PRÓLOGO I. La obra que tengo el gusto de prologar sugiere, acompaña, propone e interroga desde la primera frase. El autor escogió a SÁBATO para reflejar la magnitud del desafío que tenía entre manos. Las palabras: Estaba tan cómodo en el caos que lo explicó, en lugar de solucionarlo, muestran uno de los perfiles más nítidos del libro, ya que VERBIC abandona la comodidad de la mera descripción para intentar encontrar respuestas útiles en una materia de un alto impacto social, jurídico y político. Los procesos colectivos se han convertido en un escenario trascendente, que permite la defensa de intereses públicos, tales como la protección del medio ambiente, la defensa de los consumidores y la vigencia, en concreto, de los derechos constitucionales, mediante un debate judicial, con las debidas garantías, en el cual debería ser posible examinar los hechos en los que se apoya el reclamo, a los fines de producir, en un tiempo razonable, una decisión justa, que logre superar el conflicto original. Sin embargo, hay un creciente grado de incertidumbre sobre cuáles son las mejores estrategias de política pública para regular este tipo de procesos. Los constituyentes argentinos de 1994 consagraron, entre otros, el derecho a un ambiente sano y a un trato equitativo en las relaciones de consumo, y reconocieron la relevancia de garantizar la protección judicial de los derechos de incidencia colectiva. No obstante, a pesar del tiempo transcurrido, la legislación, en el ámbito nacional y federal, carece de una regulación que permita resguardar los derechos de incidencia colectiva. Trece años después de la vigencia de la reforma constitucional todavía permanece vigente la legislación sobre amparo que, paradójicamente,
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fue sancionada por un gobierno de facto. El panorama legislativo no es tampoco alentador en cuanto a la protección de los derechos ambientales, de los consumidores y constitucionales, en general, dado que las leyes específicas y los proyectos de reforma actualmente en debate parlamentario no cuentan con instrumentos aptos para garantizar el esclarecimiento y solución de conflictos en los cuales hay una multiplicidad de personas afectadas. En algunas provincias se están haciendo esfuerzos por dar forma a instrumentos legales adecuados para los procesos con partes múltiples. Los jueces, a pesar de la demora del Congreso, han debido entender en demandas de incidencia colectiva. Las respuestas dadas por las distintas instancias judiciales y, particularmente, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si bien son una gran ayuda a los efectos de poder prever cómo serán tratados estos conflictos, al mismo tiempo evidencian que la solución debe encontrarse mediante una legislación que adopte instrumentos aptos para un debate que presenta diferencias sustanciales con el diseñado para entender en disputas entre partes individuales. II. La falta de instrumentos legales aptos abre una importante discusión sobre las características que debería tener la normativa que regule los procesos colectivos. Al mismo tiempo, esa ausencia hace imprescindible que tanto quienes representen partes que defienden un interés colectivo, como los jueces que deciden dichas cuestiones o los estudiosos que analizan los problemas que suscitan este tipo de contiendas indaguen sobre las distintas opciones y alternativas que pueden ofrecerse en la sustanciación de estos procesos. VERBIC identifica con precisión los problemas centrales que ofrecen los procesos colectivos. El primer desafío que enfrenta, luego de demostrar que el proceso civil tradicional no está preparado para dar respuesta a las cuestiones que se presentan en los procesos con partes múltiples, consiste en indagar sobre la tipología del conflicto a resolver en los procesos colectivos. Al analizar las cuestiones a dilucidar en este tipo de procesos recorre distintas experiencias del derecho comparado. Como es usual en esta materia sus primeras referencias son al derecho estadounidense y al desarrollo de las class actions. El mecanis-
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mo procesal contenido en la Regla 23 de la Legislación Federal de Proceso Civil de los Estados Unidos de América ha sido utilizado durante siete décadas y es un material relevante a la hora de examinar las posibles respuestas para los problemas concretos. También son de gran interés las ideas desarrolladas en los años setenta, en Italia, por CAPPELLETTI, DENTI, PROTO PISANI, VIGORITTI , T ROCKER y T ARUFFO , que incidieron directamente en Brasil, tanto en la sanción de la ley sobre acción civil pública, de 1985, como en la adopción del Código del Consumidor, de 1990. Esa legislación junto con la experiencia de Colombia, recogida en virtud del uso de la ley de acciones populares o de Grupo de 1998, y con el Código Modelo de Procesos Colectivos del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de 2004, constituyen el material de estudio indispensable para dar respuesta a las cuestiones que surgen con la aplicación del art. 43 de la Const. nacional. Con esos elementos, VERBIC realiza una lectura incisiva sobre el alcance de la reforma de la Constitución argentina de 1994 para comprender cuál es el contenido y el objeto de este tipo de procesos. La