Precedent as a Philosophical Concept
Descripción
התקדי כמוסד פילוסופי מאת
עמרי בצבי* "על פי השכל לבדו ,שו דבר אינו צודק כשלעצמו ,הכל מתערער ברבות הימי". בלז פסקל1 המאמר מציע נקודת מבט לבחינה של מוסד התקדי ,כפי שהוא בא לידי ביטוי בשיטה האנגלואמריקנית .נקודת מבט זו שונה מנקודת המבט האנליטית ,שלפי הנטע במאמר אינה מצליחה לתפוס את התופעה במלואה ולכ נזקקת להתייחסות משלימה מפרדיגמות אחרות .נקודת המבט המוצעת היא זו של ניטשה ,כפי שהיא באה לידי ביטוי בחיבורו .ÌÈÈÁÏ ‰È¯ÂËÒȉ‰ ‰˜ÈÊÓ ‰ÏÈÚÂÓ „ˆÈÎ :המתודה של ניטשה שונה מזו האנליטית בכ שהיא תופסת את התקדי לא במונחי של הצדקות רציונליות של אינדיווידואלי ,אלא כניסיו של צורת חיי שלמה )צורת החיי המשפטית( להתמודד ע הבעיה של שכחה וזיכרו .בעיה זו עולה ג ברמת היחיד וג ברמה הקיבוצית, והתקדי הוא דר אחת להתמודד ע צור אנושי זה .המאמר סוקר את התפיסות ההיסטוריות שהציע ניטשה ודרכ מנתח את סעי 20לחוקיסוד :השפיטה ,שהוא לב דוקטרינת התקדי הישראלית. ‡ .1 .‰ÈÚ·Î ÌÈ„˜˙‰ .· .‡Â·Ó .תיחו הדיו; .2ההצדקות האנליטיות למוסד התקדי; .3מסקנת ביניי; ‚ .1 .˙ÈÏÂȈ¯‰ ‰Ó‚È„¯Ù‰ .אינדיווידואליז; .2דיו מודע; .3טעמי; .4יחס לזמ; „ .1 .Ô¯˙Ù ˙‡¯˜Ï ÌÈ¢‡¯ ÌÈ„Úˆ .פונס הזכר; .2קרונמ: מסורתניות; .3צעד קדימה; .4צעד במקו; .1 .‰˘ËÈ .‰בי ויטגנשטיי לניוטו; .2כיצד )א כ( מועילה ומזיקה ההיסטוריה לחיי? .3סיכו ביניי ומיפוי האפשרויות הלוגיות; .1 .˙ÈÏ˘¯Ù‰ ‰Ó‚È„¯Ù‰ .Âבעיות קיומיות :דיו לא מודע וטעמי; .2הפרדיגמה הפרקטלית; .3מה מציעה התאוריה הניטשיאנית? ˙ËÈ˘· ÌÈ„˜˙‰ .Ê .1 .˙Èχ¯˘È‰ ËÙ˘Ó‰השיטה הישראלית :ניתוח תאורטי; .2רעיונות בדבר ביקורת; .ÌÂÎÈÒ .Á
*
1
תלמיד לתואר ראשו ,הפקולטה למשפטי והחוג לפילוסופיה ,האוניברסיטה העברית בירושלי. ברצוני להודות לעד שריד ,לאמיר לוזו ,לדוד אנו ,למרדכי קרמניצר ,לחנינה במנח ,לאלו הראל ,לדוד הד ולחברי מערכת כתב העת ÌÈËÙ˘Óעל הערותיה החשובות בשלבי השוני של העבודה על המאמר. בלז פסקל ) 68 ÌÈ‚È‚‰יוס אור מתרג.(1980 ,
777
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
א .מבוא מוסד התקדי נתפס מבחינה משפטית כאמצעי לאיזו בי שיקולי שוני .לרוב מוזכרי אינטרסי כגו יעילות ,ודאות והוגנות אל מול האינטרס שבעשיית צדק במקרה הקונקרטי .ע זאת ,מבחינה פילוסופיתאנליטית 2קשה למצוא לתקדי צידוקי ראויי. הסיבה לכ היא שהתקדי מתבסס על הנחת היסוד שלפיה יש טע מיוחד להתייחס למקרי דומי באופ דומה ,א רעיו זה קורס כשבוחני אותו לעומק .בחינה אנליטית של שאלת התקדי מראה כי בסיטואציות שבה המקרי דומי אי צור בעיקרו נוס, חיצוני לרציונליות טהורה :די בטע המקורי שהניע את המערכת להגיע לתוצאה המשפטית הראשונה כדי להצדיק ג את ההתייחסות הזהה למקרה השני .כאשר מדובר במקרי שוני )כאלה שנקבעי מלכתחילה עלידי טעמי שוני( ,אי סיבה להתייחס למקרי באופ דומה שכ המקרי שוני מבחינת הטעמי שבבסיס .זו האינטואיציה הבסיסית שמאחורי ההתקפה האנליטית על יסודות הרציונליות של התקדי ,כפי שנוסחה עלידי כותבי רבי בתחו .לאור זאת ,האינטואיציה שלפיה "הוג" להתייחס למקרי דומי באופ דומה נמצאת לא מספיקה כדי להסביר את תופעת התקדי ,שכ אי כל צור בהוגנות לאור הטעמי הזהי .במילי אחרות ,יהיה זה לא רציונלי )במנותק משאלת ההוגנות שלא מועלית מלכתחילה( להתייחס למקרי דומי באופ שונה ולכ אי צור בעיקרו משפטי של תקדי. א כ ,מנקודת המבט הפילוסופית המקובלת התוצאה אינה מספקת .התקדי – רעיו המושרש היטב בשיטה האנגלואמריקנית וציר מרכזי בה – נמצא לא מבוסס מבחינה אנליטית .מצב זה מועצ לאור העובדה שהפילוסופיה האנליטית לא מסוגלת להמשי את המהל הביקורתי במהל נוס ,פוזיטיבי ,שיסביר מדוע בכל זאת התקדי ממלא תפקיד רציונלי כלשהו במערכת שיפוטית ג כשהערכאה השנייה סבורה שהתקדי שגוי )"דוקטרינה חזקה של תקדי"( .חשוב לציי כי דוקטרינה חזקה של תקדי היא שקיימת בפועל במרבית שיטות המשפט האנגלואמריקניות וככזו היא דורשת הצדקה .במוב זה ,מציאת רציונלי לדוקטרינה חלשה של תקדי בלבד אינה מגשימה את המטרה של מת הסבר קוהרנטי לתופעה המשפטית הנפוצה המתבטאת בתקדי. מאמר זה מבקש להציע פרדיגמה פילוסופית נוספת ,מקבילה לזו האנליטית, ובעזרתה לבחו את מוסד התקדי .נקודת המוצא היא ההתנגשות שבי הפילוסופיה האנליטית לבי האינטואיציה בעניי התקדי ,שממנה נובע הצור לבחו א בכל זאת יש לגיטימציה פילוסופית לרעיו התקדי לאור הניתוח האנליטי או שמא נסת הגולל 2
778
במונח "אנליטי" הכוונה ,במאמר זה ,לזרמי הדאונטולוגי והתוצאתניי בפילוסופיה כפי שהתפתחו בחוגי האקדמיה בשני האחרונות .כהגדרה שלילית אפשר לציי את הפילוסופיה הקונטיננטלית כמודל לא אנליטי.
התקדי כמוסד פילוסופי
משפטי מ תשע"א
על הניסיו לספק הסבר לתופעה זו .הטענה שבלב המאמר היא שניתוח מתו הפרדיגמה האנליטית לא מצליח לתפוס את תופעת התקדי בשלמותה ולכ נדרשת פרדיגמה פילוסופית אחרת ,המתייחסת לאלמנטי שנותרי חבויי בניתוח תחת הפרדיגמה האנליטית .הנחות היסוד של המתודולוגיה האנליטית בכל הקשור לתקדי )ובעיקר היחס של הפילוסופיה האנליטית למושג הזמ( מתנגשות ע הרעיונות שבבסיס התופעה ולא מאפשרות בחינה אמיתית שלה .לכ יש צור בהיפו היוצרות :במקו שהבחינה האנליטית תחשו את הקשיי שברציונליות העומדת ביסוד התקדי ,תקוד הבנה מחודשת באשר לגבולות של השיטה האנליטית עצמה להסביר תופעה זו. בפרק ב' תיבח הבעיה האנליטית ביתר פירוט .את העוג הראשוני יספקו כמה מאמרי מהזר האנליטי הבוחני את תופעת התקדי – בחינה המסתיימת ללא תשובה באשר לרציונלי שבבסיסה .בפרק ג' ייבחנו הנחות היסוד שהובילו לפרדוקס זה ובמיוחד ההנחה שלפיה שאלת התקדי היא "בעיה" העולה בדומה לבעיות אחרות, באופ מודע ואינדיווידואלי ,וההנחה שהפתרו שלה יהיה ברמת הטעמי לפעולה .בפרק ד' ייבחנו הצעדי הראשוני לקראת פתרו בדמות מאמרה של נילי כה ומאמרו של אנתוני קרונמ הנוגעי לנושא זה .כמו כ יוסבר מדוע התייחסות של כה וקרונמ אמנ מקרבות אותנו להבנת התופעה א בעצמ לוקות בחסר .בפרק ה' תוצג הפילוסופיה האימננטית של ניטשה וכ מאמרו "כיצד מועילה ומזיקה ההיסטוריה לחיי" ,כמקורות משלימי ליצירת הפרדיגמה המקבילה .יוצגו ג שלוש הגישות ההיסטוריות שייחס ניטשה לאד וכ הדינמיקה האפשרית ביניה. פרק ו' יוקדש לתיאור המאפייני של הפרדיגמה שהציב ניטשה בהשוואה ובניגוד לפרדיגמה האנליטית .בפרק ז' יוצג ניתוח של הפרדיגמה הפרקטלית של ניטשה על שיטת המשפט הישראלית ויוסבר כיצד ההיסטוריה תורמת למעשה לחיי המשפטיי בישראל.
ב .התקדי כבעיה .1תיחו הדיו לפני שיוצגו הבעיות העולות מהבנה של מוסד התקדי במסגרת המסורת האנליטית, חשוב להעיר הערה מקדימה בנוגע לתיחו השאלה שבה יעסוק מאמר זה .הגדרת השאלה המדויקת מראש היא חשובה מאחר שדיו במוסד התקדי מאיי לכרו יחד שתי שאלות שונות לחלוטי .מכא הצור המתודי בהבהרה ובתיחו חד של השאלה שבבסיס המאמר.
779
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
מבחינה צורנית אפשר להסתכל על מוסד התקדי כמבוסס על משפט תנאי מסוג "א Xאז X ."Yיקבל את הער "שני המקרי דומי" או ער שדומה לו ,ו Yיקבל את הער "יש להתייחס אליה באופ דומה" או ער שדומה לו .מכא העיקרו שלפיו "למקרי דומי יש להתייחס באופ דומה" .זהו מוסד התקדי בצורה השלדית ביותר: המוסד חותר לתוצאה מסוימת – התייחסות למקרה נתו בדומה למקרה מסוי בעבר – בהתקיי התנאי שלפיו המקרי דומי. על משפט התנאי הזה אפשר לשאול שתי שאלות שונות לחלוטי .מאמר זה יטפל באחת מה בלבד ,תו התעלמות מהשנייה; חלק זה נועד להבהיר כיצד הדבר אפשרי. שתי השאלות ה: ) (1מהי משמעותו של התוכ הקונקרטי שנוצק ל Xול Yבהקשר הזה – כלומר: באיזה מוב המקרי צריכי להיות דומי ובאיזה מוב היחס אליה אמור להיות דומה? ) (2מה ההצדקות למוסד התקדי · ,Â˙ÂÏÏÎעל משפט התנאי שלו והתוצאה שלו, בהינת שיש אפשרויות פרשניות שונות לשאלה ?1 במילי אחרות אפשר לשאול "מדוע שמוסד התקדי יהיה קיי במערכת המשפטית" )שאלה ,(2ולכשתתקבל תשובה טובה לשאלה הזו – אפשר להתקד ולצקת תוכ קונקרטי למוסד התקדי במסגרת שיטה משפטית נתונה )שאלה .(1 הדר ליצוק תוכ קונקרטי למוסד התקדי היא דיו במושגי הכרוכי בהפעלת דוקטרינה זו ,לדוגמה :אבחו התקדי .דר נוספת ,משלימה ,לבחו את השאלה היא התמקדות ברכיב שעליו בית המשפט מסתמ כשהוא נשע על תקדי .לאמונד, לדוגמה 3,הציע אפשרויות שונות המשפיעות בפועל על תפיסתנו את מוסד התקדי. ייתכ שהרכיב המשמעותי בפסיקה של בית המשפט הראשו ,זה שיצר את התקדי ,הוא הכלל שנוצר וייתכ שהרכיב המשמעותי הוא דווקא הטעמי שבה נימק וכ הלאה. יכולות להתקיי שתי שיטות משפט המכירות במוסד התקדי ,א באחת "תקדי" משמעותו התחשבות בהכרעות הקונקרטיות של בית המשפט הראשו ואילו באחרת "תקדי" משמעותו התחשבות בשיקולי ששקל אותו בית משפט בעת החלטתו .שונות זו קשורה בדר הקונקרטית שבה התקדי מופעל )"שונות בהפעלה"( והיא מתבטאת ביחס השונה לתפיסת ה"דמיו" המהותית ליישו מוסד התקדי .השונות בהפעלת התקדי לא קשורה לשונות בהצדקת התקדי; כלומר :שתי שיטות יכולות להסכי בנוגע להצדקות לקיומו של התקדי מלכתחילה א לא להסכי בנוגע לדר הספציפית להפעלתו.
3
Grant Lamond, Precedent and Analogy in Legal Reasoning, STANFORD ENCYCLOPEDIA OF PHILOSOPHY (2006), http://plato.stanford.edu/entries/legal-reas-precבפרק ) 2להל:
"לאמונד"(.
780
משפטי מ תשע"א
התקדי כמוסד פילוסופי
מאמר זה יתמקד רק בשאלה השנייה – ההצדקות למוסד התקדי – תו התבססות
על שתי הנחות יסוד (1) :תיתכ שונות בהפעלה ,בהתא לתאוריות הרבות בתחו;4
) (2אי קשר בי השאלה בדבר הצדקת התקדי לבי השאלה בדבר אופ הפעלתו. ראשית יש להצדיק פילוסופית את מוסד התקדי ולהסביר מדוע מבחינה תורתמשפטית הוא רלוונטי לשיטה; לאחר מכ נית לדו בשאלת גבולותיו. במקרה זה ,התוצאה של אימו הגישה המפרידה בי הפעלת התקדי והצדקתו היא ההבחנה הנעשית במאמר בי שתי פעולות הנראות דומות בעת השימוש במונח "תקדי" במסגרת הרטוריקה המשפטית היויומית :אבחו התקדי והפיכת התקדיÔÂÁ·‡ . התקדי הוא פעולה הקשורה בהפעלת הדוקטרינה )שאלת "הפעלה"(; ˙ÎÈÙ‰התקדי קשורה ישירות להצדקות לקיומו של המוסד )שאלת "הצדקה"( .אבחו התקדי הוא אחת הדרכי שבה מוסד התקדי מוגבל .האבחו נוגע למעשה לפרשנות התנאי שמפעיל את התקדי עצמו – הא המקרי אכ דומי .כאשר התשובה לשאלה זו שלילית איננו מפעילי את מוסד התקדי מאחר שמשפט התנאי לא מתקיי .מכא שהפעלת הפרקטיקה הקרויה "אבחו" משמעותה שימוש בטענה ה"פנימית" לדוקטרינה עצמה :א להשתמש במונחי שנקבעו בתחילת פרק זה ,הטענה היא שתנאי ) Xבמשפט התנאי "א Xאז ,("Yשתוכנו קשור לדמיו בי שני המקרי ,לא מתקיי. לעומת זאת ,כאשר התקדי נהפ הטענה אינה "פנימית" אלא "חיצונית" במוב זה שהיא אינה משתמשת במתודולוגיה של דוקטרינת התקדי עצמה )משפט התנאי( אלא פונה למישור הנורמטיבי :בעת הפיכת התקדי בית המשפט קובע למעשה כי אי זה ראוי שמקרה א' ישמש תקדי ג א הוא דומה למקרה ב' .הקביעה הנורמטיבית הזו כרוכה מיניה וביה בשימוש ברטוריקת ההצדקה שבה עוסק מאמר זה מהסיבה שכל טענה בדבר המעמד הנורמטיבי של הלכה מסוימת כתקדי )כלומר :השאלה "הא ראוי שמקרה Xיהיה תקדי במערכת?"( יונקת מהמסגרת הנורמטיבית שקובעת מלכתחילה אלו טענות יהיו לגיטימיות במסגרת השיח הזה .א כ ,ההצדקות למוסד התקדי יוצרות את המסגרת שבתוכה אפשר להציע הצעות נורמטיביות הנוגעות להלכה זו או אחרת.
4
ש .חשוב לציי כי מאמרו של לאמונד הוא אנציקלופדי ולכ הוא מטפל בשתי השאלות ברמה התיאורית במאמרו ,א הוא מבחי ביניה בצורה חדה במבוא“The main philosophical : problems raised by precedent and analogy are these: (1) when are two cases the ‘same’ for ?the purposes of precedent? (2) when are two cases ‘similar’ for the purposes of analogy and (3) in both situations, why should the decision in the earlier case affect the decision in ”? .the later caseשאלות 1ו 2קשורות ל"הפעלת התקדי" והשאלה השלישית קשורה ל"הצדקה". ראו ג )) Larry Alexander, Constrained by Precedent, 63 S. CAL. L. REV. 1 (1990להל:
"אלכסנדר"(.
781
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
לכ ,כדי לשמור על עקביות ,מאמר זה לא יעסוק בשאלות העולות מדר ההפעלה של התקדי )ובה אבחו התקדי( אלא יתמקד בשאלה של הצדקת התקדי ,הכוללת, כאמור ,ג את האפשרות להפו אותו. כמו כ ,לא יעסוק מאמר זה בטענה שלפיה כאשר איאפשר להצדיק את התקדי יש להצר את גבולותיו כ שהוא לא יחול .הצעה זו ,שעיקרה למעשה איחוד הדיו העוסק בהצדקת המוסד ע הדיו בהפעלתו ,אינה מקובלת על כותב מאמר זה משתי סיבות שיפורטו להל בקצרה. ראשית ,אבחו פסקי די נעשה על בסיס שיקולי אחרי מהשיקולי המצדיקי את התקדי מלכתחילה .שאלת האבחו היא עובדתית ונוגעת למקרי הספציפיי העומדי לדיו ואילו שאלת הצדקתו של המוסד היא פילוסופיתמוסדית .נוס על כ ,הצדקת התקדי נבחנת מלכתחילה ואילו אבחו התקדי נעשה בדיעבד ביחס למקרה הנדו. שנית ,הניסיו לאחד את הדיו במישור ההפעלה ע הדיו העוסק בהצדקת המוסד משמעותו שהתקדי אמור להתבטל בצורתו ה"חזקה" )כפי שתוגדר בהמש המאמר( בכל מקו שבו אי לה הצדקה .כפי שיודג בהמש ,הכתיבה האנליטית כמעט לא מצאה מקרי שבה מוצדק להחיל את התקדי בצורתו החזקה .ע זאת ,בשיטות המשפט בעול עדיי קיימת בפועל דוקטרינה של תקדי במוב החזק ,הכובלת בתי משפט ג כשה סבורי שבית המשפט שקבע את התקדי שגה .מכא שיש צור לתק את ה"טעות" הבסיסית כל כ שנפלה בכל שיטות המשפט בעול .כאמור ,מאמר זה יוצא מההנחה האינטואיטיבית הבסיסית בדבר הצור בהצדקה לתקדי .לכ ,מסקנה שתוביל לביטול של מוסד התקדי צריכה למצוא את מקומה במסגרת אכסניה אחרת, שאינה מקבלת את נקודת המוצא האינטואיטיבית בדבר המעמד הנורמטיבי של המוסד. כעת ,לאחר שהובהרה מטרת המאמר וצוינו הנושאי שבה יטפל ,אפשר להתקד ולבחו את מוסד התקדי עלפי המתווה שנוצר במסגרת זר הפילוסופיה האנליטית. .2ההצדקות האנליטיות למוסד התקדי לרוב התקדי נתפס כמוסד בעל הצדקה תורתמשפטית חזקה ,על א ההבדלי בי שיטות המשפט באשר ליישו העיקרו 5.הנשיא שמגר התייחס למושג התקדי כמבטא ער בסיסי של הגינות" :הרי מכוח התקדי מטפלי במקרי זהי באופ זהה .נקיטת הדר ההפוכה ] [...זוכה ,בדר כלל ,בכינוי של מעשה שרירות וכפועל יוצא מכ רואי דר כאמור כבלתי הוגנת וכבלתי צודקת" 6.הנשיא פתח את דבריו אלו במילה "הרי" – 5 6
782
ההצדקה המשפטית של התקדי כרוכה בקשיי כגו ההתנגשות שלו ברעיו הפרדת הרשויות ,א באלה לא יטפל מאמר זה; במקו זאת יתמקד המאמר בהצדקות הפילוסופיות למוסד התקדי .נוס על כ חשוב לציי שנקודת המוצא של המאמר היא חשיבות התקדי בשיטה האדברסרית. מאיר שמגר "על התקדי ועל ודאות הדי" ÌÈËÙ˘Óיז .(1987) 435 ,433
משפטי מ תשע"א
התקדי כמוסד פילוסופי
פשיטא שזה המצב; נראה כי הנשיא מניח שאי לפקפק בכ וניתוחו יוצא מנקודת מבט זו בלי להביט לאחור. בדבריו מצייר שמגר את התמונה האינטואיטיבית שיש למשפטני בנוגע לתקדי ,זו הנלמדת בפקולטאות כדבר מוב מאליו :התקדי הוא טוב משו שהוא מונע איפה ואיפה בי מקרי זהי או דומי מאוד; בלעדיו ניוותר ע שרירות לבה של המערכת; נוס על אלה ,התקדי מקד אחידות במערכת המשפטית. הכתיבה הפילוסופיתאנליטית בנושא מערערת על תמונה זו .החשיבה הרציונלית והסדורה מגלה ,כי במקרה הטוב ההצדקות שהזכיר שמגר אינ חזקות דיי כדי לבסס את התקדי במלואו בצורתו החזקה ,ובמקרה הרע ה מתמוססות כליל .תוצאה זו מותירה את המוסד המשפטי הנ"ל חשו וחסר תמיכה מבחינה פילוסופית 7.בהקשר זה חשוב להבחי בי הדוקטרינה החזקה של התקדי )"התקדי בצורתו החזקה"( לבי הדוקטרינה החלשה של התקדי .הדוקטרינה החזקה של התקדי קובעת כאמור כי בתי משפט כבולי בתקדימי של בתי משפט קודמי בזמ ,ג א בתי המשפט שעומדי כעת לפני הכרעה סבורי כי התקדי עצמו שגוי .התקדי בצורתו החלשה מאפשר לבתי המשפט השניי בזמ להתעל מהתקדי במקרי כאלה. את ההתקפה על מוסד התקדי מדגי היטב מאמרו של אנדריי מרמורShould Like , 8.Cases be Treated Alikeיש אמנ כתיבה ערה בנושא 9,א מאמרו של מרמור מסכ את המהל הכללי של החשיבה האנליטית בנוגע לתקדי ולכ נתמקד להל בניתוח עמדתו ,מתו הנחה שהיא משקפת את החשיבה במסגרת הזר האנליטי על הנושא10. ע זאת ,מאחר שהמאמר של מרמור אינו ממצה לחלוטי את הטיעוני הידועי בזכות התקדי ,נפנה בעת הצור לכתובי אחרי בנושא )בעיקר למאמרו של גרנט לאמונד ) (Lamondבאינציקלופדיה לפילוסופיה של סטנפורד 11ולמאמרו של אנתוני קרונמ(12. המהל של מרמור מורכב בכמה טענותמשנה :ראשית )ובניגוד לדבריו של שמגר(, במקרה של שני מקרי זהי שבה הטעמי מכתיבי את התוצאה 13,לא עקרו התקדי גור לנו להתייחסות זהה אלא הטעמי שקבעו את התוצאה הראשונה קובעי ג את 7 8 9 10 11 12 13
ניתוח זה מניח כי לתופעות משפטיות צריכה להיות הצדקה כדי שנמשי לפעול בגדר .נקודת מוצא זו אינה ברורה מאליה ,א לצור המאמר לא נערער עליה. )Andrei Marmor, Should Like Cases be Treated Alike?, 11 LEGAL THEORY 27, 37 (2005
)להל" :מרמור"(. ראו ,לדוגמהLarry Alexander & Ken Kress, Against Legal Principles, 82 LOWA L. REV. , ) ;739 (1997אלכסנדר ,לעיל ה"ש .4 לסקירה היסטורית של הטענות בדבר הרציונליות שבמוסד התקדי ראו Anthoney T. Kronman, )) Precedent and Tradition, 99 YALE L.J. 1029, 1034 (1990להל" :קרונמ"(. לאמונד ,לעיל ה"ש .3 קרונמ ,לעיל ה"ש .10 המילה "טעמי" היא תרגו של המילה .Reasons
783
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
השנייה .כלומר ,במצב של מקרי זהי אי טע ברעיו של תקדי מכיוו שהוא לא
ממלא כל תפקיד“The determining reasons would do all the work of justifying similar : ” 14.rulingsכבר בשלב זה נעלמת ההצדקה הראשונית שייחס הנשיא לרעיו התקדי.
