RÉGIMEN SANCIONATORIO LF 2014-2015
1.1. NORMATIVA 1.1.1. CP. Art. 29 (7/jul/91), debido proceso y presunción de inocencia en tanto no sea declarado judicialmente culpable ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.
1.1.2. EOSF Art 208 y siguientes (decreto compilatorio 663 de 1993). Ley 795 de 2003, art. 45. - Sustituyó acá todos los artículos del EOSFA. - Eliminó tipos penales que estaban (uso indebido de recursos captados, operaciones no autorizadas con accionistas, y captación masiva y habitual sin autorización) por su inclusión en el C. Penal (L. 599/00). - Antes de la L.599/00 estos tipos habían sido demandados por no tener origen en el Congreso (decreto 663 de 1993). En sentencia C-582/96 se indicó que el origen normativo estaba acorde con la CP vigente para el momento de su emisión. Venían a su vez del decreto 1730 del 4/7/91 y del Decreto Legislativo 2920/82
1.1.4. Ley 964 de 2005, art. 49 y siguientes. Régimen sancionatorio en el MV. Se aplica el ppio de legalidad (Ley Formal) del derecho penal. 1.1.5. L.1328 de 2009, art. 21, incluye como sancionable las infracciones al régimen de protección al consumidor financiero, según sanciones del Eosf como de la ley 964. Implicaciones de esto bajo el régimen de responsabilidad “objetiva” en el derecho sancionatorio administrativo: ¿Si hay sentencia en contra la SFC debe sancionar también?. 1.1.6. Otras normas especiales: (A) Encaje, Ley 53, art. 16.A. RE 5 de 2008 JDBR, en lo que se refiere a sanciones institucionales. C-827/2001, (Tafur – Facultades de la JDBR para establecer el régimen sancionatorio que aplica la SFC y para sancionar pecuniariamente. JDBR no es parte del Gobierno, es autónoma y es autoridad). (B) Posición propia en moneda extranjera. Art. 17 Ley 35. RE JDBR 4 de 2007 art.9, se remite a la RE 5 de 2008 JDBR.
1.2. GENERALIDADES. 1.2.1. Autonomía del Derecho administrativo sancionatorio; sin embargo, cada vez se establecen más puntos de conexión con el Penal identificados jurisprudencialmente (Vgr. “Legalidad” y “Tipicidad”). 1.2.2. Principios aplicables en el D. Adtivo Sancionatorio Financiero. 1.2.2.1. Contradicción, en relación con el derecho de defensa. 1.2.2.2. Sanción sea ejemplarizante o disuasoria. 1.2.2.3. Revelación dirigida, la SFC puede mantener en reserva una decisión o posponer su revelación. 1.2.2.4. Divisibilidad (208.4.C). La responsabilidad personal y la institucional son distintos y pueden ser investigadas separadamente y tener consecuencias distintas. Pero por economía se procura que sean investigados a la vez. 1.2.2.5. Los establecidos en el artículo 3 CCA: Economía, celeridad, eficacia (remoción de obstáculos procesales, posibilidad de sanear nulidades en cualquier momento), publicidad e imparcialidad.
1.2.2.6. Proporcionalidad y graduación de la pena. Criterios (208, 964): (A) Dimensión del daño y afectación de los intereses tutelados por la SFC: confianza en el sistema financiero, concentración del riesgo, etc. (B) Si hubo beneficio económico, y el daño que se hubiere podido causar (Ley 964 habla de la dimensión del daño o peligro a los intereses jurídicos tutelados). (C) Reincidencias, (D) Resistencia u obstrucción a la investigación, (E) Aceptación de los cargos, (F) Ejercicio de actividades o cargos sin posesión (no en ley 964), (G) Grado de prudencia y diligencia aplicados en la situación, (H) Participación de funcionarios de otras vigiladas (no en Eosfa)
(I) Infracción al régimen del consumidor, teniendo en cuenta además si se dio solución y si se adoptaron medidas para evitar futuras situaciones.
