. Vicent Chuliá, El concurso de la persona jurídica. Estudios sobre la Ley concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, t. II, Madrid-Barcelona, 2005, 2394-2395.

© dialogi europaei

297

Pablo Gutiérrez de Cabiedes

crédito, dada su rentabilidad final para las entidades financieras33. Las entidades financieras continuarán dando a los consumidores o prestatarios el crédito que les interese y sea rentable; siendo posible además adaptar la oferta (y precio) en virtud de una transparente y libre información y valoración de solvencia y riesgo del solicitante de crédito. Por último, se dice también en ocasiones que este mecanismo favorecería la multiplicación de los procedimientos concursales34. Resulta en cuanto a ello de todo punto necesario señalar que precisamente en países como España, resulta patente el escasísimo –casi nulo– nivel de utilización del proceso concursal, con los objetivos de política legislativa que la Ley pretende mediante el mismo. Por tanto, el problema es precisamente el de la casi nula cultura y desarrollo concursal entre los particulares, por lo que no estaría de más un incentivo para su implantación: con mayor razón si ésta tiene los múltiples efectos positivos de diversa naturaleza aquí expuestos. Con carácter general, debe señalarse en todo caso que resulta llamativamente paradójico que sea el sector bancario el que más se haya opuesto en España a la adopción de mecanismos liberatorios tras la liquidación patrimonial del deudor. Y ello cuando estas entidades han tenido una relación directa y necesaria con el sobreendeudamiento (también el irresponsable, naturalmente, pues nadie se endeuda sin que alguien le dé crédito); cuando además estas entidades, como personas jurídicas, gozan per se de esa liberación; y cuando –no es excesivo decir que con esto lo paradójico alcanza ya lo sarcástico– han obtenido multimillonarios rescates con fondos públicos para recuperarse de su problemas financieros, consecuencia precisamente de una irresponsable actividad crediticia y de endeudamiento. 4. Propuesta de iure condendo. Presupuestos y requisitos de su implantación Como he adelantado, considero que el establecimiento de esta institución y efecto legal –que existe en todos los más destacados ordenamientos concursales del mundo– para determinados supuestos y con el cumplimiento de un conjunto de requisitos, límites, condiciones y garantías concretas establecidas de modo preciso por la ley puede desplegar su virtualidad positiva, evitando a su vez posibles efectos adversos o abusos. La grave crisis financiera y económica que se está viviendo en el momento en que esto se escribe (que ha desembocado finalmente en una situación de profunda recesión) sería un motivo más –no el motivo–, añadido a los que de por sí hacen conveniente que un ordenamiento concursal esté dotado de este instituto. Es más, de adoptarse en esta coyuntura, debería reforzarse la formación e información sobre su correcto significado y alcance, para que no fuera indebidamente entendido y utilizado35. La inadecuación y consiguiente necesidad de 33 Sobre el easy access to postbankruptcy credit, vds. J. Braucher, Lawyers and Consumer Bankruptcy: One Code, Many Cultures, en 67 Am. Bankr. L. J., 1993, 501; 516. Y más recientemente, tras la BAPCA de 2005, R. Lawless, The Paradox of Consumer Credit, en U. Ill. L. Rev., 2007, 348; 367-368; J.A.E. Pottow, Private Liability for Reckless Consumer Lending, en U. Ill. L. Rev., 2007, 405; 407; K. Porter, Bankrupt Profits: The Credit Industry’s Business Model for Postbankruptcy Lending, en Iowa L. Rev., 94, 2008. En España, también, M. Cuena Casas, Fresh Start, cit., 33 ss. 34 Vds. J. Lösch, Die Restschuldbefreiung, cit., 44-45, y los autores allí citados, pues este autor hace un completo compendio del debate previo a la aprobación de este mecanismo en la legislación concursal alemana. 35 Y ello, para evitar toda sensación de ausencia de responsabilidad (es decir, toda irresponsabilidad) de consumidores y emprendedores, y toda interpretación sobre lo que podría entenderse como un “derecho” a no pagar las deudas (o dicho llanamente, que se pensara que «como hay crisis [o cuando hay crisis], no hay que pagar las deudas»).

298

© dialogi europaei

La liberación de la deuda restante tras la liquidación en el sobreendeudamiento de los particulares

reforma de nuestro DC respecto al sobreendeudamiento doméstico existía ya antes de la explosión de esta crisis. El momento económico y social sin precedentes que estamos viviendo y el que pueda todavía avecinarse, de incremento de la morosidad y de factible incremento de la causación de concursos fortuitos de deudores de buena fe producidos por la brusca evolución de la economía puede hacer aún más patente la necesidad de mecanismos de solución, siendo ocasión propicia para una discusión de fondo sobre la posible mejora de nuestro sistema. Pero debe señalarse que no será la causa ni de la proposición de este mecanismo, ni de las bondades de su instauración. Debe mantenerse en cuanto a esta trascendental cuestión –en mi opinión– una posición de equilibrada prudencia y realismo. Ese equilibrio se hallaría, no solo en la actitud de no adoptar posturas apriorísticas por ninguna de las posiciones en juego, tan relativas y heterogéneas, por lo demás; sino sobre todo en el tratamiento de esta cuestión precisamente en el marco de una política integral relativa al sobreendeudamiento y la crisis económica y financiera, que aborde esta problemática de forma sistémica, teniendo en cuenta y atendiendo a todos los aspectos e intereses en juego, sobre la base sólida del principio del préstamo responsable; y por ello, con la finalidad, el alcance y la forma que sean más aptos para favorecer la prevención y solución de ese sobreendeudamiento. Así, al mismo tiempo que debe considerarse –y decirse– que un establecimiento inmatizado o automático de la liberación de deudas puede sin duda favorecer el sobreendeudamiento –irreflexivo, imprudente y hasta doloso– de los particulares, ante la expectativa de ausencia de obligación de pago; debe considerarse –y decirse– a la inversa, que la ilimitada garantía patrimonial de recobro para los acreedores institucionales o financieros, subsistente al margen de su conducta y aún después de haber liquidado todo el patrimonio del deudor en un proceso colectivo, puede igualmente propiciar prácticas indeseables y nocivas de crédito, y con ellas un sobreendeudamiento de los particulares promovido por las propias entidades crediticias –con políticas, actuaciones y actitudes igualmente irreflexivas, imprudentes y hasta dolosas, que obvien o sean contrarias a la valoración y asesoramiento sobre la capacidad de pago y cumplimiento del prestatario– ante la expectativa de la rentabilidad final de esas prácticas financieras (irresponsables o ilícitas), con los avatares y tiempos que sean. La prudencia aludida es por lo demás necesaria en la adopción de cualquier decisión o modificación legal, y lo es desde luego en un ordenamiento como el concursal, que constituye un sistema de delicados equilibrios y de composición de intereses. Pero al mismo tiempo se impone un igualmente necesario realismo en el análisis de la situación y funcionamiento del proceso concursal, y de su capacidad para desarrollar los cometidos que ha de cumplir, lo cual no ocurre en el momento presente, y de forma manifiesta en España en cuanto al concurso de la persona física: entre otros factores, fundamentalmente, por la ausencia de todo incentivo y horizonte favorable de acudir a él en situaciones de crisis económica realmente existentes. Se hace necesario entonces que analicemos en qué forma, requisitos, condiciones y límites36 habría de poderse obtener esta exoneración tras la culminación de la liquidación en el concurso de la persona física. 36 Este enfoque (que podríamos sintetizar en que la cuestión no se encuentra tanto en la posibilidad teórica y conveniencia de su reconocimiento, cuanto en la delimitación de los requisitos a las que se debe subordinar su concesión) es compartido por la mayoría de los autores que en España han tratado ya esta cuestión con cierto detenimiento: vsd. J. Ferre, La liberación de deudas en el concurso del consumidor (un apunte de derecho alemán), en ADC, 224-225; P.J. Rubio Vicente, A vueltas con la exoneración del pasivo restante en el concurso, cit., 139; J. Pulgar Ezquerra, Concurso y consumidores en el marco del Estado social del bienestar, cit., 59 ss.