línea divisoria entre la materia que debe ser tratada en un proceso individual o en un proceso colectivo es vaga e imprecisa ya que la separación entre, valga la repetición, lo individual y lo colectivo guarda correspondencia con razones de simple efectividad práctica. Una prueba de ello son los llamados intereses individuales homogéneos con respecto a los cuales una de las razones para tratarlos en forma unificada se encuentra en la efectividad y conveniencia que suponen para la organización del trabajo judicial. Determinado el ámbito en que operan los procesos colectivos, la segunda preocupación planteada por el autor consiste en examinar cuáles son los argumentos que justifican una regulación autónoma de los procesos colectivos desde una perspectiva democrática. Encuentra que ellos posibilitan un mejor acceso a la justicia, al permitir el tratamiento de demandas de escasa significación económica y alto impacto social, vinculadas, muchas veces, con grupos desaventajados, que al actuar en forma conjunta logran mermar desigualdades notorias, disminuyen los costos del litigio, evitan el trabajo judicial inútil, constituyen un canal institucional de participación democrática en defensa del bien común, desalientan el tratamiento desigual a partes que actúan
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sobre circunstancias similares y consolida la vigencia del derecho sustancial. Si bien dichas razones muestran la trascendencia de estos procesos al mismo tiempo ellos presentan riesgos latentes. Los procesos colectivos también pueden ser utilizados con otros propósitos. El uso de las class actions estadounidenses tiene fervientes críticos que hablan de la holy war against class actions. El profesor M ILLER, en su conocido artículo: Of Frankestein monster and shining knights: myth, reality and the class action problem (92 Harvard Law Review, 1979), planteó las dificultades y beneficios que emergen de ellas. Paralelamente el derecho continental europeo, con excepciones aisladas, como es el caso de la ley sueca, de 2002, ha sido reticente al desarrollo de las acciones de clase. La estrategia del derecho continental pareciera mantener la premisa según la cual el interés público debe ser defendido por las autoridades públicas. El referido debate nos advierte sobre las debilidades del sistema, pero no llega a cuestionar las ventajas que derivan de la adopción de regulaciones adecuadas en un ámbito de gran repercusión social, que atañe a la vigencia de derechos que, sin estos mecanismos, carecerían de protección. Hay dos cuestiones que son efectivamente centrales en toda investigación sobre procesos colectivos. Me refiero a las nociones: representatividad adecuada y cosa juzgada. Los procesos colectivos son en esencia representativos, en cuanto el actor actúa por los miembros ausentes del grupo. El representante del grupo inicia el proceso en nombre propio y de todas las restantes personas que se encuentran en una situación semejante. Se asume que el grupo está presente en el proceso por la defensa ejercida por el representante. Para que la cosa juzgada produzca efectos sobre los miembros ausentes es imprescindible controlar la representatividad adecuada de quien invoca estar en condiciones de actuar en nombre del conjunto de afectados. El concepto clásico de legitimación ad causam adquiere una significación diversa en los procesos colectivos, correctamente percibida por el autor al vincularla a la idea de representatividad adecuada. Los capítulos II y III del libro desarrollan, en forma consistente y clara, las aludidas nociones de representatividad adecuada y cosa juzgada en su recíproca conexión. Para que la sentencia tenga el atributo de cosa juzgada erga omnes el proce-
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so debe resguardar los derechos de los miembros ausentes del grupo por intermedio de un representante capaz de actuar por ellos. En el plano sustancial, el libro no elude la discusión sobre los límites del Poder Judicial para entender en este tipo de contiendas. El conflicto colectivo coloca al juez en la alternativa de definir temas de política pública que desborda el concepto de causa. ¿Hasta qué punto los jueces están legitimados para entender en este tipo de cuestiones? ¿Qué entidad tiene la objeción contramayoritaria formulada al Poder Judicial en estos procesos? Son algunas de las preguntas que el autor debate con profundidad con el lector. La discusión sustantiva, convenientemente desarrollada, deja espacio para el tratamiento y explicación de los distintos problemas procesales que los jueces y las partes deben resolver en los procesos colectivos. El capítulo IV contiene un muy útil desarrollo de cada uno de esos aspectos directamente conectados con el ejercicio de los derechos en un ambiente como el de los procesos colectivos. El tipo de notificación a realizar, el carácter prioritario de estos juicios con respecto a los que entiendan sobre derechos individuales, la actividad del juez, las audiencias públicas, la institución de los amicus curiæ, la tutela provisional, la litispendencia y la efectiva ejecución de la decisión son algunos de los temas en los cuales el libro profundiza y ofrece respuestas. III. La vida académica ofrece el privilegio y la alegría de ver crecer intelectualmente a quienes fueron alumnos de grado. VERBIC, desde que culminó sus estudios de abogacía, se ha dedicado a estudiar el fenómeno de los procesos colectivos. En el año 2004 obtuvo una beca anual de investigación de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, que me tocó dirigir, sobre procesos colectivos, cuya publicación fue recomendada por la comisión evaluadora. En el año 2005 su ponencia sobre procesos colectivos, presentada en el XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, recibió el premio al mejor trabajo de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Un año más tarde obtuvo su título de especialista en derecho procesal profundizado, otorgado por la Universidad No-