1.2.2.7. Estos criterios de graduación no aplican para (208 Eosfa): (A) Encaje, R Ext. 5/08 JDBR, art. 5, para las sanciones institucionales. (B) Márgenes de solvencia, Decreto 1720 de 2001, artículo 14 (2,1,1,1,14 Dec 2555) y normas complementaria (establecimientos de crédito) y Ley 795 de 2003, art. 18 para el caso de las aseguradoras. (C) Posición propia en ME (RE JDBR 4 de 2007, se remite a la RE 5 de 2008 JDBR). (D) Violación a los límites individuales de crédito 122.2 Eosfa.
¿Entonces en los demás casos la prudencia y diligencia deben analizarse como uno elemento para declarar la responsabilidad?
1.2.3. Sanciones discrecionales y regladas. (A) Facultad sancionatoria reglada: (i) Debe siempre investigar, y (ii) solo puede aplicar las sanciones que están establecidas en la ley (CE-Sección 4ta, 27 de enero de 2003. Rad. 13174. CP: Ligia López). (i) Amonestación, (ii) Multas (limitadas en el 208, no en la 964) (iii) Suspensión o inhabilitación hasta por 5 años para ser administrador, director, revisor, etc. (Ver sanción de expulsión del AMV por 20 años) (iv) Remoción, (v) Clausura, en el caso de oficinas de representación (vi) Cancelación del registro en el SIMEV de 1 a 20 años. (B) Facultad sancionatoria discrecional: Al momento de sancionar, la SFC puede decidir cual sanción de las establecidas en la ley aplica y en qué grado, según las circunstancias propias.
1.2.4. Caducidad y Prescripción. (A) Caducidad. (208.6.) y 38 CCA. (i) 3 años contados desde el momento en que se dejó de realizar la conducta sancionable, y en el caso de las conductas omisivas, desde cuando cesó el deber de actuar. (ii) Si son varias conductas, el término corre separado para cada una. (iii) Se interrumpe con la notificación del acto administrativo con el que se sanciona (no con el que se notifican los cargos). (B) Prescripción. (208.4.o) (i) Está solo limitada a la acción de cobro que tiene la SFC una vez hay sanción. Opera a los 5 años de la ejecutoria de la providencia y se interrumpe con el mandamiento de pago. Obviamente puede ser “renunciada” por el deudor. (ii) A diferencia que en el proc. civil, acá sí puede declararse de oficio. (iii) Posibilidad de cobro coactivo por la SFC – Dec 4327, art. 17.
1.2.5. Fusión de las Superintendencias. (A) Con la (D. 4327/2005) la SFC asumió las funciones establecidas en el Decreto 2739 de 1991 –C.N. de Valores-, Decreto 663 de 1993, ley 964 de 2005 y demás normas que los modifiquen, etc. (B) Pero quedan entonces dos regímenes sancionatorios: Cada uno con Principios, criterios de graduación y sanciones, uno para las que eran vigiladas por la SB y otro para infracciones al régimen del mercado de valores (exSV). El criterio diferenciador es confuso. (C) Y al ser así, cada régimen tiene sus principios, conductas criterios de graduación propios, y no pueden estos “intercambiarse”. (D) El problema es qué régimen se aplica si, ejemplo, un banco tiene una situación que compromete el mercado de valores.
1.3. Procedimiento sancionatorio. Aplica a todos del procedimiento del EOSF, art. 208.4. (Art. 59, L.964): (A) Inicio de oficio o a solicitud de terceros o a partir de visitas, etc. (B) Práctica de pruebas previa a la formulación de cargos, respetando los derechos fundamentales (debido proceso). (C) Notificación en la dirección de domicilio aportada por el investigado. (i) Notif. por comunicación (incluye notificación por casillero) (D) Formulación de cargos. No procede recurso. (E) Traslado por 30 días (se dan descargos y se piden pruebas). (F) Período probatorio, si se niegan pruebas, hay recurso de reposición. (G) Decisión. Reposición o apelación únicamente según el caso. (H) Suspensión si hay recusación o impedimento o durante pruebas. (J) Si alguien se niega a aportar las pruebas que fueron solicitadas o las aporte con errores significativos hay lugar a multas.