ניתוח זה חוש את הבעייתיות שבהנחות האינטואיטיביות לגבי התקדי ,שכ אנו נוטי לחשוב שמוסד זה כולל מטע משפטי גדול יותר מפעולה רק עלפי טעמי ,א במקרי זהי אי צור בעיקרו נפרד וחיצוני של תקדי מכיוו שבית המשפט אמור לפעול באופ רציונלי ועקבי בלי להצדיק זאת משיקולי של ודאות .בית המשפט פועל כפי שפועל אד שפותר שתי משוואות זהות שעומדות בפניו ,פע אחר פע ,באותו אופ 15.חשוב לציי שניתוח זה מניח שמקרי משפטיי יכולי להיגזר במדויק מהטעמי שעומדי בבסיס .המש הדיו יתייחס ג למצבי שלא נקבעי באופ דטרמיניסטי כזה. שנית ,כאשר יש שני מקרי דומי א לא זהי ,שבה )בכל מקרה לגופו( טעמי שוני גוזרי תוצאות שונות ,נעלמת ההצדקה האנליטית להתייחס למקרי באופ זהה. א הנחנו שיש טעמי שגוזרי תוצאה משפטית ,אזי ההתייחסות ה"דומה" למקרי – רק בגלל שה דומי בעינינו – תהיה אירציונלית במוב זה שהתוצאה תעמוד בניגוד לטעמי שהנחנו שמכתיבי תוצאה אחרת .במקרה כזה פעולה בהתא לרעיו התקדי )כאמור ,כשיש מקרי שבה "שולטי" טעמי אחרי לפעולה( לא תיראה לנו לא הוגנת אלא לא רציונלית. לדעת מרמור ,הרעיו של תקדי ממלא תפקיד בשני מצבי בלבד :המצב הראשו מתרחש כשיש מקרי דומי בעלי טעמי דומי ,א הטעמי אינ מכתיבי תוצאה משפטית אחת )למשל ,מכיוו שבחירה בתוצאה משפטית מסוימת תהיה מיניה וביה שרירותית 16,או א התוצאה המשפטית כרוכה בבחירה בי ערכי שאינ ניתני להשוואה( .נכנה קבוצה זו של מקרי בש "מקרי שבה יש אינדטרמינציה" 17.המצב השני הוא כששופט מבקש להוציא ממקרה מסוי את הטע שלו ולהחיל טע דומה על מקרה אחר ,כלומר :להרחיב את הטע העומד בבסיס ההחלטה הראשונה 18.לדעתו של מרמור ,הצדקת התקדי במקרי של אינדטרמינציה נובעת מתוקפ של שני עקרונות19:
14 15 16 17 18 19
784
מרמור ,לעיל ה"ש ,8בעמ' .27 כמוב שמקרי משפטיי לא מתנהגי בהכרח כמו משוואות מתמטיות; ראו הדיו בהמש. כגו בחירה בי 10ל 12שנות מאסר .מרמור ,לעיל ה"ש ,8בעמ' .27 .Incommensurable valuesש ,בעמ' .29מרמור מזכיר דוגמאות נוספות וא מציי כי לא מדובר ברשימה סגורה. ש ,בעמ' .34מרמור מבחי בי אנלוגיה חזקה לחלשה ,א זו הבחנה שאיננו זקוקי לה .ראו ג לאמונד ,לעיל ה"ש ,3בפרק .3 מרמור ,לעיל ה"ש ,8בעמ' .3531
משפטי מ תשע"א
התקדי כמוסד פילוסופי
א .עלפי העיקרו הראשו ,צדק צרי להיראות .בהיעדר הישענות על רעיו התקדי, בעלי הדי עשויי לחשוב שההכרעה נעשתה באופ שרירותי לחלוטי; כלומר: התקדי משחרר את הצדדי מהחשש למשוא פני. ב .העיקרו השני עוסק בציפיות מוגנות ובער של צפיות :הצדדי יוצרי ציפיות בנוגע לתוצאה המשפטית בהתבסס על המקרי הקודמי. ע זאת ,החשש ממשוא פני הוא רציונל מסדר שני ,במוב זה שהוא רציונל הנסוב על השיקולי המשפטיי עצמ )החשש הוא למשוא פני בעת שקילת שיקולי משפטיי( .אפשר להתמודד ע בעיה זו במגוו רחב של דרכי :חובת נימוק ,זכות ערעור וכדומה .לכ יש צור בהסבר נוס ,שיבח ג את החלופות האפשריות כדי להראות מדוע דווקא התקדי הוא המוסד המתאי לשמור על ער זה .ג א יינת נימוק כזה )שאיננו מוב מאליו( ,בכל זאת נישאר ע נימוק מסדר שני בדבר נִראת, שאינו משק את האינטואיציה בנוגע לתקדי כקשור עמוקות לערכי בסיסיי של הגינות ושוויו .אפשר לומר שער מסדר שני כזה יתקשה להצדיק את ההתנהגות הגורפת לפי רעיו התקדי )במיוחד בצורתו החזקה ,כפי שהיא בשיטת המשפט שלנו( מכיוו שיש מקרי רבי שבה נרצה לבחור דר אחרת כדי לפתור את בעיית הנראות .לדוגמה, בהינת שנדרש לקבל החלטה במהירות ואי זמ ויכולת לערו בחינה מדוקדקת של פסיקות עבר – אולי כשמערכת המשפט מוצפת כפי שהיא כיו .כמו כ ,יהיו מקרי שבה ,מסיבות מובנות ,ערכי מסדר ראשו יגברו על ער זה. הקושי בהצדקת הצפיות טמו בכ שהיא מגנה על התקדי רק במקרה שבו כבר יש תקדי נוהג .במקרה כזה ,אנשי יוצרי ציפיות שלגיטימי להג עליה; אבל הדרישה היא להצדקה תאורטית מלכתחילה ולא בדיעבד ,כלומר :הגנה על עצ מוסד התקדי ולא סיבה להישאר ע תקדי ברגע שהוא קיי .לכ ,אעלפי שמרגע שקיי מוסד התקדי יש להג על הציפיות של אנשי שהתבססו על קיומו )וג זה עד רמה מסוימת ולא באופ מוחלט( ,אי בכ בכדי להצדיק אפריורי את מוסד התקדי עצמו. לאמונד במאמרו מזכיר ער דומה לצפיות שאפשר להתחשב ג בו – מוסד התקדי גור להחלטה להיות בתשעתוק ) 20:(Replicableבמערכת משפטית שבה נהוג מוסד התקדי ,הוודאות גדולה יותר מכיוו שנית לצפות מראש החלטות שיפוטיות בהינת ההחלטות הקודמות ,דרכי ההוכחה והשכנוע במערכת המשפטית הנתונה והיכרות ע התרבות הכללית שבמסגרתה המערכת פועלת .ע זאת ,ג הצדקה זו אינה יכולה לתמו במשטר חזק של תקדי מכיוו שצרי לשקלל ער זה תמיד אל מול הצדק במקרה הקונקרטי )שבמקרי מסוימי יכול בקלות לגבור( .על כ אפשר להוסי הסתייגות משמעותית יותר :רציונל זה נות טע לפרסו החלטה משפטית ולאו דווקא להיותה מחייבת כלפי העתיד; בנוס על כ הוא מסתמ על הנחות יסוד בדבר שקיפות ובדבר 20ראו לאמונד ,לעיל ה"ש ,3בפרק .3
785
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
היעדר של פערי מידע במערכת – מצבי שאינ ברורי מאליה כפי שיפורט בהמש. לבסו ,טיעו זה למעשה דומה לטיעו בדבר קוהרנטיות וככזה הוא חשו לקשיי שבה נתקל הטיעו בדבר קוהרנטיות ,שיפורטו להל. הסוג השני של מקרי )שבה מורחב הטע הראשוני( מוגני ,לדעת מרמור ,רק עלידי הרעיו של קוהרנטיות – יש לפסוק במקרי דומי באופ דומה בגלל שההחלטות הקודמות "מושכות" בכיוו מסוי 21.ע זאת ,ג הצדקה זו נגועה בבעייתיות והיא אינה מספקת כדי להעניק הצדקה גורפת לתקדי .הסיבה לכ היא שביסוס התקדי על קוהרנטיות תוח את התקדי רק למקומות שבה הקוהרנטיות עצמה מוצדקת .כאשר ההצדקה אינה רלוונטית ,התופעה עצמה נתפסת כלא מבוססת. א הא תמיד יהא זה "קוהרנטי" להרחיב את הטע? נראה שתשובתו של מרמור תהיה בשלילה; א זה המצב נעלמת ג ההצדקה החזקה של התקדי .מרמור עצמו רק רומז על סוג המקרי שבה לא רציונלי לנהוג בהתא לטע הקוהרנטיות ,א נראה שאפשר להמשי את כיוו המחשבה שלו :קוהרנטיות היא רציונלית רק במקרי שבה יש מקב של החלטות שמושכות לכיוו מסוי .מכא ,שבמקרי הראשוני בזמ מבחינת השיטה המשפטית אי טע לנהוג במקרי דומי באופ דומה – לפחות לא מכוח הקוהרנטיות .חשוב לזכור שתמונת הראי של הקוהרנטיות – ה"תאו" שלה שמוש את ההחלטה השיפוטית בכיוו ההפו – היא הפעולה הצודקת במקרה הקונקרטי .כאשר יש רק מספר קט של החלטות שאינ מושכות בכיוו מסוי )או שמשיכת חלשה( ,ייתכ מאוד שהרצו שלנו לנהוג באופ קוהרנטי ע ההחלטות הראשונות יקט לאור שיקולי צדק .לכ ,קוהרנטיות מוגבלת מעצ טבעה למקרי שבה כבר יש קבוצה גדולה של החלטות דומות. שנית ,קוהרנטיות לא תמלא תפקיד כשיש קבוצה של החלטות קודמות שמושכות באותו כיוו ,א החלטה בהתא לטע שבבסיס של ההחלטות הקודמות למקרה שלפנינו לא תביא להרחבת הטע אלא פשוט לפעולה עלפיו ,שנראית לנו מוצדקת )בדומה לדוגמאות הראשונות בפרק זה( .במקרה כזה לא הקוהרנטיות ממלאת תפקיד אלא – שוב – הרציונליות בלבד ,מכיוו שאי הרחבה של הטע אלא פשוט פעולה עלפי טעמי שנראית לנו עניי רציונלי שלא מצדיק את התקדי עצמו .כ ,נוכל לחיות במערכת משפטית שבה אי תקדי וכל ההחלטות הזהות יתקבלו באופ זהה ,פשוט מכיוו שהטעמי יובילו את השופטי להחלטה מסוימת22. שלישית ,אפשר לשאול מדוע הקוהרנטיות עצמה חשובה וקרוב לוודאי שהתשובה לשאלה זו תינת במונחי ציפיות או יעילות .אשר לרעיו הציפיות הראינו כבר שמדובר בהצדקה למערכת קיימת ולא הצדקה מלכתחילה .הצדקה במונחי יעילות היא בעייתית 21מרמור ,לעיל ה"ש ,8בעמ' .38 22טיעו זה מוגבל למקרי הקלי .הטענות האחרות מתייחסות למקרי האחרי .המטרה היא להראות שלכל הפחות התקדי ממלא במערכת המשפטית תפקיד קט בהרבה משאפשר לצפות ממנו.
786
משפטי מ תשע"א
התקדי כמוסד פילוסופי
מפני שכל ניתוח במושגי תועלת מניח שא נוכל להראות שמנגד יש שיקולי תועלת גדולי יותר כגו עשיית צדק במקרה הקונקרטי ,אזי הקוהרנטיות תצטר לפנות את מקומה )כפי שיודג להל( .לכ נראה שטיעו גור בדבר יעילות הוא לכל הפחות טעו הוכחה ואינו מוב מאליו כלל ועיקר. על טעמי אלה להצדקת התקדי מבחינה אנליטית נוספי שני רציונלי שאות לא הזכיר מרמור .הראשו הוא הטיעו בדבר הער החיובי של יצירת החוק עלידי בתי המשפט 23.את הטיעו הזה ,שנראה על פניו משכנע ,אפשר לבחו במונחי של הוגנות ִ#נתלשעתוק .אי סיבה להניח כי אינטרסי אלה יפגעו א בתי המשפט יקבעו מהו ונ ָ הדי בכל פע ,במקרה קונקרטי ,באופ אחר .את הטיעו השני הביא אנתוני קרונמ במאמרו – הרציונל המוסדי בדבר התקדי :התקדי הוא יעיל ,כמוסד ובראייה כוללת, מכיוו שהוא חוס עלויות של מקבלי ההחלטות – קרונמ ציי את האנרגיה והזמ של מקבלי ההחלטות כמשאבי חשובי 24.שנית ,התקדי יעיל מבחינה מוסדית מכיוו שהוא יוצר מראיתעי של דמיו בי החלטות של מקבלי החלטות שוני“[C]reating : ”’25.an ‘aura of similarity among decisionmakers even where none may exist ג הצדקה זו נגועה בכמה קשיי .ראשית ,הדרישה למראיתעי של דמיו בי מקבלי ההחלטות היא למעשה גלגול של הדרישה להוגנות ולשוויו והיא חשופה לאות קשיי .במילי אחרות ,קשה להבי מדוע מראיתהעי של הדמיו בהחלטות היא דבר יעיל אלא א מחשיבי מראיתעי של הגינות ושל שוויו כמטרות יעילות לכשעצמ. שנית ,ספק רב א המערכת השיפוטית צריכה לעודד מראיתעי בלבד ולא לחתור למהות עצמה – שהיא כאמור השוויו וההגינות – היכולה להכתיב יחס שונה למצב שלפני בית המשפט ולא פעולה עלפי התקדי .נוס על קשיי אלו יש קושי נוס המשות לטיעו זה ולטיעו המוסדי הראשו בדבר חיסכו בעלויות :מדובר בטענות קונטינגנטיות ,העוסקות במתרחש בפועל בעול .טיעוני אלה זקוקי להוכחה וללא ביסוס אמפירי כזה ה נותרי בגדר השערה בלבד .הא נית להראות אמפירית כי התקדי חוס עלויות של מקבלי החלטות? הדבר אינו ברור .טיעו כזה מניח כי "זול" יותר ,במונחי זמ ואנרגיה ,לבחו תקדימי ולא להחליט בכל מקרה לגופו .הא במשטר התקדימי ,שבו עורכיהדי משני הצדדי מספקי שלל טיעוני בדבר הרלוונטיות של תקדימי עבר ,התקדי באמת מקל על מלאכת השיפוט? לדעתי אפשר בקלות להעלות על הדעת את המצב ההפו ,שבו בתי המשפט מוצפי בתקדימי )וראו לעניי זה את דבריו של השופט כה בתחילת פרק ז'( .מאמר זה לא יבח את הטענה האמפירית לכשעצמה; לעת עתה די בעובדה שנטל ההוכחה מוטל על הטועני ליעילות ,שהרי נקודת המוצא היא שאי תקדי ושתומכיו מבקשי להציג מוסד חדש למערכת. 23ראו לאמונד ,לעיל ה"ש ,3בפרק .3.4 24קרונמ ,לעיל ה"ש ,10בעמ' .1038 25ש )מיקומה של המרכאה כ במקור(.
787
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
נוס על כ חשוב לזכור שחסידי היעילות המוסדית מחויבי לטענה שא יוכח אמפירית כי התקדי פוג ביעילות ,יש צור לבטל אותו לאלתר מכיוו שהוכחה שכזו תשמוט את הקרקע מתחת לטיעו היעילות המוסדית .לדעתי ,יש טעות בהעברת הדיו עצמו אל המישור האמפירי ,כפי שמתחייב מהטיעו בדבר יעילות מוסדית .מהל כזה מפספס את ה ˙Âȯ˜Úשל התקדי במערכות המשפט השונות; כלומר :חסידי היעילות המוסדית טועני טענה במישור הקונטינגנטי ,שבו יקו או ייפול דבר רק על סמ היעילות שלו להגשמת מטרה שאינה קשורה אינטרינזית לתקדי עצמו ,ואילו שיטות המשפט השונות ראו במש השני את התקדי כמרכיב מהותי בדינמיקה של קבלת ההחלטות השיפוטיות .מושג התקדי מבוסס על ˆ„˜ ועל ˙‚‰ולא על יעילות ,ויפי דבריו של הנשיא שמגר שהובאו בהקשר זה בתחילת הפרק .לכ ,ברצוני לטעו כי אלו שמבססי את ההצדקה של התקדי על היעילות טועי פעמיי :ראשית ,ה לא מבססי את דבריה כראוי וייתכ שאיאפשר לעשות זאת לאור הקשיי בהוכחה האמפירית של היעילות; שנית ,ה לא מביני כראוי את התופעה שעליה ה מנסי להג – שהרי ההצדקה המתבקשת למוסד התקדי היא הצדקה עקרונית שתחול על כל שיטות המשפט המשתמשות במוסד .הא ייתכ שאפשר להג על הטענה שבכל שיטת משפט – והרי רבות שיטות המשפט כמספר המדינות וא יותר מכ – מוסד התקדי קיי כי הוא יעיל? לכ נדרשת הוכחה מבוססת בהרבה ,אמפירית בעיקרה ,שאי בספרות בנושא זה26. לבסו נציי בהערת אגב כי כמעט כל ההצדקות האנליטיות בזכות התקדי ,ובמיוחד ההצדקות בנוגע ליעילות ,סובלות מקשיי של הנחות יסוד לא מבוססות .לדוגמה, הטיעו בדבר שוויו והוגנות מניח שאי פערי מידע בי עותרי ושהחלטות בית המשפט שקופות לחלוטי ומובנות לחלוטי לכל העותרי .הנחות אלה כלל אינ מובנות מאליה ויש לבסס אות כדי להראות כי הטיעו האנליטי מתקיי – ג בצורתו החלשה ,הסובלת כאמור מקשיי נוספי .א יש פערי מידע בי הפוני לבי בית המשפט )ואכ ידוע לנו שיש פערי עצומי בי חלקי באוכלוסייה( 27,או א יש פערי בהבנת התקדימי עלידי האוכלוסייה ,תיחלש הטענה של הפוני לשוויו )שכ לא יהיה צד שביחס אליו תהיה דרישה לשוויו( וממילא יעלה קרנו של הטיעו בדבר צדק במקרה הקונקרטי. .3מסקנת ביניי ניתוח זה של הטעמי המבססי את מוסד התקדי מותיר אותו מרח באוויר ,ללא ביסוס בקרקע פילוסופית איתנה – לכל הפחות בכל הנוגע לתקדי בצורתו החזקה. 26
ראו מהל דומה בנוגע למוסד משפטי אחר – הביקורת השיפוטית – במאמרו של אלו הראלAlon : Harel & Tsvi Kahana, The Easy Core Case for Judicial Review, SSRN (2008), ) papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1272493להל" :הראל"(.