© dialogi europaei

299

Pablo Gutiérrez de Cabiedes

Con carácter general, la concesión de esta medida legal se condicionaría al efectivo cumplimiento de ciertos requisitos sustantivos y procesales establecidos en la ley, referidos a obligaciones tanto previas al proceso concursal, como simultáneas y posteriores a él, durante un determinado período de tiempo siguiente a su conclusión. Cabe adelantar –como coordenadas generales que lo regirían– que solo los deudores de buena fe que se vieran en una situación de concurso fortuito podrían ser merecedores de este beneficio. Y que su reconocimiento definitivo vendría condicionado al cumplimiento de una serie de obligaciones durante un plazo en el cual se destinarían sus ingresos y rentas disponibles del deudor para el pago a los acreedores y la satisfacción de un porcentaje mínimo de sus deudas, como presupuesto para poder ser destinatario de este efecto liberatorio. Se compaginarían así los objetivos de satisfacción posible de los acreedores, garantizada en un grado razonable, con la rehabilitación y la recuperación personal, social y económica del deudor y su actividad. Sujetos destinatarios de la medida. La primera nota que, como cualidad esencial, delimita cuáles pueden ser los destinatarios de este mecanismo es la de tratarse de una persona física. La exoneración propiamente dicha (es decir, la que opera ope legis y no por vía voluntaria; es decir, la que no proviene de un convenio de quita) se refiere naturalmente a la persona física. En el caso de la persona jurídica, la apertura de la fase de liquidación y de la final conclusión del concurso tiene como consecuencia necesaria su disolución y extinción. Por ello, solo cabe predicar la instauración de este mecanismo respecto de la persona física, en oposición aquí a la persona jurídica; y de ella debe predicarse en cualquier ordenamiento en igualdad de tratamiento con la persona jurídica: la persona física debe quedar exonerada de las deudas que todavía resten después de pagados sus acreedores con el producto de la liquidación de su patrimonio. El establecimiento legal de la exoneración del pasivo restante tras la liquidación no sería sino una equitativa traslación a la persona natural del efecto de exoneración implícita o automática que se da en estos casos en la persona jurídica. Partiendo de ese que es el presupuesto o primera cualidad esencial delimitadora del ámbito subjetivo de esta medida, el legislador puede optar por hacer en su seno alguna distinción o especificación ulterior, en atención a concretas notas de la persona física o a su condición: vgr. establecer este beneficio solo respecto del consumidor o también respecto de profesionales y empresarios individuales. En el seno de ese ámbito de política legislativa, me inclino por la opción de no hacer distinción en este punto por la condición de consumidor o empresario-profesional del deudor37, aunque los motivos que recomienden su reconocimiento puedan no ser plenamente coincidentes38. Lo que sí que considero esencial es que no se 37 En este mismo sentido, también, H. Heilmann, Die Schuldverstrikung, cit., 18; J. Lösch, Die Restschuldbefreiung, cit., 47; K. Schmidt, Fundamentos, cit., 36; J. Ferre, La liberación, cit.; P. Rubio Vicente, A vueltas con la exoneración del pasivo restante en el concurso, cit., 142; J.M. De la Cuesta Rute, Persona física y consumidor (texto cortesía del autor, publicado en (Aa.Vv.), Endeudamiento del consumidor e insolvencia familiar, Navarra, 2009), 12. 38 En el caso del empresario, por ejemplo, la proyección de los efectos –y previos fundamentos– económicos puede ser mayor (impacto en trabajadores, en la actividad económica y el espíritu empresarial); y en el de los particulares que no tienen esa condición, la proyección socio-jurídica –y los previos fundamentos de esa naturaleza– derivados de la asimetría en la posición económica, informativa, cultural, contractual, inciden sustancialmente en el sobreendeudamiento que ha llevado a la insolvencia. Pero ni la proyección y fundamentación económica está ausente en la rehabilitación del concursado consumidor, no empresario (vgr. vía trabajo, consumo, inversión, etc.), ni lo está tampoco la proyección y fundamentación social y humana respecto de la rehabilitación del empresario concursado (que por serlo, no esta exento de poder vivir una tragedia personal, familiar y social).

300

© dialogi europaei

La liberación de la deuda restante tras la liquidación en el sobreendeudamiento de los particulares