1.4. Conductas sancionadas. 1.4.1. El listado de las mismas es mucho más amplio con la L.964. 1.4.2. Para temas del Mercado de Valores (Vgr.) 7.4.2.1. Realizar actividades sin autorización. 7.4.2.2. Afectar la transparencia del mercado. 7.4.2.3. No cumplir con sus deberes con las autoridades. 7.4.2.4. Incumplir sus obligaciones legales (29, 32, 50.x). 7.4.2.5. Incumplir normas emitidas por los autorreguladores (29, 32, 50.i).
1.4.3. Para temas que no son del Mercado de Valores. 209 Eosfa. 1.4.3.1. Incumplimiento de deberes u obligaciones legales. 1.4.3.2. Incumplimiento de la ley o normas expedidas por el Gobierno. 1.4.3.3. Incumplimiento instrucciones de la SFC cuando dicho incumplimiento implique infracción a la ley.
1.4.3.4. Un caso especial: Incumplimiento a las instrucciones de la SFC o a lo establecido en los estatutos sociales (209.D. Eosfa). (A) Esta redacción es de la L.795/03. Antes de ella la norma decía “reglamento”, lo cual no era preciso. Exequibilidad condicionada basada en que “reglamento” se entendá a instrucciones de la SBC (C-1161/00). (B) El texto actual fue demandado. Se declaró exequible C-860/2006, Sierra. Coadyuvó al demandante la Asobancaria. (i) En cuanto a las instrucciones, se consideró que al ser las mismas expedidas dentro del marco legal para precisarlo no había extralimitación de la SFC: se sancionaba por el incumplimiento a la ley (ley en sentido general). (ii) En cuanto a los Estatutos, se consideró que ellos excedían la órbita privada al ser aprobados por la autoridad y estar enfocados a una entidad que maneja recursos del público, y que el tipo disciplinario en blanco cumplía con los requisitos para el efecto (Tipo en Blanco: La ley que remite debe contener lo esencial de la conducta y la sanción, el reenvío normativo debe permitir al intérprete determinar inequívocamente el alcance de lo penalizado y la sanción a aplicar).
1.5. Funciones sancionatorias de los autorreguladores. 1.5.1. Fundamento legal. Ley 964: Artículo 24. Del ámbito de la autorregulación. La autorregulación comprende el ejercicio de las siguientes funciones: a) Función normativa: Consistente en la adopción de normas para asegurar el correcto funcionamiento de la actividad de intermediación; b) Función de supervisión: Verificación del cumplimiento de las normas del mercado de valores y de los reglamentos de autorregulación; c) Función disciplinaria: Imposición de sanciones por incumplimiento de las normas del MV y reglamentos de autorregulación. Dec. 1565/6, hoy 2555. Art. 18.B. Las labores de autorregulación deberán estar encaminadas a la protección del inversionista y al mantenimiento de la transparencia e integridad del mercado. En igual sentido el art. 6 del reglamento de AMV.
1.5.2. C-692/2007, Rodrigo Escobar Gil. 1.5.2.1. La demanda (Sáchica) se fundamentó en que las funciones de los autorreguladores vaciaban la competencia indelegable del Gobierno de vigilancia y control, y más aun al hacerlo en entes privados. 1.5.2.2. La Corte concluyó que: (A) No había delegación ya que precisamente la Superintendencia puede en cualquier momento investigar y sancionar las conductas ya que sigue teniendo la vigilancia e incluso vigila al autorregulador. (B) La autorregulación es un fenómeno reconocido a nivel legal desde el mismo CCC (641 y 642) que ha tenido un desarrollo tanto a nivel contractual como legal. (¿Cuál es el límite de los reglamentos privados? (C) La actividad que desarrolla la SFC responde a una función pública definida en la Constitución y la ley, mientras que la labor desarrollada por el autorregulador es en el derecho privado, aunque dentro del marco del ordenamiento jurídico, por tratarse de una actividad de interés público. Al ser lo anterior así, no se presenta una violación al principio del “Non Bis In Idem” (nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos) pues se trata de competencias distintas.