27ראו ,לדוגמה ,יובל אלבש .(2005) χ¯˘È· ˜„ˆÏ ˙Â˘È‚ – ËÙ˘Ó· ÌȯÊ
788
משפטי מ תשע"א
התקדי כמוסד פילוסופי
במקרי זהי אי לנו סיבה נוספת להתייחס למקרי באופ זהה אלא הטעמי עצמ עושי את כל העבודה; במקרי שוני ההצדקות לתקדי נראות חלשות – במיוחד מאחר שעלינו לכבד את הרעיו של עשיית צדק במקרה הקונקרטי .חשוב להזכיר כי דווקא התקדי בצורתו החזקה הוא זה שאנו מוצאי צור להצדיק – מכיוו שהוא הנפו ביותר במשטרי שבה מוכר התקדי ומכיוו שהדוקטרינה החלשה של התקדי מניחה שהוא ,לכשעצמו ,אינו מחייב .מה שמחייב הוא הטעמי שביסוד התקדי, האמורי לשכנע את בית המשפט השני בזמ. ג הקוניונקציה של ההצדקות האנליטיות בדבר התקדי לא פותרת את הבעיה .א א אחת מ ההצדקות לא מסוגלת לכשעצמה להסביר את התקדי במובנו החזק ,ג התייחסות כוללת לכל ההצדקות לא מסוגלת להצדיק מוסד זה .אי מדובר במצב שבו כל אחת מההצדקות עושה "חלק מהדר" – חלק אחר ,כאמור – ושילוב זו בזו מאפשר לסרטט את הדר כולה; מדובר במצב שבו כל אחת מההצדקות עושה את ‡" Â˙Âחלק מהדר" .א הצדקה לא ממשיכה במקו שבו נפסקה האחרת ולכ איאפשר להגיע באמצעות המתודה האנליטית אל ההצדקה החזקה שאנחנו מחפשי .ההצדקות כול נתקלות בקשיי דומי – התנגשות ע קושי של עשיית צדק במקרה הקונקרטי ,הצדקת התקדי בדיעבד ולא מלכתחילה ובעיות בהוכחת היעילות של המנגנו. מתיאור ההצדקות האנליטיות שהוצג בפרק זה אפשר להסיק שתי מסקנות שונות בתכלית :הראשונה – שבה מצדד מרמור – נשענת על אמונה חזקה במתודולוגיה האנליטית .באמצעות מסקנה זו הראינו שאי הצדקה חזקה ,אפריורית ,לתקדי .תוצאה כזו תותיר אותנו בלא פתרו לבעיה ובמילותיו של מרמור עצמו – “All this, I admit, is ”28.very inconclusive מרמור אינו היחיד שעומד על הבעייתיות שבהסתמכות על טיעוני אנליטיי להצדקת התקדי .כ ,למשל ,כתב לאמונד בפתיחת מאמרו: [A]lthough arguments from precedent are extremely common in many institutional and quasi-institutional settings, not merely the law, there is no consensus on the rational basis for their force, nor indeed on whether such arguments have any rational force.29
ג אנתוני קרונמ התבטא בדומה: The truth is that many philosophers have avoided this challenge entirely, and instead of offering an explanation for the rule of precedent, have
28מרמור ,לעיל ה"ש ,8בעמ' .38 29לאמונד ,לעיל ה"ש .3
789
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
simply declared it an absurdity – which, from a strictly philosophical point of view, it obviously is.30
משותפת לכל הכותבי המסקנה – המבוטאת במידות משתנות של ודאות ותסכול – שלפיה הרעיו המשפטי של התקדי אינו מבוסס דיו מבחינה אנליטית .ודוק :אלו אינ הדעות של ÌÈ„‚˙Ó‰למסורת האנליטית שממילא מערערי על היכולת של הזר הפילוסופי הזה להסביר תופעות באופ מספק ,אלא התבטאויות של הפילוסופי האנליטיי ) ÌÓˆÚלבד מקרונמ(. האפשרות השנייה ,שהמייצג היחיד שלה בכתיבה שהוצגה לעיל הוא אנתוני קרונמ, היא להסיק שהניתוח הראה את המגבלות של השיטה האנליטית עצמה בכל הקשור לתקדי .הסיבה לכ היא שהשיטה האנליטית מחויבת למתודה מסוימת ,שמנביעה במקרה הפרטי של התקדי )א כמוב לא תמיד( הנחות רבות בנוגע לדר שבה יש להציג את הבעיה – וממילא ,מתו כ ,בנוגע לדר שבה יש לפתור אותה .ייתכ שבחירה בדר אחרת תוביל למסקנות שונות בנוגע לתקדי .הדבר מצרי קוד לכ בחינה של ההנחות שבבסיס השיטה האנליטית )כפי שהיא מיושמת במקרה זה עלידי מרמור ולאמונד( בבואה לטפל בשאלת התקדי. חשוב לציי כהערת הבהרה כי אי כוונה "לחשו" את המתודולוגיה שאליה מחויב כל טיעו אנליטי באשר הוא .המטרה צנועה בהרבה :חלק זה נועד להראות כיצד הפילוסופיה האנליטית מטפלת בתופעת התקדי ומה ה הנחות היסוד שהניחה לצור כ .המושג "פילוסופיה אנליטית" הוא רחב מאוד ואי כל כוונה להתעמת ע צורת חשיבה זו לכשעצמה ,שעל ערכה וחשיבותה אי ויכוח כלל .אדרבה ,ג מאמר זה מציג במקומות מסוימי מתודת חשיבה שיהיו שיכנו אותה "אנליטית".
ג .הפרדיגמה הרציונלית לאחר שנסקרו הטיעוני האנליטיי עצמ ,חשוב לעמוד על הנחות היסוד של הניתוח האנליטי .נקודות הציו שייחשפו בחלק זה תספקנה לנו כר פורה להשוואה כאשר יגיע הזמ להציג פרדיגמה שונה31: 30קרונמ ,לעיל ה"ש ,10בעמ' .1034חשוב להעיר כי קרונמ לא מבצע את ההבחנה שבלב מאמר זה בי הפילוסופיה האנליטית לסוגי אחרי של פילוסופיה .בהקשר הזה צרי להבי את הערתו שלפיה התקדי הוא אבסורדי "מנקודת מבט פילוסופית" – שהרי הוא מזהה את הפילוסופיה ע הפילוסופיה האנליטית. 31מוב שאי כוונה להצגה ממצה של החשיבה הפילוסופית האנליטית ואי כוונה לטעו שכולה מתבססת על הנחות אלו .אי הטענה שהפילוסופיה האנליטית כולה מתבססת על הנחות שגויות ,אלא רק שהטענות של מרמור במאמרו תלויות בהנחות אלה .המטרה היא רק להציג כמה מאפייני
790
משפטי מ תשע"א
התקדי כמוסד פילוסופי
.1אינדיווידואליז אחד הדברי הבולטי בהתייחסות האנליטית למוסד התקדי ,שעליה כבר עמד לאמונד במאמרו 32,הוא האופ שבו מוצגת הבעיה .מבחינה פוזיטיבית ,לפחות ,התקדי הוא מוסד משפטי במוב זה שהוא ממלא תפקיד נמש בדינמיקה של התפתחות המשפט )בדומה למוסדות משפטיי אחרי כגו ערעור או דעת מיעוט( .ע זאת ,במסגרת הבחינה האנליטית השאלה מקבלת גוו אינדיווידואלי – אלו טעמי יש ) Ì„‡Ïמנקודת מבט תאורטיתכללית( להתייחס למקרי דומי באותו אופ .השאלה מקבלת את הניסוח הבא :בהינת אד ) Xלרוב – שופט( 33,אלו טעמי יש לו לפעול לפי רעיו התקדי? ייתכ כי נקודת מוצא זו נראית הגיונית במוב זה שהיא תורמת לפתרו הבעיה עבור כל האנשי )כל השופטי( ומכא – עבור מערכת המשפט כולה; א היא אינה מובנת מאליה .בבחירה זו יש משו התעלמות מהעובדה שהתקדי אינו רק החלטה לפעולה בהתא לטע מיוחד ,אלא שהימשכות של הפעולה הזו בזמ יוצרת מוסד – "אישיות פילוסופית נפרדת" – שיש להתייחס אליו לכשעצמו ולא רק בנקודת החיבור שלו אל שופט נתו שנאל לקבל החלטה .מוסדות שוני ממלאי תפקידי שוני ולכ העמדה של שאלת התקדי על הטעמי לפעולה של האינדיווידואל מחמיצה את השאלה "כיצד מרוויחה המערכת מקיומו של מוסד התקדי?" 34.הבחנה זו באשר לאינדיווידואליז השולט ברוב הטיעוני האנליטיי כבר נעשתה עלידי לאמונד במאמרו :מרבית הטיעוני האנליטיי בדבר התקדי מוצגי מנקודת המבט האינדיווידואלית. מדובר בשתי רמות שונות של דיו וייתכ שיש קשר ביניה :לדוגמה ,אפשר לטעו שא אי סיבה ברמה האינדיווידואלית לפעולה ,Xזהו טע טוב לא להקי מוסד שיבחר לפעול כ .מאיד גיסא ייתכ שיש סיבות שקשורות להתפתחות של המשפט עצמו תו הישענות על מוסדות מסוימי ,כלומר :סיבות הנובעות ממכלול הדינמיקה של הפרקטיקה המשפטית ולא מקבלות ביטוי ברמה האינדיווידואלית .הצגת השאלה עצמה באופ אינדיווידואלי לא תתפוס אספקטי אלה של התופעה .במילי אחרות :למערכת כולה יש אינטרסי שחורגי מהטעמי לפעולה של האינדיווידואל בבואו להכריע
חשובי בענייננו ,שיוכלו לשמש עוג לשיח בפרקי מאוחרי יותר .לדוגמה ,לא יהיה במאמר זה דיו במושג ה"רציונליות" מכיוו שאי בכ צור :הטיעו תק תחת רוב ההגדרות של מונח זה .כמו כ ,בשלב זה יימנע הדיו מהצגת האלטרנטיבות להנחות המוצא של מרמור; אלה יוצגו בפרק ו'. 32לאמונד ,לעיל ה"ש ,3במבוא ובסיכו של המאמר. " 33בהינת אד "Xמבטא באותו זמ ה את האינדיווידואליות וה את הכלליות של הניסוח. 34למרות האפשרות לכלול בניתוח האנליטי את הבחינה הלאאינדיווידואלית ,ראו המש הדיו להל.
791
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
בשאלה משפטית .העמדה של כל הדיו הפילוסופי על רמת האינדיווידואל שוללת את היכולת ליצור כלי שיטפלו ג באינטרסי האלו35. .2דיו מודע הדיו האנליטי במוסד התקדי מניח כי לפנינו מערכת משפט שבה התקדי לא קיי ואנו בוחני כעת את צירופו של המוסד החדש למערכת המשפטית .הדיו נעשה על בסיס שיקולי שידועי לנו ובמוב זה כל שנותר הוא לשקול את כפות המאזניי ולהכריע. נראה כי דיו כזה נעשה לאורו של אידאל ה"אמת המוסרית" שמשות למרבית ההוגי במסורת האנליטית ,ומניח כי הטיעו עצמו מנותק מהדובר 36.הפילוסו האנליטי מצביע על הטיעו כפי שאד יכול להצביע על חיה בג החיות :הטענההחיה רחוקה ממנו ,מסוגרת כיחידה בפני עצמה ,שונה ממנו וחיצונית לו .כ מתאפשרת פעולת ה"הצבעה" המודעת .המסורת האנליטית שואלת כיצד להצדיק את התקדי .בזר חשיבה זה התקדי נחשב כפעילות אנושית לא הכרחית ,כזו שאינה משקפת משהו אנושי בסיסי – ולכ אפשר לבחו את הצדקתה "מבחו". 37 לעומת אידאל זה אפשר להציב אידאל אחר – זה של ה"אותנטיות" .נקודת המבט השנייה שתוצע במאמר תנסה לבחו את ההתנהגות האנושית ככזו שאינה נשלטת רק עלידי דיו מודע ,אלא תניח כי לעתי בעיות מציגות את עצמ באופ אחר ,שנית לקרוא לו "קיומי" .בשלב זה מוקד להסביר באיזה מוב הפרדיגמה הקיומית שונה מזו האנליטית ולכ הטקטיקה הטובה ביותר היא להשאיר את ההסבר העמו שהוצע לעיל כחוב שיש לפרוע .כהערת אגב וכרמז להמש נעיר שהשאלה שתעסיק את הפילוסופיה 35הרעיו של יצירת אישיות פילוסופית נפרדת לא יידו בהרחבה במאמר זה מכיוו שאי בכ צור מעבר לרעיו שהוצג עד עתה. 36בלי להתייחס לשאלת קיומה של אמת עובדתית או מוסרית אחת .כ כמה אמיתות ניתנות לבחינה מכיוו שה חיצוניות לפילוסו. 37בדברי אלו אני מסתמ על מילותיו של Steven Crowellשכתב“On the existential view, to : understand what a human being is it is not enough to know all the truths that natural science – including the science of psychology – could tell us. The non-reductive dualist is no better off in this regard than is the physicalist. Nor will it suffice to adopt the point of view of practice and add categories drawn from moral theory: neither scientific nor moral inquiry can fully capture what it is that makes me myself, my ‘ownmost’ self. Without denying the validity of scientific categories (governed by the norm of truth) or moral categories (governed by norms of the good and the right), ‘existentialism’ may be defined as the philosophical theory which holds that a further set of categories, governed by the norm of authenticity, is necessary to grasp human existence”. Steven Crowell, Existentialism, .STANFORD ENCYCLOPEDIA OF PHILOSOPHY, http://plato.stanford.edu/entries/existentialism
792
משפטי מ תשע"א
התקדי כמוסד פילוסופי
האקזיסטנציאלית בהקשר הזה אינה "כיצד להצדיק את התקדי" אלא "כיצד התקדי משתלב בחתירתו של האד לקיו אותנטי בעול". .3טעמי משנקבע כי בני אד פותרי בעיות באופ אינדיווידואלי ומודע ,נראה ברור שהדר שבה נפתרות בעיות היא העלאת טעמי לפעולה ,שהרי כל הרעיו של דיו מודע הוא איזו בי טעמי המושכי לכיווני שוני .נקודה זו אולי נראית מובנת מאליה – וכי מה יניע בני אד א לא טיעוני? בני אד שאינ פועלי מכוח טע מסוי נראי לא רציונליי ,לכל הפחות; במקרה הגרוע ה מתנהגי באופ שאי דר לתאר אותו ,מכיוו שהרציונליות – המכנה המשות הנמו ביותר – לא "תופסת" את ההתנהגות שלה. ע זאת ,הנחה זו לגבי אופי הפעילות האנושית נשענת על שתי ההנחות הקודמות: א בני אד מתמודדי ע בעיות באופ אינדיווידואלי )או :כשה עושי זאת( ,וא ה עושי זאת במודע ,אזי טעמי ה אכ אלה המניעי לפעולה .מרגע שיוצעו חלופות לשתי הנחות אלה ממילא ייבח מחדש ג רעיו הטעמי .יש סיטואציה שבה אי צור לבחו טעמי לפעולה – כאשר הפעולה היא הכרחית )כפי שיידו בהמש( .בחינת הטעמי מניחה כי יש אפשרות בחירה בנושא .כאשר אי אפשרות בחירה ממילא אי סיבה לדו בסיטואציה במונחי טעמי. .4היחס לזמ בעקבות קרונמ אפשר לחלק את הטעמי שהוצגו במסגרת המסורת האנליטית להצדקת מוסד התקדי לשתי קבוצות עיקריות :טיעוני המתבססי על מגבלות דאונטולוגיות כגו הרעיו של הוגנות כנתמ עלידי התקדי או הדרישה לשוויו דר מוסד התקדי, וטיעוני שמקור בתפיסה התוצאתנית ,שבמקרה זה מתבססי על יעילות התוצאה ,כגו התקדי כמאפשר צפיות לאור זמ ,משפר את היעילות בחלוקת המשאבי של הרשות השיפוטית וכדומה38. שתי נקודות מוצא אלו נחשבות בדר כלל לבנות פלוגתא .התוצאתנות מטילה את מרכז הכובד של המעשה המוסרי על התוצאה שלו ובמקרה זה על היעילות שבתוצאה; נקודת המוצא הדאונטולוגית מתבססת על הגבלה מוסרית על הרצו של הסוכהפועל, במוב זה שהמעשה נחשב מוסרי א הרצו עומד בקריטריוני מסוימי ,במנותק מהתוצאה .במקרה זה עלינו לפעול לפי התקדי מכיוו שהוא מעודד שוויו והוגנות ,ג א אי בינו לבי יעילות מוסדית ולו דבר.
38קרונמ ,לעיל ה"ש ,10בעמ' .10391038
793
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
למרות שהצדקות אלו יוצאות לכאורה מתו הנחות שונות לחלוטי בדבר טבע האד וטבע הפעולה המוסרית ,ה חולקות הנחה מתודולוגית אחת שחשוב להזכיר – "נקודת המבט של הנצח" .התועלתנות מנסה להשיא את התועלת של כלל האוכלוסייה הרלוונטית .מנקודת המבט הזו יהא זה לא רציונלי לתת לתועלת עתידית משקל כבד יותר מלתועלת שמתרחשת בהווה או להפ .לכ ,הבחינה התועלתנית מתבססת על נקודת מבט אדישה מבחינה זמנית39. ג הגישה הדאונטולוגית שופטת את הפעולה האנושית במנותק מהזמ שבה היא נעשית – החובות המוסריות שבה דנה הדאונטולוגיה שייכות לאד ,לאנושות באופ כללי ובלי קשר לזמ .ה אינ יכולות להתבסס על אלמנט הקיי עבור חלק מבני האד וחסר עבור בני אד אחרי .זה אופיו של הקיו בזמ ולכ הדיו הדאונטולוגי נעשה ברמת הפשטה שמתעלמת מהזמניות40. התוצאה היא שבשתי צורות הפילוסופיה המוסרית יש צור באלזמניות .במילותיו של קרונמ“I am thinking about the problem from a timeless point of view, from the : ” 41.standpoint, so to speak, of eternityצורת התפלספות זו אינה מובנת מאליה ויש לה אלטרנטיבות .חלופה אחת כזו תוצע במסגרת הפרדיגמה הניטשיאנית.
ד .צעדי ראשוני לקראת פתרו .1פונס הזכר מאמרה של נילי כה "זיכרו ,שכחה ותקדי " 42מסמ את נקודת המוצא לחקירה מחודשת של מוסד התקדי .במקו למק את התקדי על הציר שנע קדימה ואחורה בהתא לטעמי השוני בזכותו ובגנותו ,כה מציינת בצדק שאפשר להסתכל על התקדי ג כבריח שבי זיכרו לשכחה במשפט – ובכ היא פותחת אופק חדש לחקירת התופעה .את עיקר טענתה כה מביעה באמצעות דוגמאות מהסיפור "פונס הזכר" מאת חורחה לואיס בורחס43. הסיפור מתאר את קורותיו של אד שאינו מסוגל לשכוח דבר .פונס של בורחס מייצג את נקודת הקיצו בציר שבי זיכרו לשכחה – אד שאינו מסוגל לשכוח ולכ ג אינו מסוגל לחשוב כלל .פונס "לא היה מסוגל כמעט לאידאות כלליות ,אפלטוניות .לא זו 39 40 41 42 43
794
ש ,בעמ' .1040 ש. ש ,בעמ' .1033 נילי כה "זיכרו ,שכחה ותקדי" ËÙ˘Ó‰יג ) (2008) 195להל :כה(. חורחה לואיס בורחס ·„) 10295 ˙ÂÂÈיור ברונובסקי מתרג.(1998 ,
משפטי מ תשע"א
התקדי כמוסד פילוסופי
בלבד שהתקשה להבי שהסמל הקיבוצי 'כלב' חל על פרטי נבדלי כה רבי ושוני בגודל ובצורת; אלא ג הפריע לו שהכלב של שלוש וארבעעשרה דקות )במבט מהצד( זהה בשמו לכלב של שלוש ורבע )במבט מלפני("44. כ ,זיכרונו של פונס היה לקללה עבורו ולקח לכולנו – השכחה אינה מכשול; במינוני נכוני היא המפתח המאפשר לנו לחשוב ,להכיל רעיונות מופשטי ולהתנהל בעול .זו דרכו של בורחס להראות שהזיכרו וכמוהו השכחה ה מנגנוני חשובי לא רק להתנהלותנו היויומית אלא ג לעצ היכולת לחשוב במושגי מופשטי .אלמלא השכחה לא היינו יכולי להכליל מקרי פרטיי אל תו מושג מופשט ,שכ המקרה הפרטי היה נראה לנו חשוב לכל פרטיו .למעשה ,כדי שנוכל להגדיר מושג נדרשת מאיתנו "שכחה" מסוימת של פרטי "לא חשובי" שיש בפרט שממנו הסקנו את המושג מלכתחילה. כה מחילה לקח זה ג על המערכת המשפטית ,שבעצמה אינה חפה מהצור לשכוח" :ההלכות או פסקי הדי ה רכיב חיוני באבני היסוד שמה המשפט מורכב .ה זיכרו העבר הקולקטיבי .זיכרו העבר זקוק למנגנוני משמרי [...] .עקרו התקדי הוא חלק מאותו מנגנו משמר ,המאפשר למשפט לפעול כיצירה תרבותית וחברתית מתמשכת"45. התקדי נתפס בעיניה כ"מנגנו מוחק או מבטל ,שיסייע לנו להשתחרר משעבוד מיותר לעבר ,כדי לאפשר צמיחה לעתיד" 46.הדר שבה פעולה זו נעשית בשיטה הישראלית היא באמצעות סעי 20לחוקיסוד :השפיטה ,שלפיו )ולפי ההלכה שקבע בית המשפט בנושא( בית המשפט העליו חופשי לסטות מקביעותיו הקודמות בכל זמ, א סטייה כזו דורשת הנמקה47. בנקודה זו חשוב להבהיר בדיוק למה התכוו בורחס במונח "שכחה" ,שהוא עמו לכשעצמו ואינו מקבל הנהרה אצל בורחס או אצל כה .אי הכוונה למנגנו הפסיכולוגי או הביוכימי שעומד בבסיס חוסר היכולת של בני אד לזכור ,כפשוטו ,אירוע שקרה לה .בורחס וכה אחריו מתייחסי לשכחה כאל מנגנו פילוסופי שעומד ביסוד התופעה הביולוגיתפסיכולוגית וקוד לה ה מבחינה כרונולוגית וה מבחינה אונטולוגית. בני אד נתקלי במש חייה בשט של אינפורמציה – ריחות ,צבעי ,קולות, מרקמי וכו' .כדי לאגור את האינפורמציה נדרשת פעולה כלשהי של העדפה – איזה מידע חשוב ואיזה מידע אפשר לשכוח בלי שנוכל להגיד שגרענו מהסיטואציה .לדוגמה, כשאד חושב על המכונית שלו קרוב לוודאי שהוא זוכר את שנת הייצור שלה ,הדג והצבע שלה .קשה להאמי שהוא זוכר כיצד בדיוק נראתה אתמול או שלשו ,או כמה 44 45 46 47
ש ,בעמ' .101 כה ,להל ה"ש ,42בעמ' .204 ש ,בעמ' .206 ש.
