“Procesos constitucionales y derechos de la comunicación”

Procesos constitucionales y derechos de la comunicación Carlos Ruiz Miguel

SUMARIO: I. Justificación y propósito de este trabajo. II. Preliminar: los derechos de la comunicación. III. Crítica del concepto de los derechos de la comunicación del código procesal constitucional. IV. Crítica de los procesos constitucionales sobre derechos de la comunicación V. Conclusión.

I. JUSTIFICACIÓN Y PROPÓSITO DE ESTE TRABAJO El Código Procesal Constitucional Peruano (CPC) constituye una innovación importante al regular separadamente el Derecho Procesal Constitucional del Derecho Orgánico Constitucional. Muchas disposiciones del Código son audaces e inteligentes. Pero también hay aspectos que en mi opinión hubieran merecido un trato más adecuado. En este breve trabajo (1) parto de la idea de que el fenómeno de la comunicación es complejo y ello se traduce en un reconocimiento diverso de derechos fundamentales que, distintos entre sí, guardan una conexión de sentido. Sobre esa base (2) defiendo que la idea sustantiva sobre los derechos de la comunicación que late en el CPC y en la Constitución peruana no toma en cuenta la verdadera esencia de esos derechos. Así, pretendo concluir que (3) ello trae como consecuencia que se configuren procesos que, bien pudieran haber sido absorbidos en otros ya existentes, bien omiten algunos aspectos que hubieran contribuido a una más eficaz tutela procesal de los derechos. II. PRELIMINAR: LOS DERECHOS DE LA COMUNICACIÓN Antes de analizar los problemas planteados en la regulación de los derechos de la información en el nuevo Código Procesal Constitucional, convendría aclarar lo que aquí se entiende por “derechos de la comunicación”. La “comunicación” es un proceso complejo de importancia trascendental en la vida humana. El Derecho regula múltiples aspectos de la misma. Ahora bien, dentro del ordenamiento existe 219

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una serie de derechos fundamentales que giran en torno a la comunicación. Estos derechos fundamentales pueden ser contemplados desde diferentes perspectivas. II.1. La primera perspectiva es la de la licitud de la obtención o transmisión de información. Por un lado, se puede hablar de la libertad de información como el derecho a obtener o transmitir una información sin consentimiento del productor de esa información. Pero, por otro lado, se puede hablar del derecho a la intimidad en sentido amplio (o a la protección de la vida privada) como el derecho a impedir que una información sea obtenida o transmitida sin consentimiento del productor de esa información. El derecho a la intimidad, en este sentido, siguiendo la idea fundacional de Warren y Brandeis1 en la que vengo insistiendo en varios trabajos, se puede definir como el derecho a la autodeterminación informativa.2 En consecuencia, no puede hablarse de un supuesto “derecho a la autodeterminación informativa” como algo distinto del derecho a la intimidad. De acuerdo con esta perspectiva, el “derecho a la intimidad” se configura como un macro-derecho o derecho-matriz del que traen causa diversos derechos fundamentales que pueden tener una regulación “autónoma”, a saber, la libertad de conciencia, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones, la intimidad informática (llamada “hábeas data” en el CPC y en la Constitución peruanas), la intimidad genética o el secreto profesional.3 II.2. La segunda perspectiva es qué sentido puede tomar la dirección de la corriente comunicacional. Por un lado, la comunicación puede ser transmitida; pero, por otro lado, la comunicación puede ser recibida. Tradicionalmente, el Derecho ha protegido la transmisión de información (la “libertad de información” se entendía como derecho a transmitir información). Ahora bien, la profundización en la democracia y la prevención del riesgo que para la misma tiene la creación de oligopolios infor1 WARREN, Samuel D. y BRANDEIS, Louis D., “The right to privacy”, en Harvard Law Review, vol IV (1890), pp. 198-199 [existe traducción española, de PENDÁS, Benigno y BASELGA, Pilar, El derecho a la intimidad, Civitas, Madrid, 1995] 2 RUIZ MIGUEL, Carlos, “En torno a la protección de los datos personales automatizados”, en Revista de Estudios Políticos nº 84 (1994), pp. 237 y ss. (pp. 241-242); Id., “El derecho a la intimidad informática en el ordenamiento español”, en Revista General de Derecho nº 607 (1995), pp. 3207 y ss. (p. 3214); Id., La configuración constitucional del derecho a la intimidad, Tecnos, Madrid, 1995, p. 77; Id., “Los datos sobre características genéticas: libertad, intimidad y no discriminación”, en VV.AA., Genética y Derecho, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2001, pp. 13 y ss. (p. 33); Id., “Protección de datos personales y comercio electrónico”, en GÓMEZ SEGADO, José Antonio (director), Comercio electrónico en Internet, Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 397 y ss. (p. 400); Id., “El derecho a la protección de datos personales en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea: análisis crítico”, en Revista de Derecho Comunitario Europeo nº 14 (2003), pp. 7 y ss. (p. 32). 3 He desarrollado esta idea en La configuración constitucional del derecho a la intimidad, cit., pp. 76 y ss.