excluya al consumidor o no empresario, como se ha propuesto en mi país39, pues no existen motivos para establecer ese privilegio y la consiguiente discriminación en perjuicio de los particulares no empresarios o profesionales, excluyendo precisamente a los consumidores de esta medida de política jurídica, social y económica. Y, además, habrá de tratarse de un particular de buena fe. La exoneración de las deudas restantes se concedería con fundamento en la consideración del deudor honrado pero desafortunado, es decir, el que se ha conducido honestamente en su actividad económica, pero ha sufrido un infortunio imprevisto (a lo que alude el término acuñado como sobreendeudamiento pasivo) que ha de ser considerado el elemento de modulación y ponderación en la composición de los intereses encontrados que aquí ha de operarse. Precisamente, ha solido plantearse esta medida legal en relación con una situación en la que la situación de endeudamiento excesivo o la insolvencia se ha producido por una «evolución inesperada de la economía»40. Eso es –paradigmáticamente– lo que ha sucedido con el colapso y derrumbe financiero internacional y la recesión global de la economía real a la que ha dado lugar, que está arrojando a miles de personas y familias (además de empresas –pequeñas y grandes– y Administraciones) a una situación de crisis prácticamente sin precedentes desde la acaecida en los años veinte, y que es prototípica de la situación descrita y constitutiva en muchos casos de una situación de sobreendeudamiento pasivo y concurso fortuito. A partir de esa consideración general, el legislador ha de establecer las que serán circunstancias impeditivas de la concesión de la exoneración. Tales circunstancias se derivan de obligaciones del deudor, que operan como correlativas causas de denegación en caso de su incumplimiento. Tales causas y obligaciones pueden ser –en lo referido al tiempo– tanto anteriores al concurso, como coetáneas y posteriores a él. Y, asimismo, desde otra perspectiva – en cuanto a su objeto– están unas referidas a la actividad económica y otras al procedimiento. Como ya hemos tenido ocasión de exponer en el análisis del Derecho comparado, hay ordenamientos que establecen presupuestos o requisitos únicamente anteriores al procedimiento de sobreendeudamiento o insolvencia (como el francés y tradicionalmente el estadounidense41), y otros que, estableciendo requisitos en dos fases o estadios, lo hacen también con posterioridad al mismo, durante cierto período de tiempo, concebido como de buena conducta (vgr. el alemán y el portugués), mediante la cesión de parte de sus ingresos para la satisfacción de los acreedores. Trato aquí los requisitos referidos a ambos momentos, aunque volvamos a encontrarnos en un terreno de pura opción legal y de política jurídica. En países en los que se da una ausencia total de toda política de fresh start (como ocurre en España), puede entenderse más lógico y prudente una incorporación progresiva de esta institución, si bien también sería posible optar por establecer solo requisitos anteriores a la concesión de exoneración, sin instauración 39 Así lo ha propuesto M. Zabaleta Díaz, La condonación de las deudas pendientes en el Derecho Concursal alemán, cit., 913, para quien «una eventual regulación de la condonación de las deudas pendientes debería limitarse a las personas que tengan la condición de empresario». Una cuestión es la delimitación y alcance de la exoneración, y de la admisibilidad de los Null-Pläne (planes cero, en los que no hay ningún pago a los acreedores, que se han llegado a producir en los concursos del consumidor en Alemania y que es lo que lleva a la autora a formular esa conclusión), y otra el que debe cerrarse esta posibilidad legal a los consumidores. 40 Esa expresión fue utilizada ya en los años setenta por H. Heilmann, Die Schuldverstrickung, cit., 21, autor al que se debe la proposición y discusión sobre la implantación de esta medida en Alemania. 41 No obstante, con la radical reforma de 2005, el modelo americano ha modificado sustancialmente su configuración, intentando instaurar este primer sistema de liberación descrito (mediante el Chapter 7) como excepción; y el segundo como regla (mediante el Chapter 13).

© dialogi europaei

301

Pablo Gutiérrez de Cabiedes

de obligaciones ulteriores durante un período posterior. Los requisitos para el otorgamiento de la exoneración pueden referirse, por tanto, primeramente a circunstancias previas a la solicitud de exoneración. Este primer grupo de requisitos debe exigirse siempre, en toda regulación que establezca esta medida. Todos ellos están referidos a circunstancias impeditivas, pues comportan unas respectivas prohibiciones42. Sustracción u ocultación patrimonial. Primeramente, y con referencia a la actuación económica en general del deudor, cabe destacar el hecho de haber sido condenado en resolución judicial por un delito de insolvencia punible, dado la grave y claramente contrario a la buena fe de este hecho. A ese supuesto cabría plantearse añadir otros delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, o contra la HP o la SS, que aun no teniendo relación directa con la provocación o agravación de la insolvencia –y por tanto, no quedando abarcadas por el ámbito de las presunciones de concurso culpable– denotaren una mala fe en la actuación económica del deudor. Pero esa actuación podrá venir constituida, asimismo, no por las aludidas infracciones criminales, sino por ilícitos de otra índole siempre que estén referidas al ejercicio de su actividad económica y guarden relación con su situación actual de insolvencia. Así, claramente, el alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores, apreciado en resolución civil, en el sentido de disposición u ocultación de bienes, con el fin de sustraerlos a los acreedores, impidiendo, dificultando o postergando la satisfacción de sus créditos. Ocultación de información. Otros requisitos y circunstancias impeditivas de la concesión de la exoneración deben referirse a la exigencia de información honesta y transparente en el ámbito del tráfico económico y principalmente de la contratación de créditos. En un ámbito general, puramente formal, lo son los incumplimientos sustanciales de las obligaciones contables (de llevanza, auditoría y depósito de las cuentas anuales43), para las personas que están sometidos a ellas. Asimismo, sería también motivo de denegación de la exoneración, todo acto mediante el que el deudor pretendiera simular o falsear su situación patrimonial. Así, en relación con la contratación de crédito, se encuentra la genérica obligación de información leal, correcta y completa sobre su situación económica a las personas y entidades con las que ha contratado. Es decir, las obligaciones insertas en el ámbito de aquello a lo que me he referido como plasmaciones del principio del préstamo responsable. Por ello, la ocultación de información, o el voluntario ofrecimiento de información incorrecta o falsa con la finalidad de obtener créditos, constituiría también causa de denegación de este beneficio. Dolo o culpa grave en la provocación o agravación de la insolvencia. Y, por otra parte, ha de ser causa de denegación de la exoneración las actuaciones económicas o financieras –de que a continuación tratamos– que le han llevado a la situación de insolvencia inminente o actual y que quedarían genéricamente amparadas en la cláusula general de descripción de la procedencia del concurso culpable. Es decir, todo aquello de la conducta financiera (contratación de crédito) o económica (pagos e inversiones) del particular que determine que su 42 Todas constituyen causas de declaración del concurso culpable en la vigente legislación concursal española, salvo la última de ellas, específicamente concerniente a la previa extinción de deudas (inexistencia de previa solicitud de exoneración u obtención de extinción de deudas). Y de entre las primeramente mencionadas, las dos primeras tienen su correlato en alguna de las presunciones de culpabilidad que ya contempla a esos efectos la LC y la tercera se referiría a su cláusula o supuesto general de procedencia de dicha declaración culpable. 43 En el caso del incumplimiento de la obligación de depósito en el RM, habría de serlo en un determinado plazo de tiempo anterior a la declaración de concurso: el art. 165.3, LC lo cifra en los tres últimos ejercicios.