1.5.2.3. Non Bis In Idem. Poco análisis por parte de la Corte, y al revisar el contenido de dicho dado en la sentencia C-088/02 (constitucionalidad de ciertos artículos de la ley 443 de 1998, sobre la carrera administrativa, -Eduardo Montealegre-) se tiene que dicho principio prohíbe la sanción cuando hay identidad (A) de sujetos, (B) de acciones (hechos), (C) de fundamentos normativos y (D) de finalidad y alcances de la sanción. Por tanto, si estas cuatro características son iguales en la investigación y sanción que hace la SFC y el AMV se presentaría una violación al principio. (i) En cuanto a los fundamentos normativos, nótese que es sancionable por la Super, según la ley 964, el infringir normas del autorregulador (50.L), las cuales son de origen “privado” y las normas de origen público (50.x), y obviamente la ley no limita que la sanción de las primeras solo las pueda poner el autorregulador (ver 29) o que las segundas solo la SFC. (ii) En cuanto a la finalidad y alcance de la sanción, es claro que ambas entidades tiene por misión la protección del interés público (¿o no es así?) o la calidad de los agentes del mercado, etc., es decir, las sanciones que imponen tienen la misma finalidad.
1.6. Comentarios sobre la responsabilidad objetiva y su paso a la responsabilidad subjetiva. 1.6.1. La responsabilidad subjetiva y la responsabilidad objetiva. (A) La responsabilidad subjetiva: Conducta negligente o culposa (acción u omisión) + daño antijurídico (perjuicio) + nexo causal. En la subjetiva no responde si: (i) se prueba que fue diligente u obró de buena fe, o si (ii) se rompe el nexo causal: hecho de un tercero o del afectado, o FM o CF. (B) La responsabilidad objetiva: Conducta + daño antijurídico + nexo causal. Solo si se rompe el nexo causal no responde.
(C) No debe entenderse la responsabilidad objetiva como la ausencia del debido proceso.
1.6.2. La responsabilidad objetiva en el derecho sancionatorio administrativo debe verificarse respecto de cada “tipo de administración” en concreto. C-616/02 Cepeda. Ley 633/00, sobre temas tributarios. Habría varias alternativas de configuración del tema «subjetivo» requerido y la distribución de la prueba, en materia de infracciones administrativas: (i) Iguales exigencias a las que rigen el derecho penal para la imposición de ciertas sanciones administrativas, es decir, pedir dolo o culpa (C. Disp.Único). (ii) Que la administración cumpla con una carga probatoria inicial definida, sin que pruebe la culpa, la cual se deduce de lo probado, y permitir que el investigado demuestre que obró diligentemente; (iii) Concluir que el comportamiento sancionable es prueba de un grado de imprudencia suficiente para imponer la sanción (Daniel Jiménez); (iv) Presumir la culpabilidad respecto de la comisión de ciertas infracciones y reglamentar las condiciones en las que se puede presentar prueba en contrario; y (v) Permitir la imposición de sanciones por responsabilidad objetiva, caso en el cual no cabe que el investigado pruebe su diligencia ni su buena fe (SFC).
1.6.3. Antecedentes de responsabilidad objetiva en el D. Financiero. (A) Históricamente se ha considerado que la responsabilidad es objetiva (208.4.K): con el solo hecho de infringirse una norma cabe la sanción, sin importar si hubo dolo o si el actuar del investigado fue culposo. (B) A lo sumo, el actuar prudente y diligente, puede dar lugar a una menor sanción, pero en todo caso habrá sanción (EOSFA 208.2.F –índole objetiva de la responsabilidad-). (C) Una corriente considera que el análisis de culpabilidad establecido en el artículo 29 CP es solo en investigaciones judiciales. (D) No puede haber un análisis de culpabilidad por cuanto ello desvirtuaría la responsabilidad institucional de la persona jurídica.