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mativos cada vez más poderosos ha llevado a insistir en la importancia del derecho a recibir información. II.3. La tercera perspectiva es la relativa al contenido de la comunicación. A partir de esta idea se puede hablar, por un lado, de una comunicación que tenga por objeto hechos o informaciones y, por otro lado, de una comunicación que verse sobre ideas u opiniones. La comunicación que tiene por objeto hechos o informaciones puede ser regulada, por una parte, por la libertad de información (que protege el interés de quien no genera la información sino que la obtiene, transmite o recibe), pero también puede normarse mediante el derecho a la intimidad (que protege el interés de quien contiene o genera la información a que ésta no se divulgue) o el derecho al honor (que atiende al interés de que la información que se divulgue no contenga inexactitudes que provoquen perjuicios4). Por su parte, la comunicación que tiene por objeto ideas u opiniones, por un lado, se tutela mediante la libertad de expresión (derecho a transmitir ideas) y, por otro, mediante el derecho al honor (derecho del sujeto a no ser aludido con expresiones o ideas que generen un descrédito en su consideración por los demás miembros de la sociedad). La distinción es importante porque el distinto contenido comunicacional conlleva distintos límites y problemas: no son iguales los límites a la libertad de información que a la libertad de expresión5. III. CRÍTICA DEL CONCEPTO DE LOS DERECHOS DE LA COMUNICACIÓN DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL III.1. Ciertos derechos fundamentales no parecen ser igualmente concebidos por el Código Procesal Constitucional (CPC) y por la Constitución Peruana de 1993 (CP). A mi juicio, esto se puede constatar, especialmente, en dos ámbitos: por un lado, el de la vida privada con la conexión entre el derecho “clásico” a la intimidad y el derecho a la intimidad informática; por otro lado, el de la información con la relación entre el derecho a transmitir información y el derecho a recibirla. En el primer caso, entiendo que el cambio ha ido más allá de lo que la Constitución permite y en ambos casos creo que ha sido un cambio técnicamente errado. III.1.A. En primer lugar, me he referido al derecho a la intimidad “clásica” y a la intimidad informática. La Constitución de 1993, a mi juicio con buen criterio, reconoció estos derechos de forma correlativa (art. 2.6 y 2.7 CP) poniendo de manifiesto en el caso de la informática la conexión con el derecho a la intimidad. El 4 5

He tratado esto en La configuración constitucional del derecho a la intimidad, cit., p. 113. Me remito a lo dicho en La configuración constitucional del derecho a la intimidad, cit., pp. 246 y ss.

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Código de Derecho Procesal Constitucional, sin embargo, rompe esa conexión al consagrar el amparo “común” para el derecho a la intimidad (art. 37.8 CPC) y un amparo especial, el llamado “hábeas data”6 (art. 61 CPC). Pero, a mi juicio, lo más grave es que el CPC ha producido una auténtica mutación constitucional al modificar el sentido de la Constitución sin alterar su texto. En efecto, el art. 2.6 CP se está refiriendo a la intimidad informática: A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afectan la intimidad personal y familiar.