795
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
לכלו יש על הפגוש האחורי שלה – למרות שהוא נתקל בכל האינפורמציה הזאת באותה מידה של חיות ועוצמה .כלומר ,מאחורי מנגנו השכחה הפסיכולוגי יש פעולת הערכה: כדי להתקיי בני אד בוחרי מה רלוונטי לה ומה נחשב מיותר כל הזמ – ולתופעה הזו כיוו בורחס .במוב זה קיומ של מושגי מופשטי תלוי ביכולת שלנו לשכוח, מכיוו שפעולה זו יוצרת לעתי קרובות מושא מופשט יותר מזה הארצי שבו נתקלנו כתוצאה מ"שכחת" האלמנטי שאנו תופסי כלא רלוונטיי או כלא מהותיי. .2קרונמ :מסורתניות את המהל של כה משלימה טענה נוספת ,זו שפיתח אנתוני קרונמ במאמרו שנדו לעיל .קרונמ הצביע על החולשה היחסית של הטענות הפילוסופיות בדבר התקדי )בניגוד למאמר זה ,קרונמ לא הבחי במאמרו בי "פילוסופיה" ו"פילוסופיה אנליטית"( ,ועל רקע הבחנה כללית זו הוא מנסה לבצע את "הבלתי אפשרי" לדבריו – לקד טיעו בדבר חשיבות התקדי בהתבסס על הגישה ה"מסורתנית" ) .(Traditionalismעלפי קרונמ ,לעבר יש כוח מחייב עבור בני אד כיו" ,רק בזכות היותו עבר" )” 48.(“simply in virtue of its pastnessהתקדי מייצג אספקט אחד של ההתחשבות הזו בעבר: The name we give this once-pervasive attitude is traditionalism, and the legal practice that we call the rule of precedent – the willingness of lawyers and judges to be guided by the past – is merely one expression of this more general outlook. 49
קרונמ התבסס על כתביו של המדינאי והפילוסו אדמונד בורק ,שתיאר את עול התרבות האנושי )והמשפט כחלק ממנו( כמאופיי בשתי תכונות מרכזיות (1) :פרויקטי תרבותיי אנושיי ה מצטברי במוב זה שלעתי קרובות איאפשר לממש אות אלא במסגרת של חייאד רבי; ) (2הפרויקטי הללו ה בריהריסה מאחר שהזנחת תוביל להרס שלה )בדומה לבניי שהזנחתו במש שני רבות תוביל להתמוטטות שלו( 50.עלפי קרונמ ובורק ,שני מאפייני אלו יוצרי חובה מוסרית להמשי בפרויקטי התרבותיי האנושיי מ העבר – חובה שעליה פוסחי התיאורי הדאונטולוגיי והתוצאתניי של העול מכיוו שה מתעלמי מהאלמנט הזמני שבו. החוב המוסרי שאנו חבי לעבר נובע מהשבריריות של הפרויקטי הנמשכי בזמ של התרבות האנושית .כדי לבנות מבני גדולי בהרבה חייבי ,לדעתו של קרונמ ,להבי 48קרונמ ,לעיל ה"ש ,10בעמ' .1037 49ש ,בעמ' .1044 50ש ,בעמ' 1051והלאה .דוגמה ספציפית זו נדונה בעמ' .1056
796
משפטי מ תשע"א
התקדי כמוסד פילוסופי
את העול ג במונחי של חובות מוסריות לעבר שנובעות מהדר שבה בני אד מתפקדי בעול במש הזמ .במסגרת מחשבה זו אפשר להבי את התקדי כדר של השיטה המשפטית לפרוע את חובה לעבר. .3צעד קדימה המודל שהתוותה כה מקד את הדיו בתופעת התקדי במוב חשוב ביותר – לא עוד ההתייחסות לתקדי שנעשית במונחי של רציונלי מנחי בלבד ,אלא ניתוח שמתחיל להתייחס ג למוסד המשפטי עצמו .התקדי נתפס כפתרו לבעיה מסוג אחר לגמרי מזו העולה במסגרת הדיו האנליטי :יצירת מנגנו של שכחה וזיכרו הוא חיוני לתפקודה ההרמוני של כל מערכת ובכלל זה מערכת משפטית 51.התקדי מתפקד ה ברובד המוסדי )שאותו מתארת כה( וה ברובד האינדיווידואלי )מכיוו שבסופו של דבר אנחנו אכ מתייחסי למקרי דומי באופ דומה( .אול ,התיאור האינדיווידואלי בלבד אינו מספק לנו את נקודת המוצא הראויה ,שכ ג א מנקודת מבט זו הטעמי אינ מספקי כדי ליצור את מוסד התקדי במערכת ,עדיי יש צור גדול למנגנו כלשהו של זיכרו ושכחה ,מנגנו שיאפשר לנו לבנות כללי מתו ההכרעות הקודמות שנוצרו .בדומה לפונס ,מערכת משפטית שלא "תשכח" דבר תתקשה לתפקד משתי סיבות :ראשית ,תמיד אפשר יהיה למצוא בעבר קביעות סותרות בנוגע לאותו מקרה; שנית ,בהיעדר מנגנו הכרעתי בנוגע לחשיבות האינפורמציה תוצ המערכת במידע בלא יכולת להכילו. במוב נוס ,חשוב יותר ,חוסר בשכחה לא יוכל להנביע "טע" להרחבה בעתיד מכיוו שכל מקרה ייראה לנו אינדיווידואלי לחלוטי ולכ לא יהיה נית להכללה .ג אנחנו ,כמו פונס ,לא נוכל להבי מה מחבר בי 'הכלב ]עכשיו[' ל'אותו הכלב ]בעוד דקות מספר[' – כל שינוי דק בתשתית העובדתית של המקרה תבדיל אותו מבחינתנו לעד ממקרי אחרי. בדומה ,כל מערכת )ובכלל זה ג המערכת המשפטית( חייבת "לזכור" דברי מסוימי מכיוו שללא יכולת זו היא תתנוו .עלפי בורחס ,יש בנו חוש היסטורי ער. מערכת שמתעלמת לחלוטי )בנקודות הקיצו( מעברה לא תוכל להתקד קדימה ובמוב חשוב היא תחסר את ה"אני" – את העצ הפילוסופי שמכונ אחידות ויחידות :ה"אני הנמש בזמ" .אד ששוכח מרגע לרגע את עברו ,או שאינו מתייחס אליו בכלל ,יוכל לטעו בכנות ובתו לב שלא הוא ביצע את מעשיו בעבר אלא אד אחר ,מכיוו שמבחינתו אי כל קשר בינו לבי ביצוע המעשה .על אד או גו שאי לו זיכרו נמש כלשהו קשה להגיד שהוא עצמו התקיי לאור זמ; נכו יותר להגיד שהוא נברא מחדש בכל רגע – ותמונה זו אינה מתארת נכונה את ההוויה האנושית ,לא המצויה ולא הרצויה, וממילא לא כ יש לתאר את המערכת המשפטית .מכא ,שקיומנו תלוי במידה רבה מאוד 51ראו חלק 3בפרק ו'.
797
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
בהכרה המחודשת שלנו ,מרגע לרגע ,בעברנו – ולכ לא נית להתעל ממנו כליל: הזיכרו חשוב כמו השכחה. בדומה לכה ,ג ניתוחו של קרונמ מספק נקודת התחלה פורייה בהרבה מזו שמאפשר הניתוח האנליטי .נקודת המוצא של הדיו היא זמנית :קרונמ מתייחס לאלמנט חשוב מאוד בקיו האנושי שלא מקבל ביטוי בתאוריות המוסריות האנליטיות ,והוא היותו של האד יצור טמפורלי .ככזה הוא מקיי יחס מורכב אל העבר ,שכל תיאור של מוסדות אנושיי צרי להתייחס אליו .החוב שחייב הדור הנוכחי לדורות שקדמו לו קשור בקיו הפרויקטי האנושיי הגדולי ביותר ולמעשה בשימור התרבות .התייחסות לאד כיצור עלזמני או אזמני תוביל ,לדעתו של קרונמ ,להרס התרבות: […] the whole chain and continuity of the commonwealth would be broken. No one generation could link with the other. Men would become little better than the flies of a summer.52
מסקנתו של קרונמ בדבר הכבוד לעבר נראית מתבקשת לאור דברי אלו: We must respect the past because the world of culture that we inherit from it makes us who we are. The past is not something that we, as already constituted human beings, choose for one reason or another to respect; rather, it is such respect that establishes our humanity in the first place.53
.4צעד במקו ע זאת ,פתרונה של כה והמודל של קרונמ מספקי רק נקודת מוצא שחשוב להתקד מעבר לה כדי להבי את מוסד התקדי בשלמותו .אשר למאמרה של כה ,הוא סובל מכמה קשיי :מבחינה ביבליוגרפית )א לא רק מבחינה זו( המקור שעליו היא נסמכת – בורחס – אינו מאפשר חקירה אמיתית של התופעה .הסיבה לכ היא שלמקור השראתה של כה היה מקור השראה משלו – פרידרי ניטשה 54.מתברר שדבריו של ניטשה בדבר
52קרונמ ,לעיל ה"ש ,10בעמ' .1049קרונמ מצטט את בורק עצמו )בה"ש 53למאמרו של קרונמ(: EDMOND BURKE, REFLECTIONS ON THE REVOLUTION IN FRANCE 192-193 (Conor O’Brien ).rev. ed., 1969) (1790
53קרונמ ,לעיל ה"ש ,10בעמ' .1066 54עובדה מעניינת היא שג דמויות אחרות שהזכירה כה במאמרה ,לעיל ה"ש ,42כגו ברל כצנלסו, הושפעו מניטשה .ראו ,לדוגמה ,אניטה שפירא ·¯ ‰ÈÙ¯‚ÂÈ· :Ïכר .(1981) 122 ,118 1
798
משפטי מ תשע"א
התקדי כמוסד פילוסופי
הזיכרו ,ובמיוחד החיבור "כיצד מועילה ומזיקה ההיסטוריה לחיי" ,היו מקור ההשראה של בורחס בעת כתיבתו את הסיפור "פונס הזכר"55. איהציו של ניטשה כמקור לכתיבה של בורחס אינו חטא לכשעצמו; בורחס הסתמ על ניטשה כפי שלבטח ניטשה הושפע והסתמ על הוגי שקדמו לו וזו דרכו של עול. ע זאת ,במקרה זה הבחירה בבורחס ולא בניטשה היא רבתחשיבות ,מכיוו שהסופר והפילוסו מעסיקי את עצמ בבעיות שונות ולכ מספקי כלי שוני למסתמכי עליה .לבורחס הסופר היו שיקולי ספרותיי מובני :יותר משעניי אותו לכתוב מסה פילוסופית הוא ביקש לכתוב סיפור מוצלח .משכ ,היה עליו לוותר ,בצדק ,על אלמנטי פילוסופיי מסוימי בהגותו של ניטשה – בעיקר אלו שיורדי לפרטי השיטה הפילוסופית – כדי ליצור נרטיב סיפורי שיהיה מוב ,קריא ושוט .א לא היה רוצה לעשות כ היה כותב מסה פילוסופית; הבחירה במדיו הסיפורי כרוכה מיניה וביה בהתעלמות מפרטי פילוסופיי מסוימי ובהדגשת מאפייני אחרי. לעומת בורחס ,נקודת המוצא של ניטשה היא כוללנית יותר :ניטשה רצה לבחו תופעה אנושית במבט תאורטי וכללי ,ומכיוו שכ תיאורו את תופעת הזיכרו והשכחה היא עמוקה ושיטתית יותר )וכמוב ,נעדרת אלמנטי ספרותיי מסוימי שהיו יכולי להיכנס לטקסט אילו היה בוחר בצורה של סיפור "טהור"( 56.לכ הבחירה בבורחס מאפשרת לכה לבנות מודל צר יחסית והיא אכ כותבת רק כי "סעי 20לחוקיסוד: השפיטה משק את הפתרו שבחר בית המשפט הישראלי לבעיה זו" – 57בלי להסביר, ראשית ,מדוע נבחר פתרו זה ולא פתרו אחר ,ושנית ,כיצד מתבטא המתח שבי זיכרו לשכחה בתורת התקדי הישראלית.
55לכ יש ראיות רבות ,לדוגמה :ההתייחסות הנרמזת לחיבור של ניטשה "דמדומי שחר" )שבמסגרתה מופיעה המסה "כיצד מועילה ומזיקה ההיסטוריה לחיי"( בעמ' 95לסיפור ,או הכינוי המפורש "זרתוסטרא פראי" ,בעמ' ,95או תיאורו של פונס כ"מונומנטלי" ,בעמ' ) 102ראו בורחס ,לעיל ה"ש .(43ראו ג את הניסוי המחשבתי של ניטשה עצמו ואת הדמיו לפונס" :שערו בנפשכ דוגמא קיצונית ,באד שלא תהא בו כלל וכלל סגולת השיכחה ,שיהא נדו לראות בכל מקו התהוות בלבד :אד אשר כזה לא יאמי עוד בקיומו שלו עצמו ,לא יאמי בעצמו ,יראה הכלבכל ניתז לנהר נקודות נעות ,ויאבד בזר של התהוות :כתלמיד ותיק של הירקליטוס ,בסופו של דבר כמעט ולא יעז להרי אצבע" .מתו פרידרי ניטשה „18 ÌÈÈÁÏ ‰È¯ÂËÒȉ‰ ‰˜ÈÊÓ ‰ÏÈÚÂÓ „ˆÈÎ :¯Á˘ ÈÓÂ„Ó )ישראל אלדד מתרג ,התשכ"ח( )להל :ניטשה( .לדמיו שבי בורחס וניטשה בסיפור "פונס הזכר" ראוClancy Martin, Borges Forgets Nietzsche, 30 PHIL. & LITERATURE 265 (2006), : .available at http://muse.jhu.edu/journals/philosophy_and_literture/v030/30.1martin.html 56ניטשה עצמו היה ,כמוב ,סופר מוצלח .כתביו מדגימי פעמי רבות את הטשטוש בי "ספרות" ל"פילוסופיה" .ע זאת ,איאפשר להתעל מכ שבמקרה זה המסה היא פילוסופיתתאורטית ואילו הטקסט של בורחס הוא בעל מאפייני סיפוריי מובהקי. 57כה ,לעיל ה"ש ,42בעמ' .206
799
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
במילי אחרות ,בחיפוש אחר פרדיגמה נוספת על זו האנליטית בורחס מסוגל להביא אותנו רק עד לנקודה מסוימת – וזאת כתוצאה ממאפייני מובני לחלוטי של הטקסט שלו .הוא אינו נכנס לפרטי נוספי ובמקו זאת הוא מדגי מקרה פרטי וקיצוני של תופעת הזיכרו והשכחה .התוצאה היא סיפור יפה א טקסט פילוסופי נחות לעומת זה של ניטשה .א כ ,את המש המסע יש לעשות בעזרתו של ניטשה. אשר למודל של קרונמ ,נראה שהוא מתבסס על תפיסה לא מאוזנת של יחס הכבוד כלפי העבר .קרונמ מניח כמוב מאליו שהפרויקטי שאליה שואפת האנושות ה טובי מבחינה מוסרית ושראוי להמשי אות מדור לדור .ג א נקבל את הנחתו של קרונמ בדבר פוטנציאל ההרס ויכולת ההצטברות של הפרויקטי האנושיי ,עדיי לא נוכל להשלי ע המסקנה בדבר חוב של כבוד לעבר רק מעצ היותו עבר .נראה שחסרי בתיאור כזה שני מאפייני הדורשי ביאור :ראשית ,לעתי נרצה ליצור פרויקטי אנושיי בעלי משמעות גדולה בהווה ,כ שנרצה להסתמ על העבר רק באופ לא מחייב ,כמקור להשראה .במקרי כאלה יהיה זה מסוכ להתייחס לעבר כמכונ חוב בלתינית לפירעו שמהותו למעשה המש כל פרויקט אנושי מ העבר .במוב זה ,החוב של העבר עלול להקפיא את ההווה וההווה יהיה עבד לעבר .עלינו להיזהר מ המדרו החלקלק של מת כבודיתר לעבר ועלידי כ הקפאת כל פעילות בהווה ,בבחינת "מה שנעשה בעבר היה כה חשוב ,עד שלא ייתכ פרויקט דומה בהווה"58. שנית ,מעבר לסכנה שבהקפאת ההווה גרידא ,חשוב מאוד לא לשכוח שהעבר לכשעצמו אינו ערובה למוסריות .לדוגמה ,ג רצח ע יכול להיחשב פרויקט אפשרי להגשמה רק עלידי שילוב הכוחות של כמה דורות 59.פרויקט כזה ג עומד בדרישות שהציב קרונמ להשתייכות ל"עול התרבות" – היכולת להצטבר מבחינה איכותית ולהיהרס עלידי הזנחה .עצ העובדה שרצח ע יכול להתבצע רק עלידי כמה דורות אינה מצדיקה המש של הפעולה המחרידה .מצופה מבני הדור הנוכחי לבחו באופ · ,È˙¯Â˜Èבכל שלב ,את הפרויקטי התרבותיי שאות לקחו על עצמ דור הוריה ודור סביה .אדרבה ,אפשר לקרוא את קרונמ כתומ כמעט ללא סייג בהחלפת שיקול הדעת של דור ההווה בדור העבר“It is something that a person is born into, like his family, : and the benefits he receives from it have already been irrevocably transferred to him ”60.by the time he becomes conscious of his own contractual duties
ההשוואה למשפחה יעילה מאוד לבחינה הביקורתית של דברי קרונמ :אד יכול להיוולד למשפחה גזענית ושה"תרבות" הגזענית תשפיע עליו ותהפו אותו למי שהוא בבגרותו .א א הוא מגיע למסקנה שגזענות היא ער שברצונו לזנוח ,הרעיו של "כבוד לעבר" יאבד מעוקצו מכיוו שהוא משוחרר מבחינה מוסרית ,שנחשבת לשלב הכרחי. 58עוד על נקודה זו בפרק הבא העוסק במשנתו של ניטשה. 59זו דוגמה היפוטתית ,שלמרבה הצער מוכחת כיו כשקרית בכמה מקומות בעול. 60קרונמ ,לעיל ה"ש ,10בעמ' .1067
800
התקדי כמוסד פילוסופי
משפטי מ תשע"א
קרונמ צודק בכ שהעבר הוא "המשפחה" שלנו ושמשפחה לא בוחרי ,א בניגוד לנאמר בהמש של מטאפורה זו ,יש לנו יכולת )ולעתי חובה( להתנתק מ העבר שלנו במקרי שבה הגענו למסקנה שלפיה עבר זה מוביל לכיווני לא ראויי. במילי אחרות :יש להתחשב בנקודת המוצא של קרונמ – שבמסגרתה האד מוצג כיצור שמקיי יחסי גומלי מורכבי ע הזמניות שלו – בבחינת ערכ של מוסדות חברתיי ובכלל זה מוסד התקדי .ע זאת ,הכבוד שקרונמ מייחס לעבר אינו מאוז; הוא לא מאפשר את הדינמיקה המורכבת שמתקיימת בפועל ע העבר .לעתי העבר הוא מקור להשראה ,לעתי הפרויקטי שהתחילו בעבר אפילו מחייבי מבחינה מוסרית ,א ערכ המוסרי חייב להיבח ÈÙÏאימוצ .איאפשר להתחייב לאמצ רק על בסיס ההבחנה הצורנית בי פרויקטי שהתחילו בעבר לבי פרויקטי שמתחילי בהווה .יש צור בעידו המודל כדי שיכיל ג יחס ביקורתי וג יחס של השראה בלבד לעבר. הפרק הבא ,העוסק בחיבורו של ניטשה "כיצד מועילה ומזיקה ההיסטוריה לחיי", מנסה לספק מודל רחב יותר ,שיסביר ביתר פירוט את הדר שבה מערכת המשפט הישראלית מתמודדת למעשה ע המתח שבי זיכרו לשכחה .דר תיאור דינמיקה זו תעלה פרדיגמה נוספת ,מקבילה לזו האנליטית .הפרדיגמה הזו תתבסס בחלקה על הצעתו של קרונמ ועל תובנותיה של כה ,א לא תישאר נאמנה לה כשיובילו למת יחס חדממדי לעבר.