302

© dialogi europaei

La liberación de la deuda restante tras la liquidación en el sobreendeudamiento de los particulares

insolvencia no es fortuita (fruto del infortunio o sobreendeudamiento pasivo), sino deliberada o al menos consciente (sobreendeudamiento activo). Así, en relación con lo primero, habría de tenerse en cuenta como causa de denegación de la exoneración el abuso deliberado de endeudamiento crediticio, para que pueda excluirse que tal situación de crisis no ha sido causada de forma igualmente deliberada por el deudor. En cualquier caso, debe matizarse la mención que se ha hecho en alguna legislación, como la italiana, y por algún autor al recurso abusivo al crédito, como causa de denegación de la exoneración de deudas restantes. Y ello pues resulta necesario matizar que el exceso de crédito es consustancial al propio concepto de sobreendeudamiento, por lo cual esa circunstancia solo debería ser motivo de denegación cuando el abuso consista en el recurso al crédito de forma deliberada o –cuando más– con consciencia clara en cuanto a sus efectos en la causación de la insolvencia. Y lo mismo puede decirse de la mención, como causa de proscripción de la liberación, a que el deudor, con «su conducta haya contribuido de alguna manera a ocasionar o agravar si situación de insolvencia»44. Y en relación con lo segundo –la asunción de obligaciones de pago y gastos– ha de valorarse el nivel y tipología de gasto en relación con los ingresos, con vistas a determinar el grado de causalidad y culpabilidad en la causación o agravación de la insolvencia. Nuevamente, la consciencia sobre lo irrazonable de los gastos, en atención a la situación económica de la persona sería el elemento determinante para la valoración de su existencia (vgr. créditos o gastos para bienes superfluos, de lujo o de cuantía desproporciona, inversiones altamente especulativas, etc.). Beneficio anterior. Otro requisito previo al concurso que estimo ha de establecerse como límite objetivo a la obtención de la liberación es el constituido por el hecho de haber solicitado ya con anterioridad una exoneración de deudas residuales (en términos absolutos –alguna vez en la vida– o dentro de un plazo determinado de tiempo anterior al presente procedimiento concursal). La finalidad de prevención de esta limitación resulta clara: tanto en el sentido positivo, de promoción de buenas prácticas, en el marco de una actuación económica responsable y diligente; como en el sentido negativo, de evitación de abusos y desviaciones en su aplicación, y de disuasión de una utilización indiscriminada de este instituto. Hablo de haberse solicitado, y no de haberse beneficiado, pues sería en tal caso causa de denegación no solo el haber obtenido este efecto extintivo, sino también el haberlo solicitado, pero no haberse beneficiado de él, precisamente por incumplimiento, durante su procedimiento de concesión definitiva, de alguna de las exigencias legales que determinan su denegación (y, con ello, la conclusión anticipada del procedimiento) o su revocación. En cuanto a esta circunstancia, la ley ha de determinar a su vez –como he adelantado– si esa prohibición se establece por haberse beneficiado ya de una extinción de deudas en un proceso concursal anterior, o sólo en un determinado período de tiempo anterior (que en alguna legislación, como la alemana, se cifra en diez años). Hablo por otra parte genéricamente de extinción concursal de deudas porque podría también incluirse en esa causa, no solo la obtención de la exoneración de deudas residuales tras la liquidación, sino toda eventual posible medida que tuviera por efecto la extinción o 44 Esos son los términos en que lo sitúa y describe C. Fernández Carron, El tratamiento, cit., 137. Es necesario señalar que de alguna manera siempre el deudor habrá contribuido a su insolvencia, asumiendo obligaciones de pago, endeudándose, etc. al margen de que haya sufrido un menor o mayor grado de infortunio vital; y que por ello deberá haber contribuido a ocasionar o agravar su insolvencia de forma deliberada o, cuando más, consciente. Los ejemplos mencionados a continuación en el trabajo citado confirman de hecho la delimitación por la que abogamos.

© dialogi europaei

303

Pablo Gutiérrez de Cabiedes

preclusión del posible ejercicio de acciones por los acreedores, derivadas de la conclusión del concurso sin plena satisfacción de los créditos. La primera opción –haberse beneficiado alguna vez– vendría a establecer la filosofía del nuevo comienzo en el sentido más restrictivo de segunda oportunidad (solo existiría una más); la segunda, que opta por la no reiteración en un determinado plazo, vendría a cumplir las apuntadas finalidades generales, pero con un menor grado de rigidez y determinismo, no cerrándose a la virtualidad futura de su finalidad de prevención positiva: evitaría igualmente el riesgo de abuso, y también, más ampliamente, de un aprovechamiento indeseable de este mecanismo en el tiempo: indeseable en la medida en que la exoneración ya otorgada no habría resultado conseguir efectivamente sus finalidades de promoción de una actividad económica responsable y diligente –obsérvese, ahora al margen de la buena o mala fe del deudor–, prudente en la evitación del endeudamiento excesivo, y por consiguiente, la finalidad de prevención de las desviaciones referidas a lo anterior; y, posiblemente con mayor peso aún, por no considerarse proporcionado o equilibrado en el reparto social de obligaciones y cargas derivadas de la actividad económica. Solicitud tempestiva del concurso. La última obligación –y consiguiente causa de denegación por su incumplimiento– en el tiempo, no referida a obligaciones durante el desarrollo del procedimiento concursal es precisamente la de la solicitud en tiempo del concurso una vez conocida la situación de insolvencia en un plazo de tiempo legalmente establecido45. Su incumplimiento vendría constituido por no formular esa solicitud de concurso no pudiendo desconocerse sin negligencia grave la existencia de tal situación y la inexistencia de perspectivas razonables de cambio de sus circunstancias económicas. Ello requiere desde luego la conveniente cultura legal al respecto, esto es, la debida información y formación legal de consumidores y familias sobre esta obligación y el beneficio legal derivado de su cumplimiento. Cabe pensar que ahora no se tenga en tal grado; pero se puede suponer y confiar en que sí existiera precisamente a partir de la instauración de la institución de la exoneración de las deudas restantes. Su carácter novedoso y beneficioso comportaría la correspondiente información en los medios, así como su difusión y arraigo entre los destinatarios del nuevo régimen legal. El establecimiento de este límite temporal como requisito y causa de denegación del beneficio legal de la exoneración resulta de importancia esencial para el funcionamiento correcto del sistema, concretamente en relación con la evitación del sobreendeudamiento que en principio cabe pensar que podría producir esta institución46. Tal límite hace que –en un cálculo de conveniencia del deudor– llegado una determinada situación financiera (un determinado nivel de sobreendeudamiento), resultara más rentable y preferible al deudor acudir al concurso que continuar endeudándose (por esa pretendida sensación de impunidad e inclinación al abuso, que –sencillamente– no podrían existir). 45 El art. 5.1, LC, lo sitúa en dos meses, con la modulación de ese requisito establecida en la reforma concursal de 2009. Para compatibilizar el intento de alcanzar un convenio con la solicitud tempestiva de concurso, el RD 3/2009 introdujo un ap. 3 al art. 5, LC, de acuerdo con el cual el deber de solicitar la declaración de concurso no será exigible al deudor que, en estado de insolvencia actual, haya iniciado negociaciones para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio y, dentro del plazo establecido ordinario de dos meses (del ap. 1 de este artículo), lo ponga en conocimiento del juzgado competente para la declaración de concurso. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de la propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes siguiente. 46 Cfr. en el mismo sentido J. Lösch, Die Restschuldbefreiung, cit., 44; P.J. Rubio Vicente, A vueltas con la exoneración del pasivo restante en el concurso, cit., 146.