(E) Varias sentencias de la Corte Constitucional que soportan la responsabilidad objetiva: C-599/92, C-390/93, C-244/96, C-616/02, C948/02, C-10/2003, C-124/03, C-853/05, C-987/06. Se destaca: “Dicha especificidad en lo que tiene que ver con el derecho disciplinario ha sido objeto de consideración por esta Corporación en numerosas ocasiones, en las que se ha referido particularmente a tres aspectos que, por lo demás, revisten especial importancia para el examen de los cargos planteados por el actor, ello son (i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas disciplinarias denominado de los números abiertos, o numerus apertus, por oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal.” (No está en negrilla en el texto original). C-948/02 Tafur.
Numerus Apertus: No se señalan en la ley qué comportamientos requieren para su tipificación de la culpa.
(F) Sentencia CE 13/03/1998, Germán Ayala (Banco de Caldas): (i) La demanda se sustentó en que se había desconocido el principio de favorabilidad y haber aplicado una responsabilidad objetiva. (ii) La sentencia consideró que el derecho administrativo sancionatorio tenía principios autónomos diferentes a los del Penal. Vgr. No aplica ppio de favorabilidad sino los que regulan la vigencia de la ley, como el de irretroactividad de la ley. (iii) Las sanciones impuestas excluyen la prueba de los factores subjetivos propios de la conducta delictiva, como son el dolo y la culpa. (iv) En materia financiera, la responsabilidad es aplicable tanto a las personas como a las instituciones y el régimen de responsabilidad debe ser el mismo para ambos: no puede haber análisis de culpabilidad para unos y no para otros, tal como existe en otras ramas del derecho administrativo (Ley 142 de 1994, artículo 81, Sanciones a aplicar por la Superservicios, Ley 734/02, art. 13 Código Disciplinario Único, aplica a los funcionarios públicos).
(G) En la misma línea está la sentencia del CE del 18/04/2002, Sección Cuarta, Juan Ángel Palacio, expediente No. 12094. (H) CE 25mzo04, María Inés Ortiz. 13495.
(i) Superintendencia Financiera. i1. Concepto 2012034009 14jun12.
“Con fundamento en lo expuesto, procede manifestar frente a su interrogante que cuando la Superintendencia Financiera examina el comportamiento de las personas bajo su vigilancia o control, no lo hace dentro de una concepción culpabilista o subjetiva, sino como la manifestación del desacato a un parámetro objetivo de comportamiento”. Cita 208.4.K Eosf: “la índole objetiva de la responsabilidad”.
(J) AMV. J1. Responsabilidad según si es institucional o personal. J2. Institucional: responsabilidad objetiva. Vgr. AMV 26jul/7. J3. Personal. Responsabilidad subjetiva. Evolución: 7dic10 (100). Utilización de dineros de clientes. Tribunal indica que debe probarse los hechos en que se basa la conducta reprochable y su imputación pero cita C244/96 en donde se indican solo hechos y autoría. 10jun11 (141). Adquisición de acciones siendo administrador. AMV no analiza la conducta como dolosa o culposa sino como voluntaria. Tribunal analiza omisión, no si el querer era apartarse de la normativa. 2ag13 (230). AMV consideró que la conducta del Director investigado no fue la de un BHNeg. en la aplicación de deberes de control y seguimiento (informarse, discutir y vigilar). Tribunal indica que hubo análisis de culpa y que la resp. es individual aun siendo miembro de una JD. 27dic13 (277). Contralor Normativo de Interbolsa. Negligencia en el cumplimiento de sus deberes, los cuales no son de mero asesor. 15sept14 (304). Presidente C.Riesgos. Concentración de repos en el Grupo Corridori. No obró como profesional prudente y diligente.