ה .ניטשה .1בי ויטגנשטיי לניוטו המציאות מספקת לנו שני מודלי להתייחסות לעבר ,הנמצאי בקצוות המנוגדי של ציר :בקצה אחד ניצבת אמרתו המפורסמת של אייזיק ניוטו במכתבו לרוברט הוק“If I : ” 61. have seen a little further it is by standing on the shoulders of Giantsכלומר, ההתפתחות של ההווה משועבדת לגילויי העבר .גישה זו מועילה מכיוו שהיא חוסכת פעילות כפולה :אי טע להשקיע משאבי בחקירה של אלמנטי שהתגלו זה מכבר; עדי להשקיע זמ ומאמ בחידות שטר נפתרו .כ ,ההווה חייב חוב של תודה לעבר: פירמידת הידע האנושית ממשיכה לגדול ע כל דור שעובר וטוב שכ; זו הדר לקדמה אנושית. בקצה האחר ניצבת גישתו של לודוויג ויטגנשטיי ,במילות הפתיחה לספרו " :ÈÙÂÒÂÏÈÙ È‚ÂÏ ÒÂˢ¯Ëלא אשפוט עד כמה תואמי מאמצי את אלה של פילוסופי 61
ניסוח שונה לכ הציע קרונמ במאמרו“contributing, so to speak, a few bricks of his own to : ” .the construction of some common edificeש ,בעמ' .1058
801
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
אחרי .אכ ,מה שכתבתי כא איננו תובע לעצמו מקוריות בפרטי ,על כ אינני מאזכר שו מקורות .לא איכפת לי א כבר חשב מישהו אחר את מה שחשבתי אני"62. ויטגנשטיי מספק את נקודת הקצה השנייה בהתייחסות לעבר – התוצאה של מת כבוד גדול מדי לעבר תהיה שיתוק; המחשבות שחשבנו כבר נחשבו בעבר )הרי כבר נאמר שכל הפילוסופיה המערבית אינה אלא הערות שוליי לאפלטו( .לכ ,א ברצוננו לשמור אפשרות ליצירה אנושית נמשכת ,לא נוכל להרשות לעצמנו לבחו את מכלול היצירה בנושא מסוי בטר נכתיר מחשבות בנושא זה כ"שלנו" – ורק אז נתחיל במלאכת הכתיבה .במוב זה עלינו לאמ את הל הרוח שלפיו "לא אכפת לנו א מישהו אחר חשב את שחשבנו אנו" פשוט כדי לפעול בעול .לפיכ ,התעלמות מהעבר )יחס ניטרלי לכאורה( וזלזול בו )יחס שלילי( ה אותו דבר בהקשר זה; כל שחשוב הוא א אנחנו מתייחסי לעבר ככלי אפשרי שיכול להועיל לנו או כנטל .כאשר מדובר בשימוש כאינדיקציה להערכה )כמו במקרה זה( ,היחס המזלזל ביותר כלפי העבר הוא התעלמות. מוב שרוב האנשי והחברות נמצאי בנקודות שונות על הציר שבי מת כבוד גדול לעבר ,מחד גיסא ,לבי שכחה שלו כדי לפעול ,מאיד גיסא .ע זאת ,מעניי שאת מה שאפשר לתאר כנקודות קצה היוצרות ציר תפס ניטשה דווקא כמשולש :לדעתו לא קיימות רק שתי גישות אפשריות אלא למעשה שלוש .שיווי המשקל ביניה מגדיר עבור כל אד וכל חברה היכ ה עומדי בי זיכרו לשכחה .הציר שבי ויטגנשטיי לניוטו הוא הצל של מערכת צירי מתוחכמת יותר. בשלב זה חשוב להדגיש נקודת מוצא נוספת המאפיינת את ניטשה .שיטתו היא שיטה אימננטית במוב זה שהיא מכפיפה כל עיקרו וכל רעיו מטפיזי להעצמה של כוח החיי שבתו כל אחד 63.ניטשה מנסה להימנע מהניהיליז שנובע מהכפפת החיי לערכי מטפיזיי )"הטוב" האפלטוני( ,דתיי )האל( או אפילו סוציולוגיי )יש הטועני כי בחברות מסוימות – דוגמת החברה הקומוניסטית – הקריבו את ההווה לטובת העתיד(64. לכ ,כל עיקרו פילוסופי )או דתי( שממנו מתחייב שחיינו כיו חשובי רק בצורה אינסטרומנטלית – כ"גשר לעול הבא" – הוא פסול מאחר שהוא למעשה קובע שלא ראוי לחיות את החיי האלה אלא רק את החיי האחרי ,שמחו לעול זה .בניסוח אחר ,את ניטשה מעסיק הניסיו למצוא מטרה בחיי ולא מטרה לחיי 65.כ ,לדוגמה, צומחת ביקורתו על המוסר המצוי כמעכב את היכולת של האד להתפתח מתו עצמו
62 63 64 65
802
לודוויג ויטגנשטיי ) 5 ÈÙÂÒÂÏÈÙ È‚ÂÏ ÒÂˢ¯Ëעדי צמח מתרג .(2002 ,רק מעטי יכולי )כמו ויטגנשטיי( להעיד על עצמ בבטחה שה יהיו מקוריי דיי ג ללא בחינה של העבר. "כוח החיי" הוא אכ מונח מעורפל .הכוונה היא ליכולת של כל אד להגדיר את חייו בעצמו, להתפתח כפי שהוא בוחר ולהגשי את מטרותיו .זהו הכוח המאפשר לאד לחיות את חייו. אלבר קאמי ) „¯ÂÓ‰ Ì„‡‰צבי ארד מתרג.(1976 , עוד ראו אצל יעקב גולומב ‡·.(1999) ?‰¯ÈÙΉ ¯Â·È‚ ‡ ‰ÂÓ‡‰ ¯È
משפטי מ תשע"א
התקדי כמוסד פילוסופי
באופ אותנטי .האד החלש המציא את המוסר כדי להגביל את כוחו של האד החזק, שללא ערכי המוסר יוכל להתפתח באופ באמת אוטונומי66. מתו כ ברור שג ההיסטוריה עצמה – החוש ההיסטורי של האד – תכלית אחת לו :לשרת את החיי .כאשר ההיסטוריה תורמת לחיי ,יש להשתמש בה ולקבל אותה. א חשוב באותה מידה להימנע משיעור ההיסטוריה שיגרו לחיי להיות קפואי ולאבד מקסמ .במילותיו של ניטשה: ישנו שיעור של העדרשנה ,של העלאת גרה ,של חוש היסטורי ,בו החיות ניזקת ואובדת בסופו של דבר ,בי שהמדובר באד ,בע או בתרבות .כדי לקבוע שיעור זה ,ולאחר מכ ובעזרתו ג את הגבול ,שבו מ ההכרח לשכוח את אשר עבר ,על מנת שלא יהפו לשמש קברנו של ההווה ,מ הדי שנדע בדיוק מה מידת יכולת הפלאסטית של אד ,של ע ,של תרבות67. מטרת חיבורו של ניטשה היא לגלות את השיעור שבו "האד נעשה אד" ושמעבר לו "הוא חדל להיות אד מחמת גודש ההיסטוריה" 68.ניטשה תופס את בעיית הזיכרו ההיסטורי כבעיה חובקת כול ,בעיה שאינה ניתנת להעמדה על הטעמי שיש לאד לפעול בכל פע ופע .בניגוד לכה )ולבורחס( ,הוא אינו מסתפק בדברי אלו .הוא מבקש לתאר את הדיאלקטיקה שבאמצעותה בני אד מנצלי את ההיסטוריה .כש שתיאור קו החו מסביר ממילא לא רק היכ נפסק החול אלא ג היכ מתחיל הי ,כ ג תיאור קו גבול זה ,שהוא דינמי מעיקרו ,יבהיר לא רק עד היכ אפשר להשתמש בהיסטוריה לתועלת החיי – אלא ג היכ ההיסטוריה מכבידה עליה. .2כיצד )א כ( מועילה ומזיקה ההיסטוריה לחיי ? את התפיסה ההיסטורית של האד פירק ניטשה לשלוש גישות אנושיות כלפי העבר, המייצגות את שלושת הלכי הרוח האפשריי בנוגע להיסטוריה .הגישה של האד להיסטוריה היא התוצאה בפועל של איזו בי שלוש הגישות .היעדר איזו מוביל ל"צריכה" מוגזמת – או דלה מדי – של היסטוריה בחיי .ההיסטוריה מועילה לחיי כשהאיזו בי שלוש הגישות הוא נכו ,והיא מזיקה לחיי כשהאיזו מופר. ההתייחסות של ניטשה אל שלוש הגישות היא לרוב ברמת האינדיווידואל ,כלומר: פיתוח הגישות במאמר ממוקד עלפי רוב בדר שבה האד היחיד משתמש בגישה היסטורית מסוימת .ע זאת ,חשוב להדגיש שניטשה כתב במפורש ,בכמה מקומות 66ש ,בעיקר בעמ' .139133 67ניטשה ,לעיל ה"ש ,55בעמ' .18 68ש ,בעמ' .20
803
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
במאמר ,כי גישות אלו ה כלליות וה חלות על "אד ,ע ותרבות" 69.מכיוו שמאמר זה ממוקד במוסד התקדי יהיה צור בהתאמה קלה של דבריו לרמת הע )ובמקרה שלנו: לתחו המשפטי בכלל(. )‡( ˙ÈÏËÓÂÈÂÓ‰ ‰˘È‚‰ תפיסה היסטורית זו מבטאת "אמונה בהקשריותה ובהמשכיותה של הגדלות שבכל הזמני ,הלא זו מחאה נגד חליפת הדורות ונגד הכלות" 70.כלומר :האד שואב מ העבר דוגמה חיובית בכ שהוא מביט על הרגעי הגדולי ועל הדמויות המרכזיות שבעברו )או בעבר של עמו( ומסיק מכל אלה שהגדולה שאפפה אות יכולה לחזור בימיו .במוב זה ,בני דורו ה"בינוניי" של המתבונ המוניומנטלי נראי לו בריחלו לעומת האירועי ההיסטוריי שמעידי על אפשרותה הנצחית והמתמשכת של הגדולה האנושית .הגישה המוניומנטלית היא לעזר לאד אשר "זקוק לדמויות מופת ,למורי, למנחמי ,שאי הוא מצליח למוצא בי מרעיו ובדורותיו" 71.לדוגמה ,אד יכול לזלזל בפחד מ האויב שניכר בבני דורו בחושבו על דוד ניצב אל מול גוליית .דוד ההיסטורי משרת את האד כמוניומנט ,נקודת ציו של גדולה בעבר ,המוכיחה שהגדולה אפשרית באד ולכ ג אפשרית עבורו. כל זאת ברמת ההתייחסות האינדיווידואלית של האד אל עברו .ניטשה אינו מספק לנו תיאור של הגישה המוניומנטלית ברמת הע ,א אפשר להסיק מדבריו שהדינמיקה תהיה דומה :כפי שהאד מסתכל אחורה אל אירועי גדולי בעבר ומקבל מה כוח אל העתיד ,כ ע של או תרבות יכולי לשאוב מאירועי מכונני שבעבר .למעשה ,מצב זה מכונה "זיכרו קולקטיבי" במוב החיובי ,כלומר :אירוע שמסומ ברמת הע או התרבות כאירוע שיש לשאוב ממנו דוגמה 72.א לחזור אל הדוגמה הקודמת ,באופ זה בני קבוצה תרבותית יכולי להאמי שכפי שאבותיה גילו גבורה עודפת במלחמה ,כ ג ה יכולי להתחבר לאותו מאגר עוצמות ולהפגי אומ לב במלחמה .המוניומנט יעבור מרמת הזיכרו האינדיווידואלי לרמת הזיכרו קולקטיבי ובכ ישרת את הקבוצה כפי שהוא משרת את האד היחיד. בצד יתרונותיה טמוני בגישה זו ג חסרונות .הבחירה באירועי מכונני בהיסטוריה כרוכה ב"שכחה" של אירועי רבי אחרי והבחירה היא תמיד שרירותית: "פרקי גדולי שלו ]של העבר[ נשכחי ,מזולזלי ,ניגרי בשט אפור ,בלתי פוסק,
69 70 71 72
804
ניטשה משתמש כמה פעמי בניסוח זה בדיוק; לדוגמה ,ש ,בעמ' .1918 ש ,בעמ' .27 ש ,בעמ' .25 הכתיבה בנושא זה זוכה כיו לעדנה .ראו ,למשל ,אניטה שפירא "פוליטיקה וזיכרו קולקטיבי – הוויכוח אודות 'ההיסטוריוני החדשי'" ·) 367 ‰ÈÊÈÂÂ¯Ï ÔÂÊÁ ÔÈיחיע וי עור.(1997 ,
משפטי מ תשע"א
התקדי כמוסד פילוסופי
ורק עובדות בודדות ומעוטרות מזדקרות מתוכו בבחינת איי" 73.עוד של גישה היסטורית מוניומנטלית עלול להביא לתפיסה מעוותת של העבר וכ ייקבר העבר במקו להיות לתועלת ההווה .לבדה ,תפיסה זו מייצגת יחס חדממדי לעבר – אפשרות אחת בלבד של שאיבת כוחות ממנו – ולכ אי בה לבדה כדי לשרת את האד ועליה להימצא באיזו ע גישות אחרות. כבר בשלב זה חשוב לשי לב לכ שגישה זו ,בדומה לגישות האחרות ,אינה מספקת טע לפעולה במוב האנליטי שאליו כיוו מרמור 74.התופעות שתיאר ניטשה משקפות יחס של השראה מ העבר ולא יחס של סיבה לפעולה ובכ הציג ניטשה את הניצ הראשו של הפרדיגמה החילופית שלו :בני אד פועלי ג במסגרת הלכי רוח ולא רק כיצורי רציונליי גרידא ,שנמצאי בריק אידאולוגי 75.לכ ,ניתוח של הלכי רוח אלה חשוב להבנת הדרכי שבה בני אד פועלי בעול .בניסוח אחר :הפילוסופיה האנליטית התעלמה מתופעת ההשראה ,החשובה לענייננו; הניתוח של תופעה זו חשוב להבנה מחודשת של תופעת התקדי .הל הרוח של אד שפועל תחת השראה אינו נית להעמדה על טעמי לפעולה מכיוו שמדובר בתופעות שונות לחלוטי בבסיס. )·( 76˙ȯ‡Â˜Èˇ‰ ‰˘È‚‰
בעל הגישה האנטיקווארית "מפנה מבטו בנאמנות ובאהבה אל אשר מש הוא בא ][... יראת כבוד זו היא כמו גמולתודה על קיומו .באשר הוא מטפח ביד אמוני את הקיי מניקד ,הוא שומר על הנסיבות שהוא עצמו נוצר בה למע אלה שיווצרו אחריו – וכ הוא משרת את החיי"77. גישה זו מספקת לאד נחת רוח ושלווה מכיוו שהיא מאפשרת "הרגשת הנאה וסיפוק פשוטי לבביי על פני מצבי צנועי ,מחוספסי וא עלובי ,בה חיי אד או ע" 78.האד מסתכל על עברו ומפיק הנאה מכ שהוא פועל כפי שפעלו אבותיו בעבר .עצ החזרה על האקט ההיסטורי משרה רוגע פסיכולוגי על האד .במילותיו של ניטשה" :זו ההרגשה הטובה של ע שתול יונק משורשיו ,זה עושר הדעת שאי אתה הפקר לשרירות ולמקרה ,כי עלית מ העבר כיורשיו ,כפרחו ,כפריו ,וזה צידוק קיומ, אכ זו זכות קיומ" 79.האד זקוק פעמי רבות להצדקה שכזו ,ג א אי הוא מסוגל 73 74 75 76 77 78 79
ניטשה ,לעיל ה"ש ,55בעמ' .29 בהמש יוסבר מדוע בעיה זו מהותית לפילוסופיה האנליטית. אי הכוונה לטעו שהפילוסופיה האנליטית מתעלמת מהעובדה שבני אד ה לעתי יצורי לא רציונליי ,אלא רק שבניתוח של תופעת התקדי הגישה האנליטית מניחה את הרציונליות. מלשו – Antiquityהיותו של דבר עתיק יומי. ניטשה ,לעיל ה"ש ,55בעמ' .32 ש ,בעמ' .33 ש ,בעמ' .3433
805
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
לספק אותה בצורה רפלקסיבית .ואכ ,כולנו חיי במידה כזו או אחרת ע הגישה האנטיקווארית – בי א זה ברמה הפרטנית ,היויומית ביותר )חפ ספציפי שחשוב לנו רק מעצ היותו עתיק במשפחתנו( או ברמה העמוקה ביותר )שלעתי מתגלגלת ומתבטאת בתופעה התרבותית הקרויה "מסורת"(. ג גישה זו ניתנת ל"תרגו" מרמת האינדיווידואל לרמת הקבוצה או הע :גישות אנטיקוואריות מאפיינות זרמי דתיי ומסורתיי ג ברמת המאקרו )לדוגמה :רעיו "ירידת הדורות"( ,ואפשר להבחי בה ג בתור מושג מארג בפילוסופיה של מנהיגי גדולי מ העבר .אפשר לשער שארמונות רבי ,פירמידות והיכלות שנועדו לפאר תרבויות ואנשי לא היו נבני אלמלא חשבו השליטי שלאנשי יש תפיסה אנטיקווארית )וליתר דיוק :מזיגה של תפיסה מוניומנטלית ותפיסה אנטיקווארית( .עבור אנשי מסוימי ,לדוגמה ,הפירמידות חשובות כי ה עתיקות 80,מכיוו שה מספקות לאד שחי בציל מארג רחב של משמעות שאפשר לנוח בצלו .ה מאותתות לאד: "אתה לא הראשו ,אתה בתל ולכ אתה יכול לנוח" .האד מקבל סיבה נוספת )ברמת הל הרוח ולא ברמת הטע( להאמי שהוא בדר הנכונה מאחר שהוא לא היחיד שהול בדר זו .כאשר אד שואב מהפירמידה השראה להווה מדובר בתפיסה מוניומנטלית ,א כשהל הרוח שנוצר מחיי בצל הפירמידה הוא מהסוג של "התרפקות על העבר" גרידא, האד מתייחס לעברו בצורה אנטיקווארית. ג תפיסה זו ,המסוגלת להביא לנחת ולשלווה ,מסוכנת כשהשימוש בה לא מאוז: חוש העתיקות של אד ,של קהילה ,של ע של ,שדה ראיית ,הוא תמיד מוגבל ביותר; את מרבית הדברי אי הוא קולט כלל ,והמעט שהוא רואה אותו ,הוא רואהו קרוב ומבודד יתר על המידה; ][... כאשר החוש ההיסטורי של ע כ מתאב ,כאשר ההיסטוריה כ משרתת את החיי שעברו ,עד שהיא מערערת את המשכ של החיי ושל החיי הנעלי ] [...או אז יגווע הע ודר מותו תהיה ,באורח בלתי טבעי ,מ הצמרת מטהמטה אל השורש81. בשונה מהאד המוניומנטלי ,היכול לשכוח חלקי גדולי של העבר כדי לפעול בהווה, האד האנטיקווארי נמצא בסכנה של זיכרו העבר עד כדי חוסר פעולה בהווה .העבר ייתפס כגדול כל כ עד ששו גדולה לא תתפאר בהווה ושו דבר לא יוכל להשתוות להישגי העבר .במקו זה מפסיקה הגישה האנטיקווארית לשרת את ההווה מכיוו שהיא אינה מאפשרת פעולה חופשית; הצל שנפרש מתגלה כרשת מכבידה .בהקשר זה אפשר 80אי הכוונה שה חשובות ¯˜ ·‚ ÏÏשה עתיקות ,אלא שזהו רובד חשוב להתייחסות לעבר. 81ניטשה ,לעיל ה"ש ,55בעמ' .3534
806
משפטי מ תשע"א
התקדי כמוסד פילוסופי
לציי את קרונמ כמייצג גישה לא מאוזנת בי צורת המחשבה האנטיקווארית לבי הגישה המוניומנטלית והגישה הביקורתית ,שתוצג להל. )‚( ˙È˙¯Â˜È·‰ ‰˘È‚‰ בניגוד לקודמותיה ,גישה זו אינה שואבת מ העבר לקח חיובי אלא לקח שלילי .העבר נתפס כמנוו ונחות והוא משרת את ההווה כדוגמה שיש להתרחק ממנה .מצווה על האד הביקורתי לפעול בניגוד לעבר ולא בהתא אליו: מתחייב שהאד יהיה בו הכוח ,אשר מזמ לזמ ישתמש בו ,לשבור ולהמס את העבר על מנת שיוכל לחיות :ואת זאת הוא משיג על ידי כ, שהוא מעמיד אותו למשפט ,חוקר ודורש אותו בחומרה ולבסו הוא מרשיעו [...] .או אז בוחני את עברו ]של תקופה מסוימת ,רעיו מסוי וכדומה ,ע.ב[ בעי ביקורתית ,או אז קרבי ע סכי ביד עד לשורשיו ,או אז פוסעי באכזר ועוברי על ראשי כל הדברי המקודשי82. גישה זו נדרשת מכיוו שמטבע הדברי העבר שזור בדוגמאות חיוביות ושליליות .א ברצוננו לנצל את המטע שלנו עד תו ,יש צור להתבונ בעבר בעי ביקורתית ולבטל חלקי ממנו כלא ראויי .הסתכלות על העבר בערגה ,כפי שהיא מתבטאת בגישה המוניומנטלית והאנטיקווארית ,אינה יכולה להיות מאוזנת אלא עלידי בחינה ביקורתית שתעלה מעת לעת .ללא גישה ביקורתית יישאר האד "תמי" בקשר לסובב אותו באשר הוא מסוגל רק להפיק לקחי חיוביי – וכידוע לקח שלילי מהעבר יכול להיות משמעותי באותה מידה ,וא יותר ,מלקח חיובי. ברמת הע או החברה ,הגישה הביקורתית תהיה דומה לזיכרו הקולקטיבי שבגישה המוניומנטלית א בהיפו .במקו זיכרו חיובי יהיה מדובר בזיכרו קולקטיבי שלילי: נקודות ציו בעברו של ע שהוא רוצה לראות כנקודות מפנה לטובה משו ש"נמו מזה איאפשר לרדת" .לדוגמה ,כאשר אד מנסה להיגמל מהתמכרות לסמי או לאלכוהול, עדי לו למנ את החוויה השלילית שעבר כדוגמה שתהדהד בראשו בכל פע שבה יתפתה. ג צורת המחשבה הביקורתית מסוכנת כשהיא באה לידי הפרזה .אד המבטל את העבר שוכח שהעבר הוא עדיי הסיבה להיותו כפי שהוא .בכ יש סכנה של התעלמות מהעבר ואיהפקת לקח "אמיתי" .לדוגמה ,מי שהיה בעבר מכור לסמי יצטר להתבונ בצורה שלילית בעברו ובאותה עת ללמוד לחיות ע עצמו כפי שהוא ,באשר הוא תוצאה של אותו עבר שלילי .רק התייחסות כזו לעבר היא בריאה; הכחשה של העבר אינה יעילה למינו החלקי השליליי שבו כמגדלור לעתיד. 82ש ,בעמ' .3736
807
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
נוס על כ ,שלילת העבר היא מדרו חלקלק ומסוכ במיוחד .כדי להשתמש בגישה הביקורתית בהצלחה עלינו להיות מסוגלי להפני אינסטינקט חדש ,שיהיה מוצלח מקודמו .פעולה זו נחלשת פעמי רבות ואנחנו מתדרדרי לדפוס כושל שתופס את מקומו של הדפוס ששללנו .אד ששולל את עברו אינו חסי מאימו דפוסי שליליי יותר – אלא א כ יפני באמת את הלקח .לעתי קרובות ההתכחשות לדפוס הראשוני שלנו ,שברצוננו לשנות ,מותירה את ה"מערכת החיסונית הערכית" שלנו חלשה כ שאנחנו מאמצי דפוס אחר .כ ,לדוגמה ,אד המנסה להיגמל מאלכוהול עלול ,במהל תהלי הגמילה ,להתמכר במקומו לסיגריות. .3סיכו ביניי ומיפוי האפשרויות הלוגיות )‡( ÌÈÈÈ· ÌÂÎÈÒ שלוש הגישות ההיסטוריות משרתות את האד רק כשה באיזו זו ע זו .א אחת מה אינה מסוגלת לשמש עמוד תוו יחיד; כל אחת מה נזקקת לחברותיה כדי ליצור מבנה יציב .האד מתקיי עלידי איזו בי גישות אלו – ולא רק האד :ג קבוצות של בני אד ,תרבויות ועמי .לדוגמה ,ע של יכול לשאוב דוגמה חיובית )מוניומנטלית( מתקופת שלטונו של נפוליאו ודוגמה שלילית )ביקורתית( מהרודנות ששלטה בתקופה זו .כ ,יחסי ההשראה של אנשי ועמי אל עבר מתאפייני במזיגה של גישות אלו. אי גישה אחת שיכולה להועיל ללא האחרות ואי גישה שתוכל לספק בעצמה מושג שדרכו אפשר להבי את היחס של האד אל ההיסטוריה .לש כ נדרש איזו בי הגישות. חשוב לזכור שתפיסות אלו משועבדות כול לצור הניטשיאני להגברה של עוצמת החיי – "לחיות את החיי במלוא" ו"היותו של האד סופר חייו" .אד )או ע( הנתו באיזו לא אופטימלי בי הגישות )כלומר :ללא האיזו הספציפי המתאי לו( לא יצליח למצות את חייו כאד: כל אד וכל ע זקוקי ,בהתא למטרותיה ,כוחותיה וצרכיה, לידיעה מסוימת בתולדות העבר .פע על דר היסטוריה מונומטלית, פע אנטיקווארית ופע ביקורתית :א לא כחבר הוגידעות צרופי שאינ אלא מסתכלי בה ,בחיי ,ולא כיחידי תאבי בצע ,שהדעת בלבד משביעה את רצונ וכל עיקר המטרה היא לדיד להרבות הכרה; כי א תמיד למטרת החיי בלבד ועל כ ג תמיד תחת יד ובהדרכת העליונה של חיי אלה83.