304

© dialogi europaei

La liberación de la deuda restante tras la liquidación en el sobreendeudamiento de los particulares

También la finalidad preventiva, tanto positiva como negativa, de promoción del concurso tempestivo (eficiente y satisfactorio para los acreedores) resulta clara. Si el deudor sabe de antemano que sólo una solución temprana, en tiempo, le posibilita obtener la liberación de las deudas residuales, no sólo se satisfacerá en mayor grado a los acreedores (por llegar la masa activa al concurso menos aminorado y deteriorado); sino que –en lo que ahora más importa– se conseguirá evitar el riesgo de sobreendeudamiento a que inicialmente y en abstracto podría conducir este mecanismo. A las obligaciones y requisitos previos hasta aquí tratados se añadirían aquellas –que ya adelantábamos al principio de este epígrafe– posteriores a la solicitud de exoneración: es decir, existentes durante el proceso concursal y con posterioridad a la admisión a trámite de la solicitud de exoneración, y que pueden condicionar su concesión definitiva, durante un período de tiempo determinado, que tiene por finalidad garantizar cierto grado de satisfacción de los acreedores. Tal finalidad se ha articulado en otros ordenamientos mediante la cesión de las rentas disponibles del deudor, derivadas principalmente de su trabajo, pues el resto de su patrimonio ha sido en su caso liquidado para hacer pago con él a los acreedores. Así, tras la admisión inicial de la solicitud por apreciar el tribunal que el deudor cumple los presupuestos anteriores para poder obtener la exoneración tras la liquidación, se establece una segunda fase o estadio de requisitos, que de modo complementario a ello han de cumplirse durante un período establecido en la ley. Esa es la estructura establecida –como he señalado– en el proceso concursal alemán en la regulación de la Restschuldbefreiung en la InsO (§§ 287, 291, 295), que da lugar a lo que suele denominarse como Wholverhaltensperiode (período de buena conducta). Esa concepción es seguida por el Derecho portugués, que lo denomina período da cessão en su Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas aprobado por Decreto-Lei 53/2004, objeto de diversas reformas, la última en 2012. La regulación portuguesa ha instaurado en el Titulo XII, dedicado a establecer Disposições específicas da insolvencia de pessoas singulares, un procedimiento de Exoneração do passivo restante (arts. 235 ss.) y específicamente disciplina en el art. 239 la Cessão do rendimento disponível. Ambas regulaciones predisponen por tanto esta segunda fase de exigencia en orden a la concesión definitiva de la exoneración, de seis años de duración en el Derecho alemán, y de cinco en el portugués. Se podría decir que estos requisitos, y las correlativas limitaciones o causas de denegación de la exoneración definitiva que constituyen, se fundan en la obligación general del deudor concursado de favorecer el buen fin y la eficacia del concurso y, con él, de la satisfacción de los acreedores. Como presupuesto excluyente (y desde una perspectiva negativa), si los acreedores (los concretos acreedores actuales del concursado) son los que, en una consideración más inmediata, temporal y económica, van a cargar con los efectos de la exoneración, resultaría injusto e ilógico que dicha medida operara igualmente aunque el deudor obre en su perjuicio de forma consciente, lo cual por lo demás le haría no poder ser ya considerado un deudor de buena fe. Y como un presupuesto legitimador (desde una perspectiva positiva), se consigue mediante esta exigencia conciliar y compatibilizar ambos fines del concurso: la satisfacción de los acreedores (que se perseguiría en una medida mínima, evitando lo que la doctrina alemana ha llamado Null-Plan o plan cero, mediante el cual la liberación se obtenga a un coste cero o sin ninguna satisfacción ni exigencia de intentarla al deudor) y la rehabilitación del deudor. Se le incentiva así a ésta y se le interesa en la satisfacción de sus acreedores, que es requisito para su propia liberación y recuperación. Ello, a su vez, demuestra que ambas © dialogi europaei