Sin embargo, el art. 61.2 CPC está consagrando un derecho a la protección de datos personales: Conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a su persona que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o informática, en archivos, bancos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadas que brinden servicio o acceso a terceros (…).

El cambio creo que es de gran envergadura porque no es lo mismo un derecho que otro. Así, por una parte, mientras la CP se refiere a servicios “informáticos”, el CPC alude a registros o procedimientos de almacenamiento “manual, mecánico o informático”. Por otra parte, mientras la CP protege únicamente frente al uso que se haga de informaciones que afecten a la “intimidad”, el CPC regula los “datos referidos a (la) persona”. No creo que este cambio tan trascendental se pueda justificar aludiendo al art. 2.5 CP, pues este precepto consagra lo que se denomina “derecho de acceso a los documentos administrativos”, que es un derecho bien distinto de lo que se conoce como “habeas data”.7 El propio precepto da una señal de ello: mientras el la intimi6

Desconozco si la expresión “hábeas data” ha sido hispanizada. De no serlo, considero errónea la ortografía utilizada por el CPC que acentúa “hábeas”, pese a que en latín no existen tildes. 7 Sobre el derecho de acceso a los documentos administrativos, en España hay que destacar las numerosas contribuciones de PÉREZ CARRILLO, Elena F.: “Calidad y accesibilidad: Condiciones para la óptima aplicación del derecho comunitario”, en Revista de Estudios Europeos, nº 20 (1998), pp. 99 y ss.; Id., “Medidas institucionais para mellora-la lexilación comunitaria, o seu coñecemento e aplicación”, en Boletín Galicia Europa, nº 78 (1998); Id.,“La transparencia en el funcionamiento de la Unión Europea: El acceso del público a los documentos de sus instituciones”, en Revista Vasca de Administración Pública, nº 56 (2000), pp. 349 y ss.; Id., “La reforma del acceso del público a los documentos comunitarios” en Revista General del Derecho, nº 675 (2000), pp. 14557 y ss.; Id., “El Derecho de Acceso a los Documentos en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, en RUIZ MIGUEL, Carlos (coord.), Estudios sobre la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Santiago de Compostela, 2004, pp. 117 y ss.; Id., “Transparencia en la adopción de decisiones en el proceso de integración europea”, en Anuario Mexicano Derecho Internacional, Vol. V (2005), pp. 337 y ss.

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dad informática (art. 2.6 CP) se refiere a archivos “públicos o privados” el de acceso a los documentos administrativos alude únicamente a los que se contengan por “cualquier entidad púbica”; mientras la intimidad informática pretende proteger informaciones sobre el reclamante, el derecho de acceso a los documentos administrativos opera fundamentalmente sobre informaciones que no tienen por qué versar sobre el reclamante y, de hecho, la CP indica que el acceso a esos documentos se puede negar cuando los documentos contengan “informaciones que afectan a la intimidad personal” de otro. Por lo demás, deben ponerse de relieve los tremendos inconvenientes y absurdos a los que puede llevar la idea de “protección de datos personales”, frente a lo razonable del derecho a la “intimidad informática”. Un derecho a la protección de “datos personales” como tal llevaría a las absurdas consecuencias de que un listado de aprobados de un examen relacionados nominalmente no pudiera hacerse pública … o que los individuos pudieran exigir a los buscadores de Internet que retiraran de sus registros páginas que están disponibles en la red…8 En definitiva, considero que el nuevo CPC se basa sobre una idea de derecho a la “protección de datos” confusa, inconveniente y que no es acorde con la Constitución Peruana de 1993. III.1.B. Un segundo ámbito en el que se aprecia un cambio entre la idea que late en la CP y la que expresa el CPC es el que se refiere a los derechos que protegen la transmisión y la recepción de información. La CP, al enumerarlos correlativamente, puso en relación el derecho a transmitir información (art. 2.4 CP: “libertad de información, … mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social”) y un primer reconocimiento del derecho a recibir información (art. 2.5 CP: derecho a “solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública”). Si fuera cierto que la CP reproduce conjuntamente el 2.4 y el 2.5 para relacionarlos entre sí, tendríamos que deducir que la Constitución está regulando las dos caras de un mismo fenómeno. El derecho a transmitir información quedaría enriquecido por cuanto se podría (fundamentalmente por periodistas) recibir información de las administraciones públicas. El CPC, sin embargo, ha roto esa relación y ha separado la libertad de información (art. 37.3 CPC) del derecho de acceso a los documentos administrativos (art. 61.1 CPC). En su lugar, lo ha conectado con el nuevo derecho a la protección de 8 Una buena argumentación sobre la distinción entre “intimidad informática” y “protección de datos personales” y sobre las consecuencias absurdas que puede acarrear esta última categoría en MARTÍNEZ MARTÍNEZ, Ricard, Una aproximación crítica a la autodeterminación informativa, Civitas, Madrid, 2004.