83ש ,בעמ' .3837
808
משפטי מ תשע"א
התקדי כמוסד פילוסופי
הבעיה של זיכרו ושכחה נתפסת אצל ניטשה לא כשאלה תאורטית מנותקת אלא כחלק מהדר שבה בני אד חיי את חייה; כלומר :אי ניתוק בי שאלת הזיכרו והשכחה לבי ההתמודדות היויומית של האד ע בעיות חייו .הטבע האנושי – בי של אינדיווידואל ובי של קבוצה ואפילו ע – אי לו ברירה אלא לחיות את חייו תו זיקה כלשהי לעבר .אשר לשאלת המינו הנכו ,נראה שג המינוני המדויקי של התפיסות ההיסטוריות ייבחרו תו זיקה לאותנטיות של האד או של הקבוצה .אי מינו אחד "נכו" .במקו זאת ניטשה מספק נוסחה צורנית לחיי מאוזני – חיי שבה מידת ההשפעה של ההיסטוריה תלויה בתכונותיו האינדיווידואליות של היחיד או של הע. )·( ˙ÂÈ‚Âω ˙Âȯ˘Ù‡‰ ÈÂÙÈÓ שלוש הגישות – המוניומנטלית ,האנטיקווארית והביקורתית – עומדות בטקסט של ניטשה בפני עצמ כמודל שאי לו לכאורה הצדקה מיוחדת .אי תשובה ברורה, אפריורית ,לשאלה מדוע דווקא גישות אלה קיימות ולא אחרות .לכ בנקודה זו חשוב להסביר מדוע דווקא גישות אלו מייצגות את מכלול האפשרויות של אד או קבוצת אנשי להתייחס לעבר. לכאורה ,גישות אלה אינ רשימה ממצה של הגישות ההיסטוריות האפשריות .א כ הוא מצב הדברי ,היכולת של המודל לעזור להסביר את הדינמיקה של התקדי מתערערת :אפשר היה לטעו כי במערכת המשפט הישראלית ננקטת למעשה גישה היסטורית רביעית או חמישית ולכ התיאור של ניטשה אינו יכול לתפוס את התופעה בכללותה .התועלת שבמודל של ניטשה תקט במידה ניכרת א יתגלה כי גישות אלו לא ממצות את האפשרי. ע זאת ,אפשר להראות כי מבחינה מעשית שלוש הגישות שציי ניטשה תוחמות את הדיו בצורה מוצלחת .למעשה ,המרחב הלוגי מתיר ארבעה סוגי יחסי בי העבר להווה כתוצאה מכ שיחס זה נקבע עלפי שני משתני :הא העבר נחשב טוב והא ההווה יכול להיות טוב באותה מידה או טוב יותר )כלומר :יחס פרופוזיציונלי להווה( .לדוגמה, אפשר לחשוב שהעבר היה טוב )או להתייחס לחלק מהעבר שנחשב טוב( ולחשוב שהוא יהיה טוב יותר או באותה מידה – ואפשר לחשוב שאיאפשר לחזור עליו .בכ ,שני משתני אלה יוצרי מטריקס מרובע של אפשרויות שהאפשרויות של ניטשה מכסות אותו לחלוטי84. האפשרות הלוגית הראשונה היא שהעבר נחשב לטוב וההווה יכול להיות טוב באותה מידה או טוב יותר – וזו למעשה הגישה המוניומנטלית ,המתבוננת בדוגמאות החיוביות בעבר מתו הרגשה שההווה יוכל לשחזר את ההצלחה. א המשתנה הראשו נשאר ללא שינוי א המשתנה השני הופ את ערכו – כלומר: העבר היה טוב א ההווה לא יוכל להשתוות אליו – אנו מגיעי לגישה האנטיקווארית. 84א כ ,מדוע יש רק שלוש גישות היסטוריות א יש ארבע אפשרויות לוגיות? ההסבר יובא להל.
809
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
העבר היה טוב ,כל כ טוב עד שלא נית לשחזרו .כל מה שאפשר לעשות הוא לערוג לעבר ולהערי אותו ואת הדברי שהותיר אחריו כמקור לשלווה בהווה .אד בעל תפיסה אנטיקווארית חי בעבר במוב זה שהעבר נחשב אצלו למקור ערכי .תפיסה זו אפשרית רק א המחשבה היא שההווה לא יוכל לשחזר את העבר .כאשר נקודת המוצא היא בתפיסת העבר כרע ,יש שתי אפשרויות )שההווה יכול להיות טוב יותר או שהוא חייב להיות רע יותר( ,א רק אחת מה יעילה ומעשית – וכ אנו מגיעי לגישה הביקורתית ,שלפיה העבר היה רע א נית להתעלות עליו בהווה. הגישה הרביעית האפשרית מבחינה לוגית לא מוזכרת עלידי ניטשה מכיוו שהיא אינה מתארת את דר החשיבה האנושית והיא לא תורמת לדיו .גישה זו לעבר תגרוס שהעבר היה רע וההווה לא יכול להיות יותר טוב ממנו .גישה זו אמנ אפשרית מבחינה לוגית א מכיוו שנקודת המוצא היא ברצו להשתמש בעבר ככלי ,ומכיוו שהיא מניחה שתי שלילות ,אי בה שו תועלת .תפיסה כזו לא תוכל לנצל את העבר כלל מכיוו שהיא תופסת את ההווה כנידו לכליה בלאו הכי .לכ ,בעוד גישה זו אפשרית מבחינה לוגית אי בה כדי לתרו למודל שמסביר את הדינמיקה של התייחסות האד לעברו .בניסוח אחר :בתו המטריקס שנוצר נדרש שלפחות אחת האפשרויות תהיה "חיובית" )או במשתנה הראשו או בשני( כדי שהעבר ככלי יוכל להוכיח את עצמו כיעיל .כמו בעבודה ע כל כלי ,ג בעבודה ע ההיסטוריה המטרה היא לשפר דבר מה או לעשותו טוב יותר – במקרה שלנו ,ההווה .לכ ,האפשרות הרביעית המניחה )עובדתית( שהעבר היה רע ושפרופוזיציונלית ההווה לא יוכל להיות טוב יותר ,כלל אינה גישה אפשרית מבחינה פרקטיתאנושית .למעשה ,ניתוח זה חוש את החשיבות של הפרופוזיציונליות – ההתכווננות – לגישות ההיסטוריות של ניטשה .מבחינה תיאורית אפשרי לחלוטי להניח שמצב הענייני בעול הוא כזה – שבעבר היה רע ובהווה יהיה רע יותר או רע באותה מידה – א גישה כזו לא תורמת לאד בבואו לרתו את העבר לתועלת ההווה. ניתוח זה מדגי כיצד ההתייחסות של ניטשה תוחמת את המרחב הלוגי בצורה מספקת כ שנית להתייחס לגישות ההיסטוריות שציי כגישות היחידות האפשריות בהתייחסות של אד או של קבוצת אנשי לעבר שלה.
ו .הפרדיגמה הפרקטלית בשלב זה נחזור אחורה כדי לבחו במה שונה הפרדיגמה הניטשיאנית מזו האנליטית. .1בעיות קיומיות :דיו לא מודע וטעמי ניטשה הוא פילוסו אקזיסטנציאליסטי .לדידו ,הקיו קוד למהות .החיי עומדי לפני האד במלוא אינסופיות האפשרויות שלה ,בלי שהאד ייוולד בתבנית מסוימת וקבועה ,ע תכלית מסוימת .לכ ,כל שעליו לעשות הוא להגדיר את עצמו בעצמו ולהיות 810
משפטי מ תשע"א
התקדי כמוסד פילוסופי
סופר חייו ,מכיוו שאי לו תכלית חיצונית להגשי 85.זר זה התחיל מבחינה היסטורית בהגות של קירקגור ,ניטשה ,סרטר והיידגר )ועמ קאמי במידות מסוימות( .מבחינה אקדמית ,הניסיו להבחי בי שתי צורות התפלספות אלו מקורו בספר IRRATIONAL MAN של ויליא בארט86. את סוג הבעיות שמטרידות את ניטשה נית לכנות "בעיות קיומיות" ,בעיות אינהרנטיות לקיומו של האד .ה אינ "עולות" במוב המקובל ואי לה צורה של משפט ע סימ שאלה בסופו .מדובר בהתלבטויות המלוות את האד במש כל חייו ומעצבות את הדר שבה הוא מתנהג ,ג בלי שיית עליה את הדעת 87.פילוסופיה זו מבוססת על הרעיו שיש קטגוריות של אנושיות שאינ ניתנות להעמדה על המושגי הפילוסופיי האנליטיי או על המדע .מבחינה היסטורית ,ההבחנה בי הפילוסופיה האנליטית לזו הקיומית נדונה בהרחבה בנספח השני לספרו של בארט ,שבו מתוארת הפילוסופיה האנליטית באמצעות הדוגמה של הפילוסופיה הקנטיאנית ,ככזו שבמסגרתה הפילוסו מבקש למצוא תמונה מנטלית של המושג שהוא מחפש 88.המיקוד של הפילוסופיה הקיומית הוא אחר: Men […] are related to their own existence in a quite different way from ]…[ that of the understanding seeking to secure a mental representation. What does matter is what we make of existence: whether we give it its due as a primal and irreducible fact, or somehow convert it into a shadowy stand-in for essence.89
מתו כ אפשר להצביע על כמה הבדלי מרכזיי בי הפרדיגמה האנליטית לזו האקזיסטנציאליסטית .ראשית ,השאלות שבבסיס הפרדיגמות ה שונות .לדוגמה ,לעתי נרצה לדעת מה המשמעות המוסרית והמשפטית של היותו של אד נשוי – שאלות שיכולות לקבל מענה מתו הפרדיגמה האנליטית ,א נוכל ג להתמקד בשאלה אחרת: מה זה אומר ;È¢ ˙ÂȉÏמה כרו בצורת הקיו הזו .שאלה זו מכוונת לתשובה מסוג אחר :אנחנו לא רוצי לדעת רק את ה ˙ÂÈÂÚÓ˘Óשל מוסד הנישואי )תשובה מבחו(, 85לדיו ברעיו האקזיסטנציאליסטי ראו ,לדוגמה ,ז'אפול סארטר ÌÊÈÓ‰ ‡Â‰ ÌÊÈχȈËÒÈÒ˜‡‰ )יעקב גולומב עור ומתרג .(1990 ,לסארטר ,ולא לניטשה ,מיוחסת הטענה שלפיה "הקיו קוד למהות". WILLIAM BARRETT, IRRATIONAL MAN: A STUDY IN EXISTENTIAL PHILOSOPHY (1962) 86 )להל" :בארט"(. 87דוגמה מפורסמת לבעיה כזו היא משמעות החיי – קושיה שאנשי רבי מבלי את חייה בניסיו לתת עליה תשובה באופ לא מודע .כדבריו של אלבר קאמי" :אלו ה ודאויות שהלב חש בה ,אול צרי להעמיק כדי להבהיר לשכל" ,אלבר קאמי ) 13 ÒÂÙÈÊÈÒ Ï˘ ÒÂ˙ÈÓ‰צבי ארד מתרג.(2007 , 88ש ,בעמ' .298295 89ש ,בעמ' .299298
811
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
אלא ג את הקטגוריות ששולטות בעצ צורת הקיו הזו )תשובה מבפני( .באותו אופ אנו רוצי להבי לא רק את העקרונות השולטי במוסר וקובעי מתי פעולה היא מוסרית או לא; אנחנו רוצי לדעת לא רק אי אד נהפ למוסרי אלא מה זה אומר ˙ÂȉÏמוסרי ומהו אופ הקיו המוסרי .על שאלה זו התאוריה הדאונטולוגית או התוצאתנית לא מסוגלת לענות בשל האופ שבו תאוריות בנויות :ה מתוכננות להציג את העקרונות המנחי את המוסריות א לא לבחו את הקיו המוסרי עצמו90. שנית ,בעיות אקזיסטנציאליסטיות מסתירות את עובדת היות בעיות .ה אינ אנליטיות בכ שה יורדות לעצ ההוויה האנושית; ה מגדירות את עצ האנושיות וה לא תוצר שלה )השוו ,לדוגמה ,בי האמירה שלפיה להיות אנושי זה לזכור ולשכוח לבי האמירה שלפיה מרגע שאתה אנושי עלי לזכור ולשכוח ולכ עלי להיות יעיל בכ(. אי פער בי החוויה האנושית לבי בעיות מסוג זה ולכ עלפי רוב אי מקו לבחינה אנליטית שלה .מכא שממילא המטבע העובר לסוחר בתחומיה לא יהיה הטע אלא ההרגשה – החוויה – וה"לחיות לפי". שלישית ,הבעיות הקיומיות ה בעיות שאנשי חווי את פתרונ ולא מספקי לה פתרו כמו זה שנית לבעיה במתמטיקה .במודל האנליטי ,מרגע שידועי הטעמי השולטי ,התשובה לשאלה ידועה לכאורה לעד .לעומת זאת ,הבעיה הקיומית המטרידה את ניטשה היא ,כאמור ,ברמה של סגנו החיי ואינה מקבלת פתרו חדממדי .לכ ברור מדוע ניטשה תופס את הזיכרו והשכחה כבעיה שפתרונה יהיה בדמות מוסד שכל יתרונו בהיותו דינמי ומשתנה ,ולא בתשובה לשאלה סטטית שיכולה לקבל ג פתרו מוסדי, שכאמור יהיה ג קבוע. לבסו ,מוב חשוב שבו החשיבה הניטשיאנית )במסגרת הזר של הפילוסופיה הקיומית( שונה מהמסורת האנליטית הוא היחס של ניטשה למושג הטמפורליות .ניטשה לא מבקש לבטל את מושג הזמ ולבחו את הדברי מנקודת המבט של הנצח .אדרבה, כפילוסו שמאמ את ההכרחי הקיימי בחיי אד 91הוא מאמ את הזמ כגור שהפילוסופיה חייבת להתחשב בו א ברצונה להתייחס ברצינות למצבו של האד בעול .הטמפורליות של האד מתבססת אצל ניטשה כנתו בסיסי וככזה הפילוסופיה שלו מתעצבת כ שתוכל לכלול את היחס המורכב של האד להיסטוריה. .2הפרדיגמה הפרקטלית מעבר להבחנות בי הפרדיגמות שנעשו בתתהפרק הקוד ברמת התוכ ,יש הבדל נוס ברמת הצורה שיש לתת עליו את הדעת .החשיבה הניטשיאנית אינה עולה רק ברמת 90
הדוגמאות לקוחות מהספרMICHAEL GELVEN, THE RISK OF BEING: WHAT IT MEANS TO BE : ).GOOD AND BAD 7-8 (1997
91ניטשה הטי במקומות רבי למודעות למגבלות על האד .ראו ,לדוגמה ,פרידרי ניטשה ‰˙„ω ˘ ,345 ÊÈÏÚ‰ Ú„Ó‰ :‰È„‚¯Ë‰ Ïחלק " – 335הידד לפיסיקה" )ישראל אלדד מתרג.(1969 ,
812
משפטי מ תשע"א
התקדי כמוסד פילוסופי
היחיד או ברמת המדינה .במקו זאת היא שבה ועולה ברמת מורכבות הולכת וגדלה, החל באד היחיד וכלה במדינה .אנשי שמתמודדי בעצמ ע שאלת הזיכרו והשכחה מרכיבי צורות חיי שג לה דרכי משלה להתמודד ע בעיה זו .לבסו, צורות חיי אלו מתאגדות למדינה המייצרת תהליכי היסטוריי קולקטיביי של זיכרו ושכחה .מרגע שבני אד מתחילי להתקב ולאפיי את צורת החיי שלה ברמה קולקטיבית ,ממילא ה ג נאלצי להתמודד ע השאלה אלו דברי לזכור ואלו לשכוח ברמה הזו .לכ ,ה"בעיה" הקיומית שעליה הצביע ניטשה מקורה לא במבנה הרגשי המיוחד לאד )ולכ היא מוגבלת מטבעה לרמת האינדיווידואל( אלא היא קיומית במוב זה שהיא מאפיינת את הקיו האנושי על כל צורותיו .מכא ,שפתרונה יבוא על מקומו ג ברמת היחיד וג ברמת הקבוצה – שבה מטפלת הפילוסופיה הפוליטית. במתמטיקה )ביתר פירוט :בגאומטריה הקשורה לתורת הכאוס( מכני צורה גאומטרית "פרקטלית" א היא דומה לעצמה בכל רמת פירוט שבה מסתכלי עליה. לדוגמה ,גל י הוא פרקטלי מכיוו שהוא מורכב מגלי י קטני יותר ,שג ה מורכבי מגלי .בכל רמת פירוט שבה נסתכל על הגל ,הוא ייראה לנו דומה .מבני כאלה נמצאי בטבע לרוב :יש עלי ,כלי ד ופתיתי שלג בעלי צורה פרקטלית 92.נהרות מסוימי נחשבי לפרקטלי; א תופעות כלכליות כגו עקומות מחירי של בורסות מתנהגות לעתי בצורה פרקטלית93. יש כמה הסברי לתופעה זו .הפשוט והמעניי בה הוא שהטבע מתארג בצורה כזו מכיוו שזו הצורה החסכונית ביותר באנרגיה לבנייה של מבני מורכבי מיחידות פשוטות יותר .כמו שהברק יורד לאדמה במקו הנוח ביותר ,כ הטבע מתארג אל תו צורות מורכבות בצורה הנוחה ביותר 94.בעוד הטבע מספק דוגמאות לצורות פרקטליות, איאפשר למצוא יצירות אנושיות )כיסאות ,בתי( שיענו על ההגדרה הזו .בני אד פשוט לא יוצרי כסאות שמורכבי מכיסאות הולכי וקטני ,ולכ היצירה האנושית )לבד מבובות בבושקה( שונה מעצמה בקנימידה שוני. ברצוני להציע יוצאדופ לעיקרו זה :היצירה האנושית מציגה לעתי פרקטליות א זו אינה מופיעה במעשי ידי אד אלא ברעיונות .אחת הדוגמאות למקרה של פרקטליות רעיונית היא בעיית הזיכרו והשכחה הניטשיאנית .בצד דוגמה זו אפשר להזכיר ג את תורת המדינה של אפלטו ,שמזהה יסודות מנטליי ברמת האינדיווידואל ע עקרונות פוליטיי של המדינה. רעיונות פילוסופיי יכולי להיות פרקטליי מסיבות רבות .התאוריה הפוליטית של אפלטו ,לדוגמה ,מתאפיינת בפרקטליות מטפיזית .לטענתו העול הוא פשוט כזה, מבחינה מטפיזית ,כ שמבנה האישיות האנושי משק ג את הדר שבה יש לכונ חברה 92להרחבה ראו ג'יימס גליק ) 12389 ¯ˆÂ ˘„Á Ú„Ó :Ò‡Îעמנואל לוט מתרג.(1991 , 93ש. " 94נוח" בצורה מושאלת כמוב.
813
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
ראויה )מכיוו שיש קשר סיבתי בי התופעות( .לעומתו ,הרעיו הפילוסופי של ניטשה הוא פרקטלי במוב הקיומי :הפרקטליות מבוססת על העובדה שהבעיה מגדירה את ההוויה האנושית בכל רמה .העובדה שג קבוצות של בני אד ה בסופו של דבר אנושיות במוב הקיבוצי ,מעלה את בעיית הזיכרו והשכחה ג ברמה זו; כלומר :ג ההוויה האנושית הקיבוצית ,על כל צורותיה ,חייבת למצוא דרכי לחיות ע הזיכרו והשכחה הקולקטיביי של חבריה – וכ ג המדינה. הפרקטליות מתחייבת מעובדת היותה של בעיית השכחה והזיכרו בעיה אנושית בסיסית ,כלומר :נושא שכל אד מתמודד עמו בצורה לא מודעת .לכ ,ג בצורה הקיבוצית של הקיו האנושי יש צור למצוא פתרו לבעיה זו ,ג א הפתרו אינו מציג עצמו בצורה מודעת .הקיו האנושי דורש מידה מסוימת של זיכרו ושכחה ,בי ברמת האינדיווידואל ובי ברמת הקולקטיב95. ע כל זאת חשוב לציי שמאפיי זה אינו מעמיד את החשיבה הניטשיאנית במקו ¯˙ÂÈ ·ÂËמפרדיגמת החשיבה האנליטית ,אלא רק במקו ˘ ‰Âממנה .השוני מתחדד בצורה הטובה ביותר במעבר מרמת האינדיווידואל לרמת הקולקטיב .במסגרת החשיבה האנליטית ,האינדיווידואל שצרי לקבל החלטות )בהקשר של מאמר זה – השופט המקבל החלטה בנוגע לתקדי( מתחשב בשיקולי שוני מבחינה עקרונית מהשיקולי שמטרידי את הקולקטיב בקבלו החלטה באותו נושא .את ההפרדה הזו אפשר לזהות – היא מקופלת בתו הרטוריקה של "שיקולי מוסדיי" אל מול "שיקולי אינדיווידואליי" ,או בתו המושג "שיקולי מדיניות מסדר שני" ‰ÈÚ·‰ .שעמה מתמודד היחיד שונה מזו שעמה מתמודד הקולקטיב ,מאחר שמדובר )במסגרת הגישה האנליטית( בשתי מערכות שונות של קבלת החלטה .לעומת זאת ,במסגרת הפרדיגמה הניטשיאנית אי הבדל עקרוני בי היחיד לבי הקולקטיב בנושא זה ,מאחר ששאלת הזיכרו והשכחה מטרידה את היחיד והקולקטיב באותה מידה – אותה שאלה ·„ ˜ÂÈולא שאלה שונה שנגזרת לפי שיקולי מדיניות שוני. האופ שבאמצעותו המדינה )או הקולקטיב( מתמודדת ע הבעיה שעומדת מולה מורכב בתורו מהתמודדות של קבוצות קטנות יותר של בני אד ע אותה בעיה ברמת הפשטה נמוכה יותר .קבוצות אלה מוצאות את פתרונ ,בתור ,מתו אופ ההתמודדות של האינדיווידואלי שמרכיבי אות ע אותה בעיה ,ברמה הכי פרקטית שלה – הזיכרו והשכחה בחיי היויו .מכא שלא רק קבוצות אתניות או לאומיות מסגלות לעצמ דר להתמודד ע הבעיה הזו ,אלא כל צורות החיי שבתו המדינה חייבות להישמע לכלל זה .כל סגנו חיי מסגל פתרו שיתא לצרכיו .לדוגמה ,בתחו האמנות 95אפשר לטעו – למרות שהוכחת דברי אלו חורגת ממסגרת המאמר – שרבות מהבעיות שהעלה ניטשה ה פרקטליות במוב זה .לדוגמה ,בעיית ההתמודדות ע מות האלוהי )כלומר :ע הירידה באמונה באל( יכולה להיתרג ג לרמת היחיד וג לרמה של קבוצת בני האד שצריכי למצוא צורת חיי משותפת לאור עובדה זו.