305

Pablo Gutiérrez de Cabiedes

finalidades no son incompatibles –como a veces se plantea o se da a entender–, de modo que hubiera de optarse, de forma alternativa y excluyente, por una o por otra. Igualmente, en este ámbito, pueden distinguirse, por una parte, las causas relativas a la obligación de información veraz, puntual y completa (sobre domicilio, trabajo y otras circunstancias relevantes, y eventuales cambios), de cooperación y actuación transparente y honesta en el procedimiento concursal (ya presentes en cierto modo en la LC, arts. 42 y 45) y en las actuaciones para obtener la exoneración de deudas residuales. Con ello, la presentación de información falsa o incompleta entre la que ha de ofrecerse por el deudor sobre sus datos y circunstancias económicas (bienes, ingresos, derechos, obligaciones, vgr. la ocultación de bienes, manifestaciones de pasivo inexactas o inexistentes), o actuaciones obstaculizadoras o dilatorias del procedimiento podría ser causa de denegación de la liberación. Y, por otra, la actuación económica (patrimonial, profesional o laboral, financiera) diligente, honrada y responsable destinada a cumplir las obligaciones establecidas por el juez del concurso: en referencia a su trabajo profesional, los ingresos, los gastos, etc. En algunos ordenamientos se ha establecido que el deudor está obligado a hacer todo lo posible razonablemente por mantener su actividad laboral o profesional, o buscar un empleo, si no lo tiene (lo cual comporta no rechazar ofertas de trabajo, aun temporales o no estrictamente relacionadas con su profesión); o a realizar un desembolso proporcionado a los ingresos de su actividad, en el caso de que sea autónomo. Perjudicar el buen fin del procedimiento y la satisfacción de los acreedores de forma consciente (con dolo o culpa grave), o incumplir las concretas obligaciones impuestas por el juez hasta la resolución definitiva de exoneración, debe ser causa de denegación judicial de esa medida. Y más concretamente, esta obligación se plasma en la obligación concreta que tendría el deudor de ceder la parte embargable de sus ingresos obtenidos durante este período, para ir pagando con ellos a sus acreedores con vistas a la satisfacción de sus créditos. Transcurrido ese período de cesión de renta disponible del deudor, si éste ha observado todas las obligaciones establecidas en la ley e impuestas por el juez, aunque no haya conseguido satisfacer íntegramente la totalidad de las deudas que tenía contraídas con sus acreedores, queda liberado de ellas definitivamente. Durante este período, por tanto, el deudor transmite a un tercero designado por el juez (en España podría ser designado de entre la lista de administradores concursales) y que actúa con carácter de fiduciario –así es designado en los Derechos que prevén este mecanismo47– la parte embargable de las rentas que el deudor obtenga. Se habla de renta disponible pues ha de considerarse objeto de esa cesión lo que constituyan bienes patrimoniales, embargables y sólo en la medida establecida en la ley48 para que el concursado y las personas de él dependientes puedan atender con razonable dignidad a su subsistencia. Y deducidas también previamente las deudas de la masa, a partir de lo cual se obtendrían los ingresos o activo que integra el mencionado concepto de renta disponible, para su pago a los acreedores. En cuanto a la forma de llevar a cabo tal cesión de las rentas (salarios, retribuciones, 47 Tanto en el Derecho alemán como en el portugués, esa cesión de renta se hace a un fiduciario (freuhänder y fiduciário, respectivamente) durante un período de seis y cinco años, respectivamente. 48 Se establece en la legislación alemana alguna previsión específica en cuanto a los ingresos que pueda tener el deudor por transmisiones mortis causa, diferenciada de los rendimientos laborales o profesionales. Respecto de estas transmisiones, la obligación de cesión (§ 295.I.2º, InsO) se sitúa en el 50% de lo percibido, no exigiéndose en su totalidad para evitar la no aceptación de la misma por el deudor.

306

© dialogi europaei

La liberación de la deuda restante tras la liquidación en el sobreendeudamiento de los particulares

pensiones y todo tipo de ingresos equivalentes embargables), existe cierta perplejidad, a la vista de que ninguna de las normativas comparadas que requieren esta cesión dispone de modo claro los términos de la cesión49, es decir, el concreto modo en que deba hacerse. A mi juicio, la Lp tiene ya establecidos mecanismos de lege lata que resultan de aplicación al respecto, en virtud de la supletoriedad de la LEC: concretamente, la orden judicial de retención e ingreso de tales rentas, regulada principalmente en sus arts. 621 y 622, como medida de garantía del embargo en sede de ejecución50, preceptos que vendrían a dar cabal solución a esta cuestión. El juez del concurso emitiría una orden dirigida a la persona, entidad u oficina que deba pagarlos o directamente los perciba, para que retenga las rentas o ingresos en la proporción o cuantía establecida y los transfiera a la cuenta que se le indique. Y si fuera el propio concursado, para que los transmita al fiduciario, ingresándolos a su devengo en la mencionada cuenta. Las cantidades ingresadas en dicha cuenta serían recibidas, gestionadas y distribuidas (salvaguardando el trato equitativo) entre los acreedores por el administrador, como un patrimonio especial afecto al cumplimiento de la aludida finalidad, (cuenta y función) de la que rendiría cuenta periódica (anual) y final (al término del período de cesión) el administrador51 o fiduciario. Es así el fiduciario quien ha de hacer los pagos a los acreedores, y a quien deben dirigir éstos sus peticiones o reclamaciones en todo caso. Podría ser positivo asimismo considerar la implantación de una posible terminación anticipada de la duración ordinaria de este período, una vez que se hubiera satisfecho cierto grado de la deuda pendiente (o la reducción progresiva del porcentaje de renta retenida, a medida que se fuera satisfaciendo ese cierto grado de deuda, a partir de un porcentaje mínimo de satisfacción, como hace la legislación alemana –§292, InsO– a partir del cuarto año), lo que serviría de estímulo e incentivo al concursado a implicarse en la satisfacción de los acreedores y colaborar mediante la obtención, declaración y cesión de ingresos, que no solo operaría en beneficio de los acreedores, sino también del suyo propio. Así, podría obtener la liberación antes de la duración en principio establecida, en el primer caso; y, en el segundo, el deudor no dispondría sólo de su renta no embargable, sino también de una cantidad adicional, que iría incrementándose sucesivamente hasta el final de este período52. 49 Esta duda es planteada por P.J. Rubio Vicente, A vueltas con la exoneración del pasivo restante en el concurso, cit., 148. 50 La LEC regula en los arts. 621 ss. esta orden de retención e ingreso como medida de garantía del embargo de dinero, cuentas corrientes y sueldos (art. 621, LEC) y de sueldos, pensiones u otras prestaciones periódicas (art. 622, LEC): sea mediante retención del pagador del ejecutado e ingreso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, sea mediante el ingreso de quien directamente perciba dichas cantidades, previendo también el art. 622.1, LEC, que sea el propio ejecutado quien los perciba y haya de ingresarlos. 51 Que esta función fuera ejercida en España por la figura del administrador concursal –tal como he señalado– en vez de por un órgano específico (un fiduciario) designado ad hoc, vendría avalado por diversos motivos: es el órgano que ha venido interviniendo en el proceso concursal, que tiene un cabal y completo conocimiento de la situación personal, económica y patrimonial del deudor y tiene ya atribuidas funciones análogas y conexas con las aquí concernidas. Por ello, la eficacia, funcionalidad y ahorro de costes económicos y temporales, así como la propia sistemática y operatividad legal (bastaría con la previsión general del instituto y su atribución funcional –y, cuando mas, alguna adaptación menor en su régimen de responsabilidad– para que pudiera actuarse esta medida correctamente) aconsejan que sea el administrador concursal quien la desempeñe (en el mismo sentido se pronuncia P.J. Rubio Vicente, A vueltas con la exoneración del pasivo restante en el concurso, cit., 154). Y hablo de el administrador, pues considero que, en el concurso doméstico, el administrador debiera ser solo uno, y a ser posible ejercido por un órgano público (o persona por él designado), que pudiera serlo del ámbito del consumo, para evitar mayores gastos procesales contra la masa. 52 Así lo proponía ya tempranamente J. Lösch, Die Restschuldbefreiung, cit., 44-45, en Alemania. Esa finalidad de incentivo se encuentra en el fundamento del § 292, InsO. En este sentido, en España, también, M. Zabaleta