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datos que configura el CPC (art. 61.2 CPC) en lugar del derecho a la intimidad informática. El cambio de perspectiva ha supuesto la desnaturalización del derecho de acceso a los documentos administrativos, pues éste queda subsumido en una categoría alejada de su sustancia, la de “habeas data”. Quiero recordar aquí que, al menos en el Derecho Español y Europeo, acceso a los documentos y protección de datos personales son derechos claramente distintos que nunca se subsumen en un derecho común. III.2. Si el Código ha podido modificar, no la enumeración de derechos consagrada constitucionalmente, sino la relación de estos entre sí, hubiese sido deseable que esa nueva concepción de los derechos bien hubiera distinguido derechos que la Constitución equivocadamente agrupa, bien hubiera acercado derechos, a mi entender emparentados, y que la Constitución parece reflejar desconectados. En algún supuesto se aprecia ese esfuerzo, pero de modo insuficiente. En primer lugar, estimo que el CPC hubiese sido la ocasión idónea de separar derechos que son claramente distintos entre sí y que la CP agrupa en su art. 2.7 CP: los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen. También la Constitución Española de 1978 agrupó esos tres derechos como si fueran uno, pero muy pronto la jurisprudencia precisó que se trataba de derechos distintos en su concepto y en sus límites. Como dijimos más arriba, mientras el derecho a la intimidad garantiza que no se puedan emitir informaciones sobre aspectos no públicos del propio sujeto, el derecho al honor garantiza que ni se puedan emitir informaciones públicas sobre el sujeto de que sean inexactas ni se puedan verter expresiones que le hagan perder el crédito de la comunidad. El art. 37.8 CPC vuelve a agrupar esos tres derechos perdiendo una ocasión preciosa de distinguirlos. En segundo lugar, creo que hubiese sido deseable la agrupación de los derechos que giran en torno a la vida privada y que la CP ha consagrado de forma claramente separada: la intimidad (art. 2.7 CP), la inviolabilidad de domicilio (art. 2.9 CP), el secreto de las comunicaciones art. 2.10 CP) y al secreto profesional (art. 2.18 CP). El CPC también ha desaprovechado la ocasión de poner de manifiesto la conexión sustancial de todos esos derechos. El CPC ha tenido el acierto de agrupar dos derechos derivados de la protección de la vida privada, como son la inviolabilidad de domicilio y el secreto de las comunicaciones (art. 37.6 CPC). Sin embargo, este derecho queda separado del derecho a la intimidad (art. 37.8 CPC) y del secreto profesional que no es citado expresamente y queda sólo implícitamente protegido mediante la cláusula del art. 37.25 CPC.