814
משפטי מ תשע"א
התקדי כמוסד פילוסופי
יש מקו רחב מאוד לפיתוח מקוריות ולכ המנגנוני שמכתיבי את מידת הזיכרו הקולקטיבי ה גמישי ופתוחי בהרבה .לעומת זאת ,ברפואה יש צור גדול ב"עמידה על כתפי ענקי" בגלל סיבות פרקטיות של יעילות ועבודה ע עול הטבע )סיבות שאינ עומדות לעיני האמני( .ברפואה ,בניגוד לאמנות ,יש אד קונקרטי שנזקק לעזרה ולכ מנגנוני הזיכרו והשכחה קשיחי בהרבה בהשוואה לאמנות )אעלפי שה קיימי ג באמנות בדרגה מסוימת( .כ ,לדוגמה ,אד לא יכול לעסוק ברפואה עד שלא הוכיח שהוא זוכר את כל מה שסגנו החיי הרלבנטי לתחומו קובע שעליו לזכור 96.במוב זה, תחו המשפטי אינו שונה משאר תחומי היצירה האנושיי 97.מדובר בסגנו חיי, 96תיאור הפתרונות שאימצו תחומי ידע אנושיי לשאלת הזיכרו והשכחה ,לאור מאפייני ומטרותיה של תחומי אלה ,היא שאלה מעניינת שלא תימצא לה תשובה במסגרת מאמר זה .די בכ שנעמוד על כ שתחו המשפטי אינו שונה מתחומי אחרי בכ שעליו למצוא פתרו לבעיה פילוסופית זו. כספרה של החיי האנושיי .ראו ,לדוגמה ,בהקשר של 97רבות נכתב על המשפט כסגנו חיי או ֵ ההתייחסות לממד הזמ ,אצל קרונמ ,לעיל ה"ש ,10בעמ' “[T]he law is not the only :1044 realm of human action and experience in which the past has at one time or another exerted a direct authority of its own. Indeed, for most of the time that human beings have lived together in organized communities, every aspect of their communal lives — social, religious, political, and economic as well as legal — has to a large degree been organized on the assumption that the past has an inherent authority of just this kind, a sanctity that ”.obligates us to respect the patterns it prescribes
כ ראו אהר ברק "שיטת המשפט בישראל – מסורתה ותרבותה" ‡ ÌÈ·˙Î ¯Á·Ó ˜¯· Ô¯‰כר א ,41 ) 4544חיי ה' כה ויצחק זמיר עורכי) (2000 ,הספר להל" :(ÌÈ·˙Î ¯Á·Ó :מעל למשפחת השיטות עומדת התרבות המשפטית [...] .התרבות המשפטית עניינה ,אפוא ,גישת היסוד באשר למהות המשפט ובאשר למבנה הראוי ולתפקיד של שיטת המשפט,˙·¯˙Ï ÈÂËÈ· ‡Â‰ ËÙ˘Ó . ) "˙È˙·¯˙‰ ‰È¯ÂËÒȉ‰Ó ˜ÏÁ ‡È‰ ËÙ˘Ó‰ Ï˘ ‰È¯ÂËÒȉ‰Âההדגשה הוספה(. מנח מאוטנר הקדיש מאמר לדיו במשפט כמערכת תרבותית נפרדת במאמרו "המשפט כתרבות: לקראת פרדיגמה מחקרית חדשה" )מנח מאוטנר "המשפט כתרבות :לקראת פרדיגמה מחקרית חדשה" ¯· ˙¯·) 545 Ï"Ê È·ˆÔʯ χȯ‡Ï Ô¯ÎÈʉ ¯ÙÒ – ˙Ȅ‰È ˙È˯˜ÂÓ„ ‰È„Ó· ˙ÂÈ˙Âמנח מאוטנר ,אבי שגיא ורונ שמיר עורכי .(1998 ,במאמרו טע מאוטנר כי "נית להגיע לתובנות מאירות עיניי על המשפט א מתייחסי אליו כאל מערכת תרבותית נבדלת ,דהיינו ,כאל מערכת נבדלת ליצירת משמעות בחייה של בניהאד ולמת משמעות למה שקורה בחיי היויו של בני האד" )ש ,בעמ' .(564מאוטנר א מנה כמה מאפייני שבה המשפט מתאפיי כמערכת תרבותית נבדלת :יצירה עלידי גופי מוסדרי יחסית ,קיבוע בטקסטי ,הליכי יזומי של שימור )טענה שבמסגרתה אפשר לקרוא את מאמרי זה כולו( ,הפעלה ודחיה של חומרי תרבותיי ועוד .מאוטנר סבור כי "המשפט מבקש לתת משמעות לקורה במציאות היומיומית של בני אד" ולכ גישה זו "רואה רדוקציה נוראה בהתייחסות למשפט כמורכב רק מכללי" )ש ,בעמ' 568 ,566בהתאמה(. יש לשי לב לכ שטענתו של מאוטנר חזקה יותר מזו הנדרשת במאמר זה .טענה זו ,שלפיה המשפט הוא סגנו חיי ,נדרשת במאמר זה רק ברמת ההפשטה הגבוהה ביותר ,כלומר :נדרש להראות רק כי המשפט הוא ספרה נוספת שבה מתקיימת פעילות אנושית לאור זמ .ג סגנונות חיי הכוללי
815
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
בתרבות ובחלק מהקולקטיב שג בו יש צור ,ג א לא מודע ,לזיכרו ושכחה .כפי שלתחו האמנות או הרפואה צרכי משלה ,כ ג לתחו המשפטי. הבנה זו מאפשרת לנו לחזור כעת אל שיטת המשפט הישראלית ע כלי ניתוח מושחזי הרבה יותר :מצד אחד ,ההבנה התאורטית לגבי שלוש הגישות ההיסטוריות האפשריות )וההבנה כי אלו ה הגישות ההיסטוריות היחידות( ומצד שני ,הצור להתאי אות לצורת החיי המשפטית על צרכיה ומאפייניה הייחודיי .בתחו המשפטי )כמו ברפואה( יש אד "בצד השני" של ההחלטה – ההכרעה המשפטית היא תמיד קונקרטית במוב זה שהיא תשנה את מצב של אנשי .ע זאת ,כמו באמנות )ובשונה מרפואה(, העיסוק המשפטי כור לעתי קרובות דיו במושגי מופשטי וע רעיונות שקשורי פחות לעול העובדות ויותר לעול הנורמטיבי )עובדת היותו של אד "אש" לא מוצגת למשפטני כמו שעובדת היותו של אד "חולה" מוצגת לרופאי(. פרק ג' של המאמר ,שבו נדונו המאפייני של הניתוח האנליטי לתופעת התקדי ,לא כלל דיו בשאלת ההכרחיות של מאפייני אלה לתאוריה האנליטית .כעת אפשר לענות על שאלה זו :שלושת המאפייני הראשוני של המתודה האנליטית שצוינו לעיל )אינדיווידואליז ,רפלקסיביות ודיו במונחי טעמי( קשורי בקשר הדוק למאפיי הרביעי ,שעליו איאפשר לוותר במסגרת המסורת האנליטית – האלזמניות של הטיעוני התוצאתניי והדאונטולוגיי .נקודת המוצא האנליטית דורשת ,מבחינה מהותית ,להתעל מהאלמנט הזמני של הפעילות האנושית .רק כ ,נלחש לקורא מבי השורות ,תושג עקרוניות אמיתית .האלמנט הזמני הוא מקרי ,קונטינגנטי; התייחסות אליו תמוטט את הניסיו לבצע הבחנות שיהיו רלוונטיות לכל בני האד באשר ה. חשוב לציי בהקשר זה שג הטיעוני המוסדיי שנבחנו במאמר זה ,שה חריג לדיו האינדיווידואלי ,אינ פורצי את המסגרת האלזמנית של הדיו .ניסיו לבנות טענה דאונטולוגית או תוצאתנית תו התייחסות לממד הזמני יוביל לאבסורד ולסתירה עצמית, סגנו של "תרבות" נדרשי להתמודד ע בעיות של זיכרו ושכחה ,א ג מערכות של כללי גרידא. את העובדה שטענה זו מובנת כמעט מאליה אפשר להדגי באמצעות היפוכה :לטעו שהמשפט אינו סגנו חיי במוב שתואר לעיל .הדבר יוביל למסקנות מופרכות במהירות יחסית :א לא מתקיימת פעילות אנושית בספרה זו ,לא ברור מהו אכ תוכ המשפט .טענה דומה לזו המושמעת במאמר זה ביטא – בסגנו רטורי שונה לחלוטי – ליאור ברשק במאמרו "בית המשפט והדת האזרחית" ËÙ˘Ó‰ ה .(2000) 35ברשק כינה את המשפט "צורת חיי קונקרטית" שמצד אחד שואפת להשפיע על התרבות המרכזית ומצד שני מבחינה בינה לבי תרבות זו באופ חד כדי לשמור על ייחודיות )ראו הדיו בתת פרק ט – "הערות על משפט ותרבות" )ש ,בעמ' .((6160ע זאת ,יש לשי לב לתפיסה הייחודית של ברשק בדבר הספירה המשפטית כספירה נפרדת לחלוטי ,המבוטאת בה .ראו ג אלפרד ויתקו "המשפט באר מתפתחת" " :(1988) 39 ËÂÙÈ˘Â ËÙ˘Óיש כא יחסי גומלי .החברה יוצרת את המשפט ,א המשפט יוצר ג את החברה .מבחינה אחת משרת הוא את החברה ,שבחרה בו ,בהגשמת מטרותיה ] [...ומהבחינה השנייה מופיע ]המשפט[ כגור בעל אישיות משלו ותור את תרומתו לעיצוב דמות החברה".
816
משפטי מ תשע"א
התקדי כמוסד פילוסופי
מאחר שמקור הער ייראה כפול .ראשית ,קיי הער האוניברסלי שבתוצאה או הער שברצו האנושי ה"נכו" דאונטולוגית .שנית ,ייווצר ער שיהיה כפו לשינוי הזמני. לדעתי ,איאפשר יהיה להשלי במסגרת התאוריה האנליטית ע כפילות כזו ,בי שהמטריה המושגית של הטיעו היא המטריה התוצאתנית ובי שהיא המטריה הדאונטולוגית. זה ההבדל העקרוני בי נקודות ההשקפה שמוצגות במאמר זה; זוהי התהו היוצרת תיאורי שוני מבחינה צורנית לתופעת התקדי .משני צדדיה של התהו עומדות הנחות שונות בדבר האופי האנושי והפעילות האנושית .הבחינה של הפעילות האנושית צריכה להתחשב באלמנטי זמניי – או שלאלה אי ולא כלו ע הניסיו להבי כיצד פועלי בני אד וכיצד ראוי שיפעלו .בשאלה זו יש לניטשה תשובה ברורה .תמיכתו החדמשמעית בהתפלספות המביאה בחשבו את האלמנט הטמפורלי שבהתנהגות האנושית היא שעומדת ביסוד הפרק הבא של מאמר זה ,הבוח את מוסד התקדי בשיטת המשפט הישראלית בכלי שהציע ניטשה ובאמצעות הרשת המושגית שטווה. .3מה מציעה הפרדיגמה הניטשיאנית? תיאור של הפרדיגמה הניטשיאנית לא יהיה של בלי הסבר בנוגע למהות הקשר שבי הפילוסופיה הקיומית והמוסד המשפטי הקונקרטי של התקדי .עלפני הדברי נראה כי ניטשה לא מציע חלופה פוזיטיבית להצדקות למוסד התקדי ומכא שלא ברור באיזה מוב המודל הניטשיאני חלופי למודל האנליטי. האפשרות של מהל ביקורתי מסוג זה יוצרת את הצור בהבהרת השאלה "מהי למעשה המהות של אופ ההתבוננות האנליטית על התקדי ,ובמה היא שונה מהשיטה הניטשיאנית?" .במילי אחרות ,נדרש תיאור של השוני היסודי שבי הפרידגמה האנליטית לניטשיאנית. האינטואיציה אומרת שמהותה של השיטה האנליטית בהקשר זה מתמצה בהצדקות למוסד התקדי הנדונות בתחילת המאמר .גבולות השיח ה לכאורה הניסיו לשכנע בתקפות ההצדקות למוסד ,א זוהי מחשבה שגויה מאחר שהשיטה האנליטית לא מבקשת להצדיק את מוסד התקדי .זהו רק שלב מתקד של התאוריה; בשלב הראשוני ביותר של התאוריה האנליטית מונחת ˙˜„ˆ‰Ï ˜Â˜Ê˘ „ÒÂÓÎ „ÒÂÓ‰ Ï˘ ‰·‰ .‰ÏÈÁ˙ÎÏÓבמוב זה שוררת הסכמה גדולה – שבמסגרתה נוצר הוויכוח – בי אד א' שחושב שההצדקות האנליטיות למוסד התקדי ה חזקות לבי אד ב' שחולק עליו וסבור שיש צור לחזק בטיעוני נוספי .א' וב' שניה מסתמכי על נקודת המבט האנליטית כמקור ראשוני לידיעה ,כלומר :שניה מסכימי על המסגרת המושגית שמאחורי הוויכוח – הבנת התקדי כמוסד הזקוק להצדקות .מוסד יהיה זקוק להצדקות רק א הוא קונטינגנטי ,כלומר :כשאפשר לשקול א להקימו או לא ולהכריע באופ המבוסס על טעמי. 817
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
מכא שהדרישה להצדקות בנוגע לתקדי עולה רק בשלב השני של ההתפלספות, לאחר שהמערכת נתפסת ככזו שזקוקה להצדקות מלכתחילה .ודוק :אי במסגרת הפרדיגמה האנליטית ניסיו לשכנע בעצ המסגרת של התקדי כמוסד שזקוק להצדקות; הנחה זו נעשית במובלע כחלק מהשיח 98.המודל של ניטשה מציע חלופה לשלב הראשו ,הקוד להלי ההצדקה :הפרדיגמה הניטשיאנית מספקת מודל חדש ל ˙·‰מוסד התקדי ולא מודל חדש להצדקתו. בהקשר של הפרדיגמה הניטשיאנית ,מוסד התקדי נתפס כחלק מהתנהגות אנושית הכרחית .התקדי אינו נוסד כחלק ממהל רציונלי של בדיקת ההצדקות להקמתו והכרעה לכ הזכות ,אלא כהשתקפות של תהלי אנושי מאוד בסיסי וקיומי – ההתמודדות ע ההיסטוריה האנושית ,שהיא צור לכל סגנונות החיי ובה המשפט. בהקשר זה התקדי יכול לעלות בתחומי רבי ובאופני רבי – מצומצ במיוחד או רחב במיוחד – א אי טע להביא רציונלי לעצ קיומו מכיוו שאלה לא משחקי תפקיד בכינונו של המוסד כמוסד. כא נפרע החוב שנוצר בתחילת המאמר ,בתתהפרק שעסק ב"דיו מודע" במסגרת הפרדיגמה האנליטית .התזה הניטשיאנית נסמכת על הצגת התקדי כחלק מבעיה קיומית במוב זה שהיא מאפיינת את הקיו האנושי הבסיסי ביותר ואינה שייכת לקטגוריה של חיפוש האמת המוסרית .השימוש בתקדי הוא חלק מהדברי שאד ,או חבורת בני אד ,עושי כחלק ממה שעושה אות לאנושיי .בני אד ה יצורי טמפורליי ועליה להתמודד בצורה נמשכת ע שאלת הזיכרו והשכחה .לעתי שאלה זו מציגה את עצמה באופ מודע לחלוטי ולעתי באופ לא מודע ,א תמיד היא חלק מההתמודדות הקיומית של האד. לכ במסגרת הפרדיגמה הניטשיאנית אפשר לומר רק שהתקדי ,על אופניו 99,הוא הכרחי כדר התמודדות אנושית ע העבר .במוב זה השכנוע במודל הניטשיאני לא מוביל לקבלת טיעו חדש וחזק במיוחד בדבר המעמד הנורמטיבי של התקדי ,אלא לקבלה של טיעו תיאורי שנוגע פחות לתקדי ויותר לדר שבה בני אד מנהלי את הזיקה שלה לעבר .למעשה ,אפילו לא לכ מכוו הטיעו אלא לתובנה עמוקה יותר, שעליה עמד בהרחבה קרונמ 100,שלפיה בני אד ה יצורי זמניי .התקדי משתלב בהתמודדות האנושית ע העבר וככזה הוא "חלק ממנגנו משמר ,המאפשר למשפט לפעול כיצירה תרבותית וחברתית מתמשכת"101.
98 99 100 101
818
אי הכוונה לטעו כי אופ זה אינו לגיטימי אלא רק לציי את המוב מאליו. ובה ,כאמור ,ג האופני שבה בחרו השיטות הקונטיננטליות. קרונמ ,לעיל ה"ש .10קרונמ עומד על כ שבני אד ה יצורי זמניי ומפתח טיעו שמוביל לכ שראוי שבני אד יהיו יצורי מסורתניי .לענייננו מספיק רק השלב הראשו של טיעו זה. כה ,לעיל ה"ש .42
התקדי כמוסד פילוסופי
משפטי מ תשע"א
ג יישו המודל הניטשיאני על המערכת המשפטית הישראלית ,שיפורט בפרק הבא להל ,אינו מכוו להדגי את הרציונלי שבבסיסו של מוסד זה .במקו זאת ינסה הניתוח לחשו את האופ שבו המנגנו האנושי של זיכרו ושכחה פועל את פעולתו ג על המערכת המשפטית ,כחלק מהדינמיקה הכללית והמופשטת יותר שבי בני אד לעבר.
ז .התקדי בשיטת המשפט הישראלית בדיו הנוס בהלכה זו המטירו עלינו הפרקליטי המלומדי גשמי ברכה של תקדימי ואסמכתאות ,מאמרי והשגות ,מה ישראליי ומה אנגליי ואמריקניי ודרואפריקניי ואוסטרליי ,עד אשר מימיה של תורת הצפיות עלו על גדותיה .מחשש להיסח בנחל שוט שכזה ולהיטבע בי פסקיהדי והאמרות למיניה ,הורדתי מעל שולחני את כל הספרי – וביניה ג קוב של תשעהעשר מאמרי שנכתבו בסוגיה זו בכתביעת שוני ,ואשר באכוח המוסד לביטוח לאומי קב וכר אות בשבילנו בטוב טע ודעת – וניגשתי למלאכת הכתיבה כשא פקודת הנזיקי האזרחיי ,1944 ,ופסקדינו הנדו של ביתמשפט זה ][... מונחי לפני102. .1השיטה הישראלית :ניתוח תאורטי תורת התקדי הישראלית ,שמבחינה היסטורית מקורה במשפט הבריטי 103,מורכבת מסעי חוק אחד ובצדו הלכה כתובה .התוצאה היא משטר משפטי שלרוב לא מהרהרי אחריו .חוקיסוד :השפיטה קובע: )א( הלכה שנפסקה בבית משפט תנחה בית משפט של דרגה נמוכה ממנו. )ב( הלכה שנפסקה בבית המשפט העליו מחייבת כל בית משפט ,זולת בית המשפט העליו104.
102דברי השופט חיי כה בד"נ ,¯‚ȯ ' Ô‡ÈÏ 12/63פ"ד יח).(1964) 706 ,701 (4 103ראו כה ,לעיל ה"ש ,42בעמ' ,201וכ את המקורות שכה מאזכרת בעניי זה )בה"ש :(16גד טדסקי ) 92 ˆ¯‡ ËÙ˘Ó· Ìȯ˜ÁÓמהדורה שנייה.(1959 , 104ס' 20לחוקיסוד :השפיטה ,ס"ח התשמ"ד .78
819
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
בהסתמ על סעי זה קבע בית המשפט העליו כי סטייה מתקדימיו שלו צריכה להיעשות תו נימוק השיקולי לכ .במילותיו של הנשיא ברק )כפי שה מצוטטת עלידי כה(" :רק כאשר משקל של השיקולי התומכי בדי החדש עולה על משקל של השיקולי התומכי בדי היש ובנזק שייגר בשל עצ השינוי ,יש מקו לסטות מתקדי קוד"105. בעוד מודל זה יכול להיות מוסבר ג באמצעות האיזו בי שיקולי משפטיי כגו מניעת עיוות די ,פגיעה בוודאות וכדומה 106,אפשר לראות כי סעי 20וההלכה הפסוקה על אודותיו משקפי ג דאגה לשיקולי ה ÌÈÈÙÂÒÂÏÈÙשהוזכרו בפרק ה'. נקודת המוצא הניטשיאנית )בניגוד להסתמכות על בורחס( מספקת את הכלי להבחי בתנועה של תורת התקדי הישראלית בי שלושת הקטבי שהותוו לעיל )בשינויי המחויבי לתחו המשפטי( .בכ התקדי הוא לא רק מוסד משפטי ,באשר הוא מאז בי שיקולי שנובעי מתו השיטה ,אלא ג מוסד ,ÈÙÂÒÂÏÈÙמכיוו שהוא מייצג את החלחול של הדאגה האנושית ליחס שבי העבר להווה אל תו מערכת המשפט107. הלכה למעשה אפשר לפצל את ההוראות הנוגעות לתקדי לשלושה מהלכי: )א( בית משפט נמו יישמע לפסיקת בית המשפט העליו ·ˆ.˙ÈËÓ¡ ‰¯Â )ב( בית המשפט העליו יישמע לתקדימיו .‡ˆÂÓ ˙„˜Π)ג( לבית המשפט העליו זכות לסטות מתקדימיו תו נימוק הסיבות לכ. )‡( ˙ȯ‡Â˜Èˇ‰ ‰˘È‚‰ כאשר בתי משפט מערכאות נמוכות נשמעי לתקדי של בית המשפט העליו ,ה לא עושי זאת מכוח הסכמה ע הטעמי העומדי בבסיס ההלכה )כפי שמניח מרמור(. למעשה ,אי קשר בי הטע של ההלכה לבי העקיבה אחרי התקדי .הרובד הזה של התקדי הוא הדר של המערכת המשפטית לקבע את עצמה בעבר ולקדש את היש. במקרה זה ,בהתא לגישה האנטיקווארית ,מה שמקודש הוא פיסות של היסטוריה משפטית הנתפסות כמחייבות רק מעצ קיומ בעבר .המערכת זקוקה לסוג זה של זיכרו כדי לשמר את אותו "אני נמש בזמ" שחיוני לקיומה של כל מערכת אנושית .ללא זיהוי של גו הלכה כלשהו הייתה המערכת מתפוררת לא מבחינה משפטית או מדינית אלא 105אהר ברק "על משפט ,שיפוט וערכי יסוד" ,ÌÈ·˙Î ¯Á·Óלעיל ה"ש ) 737 ,733 ,97המאמר להל: אהר ברק( .בנושא זה אפשר להביא ג את אמרתו של השופט אשר בבג" ÔÈ„‰˙È· ' ÔÁ 297/77 ,‰ÙÈÁ· ȯÂʇ‰ È·¯‰פ"ד לא)" :(1977) 691 ,679 (3לא בנקל יסטה בית המשפט העליו מהלכה שהוא עצמו קבעה ,והוא יעשה כ רק א השתכנע שההלכה שנקבעה בטעות יסודה". 106כפי שעשתה כה ,ראו לעיל ה"ש ,42בעמ' ,207בה"ש .41 107זה אינו המנגנו היחיד שמבצע את הפעולה הזו בתו המערכת המשפטית .לדוגמה ,אפשר לטעו שדרכי שונות לסינו מאמרי משפטיי ,וכללי הציטוט האחיד עצמ ,ה דרכי לשמר את העבר ולסנ החוצה הפרעות שהמערכת רואה כמיותרות .ע זאת ,מאמר זה יתמקד בתקדי בלבד.