© dialogi europaei

307

Pablo Gutiérrez de Cabiedes

El procedimiento de exoneración, por el contrario, también podría terminar anticipadamente si el deudor incumpliera cualquiera de las obligaciones expuestas o fuera condenado en sentencia firme por alguno de los delitos que mencionamos en cuanto a la primera fase de admisión de este beneficio. Tal conclusión del procedimiento y denegación del beneficio podría ser solicitada por los acreedores, quienes ostentarían legitimación para ello, pudiendo ejercer esta pretensión en un plazo prudencial de tiempo (vgr. un año) desde el conocimiento por ellos de tal circunstancia, con un límite temporal absoluto, a su vez. Asimismo, por último, se hace preciso señalar que la regulación de la exoneración de las deudas restantes debe establecer el ámbito objetivo de deudas que son susceptibles de esta exoneración, lo cual se lleva a cabo, por vía negativa, determinando que tipología de deudas, por su naturaleza, no pueden ser objeto de esta declaración y efecto exoneratorio. Habrán de serlo, por una parte, y por coherencia interna de la propia regulación concursal, aquellos derechos de los acreedores que gocen del derecho de ejecución separada en el concurso (sin perjuicio de los ajustes legales que en esta materia fueran necesarios, que he tratado en otros lugares). Igualmente deben serlo los créditos por alimentos o aquellos vinculados a los derechos de la persona, como las pensiones compensatorias o las indemnizaciones por daños personales, morales o físicos. En este caso, como consecuencia de su naturaleza y conexión con el necesario o digno sustento de la persona del acreedor de los mismos. Y suelen ser contemplados también en este ámbito, en las legislaciones comparadas (como la alemana, portuguesa e italiana), otros créditos por motivos análogos, como los derivados de actos ilícitos dolosos del concursado, con fundamento en la mayor reprochabilidad de la conducta (basada en la intencionalidad de su realización) y, por ende, en la ausencia de merecimiento de su exoneración53. En tales casos, no podría apreciarse buena fe del deudor; y si bien esa mala fe no se refiere directamente a su situación de insolvencia (en cuyo caso excluiría la exoneración como tal), sí lo hace con esa deuda en concreto. No debieran ser contemplados como créditos excluidos de exoneración las deudas tributarias y las derivadas de sanciones administrativas pecuniarias, a pesar de que se mencionen en alguna legislación comparada entre los excluidos de tal medida54. Desde un punto de vista de política jurídica, en una gradación de bienes y derechos merecedores de tutela en este momento y actuación peculiar (extinción del derecho a exigir la satisfacción de los créditos), los créditos de los acreedores deberían recibirla antes que los de la Administración, tanto –en una consideración inmediata y cuantitativa– por el mayor grado de afección económica relativa de los acreedores; como –en una consideración mediata y fundamental– porque el objetivo de este instituto mira precisamente a fines de interés público en la conciliación entre la situación del deudor y sus acreedores, por lo que resultaría incon-

Diaz, La condonación de las deudas pendientes en el Derecho Concursal alemán, cit., 903; P.J. Rubio Vicente, A vueltas con la exoneración del pasivo restante en el concurso, cit., 148; J. Pulgar Ezquerra, Concurso y consumidores en el marco del Estado social del bienestar, cit., 62-63. 53 En ocasiones, el ámbito de la exclusión legal de la exoneración de determinados créditos puede considerarse excesivamente amplio o indeterminado: así ocurre, en el art. 245.2.b, CIRE portugués, que vendría a abarcar entre las deudas excluidas de exoneração los ilícitos contractuales y extracontractuales, como pone de manifiesto críticamente A. de Carvalho Fernándes, La exoneración del pasivo restante en la insolvencia de las personas naturales en el derecho portugués, en RDCP, 3, 2005, 391. 54 El mismo criterio mantiene también P.J. Rubio Vicente, A vueltas con la exoneración del pasivo restante en el concurso, cit., 160.

308

© dialogi europaei

La liberación de la deuda restante tras la liquidación en el sobreendeudamiento de los particulares

gruente y nocivo dar entrada aquí y primar el interés recaudatorio de la Administración55, en detrimento de los fines de interés social y público que cumple este instituto (prevención de la insolvencia, satisfacción de los acreedores, rehabilitación personal, social y económica de los concursados). De lo contrario, su alcance real podría hacerse desaparecer en la práctica. La exoneración de las deudas restantes tras la liquidación ha de contar con su correspondiente procedimiento específico establecido en la ley –que se expone a continuación sintéticamente, pues ya ha habido ocasión de ir indirectamente haciendo alusión al mismo desde la perspectiva institucional–, inserto en la regulación concursal, y cuya ubicación dependería de que existiera o no un proceso especial para la tramitación del concurso doméstico y del presupuesto subjetivo de ambos y la coincidencia o no entre ellos. Este procedimiento ha de comenzar con la solicitud de exoneración, que ha de adoptarse siempre a instancia de parte. Cuestión distinta es que la ley pueda prever la ilustración o advertencia (como hace la InsO alemana), incluso de forma preceptiva, del juez al deudor sobre la facultad legal de solicitar esta exoneración. La legitimación para deducir tal petición deberá corresponder al deudor en todo caso. Pero puede también otorgarse a los acreedores, si la ley lo considera oportuno y a pesar de que en un primer acercamiento pudiera parecer chocante: ello, dados los beneficios (de cobro parcial más cierto y rápido) que para ellos pueden derivarse de esta exoneración residual, en contraste y como alternativa a su inexistencia (que puede comportar la ausencia de toda satisfacción o, en todo caso, la sustancial demora e incertidumbre en cuanto a ella). De esa petición habría de hacer un control liminar el órgano judicial competente, que dictará en su caso resolución de admisión a trámite de la misma y dará traslado de ella a las demás partes. Ese traslado se lleva a cabo a efectos de dar audiencia a las demás partes; esto es, para que hagan alegaciones sobre el cumplimiento de todos los presupuestos y requisitos previos al concurso exigidos legalmente para su otorgamiento. A partir de tal solicitud y alegaciones de las partes, el juez del concurso ha de resolver sobre la procedencia de la exoneración solicitada, debiendo dictar resolución de denegación si se acredita por cualquiera de las partes que el deudor se encuentra incurso en cualquiera de las prohibiciones o limitaciones que configuran los presupuestos y requisitos previos para su concesión. En el caso de que la exoneración estuviera sometida al cumplimiento complementario o adicional de requisitos posteriores, durante un período de buena conducta y cesión de rentas, su concesión tendría carácter de inicial y condicionada al efectivo cumplimiento de tales requisitos (de las obligaciones en que consiste) durante dicho plazo. Se desarrollaría a continuación el mencionado período de cesión de rentas disponibles del deudor, gestionada por el administrador concursal-fiduciario, con el preceptivo cumplimiento de las obligaciones ya expuestas, y la consiguiente posibilidad de los acreedores y el administrador de poner en conocimiento del juez del concurso cualquier incumplimiento de dichas obligaciones por el concursado. Este incumplimiento, previa audiencia de las partes, daría lugar a la conclusión anticipada del procedimiento de exoneración (al igual que si durante ese ínterim se produjera la calificación culpable del concurso), con el cese de todos 55 Desde un punto de vista de iure condito, cabe señalar que ya en la legislación concursal española vigente, los créditos tributarios han dejado de ostentar la condición de privilegiados (art. 91.4, LC) y los derivados de sanciones administrativas tienen la calificación de subordinados (arts. 92.3 y 4, LC), lo cual vendría a ratificar lo dicho con anterioridad y haría injustificado y nuevamente incongruente otorgarles un trato privilegiado en esta sede.