1.6.4. Argumentos a favor de la responsabilidad objetiva y críticas a los mismos. (A) Pretender la aplicación de la teoría de la culpabilidad penal implica que al no especificarse si una conducta será sancionada solo siendo culposa, implica que siempre debe haber dolo. Se critica porque no se pretende la aplicación de toda la teoría penalista de la culpa y eso es obvio ante la autonomía de las dos ramas. (B) El derecho administrativo sancionador busca preservar el orden público económico, no castigar una falta. Por lo anterior, se afectaría su eficiencia, en especial por la difícil prueba de factores subjetivos. La crítica es que se corre el riesgo de arbitrariedad y desconocer derechos fundamentales. (C) La responsabilidad objetiva solo se traduce en penas patrimoniales o administrativas, no afecta la libertad de la persona. Sin embargo, cada vez las sanciones son más inhabilidades que afectan la personalidad. (D) Porque no cabe la “subjetividad” de las personas jurídicas. Se critica en la medida que incluso en el derecho civil sí existe esa dualidad de responsabilidades y no ha habido mayor inconveniente.
1.6.5. Debería haber al menos entonces un análisis de la culpabilidad cuando las sanciones sean o impliquen (C-616/2002, Manuel Cepeda): (A) Cuando las sanciones sean “rescisorias”, es decir afecten el ejercicio de derechos o se afecte a terceros. (Por ejemplo, el caso analizado en la C-780/2001 (Córdoba Triviño, Inhabilidad de los Revisores Fiscales). (B) Cuando no sean monetarias. (C) No son de menor entidad o magnitud. 1.6.6. Propuesta de Daniel Jiménez: Debería establecerse un régimen sancionatorio basado en la culpa con base en el cual no habría responsabilidad si la persona prueba que actuó con la “máxima diligencia debida”.
1.6.7. ¿Donde ubicamos a Daniel?: Del buen padre de familia al experto diligente y prudente. (A) CCC. Régimen de Resp. (1997 y 2419) El Buen Padre de Familia. Diligencia y prudencia mediana. Aplica para responsabilidad contractual y extracontractual. ¿Culpa leve? 1604 CCC Responsabilidad contractual. (B) Ley 222/95, art. 23. Deberes Administradores. Obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios. Mayor exigencia. ¿Culpa leve? (C) Dec. 2175/7 (art.3.1.1.1.1 Dec.2555). Los Administradores de Cteras Colectivas deberán actuar de manera profesional, con la diligencia exigible a un experto prudente y diligente en la administración de carteras colectivas, de conformidad con la política de inversión de estas. Este concepto aplica igualmente para lo que toca revelar al mercado como info relevante (5.2.4.1.1.5). ¿Culpa levísima? Cómo se traduce esto: ¿Responde hasta por culpa levísima? ¿Aplicaría este criterio para efectos del análisis de culpabilidad en materia de derecho sancionatorio administrativo? (D) D. 1242/13. Art. 3.1.3.1.2. Aplica culpa leve “como experto prudente y
1.7. Acciones de responsabilidad civil. Ley 795 de 2003, art. 45 (Art. 210 EOSFA). Se establece una acción de establecida en la ley 222/95, responsabilidad). Cualquiera de financiera como persona jurídica perjuicios.
responsabilidad civil distinta a la en su artículo 25 (Acción social de las dos la podría impetrar la entidad contra el administrador que le generare
Luego acá, si prueba su diligencia, no hay lugar a la condena. Le basta probar por ejemplo que con base en su diligencia le disminuyeron la sanción.
1.8. Responsabilidad bajo las Funciones Jurisdiccionales de la SFC. 1.8.1. Establecidas a partir de la ley de protección al consumidor (L.1480). 1.8.2. Sandra Cuevas vs Helm Bank (21ag12). 15 operaciones fraudulentas con TC (4.200.000) y claves entregadas 8 meses atrás que no se habían usado. La demandante fue antes objeto de un robo en donde le hurtaron tarjetas y claves. Cuando se realizan las operaciones el Banco no tomó ninguna medida de confirmación en cuanto a la autoría de las mismas para no haberlas dejado procesar.
(a) La actividad financiera es de interés público (confianza). Se exige mayor diligencia y profesionalismo, más aun cuando los consumidores pagan. (c) Lo anterior da lugar a una “Resp. por riesgo profesional”, la cual puede moderarse o eliminarse si hay culpa del titular de los servicios financieros.