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tarial Argentina, y su tesis, también sobre procesos colectivos, fue calificada por el jurado como sobresaliente. Recientemente ganó el concurso de la Asociación Argentina de Derecho Procesal (2006-2007) por su trabajo sobre prueba científica. En la madurez de sus ideas es posible advertir el efecto de su cercana estadía en la Facoltà di Giurisprudenza dellUniversità di Pavia, bajo la tutoría de MICHELE TARUFFO. El lector constatará que la consistencia con que el autor se ha dedicado a formar ideas propias, sólidas e innovadoras en esta materia son fruto del esfuerzo, la dedicación y el talento. La obra con sencillez y profundidad invita al lector y al estudioso a compartir y disentir sobre ideas. VERBIC con una posición menos contemplativa que las palabras rescatadas de Abaddón el Exterminador, no se siente cómodo en el caos y además de explicarlo ha intentado ofrecerle algunas propuestas de solución. IV. MORELLO, SOSA y NOGUEIRA rindieron tributo a los sesenta años de la cátedra de derecho procesal de la Universidad Nacional de La Plata en un libro de la Fundación JUS (1985). Recordaban y rescataban una auténtica tradición universitaria, que cumple su primer siglo, forjada por el esfuerzo y pasión de grandes maestros, que ya no nos acompañan, como DE LA COLINA , J OFRÉ , I BÁÑEZ F ROCHAM , L ASCANO , M ERCADER , S ENTÍS M ELENDO , PALACIO, MARTINEZ y SOSA, que cumple su primer siglo de vida. Por el peso académico de quienes compartieron esas aulas universitarias se habla de la Escuela Platense de Derecho Procesal. El libro de VERBIC muestra que esa tradición sigue siendo fuerte y lozana. La Plata, septiembre de 2007. EDUARDO OTEIZA
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AGRADECIMIENTOS Durante el tiempo que insumió la consecución de este trabajo, cuyo resultado final presentamos en este libro, fueron numerosas las personas que estuvieron a mi lado y colaboraron desde diversos espacios para hacerlo posible. Corriendo el riesgo de no mencionar alguna de ellas, deseo compartir estas líneas con mi querida familia, especialmente con Yeli, Pancho, Regina, Florencia y Ramiro, por todo el apoyo incondicional de siempre y por todo lo que me han brindado. Igualmente con Paula mujer, niña y amiga por las mismas razones a las cuales debo agregar la gran ayuda en la búsqueda y ordenamiento del material, así como por todas las horas que nos robé. También deseo compartir el trabajo con quienes forman parte del grupo de La Plata, ya que las ideas aquí expuestas son en gran parte fruto de la discusión desarrollada sobre el tema en el seno del Instituto de Derecho Procesal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata. Entre tales personas cabe un especial agradecimiento a mi maestro Eduardo Oteiza, por la crítica constante y por enseñarme a trabajar con responsabilidad en el derecho procesal; así como a los profesores Roberto O. Berizonce, Leandro N. Guzmán y Pablo A. Grillo Ciocchini, por el aliento permanente y por haberse prestado en distintas oportunidades a discutir sobre algunos de los aspectos más complicados del tema. Igualmente estuvieron siempre presente cuando los necesité y cuando no también mis amigos Martín, Tomás, Simón, Miguel, Nicolás, Turco, Elías, Fabián, Juan Pedro, Pablo, Santiago, y los demás; mi amigo y colega J. Luciano Scatolini, con quien además compartimos cotidianamente aquella gran verdad de que nuestras desilusiones de hoy no cuentan; y mi amigo Ramón Baibiene en su infatiga-
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XIV
AGRADECIMIENTOS
ble y compartida lucha en busca de la felicidad. Finalmente quiero recordar aquí a mi compañeros de Crecer en Democracia, porque vale la pena seguir intentando; al profesor Álvaro Pérez Ragone en cuanto me alentó a profundizar sobre el tema y fue de gran ayuda con el material de derecho comparado; a mi grupo de la Especialización en Derecho Procesal Profundizado de la U.N.A.; al doctor César Antonacci y todas aquellas personas que me apoyaron durante estos años desde los distintos lugares de la Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires; y a mis colegas, amigos y coterráneos Manuel O. Hernández y Sergio R. Estafanell, por la ayuda desde el primer día de profesión (y con respecto al último de éstos, en cumplimiento de la palabra empeñada). A todos ellos, a quienes no hubiera nombrado pero también estuvieron conmigo durante este tiempo, y a Alejandro Depalma por confiar en mi trabajo, nuevamente gracias. FRANCISCO VERBIC
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