820
משפטי מ תשע"א
התקדי כמוסד פילוסופי
מבחינה פילוסופית )מה שהיה מוביל לקריסה פרקטית( .במוב זה המערכת המשפטית היא פסיקותיה בעבר. מתוק כ שהחלטות של המערכת המשפטית ה קונקרטיות )מאחר שניצבי בדי אנשי שעומדי להינזק מהחלטות בעניינ( ,וכ מפאת גודלה של המערכת המשפטית והפוטנציאל שלה לאיסדר ,נדרש לה מאפיי נוס :לא היש ÂÓˆÚ˘ÎÏמקודש )מה שיכול להיות המקרה במערכות אחרות( אלא פיסות משפטיות ישנות מסוימות – אלו שקיבלו את ברכתו של בית המשפט העליו .זו הדר של המערכת מצד אחד לשמור את העבר )ומבחינה מסוימת זו נקודת המוצא ,באשר היא מספקת את התשתית ו"פורשת שמיכה" רחבה של שימוש בעבר( ומצד שני לשמור על סדר ,באמצעות יצירת היררכיה. הסינו הנוס – פסיקות בית המשפט העליו בלבד – מאפשר למערכת לשמור על שליטה לצד כל פיסה מעברה )ובמוב זה נוצר המיזוג הראשו בי התפיסה המוניומנטלית לביקורתית( .המערכת המשפטית נזקקת להיררכיה לא פחות משהיא נזקקת לשמירה על העבר .השילוב בי התפיסה האנטיקווארית הספציפית הזו לתפיסה הביקורתית הוא תוצאה של שילוב בי שני האינטרסי. במילי אחרות :כאשר בתי משפט נמוכי נשמעי לפסיקתו של בית המשפט העליו בצורה אוטומטית )ובמקרי אלה בלבד( ,ה לא מאשרי מחדש את הטעמי להחלטה הקודמת אלא מטי שכ ותורמי לאשרור של המערכת המשפטית .‰ÓˆÚה אוטומטית כופפי את עצמ לסדר ,להיררכיה וליש .מצד שני ,הקביעה המוסדית כי תקדימיו של בית המשפט יחייבו את המערכת בלבד מקורה ג בחשיבה האנטיקווארית וג בחשיבה הביקורתית. ע זאת ,המצב יכול להיות מורכב מזה שתואר לעיל :ייתכנו בתי משפט מערכאות נמוכות שמסתמכי על התקדי של בית המשפט העליו לא רק בצורה אוטומטית אלא ג כמוניומנט של חשיבה משפטית ברמה גבוהה שיש להתחשב בו .לכאורה ,כתוצאה מכ בתי המשפט הנמוכי פועלי במסגרת הגישה האנטיקווארית והמוניומנטלית ג יחד; אול חשוב לזכור כי הגישה המוניומנטלית דורשת יכולת בחירה מעצ מהותה – ויכולת בחירה כזו לא קיימת במשטר המשפטי של התקדי עבור הערכאות הנמוכות. המשתמש בעבר כמוניומנט מסמ פיסת עבר מסוימת ומדגיש אותה כדי להגדיל את הכוח היוצר שלו בהווה .המצב של בתי המשפט מהערכאות הנמוכות שונה ,שהרי ה כפופי בצורה פורמלית לעבר המשפטי כפי שנקבע עלידי בית המשפט העליו. המסקנה היא שבתי המשפט הנמוכי שאכ משתמשי בבית המשפט העליו כמוניומנט )ואי מחלוקת על כ שדבר זה מתרחש לעתי( עושי זאת מחו למסגרת הפורמלית של התקדי; כלומר :נדרשת סטייה מהשיטה המשפטית כדי להסביר את התופעה במונחי פילוסופיי .סטייה זו אינה מקבלת ביטוי משפטי קונקרטי ,שכ התוצאה של הפעולה במסגרת החשיבה המוניומנטלית במקרה זה זהה לשימוש בחשיבה האנטיקווארית – הישענות על תקדימי של בית המשפט העליו. 821
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
במילי אחרות ,כאשר בית משפט מערכאה נמוכה מסתמ על תקדי של בית המשפט העליו מכיוו שהוא רואה זאת כחובה ,החשיבה היא אנטיקווארית ,א יש מקרי שמעבר לחובה ,שבה בית המשפט ג משתכנע מהתקדי עצמו – ובמקרי אלה יש שילוב של חשיבה מוניומנטלית ואנטיקווארית. )·( ˙ÈÏËÓÂÈÂÓ‰ ‰˘È‚‰ נקודת המוצא לגישה המוניומנטלית )ולגישה לביקורתית( היא הקביעה שבית המשפט העליו עצמו יוכל לסטות מתקדימיו כל עוד הדבר ילווה בהנמקה מתאימה. כאשר בית המשפט העליו נשמע לתקדימיו הוא ,הדבר יכול לנבוע משתי סיבות. הראשונה ,שלעתי הוא עושה זאת בלי להרהר בדבר )כאשר מדובר בתקדימי ישני ביותר או מקובעי מאוד שבית המשפט רואה בה הלכה שאיאפשר לסטות ממנה(. במצב כזה בית המשפט למעשה משתת באותו ריטואל שבו משתתפי בתי המשפט הנמוכי ,ובכ הוא מחזק את ההשקפה האנטיקווארית )אפשר לטעו שיש צור שראש הפירמידה יתנהג לעתי כמו שאר המערכת(. לעומת זאת ,כאשר בית המשפט העליו נשמע לתקדימיו אחרי בחינת מחדש )אפילו בחינהמחדש זריזה( ,המשמעות היא שהפסיקה בהתא לתקדי נשענת לא על קיו המערכת אלא על הפסיקה הישנה עצמה .כאשר זו הסיבה להלימה לתקדי ,אישור בית המשפט נית לא לעצ קיו המערכת המשפטית הזוכרת כפי שהיא מתבטאת בתפיסה האנטיקווארית ,אלא לפסיקה הישנה הספציפית שמקבלת תיקו מחדש. אפשר לראות תופעה זו בשני אופני – כשאלה אנליטית )כפי שמרמור תופס אותה( או כשאלה מוסדית בי זיכרו לשכחה )כפי שניטשה מבקש להבי אותה( .בבחינה אנליטית אנו נותרי כשחצי תאוותנו בידינו ,לאחר שגילינו כי אי סיבה – ˙¯Â˙ ÍÂ˙Ó – ÌÈ„˜˙‰להישמע לדוקטרינה זו .לכל היותר ,דובר בהתנהגות רציונלית גרידא שיש לזנוח אותה כשהשיקולי שבבסיס המקרי שוני או שהצדק במקרה הקונקרטי מוביל למסקנות שונות .ע זאת ,תחת התפיסה של ניטשה אנו מסוגלי להתקד אל מעבר לבלבול האנליטי מכיוו שהגישה המוניומנטלית שופכת אור חדש על הבעיה .כאשר בית המשפט העליו מאשר מחדש את תקדימיו ,בהינת היכולת לסטות מה ,הוא למעשה בוחר את גיבוריו – בוחר את המוניומנטי שלאור תל המערכת המשפטית בעתיד. המניע לתהלי של בחירת המוניומנטי אינו "אנליטי" במוב הקלאסי במוב זה שהוא חלק מהיחס של המערכת להיסטוריה .עצ בחירת המוניומנטי כשלב בדינמיקה של השימוש בתקדי ,המאוזנת בגישה הביקורתית ,היא חלק מסגנו החיי המשפטי ,כנגזר מדר החיי הכללית ,האנושית .ע זאת ,ייתכ שבחירת המוניומנטי ÌÓˆÚנעשית בתהלי שיש מאחוריו הצדקות וטעמי ,כלומר :שבתו המערכת הניטשיאנית יש נישות שבה בני אד מונעי עלידי טעמי במוב האנליטי .תופעה זו משתלבת היטב ע
822
משפטי מ תשע"א
התקדי כמוסד פילוסופי
העובדה שאי בכוונת מאמר זה לבקר את השיטה האנליטית ‰ÓˆÚ˘ÎÏאלא רק את הדר שבה היא מתארת את מנגנו התקדי עצמו108. בית המשפט חייב לבחור מוניומנטי מכיוו שזוהי דר הקיו האנושית )כפי שהראה לנו ניטשה( – בני אד משתמשי בעבר כקרש קפיצה להווה ולעתיד .סימו של אות מקרי כפסגות משפטיות הוא תהלי חיוני להתפתחות המערכת ,ולכ ברובד המוסדיפילוסופי התהלי הזה הוא יעיל )מכיוו שהוא מאפשר את סגנו החיי( ג א אי מאחוריו נימוק אנליטי ברור .הראיה ליעילותו היא התקיימות המערכת לאור זמ: מערכות שבה הזיקה בי העבר לעתיד רעועה לא מצליחות להתקיי מלכתחילה, קורסות בתחילת חייה או עוברות למצב של שיווימשקל כדי לשרוד109. ע זאת ,חשוב לשי לב לכ שהעובדה שאיאפשר לתת די וחשבו רציונלי ÏÚ ‰ÚÙÂ˙‰ ̈Úלא אומרת שאיאפשר לבקר פסק די ספציפי כזה או אחר .הביקורת פשוט תהיה על הרציונליות של פסק הדי ולא על סגנו החיי של המערכת. )‚( ˙È˙¯Â˜È·‰ ‰˘È‚‰ לבסו נדרשת לש האיזו ג הגישה הביקורתית – וזו מתממשת בשיטה הישראלית בדמות היכולת של בית המשפט העליו לסטות מתקדימיו ולמעשה לשנות אות110. במערכת שזקוקה ליציבות כוח זה נית רק לעומד בקצה הפירמידה – בית המשפט העליו .חשוב לשי לב :הטענה אינה שיש למערכת המשפטית ,מרגע שנוצרה ,ער של יציבות )זהו ער משפטי( ,אלא שהמערכת המשפטית היא מהסוג שדרוש לו יציבות כדי שמלכתחילה תתקיי לאור זמ כסגנו חיי )זהו ער פילוסופי(. כאמור ,בניגוד לרפואה ,המשפט מתמודד ע שאלות שה לעתי תאורטיות גרידא ולכ לפעמי קשה לתת לה פתרו מעשי כפי שאפשר לעשות ברפואה .לכ ,המקוריות והיכולת ללכת בנתיבי שוני היא הכרחית לכל מערכת משפטית המבקשת לשרוד, למרות הצור הטבוע לשמור על מידה מסוימת של אחידות. 108אעלפי שיש להסתייג ולקבוע כי ג לבחירת המוניומנטי יש אלמנטי פוליטיי ולא רק רציונליי טהורי .ראו ,לדוגמה ,יור שחר "לכידות ובידוריות בבית המשפט העליו – הפוליטיקה של התקדי" ËÙ˘Ó È¯˜ÁÓטז .(2000) 161שחר מראה כיצד בית המשפט העליו הישראלי בחר לעתי להיצמד לדוקטרינה של תקדי מחייב ולעתי לסטות ממנה – הכול למע המטרה של שמירת כוחו הפוליטי של בית המשפט העליו עצמו. 109במוב הזה אפשר להעלות את הטענה שלפיה סגנונות חיי שואפי מעצמ ,כמו מערכות בטבע, לשיווימשקל .מערכת הנמצאת בחוסר שיווימשקל תתמוטט או שתעבור מעצמה – בדר של מהפכה או רפורמה או בדרכי שקטות יותר – למצב שוויוני יותר .תיאור מדויק יותר של תהליכי כאלו חורג ממסגרת מאמר זה. 110העובדה שהכוח נית לבית המשפט העליו אינה חשובה; מה שחשוב הוא שהכוח לסטות מהתקדי נית למוסד כלשהו במערכת.
823
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
את הגישה הביקורתית מספקי בתי המשפט מכיוו שהמחוקק אינו די מהיר ויעיל בתיקו דרכיו .הדבר לוקח זמ רב ולכ בתי המשפט חייבי להביא את המערכת לשיווימשקל ,ומכא הצור בשיקולי כבדימשקל כדי לסטות מ ההלכה 111.אלמלא כ הייתה הגישה הביקורתית )שמבחינה משפטית ניתנת לבית המשפט העליו ללא הגבלה( יכולה להאפיל על המוניומנטלית )ולא על האנטיקווארית ,שכאמור מחלחלת למערכת דר בתי המשפט הנמוכי( ,מכיוו שלבית המשפט העליו היה כוח לא מוגבל לבקר את החלטותיו הקודמות. בית המשפט העליו עצמו הרגיש בבעייתיות שבכ ולכ דרש ,בלשונו של הנשיא ברק ,ש"ההווה ]יהא[ חב חוב של כבוד לעבר" 112.אותו כבוד הוא במשקל מדויק: כאשר מניחי אותו על המאזניי )המשולשי( הוא מאז את המערכת כולה. .2רעיונות בדבר ביקורת עד כא ברובד התיאורי .הדר שבה כל מערכת מתמודדות ע שאלת היחס להיסטוריה היא לרוב מוסתרת ולכ עצ חשיפת הדינמיקה הזו חשובה לכשעצמה .הא נית למתוח ביקורת על הדר הספציפית שבה התקדי בנוי )בישראל או בשיטה אחרת( ,לאור הצור של השיטה להתמודד ע בעיות של שכחה וזיכרו? נראה שברובד התאורטי אי מניעה לעשות כ א כי מטבע הדברי ,מערכת הפועלת לאור זמ נמצאת בשיווימשקל בהקשר של היחס להיסטוריה )שכ זוהי המשמעות של היותו של גו "בשיווימשקל" בהקשר הזה – היכולת להתקיי לאור זמ( .אי סיבה לחשוב ששיוויהמשקל הזה יהיה הטוב ביותר .אפשר לדמיי מצב שבו יש למערכת כמה אפשרויות לשיווימשקל; ייתכ שמסיבות היסטוריות קל יותר להגיע לחלק מאשר לאחרות ,אבל דווקא שיווימשקל אחר בי הגישות יהיה המוצלח ביותר .נוס על כ, ייתכ שאפשר יהיה לעבור לשיווימשקל אחר ,שישק סגנו חיי אחר ,שיש רצו לאמ.
111מוב שיש שיטות משפט שמתמודדות אחרת ע קשיי אלה ,א ההתמקדות היא כאמור בשיטה האדברסרית האנגלואמריקנית .ע זאת ,חשוב לשי לב לעובדה שג בשיטות אינקוויזטוריות היה שימוש ברעיו של תקדי .ראו ,לדוגמה ,לאמונד ,לעיל ה"ש ,3בפרק “In practice no modern :3 legal system has functioned without the decisions of the courts playing at least an auxiliary ” ;role in settling the content of the lawקרונמ ,לעיל ה"ש ,10בעמ' “[E]ven in :10321031 those legal systems that have a code, or some other comprehensive and rationally organized statement of principles for their foundation, the rule that judges should respect past decisions interpreting the meaning of these principles is recognized and accorded an ”.important place
112אהר ברק ,לעיל ה"ש ,105בעמ' .737
824
התקדי כמוסד פילוסופי
משפטי מ תשע"א
לצור סרטוט אפשרויות אלה יש להגדיר את המטרות של המערכת המשפטית, הפוזיטיביות או הנורמטיביות )דבר שמאמר זה נמנע מלעשותו עד כה( – ולאור לבחו את היכולת של המערכת לשאוב מ העבר כדי להתמודד ע ההווה .ניטשה לימד אותנו שעל האד לעשות הכול כדי להגדיל את כוח החיי שלו ,את עוצמותיו הפנימיות בבואו במגע ע העול .עיקרו זה משאיר אותנו חסרי בנוגע למערכות של קיבוצי בני אד כגו המדינה או אורגני שלה – כמו המערכת המשפטית .ייתכ ,למשל ,שאות מערכות אמורות לשרת את העוצמה הפרטית האינדיווידואלית של כל פרט )ולהיות "שומר לילה" בלבד ,כדי לא לפגוע ביכולתו של האד להעצי את עצמו( ,או שמרגע שנוצר קולקטיב כזה ג לו יש זכות על חייו ומטרתו צריכה להיות הגדלת עוצמתו הוא ,בדר שתקביל ליכולת של היחיד לעשות זאת .שאלה פרשנית ונורמטיבית זו חורגת ממסגרת המאמר, א המודל המוצע והגותו של ניטשה תוחמי במידת מה את הדיו העתידי ,בהגביל את המטרה הסופית כאמור – האד כיצור אינדיווידואלי לפחות צרי לשאו לפיתוח עצמו ולחיות את חייו בצורה האותנטית ביותר האפשרית. לפני סיו חלק זה נחוצה הבהרה חשובה :מרכז הכובד של הטיעו מונח בדג התאורטי ולא ביישו המעשי על השיטה הישראלית .כפי שאפשר לראות ,פרק היישו המעשי אינו כולל דוגמאות מעשיות מפסקי די ישראלי .אי בכ צור ,מכיוו שיישו המתודה ההיסטורית על השיטה הישראלית נועד רק להראות כי לפרדיגמה הניטשיאנית שהוצגה יש כוח תיאורי להסברת מערכות שמשתמשות בתקדי .מוב שהפרטי הספציפיי של שיטה זו או אחרת ,ובכלל השיטה הישראלית ,אינ מוכיחי את אמיתות התאוריה .ג א המשטר התקדימי הישראלי היה אחר ,הדבר לא היה גורע מהכוח התיאורי של התאוריה כל עוד היה אפשר לספק לו הסבר במונחי הפרדיגמה. המתודה האנליטית ,כפי שהיא מיושמת לעניי התקדי ,מנסה להסביר ÏÎמשטר תקדימי באמצעות פנייה לטעמי פעולה ,במוב זה שכל בחירה שיטתמשפטית אמורה להיות מוסברת כאיזו קונטינגנטי ,כבחירה בי ערכי מתנגשי .באותו אופ ,השיטה הניטשיאנית ההיסטורית מסוגלת להסביר כל בחירה תקדימית כאיזו בי הגישות ההיסטוריות של האד.
ח .סיכו החשיבה האנליטית היא כלי רבעוצמה לפירוק דילמות מוסריות או משפטיות למרכיביה לצור הגעה להבנה מחודשת ,עמוקה יותר ,שלה .ע זאת ,זו אינה הפרדיגמה היחידה להתבוננות בתופעות בעול המשפט ויש להיזהר ולא להסתנוור מהפילוסופיה האנליטית ומהמחשבה שזו המתודה היחידה האפשרית .לעתי התוצאה של ניתוח במונחי אנליטיי – כפי שהראה מרמור – אינה מספקת .בהקשר זה ראוי 825
עמרי בצבי
משפטי מ תשע"א
לציי כי עצ החלוקה בי פילוסופיה אנליטית לפילוסופיה "אחרת" )לרוב הפילוסופיה הקונטיננטלית( היא עצמה מהל במסגרת הפילוסופיה האנליטית .לכ ,הוגי שאינ מחויבי למסורת האנליטית )מבחינה סוציולוגית( אינ מחויבי לקבל הבחנה זו )מבחינה פילוסופית(. יש מקרי רבי שבה הפילוסופיה האנליטית אכ מצליחה לרדת לעומק התופעות ולהראות שה לא רציונליות כפי שה מתיימרות להיות; אבל יש מקרי של תופעות ללא יומרות כאלו ,שבה הפילוסופיה האנליטית פשוט נתקעת ופועלת ,כדברי וויטגנשטיי, "בהילו סרק" .מקרה אחד כזה הוא מוסד התקדי .במקרה כזה ,הגישה האנליטית מותירה את התקדי כבעיה ללא פתרו ואילו גישתו של ניטשה מסבירה כיצד התקדי הוא פתרו לבעיה. חיבורו של ניטשה שבו ד מאמר זה" ,כיצד מועילה ומזיקה ההיסטוריה לחיי", נכתב במסגרת קורפוס ששמו בגרמנית היה .Unzeitgemässe Betrachtungenתרגומה של כותרת זו לאנגלית )וממילא לעברית( הוא קשה מכיוו שמדובר במונח רווי משמעות ולכ הוצעו לו תרגומי רבי .בעברית קיבל הקורפוס את הכותרת "עיוני שלא בעית" ,א לדעתי אפשר ללמוד יותר מתרגומה של קופמ לאנגלית – Untimely .Meditationsתרגו זה מצליח לתפוס את דוהמשמעות שבכותרת :מצד אחד עיוני אלה – ובכלל "כיצד מועילה ומזיקה ההיסטוריה לחיי" – ה לא בעת מכיוו שהקדימו את זמנ )במיוחד בהקשר של הביקורת שבקוב על התרבות הגרמנית(; א הכותרת האנגלית מצליחה לתפוס ג את התופעה שעליה הצביע מאמר זה – דבריו של ניטשה ה ג ÌÓÊÏ ıÂÁÓמכיוו שה מצביעי על תופעה שבני אד לא מהרהרי עליה בזמ כלשהו ,בכלל .במוב זה ה תמיד יהיו מחו לזמנ מכיוו שה מלווי בני אד כאינדיווידואלי וכקבוצות במש חייה כמאפייני של ההוויה האנושית עצמה ולא כבעיה המנותקת ממסגרת הוויה זו .כ ,ההתמודדות ע עושרה וכובדה של ההיסטוריה היא נחלת האד בכל תחו ובמיוחד בתחו המשפטי .בעיה זו היא מהסוג שעמו חיי יויו ולא מהסוג שפותרי איפע .לכ הפילוסופיה האנליטית נתקלת במחסו בבואה לפרו את קצוות הפלונטר הפילוסופי המגול בתופעת התקדי. ציינו בתחילת המאמר כי בורחס הושפע מניטשה .כעת נוכל לקבל השראה מדברי הסופר עצמו .בנאו שנשא בנוגע לסיפורי אל לילה ולילה ציי בורחס כי "סיפורי אל לילה ולילה אינ משהו מת .זהו ספר כה עצו עד שאי צור לקרוא אותו ,כי הוא כבר חלק מהזיכרו שלנו ,וג חלק מהלילה הזה" 113.זהו סוג היחס שאנו מקיימי ע בעיית הזיכרו והשכחה :על כולנו לחיות על כתפי הענקי בי שנרצה בכ ובי שלא – ולכ יש תועלת בהארת התופעה לא רק מנקודת המבט האנליטית אלא ג מנקודת המבט של החיי עצמ ,היא נקודת המבט הניטשיאנית. 113חורחה לואיס בורחס ˘·) 70 ˙ÂÏÈÏ ‰Úאורי פרויס מתרג.(2007 ,
826
Lihat lebih banyak...
Comentarios