(d) Requerimientos de calidad en los Serv. ofrecidos (CE52/7 y 22/10). (d.i) Disponer elementos que permitan prestar servicios en condiciones de seguridad y calidad (¿?). (d.ii) Elaborar perfiles de las costumbres transaccionales y definir procedimientos de confirmación de lo que no sea habitual. (e) Si no hay comportamiento pasivo, los perfiles se pueden establecer con el comportamiento pasivo. (f) Comportamiento del cliente. Hubo un incumplimiento a su obligación de custodia (guardó TCs junto con claves). (g) L.1328. Práctica de protección propia del Consumidor: Observar las instrucciones y recomendaciones que imparta la entidad sobre el manejo de productos. ¿Y si no las observa? No son obligaciones. (h) Culpa del Banco. (.) Al entregar dos sobreflex con claves “maximizó el riesgo” y (..) al no emplear mecanismos para prevenir o impedir un fraude (confirmación telefónica de los cheques).
1.9. Daños extrapatrimoniales (CSJ 5/8/2014, Salazar). (1) 1.9.1. Dos personas demandan en 2003 a un Banco pues a pesar de haber pagado los mantuvieron reportados en centrales. 1.9.2. 1ra instancia (2007) y Tribunal (2010) favorecen al Banco.
1.9.3. Análisis. (a) Daño no patrimonial (DNP) puede ser por: (i) Daño moral (dolor, sufrimiento), (ii) Privación a la facultad de realizar ciertas actividades (daño a la vida de relación o actividad social no patrimonial, CSJ 13/5/2008). (iii) Vulneración derechos fundamentales (dignidad, honra, buen nombre).
(b) Compensación del DNP puede basarse en Resp. contractual o extracontractual.
1.9. Daños extrapatrimoniales (CSJ 5/8/2014, Salazar). (2) (c) Debe analizarse la culpa. (d) Defensa de las garantías constitucionales no es solo ante la jurisdicción constitucional y puede tener un efecto económico. (e) Salvo el moral, los otros DNPs solo pueden ser ejercidos por el titular del derecho o afectado en su vida de relación. (g) En los DNP la reparación no es resarcitoria sino compensatoria. (h) Si se acreditan (sana crítica – sentido común) los hechos que constituyen la afectación a la esfera íntima se debe reconocer el perjuicio, ¿Pero posición dominante de la entidad financiera puede llevar a presumir estos DNPs? (i) Casa la sentencia.
Acerca del autor: César Augusto Rodríguez Martínez Colombia, 1976. Abogado de la Universidad del Rosario (1998), con especializaciones en Derecho Comercial de la Universidad Javeriana y en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes. Fue becario de la Fundación Carolina, entidad que auspició su máster en España en Derecho de los Negocios en la Universidad Francisco de Vitoria y el Colegio de Abogados de Madrid. Ha hecho cursos en Operación Bursátil y Mercado de Capitales de Asobursátil, en Negociación Profesional del Colegio de Estudios Superiores de Administración – CESA y en Evaluación Financiera de Proyectos de la Universidad de la Sabana.
Durante su experiencia profesional de más de 15 años, ha estado vinculado al sector real, a oficinas de abogados y al Banco CorpBanca Colombia S.A. (antes Banco Santander), siendo su último cargo Secretario General y responsable de la Vicepresidencia jurídica de Banco CorpBanca y sus filiales en Colombia. Su experiencia se ha enfocado en temas de negocio financiero y fiduciario, tesorería, asuntos jurisdiccionales, Gobierno Corporativo, relaciones con autoridades, mercado de valores y Banca de Inversión. Ha sido miembro de distintas juntas directivas de los Grupos Santander y CorpBanca. Ha participado en comités gremiales auspiciados por la Asobancaria y el Autorregulador del Mercado de Valores – AMV para temas de Habeas Data y Educación Financiera. Actualmente es miembro de Tobar & Romero Abogados. Es profesor de las especializaciones en Legislación Financiera y Negocios Internacionales de la Universidad de los Andes, y de la maestría en Derecho de la Empresa y de los Negocios de la Universidad de la Sabana. Es miembro del Colegio de Abogados Comercialistas, del cual ha sido editor de su boletín y miembro de su Junta Directiva.
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