© dialogi europaei

309

Pablo Gutiérrez de Cabiedes

los efectos adoptados (principalmente la cesión de rentas y la actuación del fiduciario) y la rehabilitación de la exigibilidad plena de los créditos por los acreedores. En cualquiera de las audiencias de las partes, entiendo que la incomparecencia del deudor, su silencio o su falta de aportación sin motivo razonable de las informaciones y documentación que le sean requeridos por el juez, para la comprobación del cumplimiento de las obligaciones y exigencias sobre las que sea requerido debe determinar la denegación o revocación de la exoneración (como disponen los §§ 296-298, InsO; 243, CIRE). Una vez culminado el período de cesión de rentas, si se han cumplido los requisitos y obligaciones impuestas al deudor, y previa audiencia de todas las partes, el juez del concurso dictará resolución de concesión definitiva de la exoneración, que ha de ser –dada su relevancia– susceptible de recurso. El procedimiento de exoneración ha de contemplar, por último, la posible revocación de la resolución liberatoria ya adoptada. Tal revocación resultaría procedente, y podría por tanto solicitarse por los sujetos legitimados a partir del conocimiento del incumplimiento deliberado por parte del concursado de cualquiera de los requisitos anteriormente mencionados56 que hubiera causado un perjuicio relevante para la satisfacción de los acreedores y de los demás fines de la exoneración y el concurso. Tal solicitud de revocación, fundada por ello en causas sobrevenidas, ha de estar sometida a un plazo preclusivo, pareciendo prudencial el plazo de un año a partir de su concesión definitiva establecido en otras legislaciones. La legitimación para instar esta revocación debe corresponder a los acreedores y al propio administrador concursal-fiduciario, que podrían solicitarla durante el plazo mencionado, establecido en la ley, siempre que justificaran el desconocimiento de la circunstancia que motiva su solicitud. De dicha solicitud se da traslado tanto al deudor como a las demás partes, para que formulen las alegaciones que consideren oportunas. Y la resolución del juez del concurso sobre la revocación debe ser –por su relevancia– susceptible de recurso. La revocación tiene como efecto la anulación de los efectos extintivos de la exoneración o liberación de las deudas restantes tras la liquidación previamente otorgada. 5. Colofón Llegados a la situación en que nos encontramos, no se puede sino confiar y abogar por que tras la crisis y recesión que estamos padeciendo, derivados de aquella hipertrofia, llegue la catarsis. Es decir, que los severos efectos sociales y económicos que han producido las desviaciones y abusos de que he hablado sean precisamente acicate y oportunidad para la corrección y el cambio de formas y modelos de actuación en el mundo del crédito y en general, de desarrollo y crecimiento social y económico; y asimismo, ocasión ineludible para que se afronte de forma efectiva la implementación definitiva de una política integral frente al sobreendeudamiento en Europa y particularmente en países como el mío, España, donde ha sido reiteradamente arrinconada o postergada hasta el momento. Una política que desarrolle un conjunto de medidas para la prevención de situaciones de 56 En cuanto la regulación procesal de este extremo, habrá de determinarse si la apreciación del incumplimiento de un requisito anterior al proceso concursal puede determinar en cualquier momento esta revocación o si, por el contrario, tal posibilidad solo opera en el momento del control inicial de la admisión a este procedimiento, precluyendo la posibilidad de revocación una vez iniciado ya el período de cesión de rentas.

310

© dialogi europaei

La liberación de la deuda restante tras la liquidación en el sobreendeudamiento de los particulares

endeudamiento excesivo o nocivo y que lleve a cabo la ineludible instauración de la necesaria vía específica para la solución de la situación de crisis económica doméstica, del particular o la familia que, como consecuencia de su sobreendeudamiento, se vea abocado a una situación de insolvencia actual o inminente; una de cuyas medidas sea la exoneración del pasivo restante tras la liquidación del patrimonio personal o familiar, objeto de este trabajo. Esta regulación del tratamiento curativo y reparador de las insolvencias domésticas será –como he dicho– una de las vías en que haya de producirse, de forma justa, proporcionada y equitativa, el correlativo plan de apoyo y rescate a los consumidores y las familias, congruente con el que se ha hecho ya con las entidades financieras, y acorde con las causas de la crisis financiera y económica. Ha debido ser una crisis financiera y económica sin precedentes la que haya operado el ajuste repentino y por ello traumático de todos los excesos precedentes. Por eso, llegados a esta situación, deberán al menos sacarse las conclusiones y lecciones necesarias que promuevan y permitan asentar una nueva cultura financiera y una nueva cultura concursal, reconstruyendo el sistema financiero, crediticio y concursal sobre las bases del principio del préstamo responsable, para alcanzar la forma mejor y más justa de gestión y solución de la situación de crisis en que se encuentran tantos particulares y familias de buena fe y para evitar la reproducción de situaciones como ésta a la que hemos llegado.

© dialogi europaei

311

© todos los derechos reservados para todos los países 2014 EuriConv - Italia (Lecce) ISBN 978-88-98717-01-9

Ninguna parte de esta publicación puede ser fotocopiada, reproducida, almacenada en un sistema de recuperación, o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio –electrónico, mecánico, reprográfico, digital– excepto en la medida en que esté expresamente permitido por la Ley. El presente volumen se encuentra disponible también en versión ebook. Our publication, both as book and ebook, is available in Italy and abroad.

Printed in Spain 2014 by EuriConv

el sobreendeudamiento de los particulares y del consumidor. sistemas jurídicos europeos a debate antonio sarcina

Printed in Spain / 2014 by EuriConv