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IV. CRÍTICA DE LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES SOBRE DERECHOS DE LA COMUNICACIÓN Las críticas anteriores, de carácter teórico-constitucional, proyectan ciertas consecuencias en el plano procesal-constitucional. A mi entender, esto se puede constatar en dos cuestiones: por un lado, la falta de coherencia entre la regulación del derecho al honor y la de la intimidad informática; por otro, el vaciamiento del derecho al acceso a los documentos administrativos. IV.1. El primer problema es el derivado de la distorsión entre el procedimiento previsto para la protección del derecho al honor y el establecido para la intimidad informática. IV.1.A. El derecho al honor, como derecho distinto de la intimidad, garantiza que no se puedan transmitir informaciones sobre aspectos públicos del individuo que sean inexactas. Una garantía específica del derecho al honor es el derecho de rectificación. Por su propia naturaleza, esta garantía no tiene razón de ser en el derecho a la intimidad (prohibe cualquier información privada sobre el sujeto y no sólo la que sea “inexacta”) o en el derecho a la propia imagen (prohibe cualquier difusión de la imagen y no sólo la “inexacta”).9 La CP garantiza la rectificación (art. 2.7 segundo inciso) con estas palabras: Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

El CPC, destinado a vertebrar procedimientos de defensa de los derechos fundamentales, establece como procedimiento de defensa del honor el “amparo ordinario”. A este respecto, introduce una cláusula especial en su art. 47, según la cual: También podrá (inadmitirse el amparo) si la demanda se ha interpuesto en defensa del derecho de rectificación y no se acredita la remisión de una solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al director del órgano de comunicación o, a falta de éste, a quien haga sus veces, para que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas o agraviantes.

A mi entender, una información “agraviante” no puede ser objeto de “rectificación”, sino, en su caso, de “retractación”. 9

Cfr. La configuración constitucional del derecho a la intimidad, cit., p. 114.

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IV.1.B. Por su parte, el derecho a la intimidad informática reconocido en el art. 2.6 de la Constitución es objeto de un amparo específico, el “hábeas data”. Ahora bien, el CPC introduce en su art. 62 un requisito especial de la demanda de “habeas data”: Para la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artículo anterior, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud tratándose del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 5) de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 6) de la Constitución. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que deberá ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir.

IV.1.C. El mero cotejo de las garantías procesales de estos dos derechos pone de manifiesto que la exigencia constitucional de que el honor deba ser reparado de forma “gratuita, inmediata y proporcional” queda sin el deseable desarrollo legislativo para determinar no sólo qué se entiende por “inmediato”, sino, sobre todo, lo que se comprende con el adjetivo “proporcional”. IV.2. El segundo problema es el relativo a la garantía procesal del derecho de acceso a los documentos. Como se ha dicho, este derecho queda garantizado en el CPC mediante el procedimiento de “habeas data”. Ahora bien, este procedimiento, diseñado en beneficio del derecho a la protección de datos personales, quizás no sea adecuado para el derecho de acceso a los documentos administrativos. De entrada, conviene observar que dos de los preceptos del “habeas data”, los arts. 63 (“remisión de la información concerniente al reclamante”) y 64 (“protección de datos personales”) CPC son de clara aplicación al derecho a la intimidad informática, pero no parecen susceptibles de ser utilizados en defensa del derecho de acceso a los documentos. Por su parte, el art. 62 CPC, sin duda, hace un meritorio esfuerzo por dotar de contenido al derecho de acceso a los documentos al fijar un plazo de 10 días útiles siguientes a la presentación de la solicitud para que el demandado “se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado”. Sin embargo, esta regulación olvida las peculiaridades de este derecho. Lo habitual en el caso del derecho de acceso es que la Administración sí conteste, pero reclame más precisiones sobre los documentos que se solicitan o los archivos que se quieren consultar antes de dar una respuesta. El ciudadano no siempre pide un documento determinado, sino que a veces busca documentos que aún no conoce. ¿Cuando se produce entonces el “incumplimiento”?

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V. CONCLUSIÓN El Derecho Procesal Constitucional ha visto reconocida su importancia con la promulgación de un texto específico dedicado al mismo, pionero en el mundo. Ahora bien, una cosa es que el Derecho Procesal Constitucional sea importante y otra que quede desligado del Derecho Sustantivo Constitucional. En este breve escrito he querido poner de manifiesto que, si bien desde una perspectiva de didáctica e incluso de práctica jurídicas la diferenciación entre ambos es muy conveniente, no conviene olvidar que ambos son necesariamente complementarios y sólo tomando en cuenta esta interacción se puede conseguir un proceso constitucional más preciso y eficaz en su cometido.