ÓRGANOS DE CONTROL LF 2014-2015
Advertencia.
El viernes 3 de octubre de 2014 fue expedida la CE 29, la cual derogó la CE 007 de 1996 y reexpidió TODA la CBJ, incluyendo actualizaciones derivadas de la práctica, de la jurisprudencia y una nueva metodología en su organización. La nueva norma está vigente desde su publicación. Esta presentación está hecha en principio con base en la CBJ en su estructura anterior. Las referencias a la nueva CBJ se harán indicando NCBJ.
1.0. INTRO.
1.1. Revisoría Fiscal. 1.2. Contralor Normativo. 1.3. Sistema de Control Interno – SCI. 1.4. Auditoría Interna. 1.5. Director de Cumplimiento. 1.6. Defensor del Consumidor. 1.7. Las Auditorías Externas de la ley 1328 de 2009, art. 84. 1.8. SOX
2.0. La REVISORÍA FISCAL 2.1. Normas. 2.1.1. de Contabilidad 2.1.2. Comerciales. 2.1.2. Financieras. 2.1.4. Cooperativas.
2.2. ¿Qué es? Es una institución de interés público, no un órgano, de origen legal para la fiscalización de las sociedades. Está regulada por el Estado y sirve de herramienta preventiva en la vigilancia y control de las entidades que lo tienen. Tiene entonces una doble finalidad:
2.2.1. Sirve a los accionistas para controlar la gestión de los administradores (JD y RL’s), y 2.2.2. Vela por los intereses económicos de la comunidad, entendiendo por ellos, no solo terceros sino la sociedad y obviamente el Estado: Tiene más que el simple deber de solidaridad o de colaboración con el Estado, y en el caso del sector financiero, ayuda en la fiscalización para mantener la confianza en el sector.
2.3. Naturaleza jurídica. 2.3.1. Como Órgano privado nombrado por la AA para informarle a ella. Satisface intereses netamente privados. 2.3.2. Como Funcionario Público. 2.3.3. Como Participante (¿Delegatario?), en nombre del Estado, o herramienta en el cumplimiento de las funciones y fines del Estado en cuanto a inspección y vigilancia en aras de proteger el sistema económico. C-780/2001. C-538/97. • ¿Hay transferencia de funciones administrativas en virtud de la cual, y en los supuestos permitidos por la Ley se faculta a un sujeto u órgano al que se le hace transferencia de funciones?. Autorización legal y posibilidad de reasumir. Responsabilidad. • ¿Se entiende que el Estado reasume la competencia cuando nombra las Auditorías Externas de la L. 1328/2009, art. 84? 2.3.4. ¿Cómo algo distinto?
2.5. Obligatoriedad en las entidades financieras. (79 EOSFA). 2.5.1. Para todas las mismas, salvo los intermediarios de seguros (Art. 40) (Corredores y Agencias). Obvio, si encuadran en un caso en que por temas comerciales o contables deben tenerlo, lo tienen que tener. 2.5.2. Debe ser nombrado (indelegable) por la asamblea de accionistas u el órgano competente. Aclarado en la CBJ como el “máximo órgano”. 2.5.3. Evaluación previa por el Comité de Auditoría de la entidad. 2.5.4. Su período es el mismo que el de la JD, pero puede ser removido. 2.5.5. Los Revisores Fiscales se deben posesionar ante la SFC (Ley 45/1990, art. 21. El trámite es reglado pero la decisión es DISCRECIONAL. Idoneidad y experiencia.
2.4. Otros requisitos para serlo de una entidad financiera. 2.4.1. Puede ser una persona jurídica, caso en el cual debe nombrar personas naturales tanto en principal como en suplente. 2.4.2. Debe ser un contador. (C.Co y L.43/1990). 2.4.2. No puede ser revisor fiscal de más de 5 sociedades por acciones, si bien la CBJ (T1.C3, N.4.3.1.e) indica que la aplicación estricta de este límite debe sopesarse de forma que sean menos en dado caso. 2.4.3. No puede estar incurso en una incompatibilidad. (205 C.Co) o en alguna inhabilidad (Ley 510/99) (C-780/1, Córdoba). 2.4.4. No puede quien haya sido empleado en los últimos 6 meses. 2.4.5. Debe tener residencia en Colombia. (Si bien esto está en el título de Sociedades Extranjeras -472.6 C.Co.-, termina aplicado para todas las entidades financieras). 2.4.5. Debe haber evaluado el no estar en un conflicto de intereses. 2.4.6. Debe ser autorizado por la SFC: Idoneidad y experiencia. 2.4.7. Se sugiere la rotación de las personas naturales nombradas en dichos cargos, al menos cada 5 años.
2.5. Posibilidad de que sean empleados. Independencia.
2.5.1. No pueden ser empleados ni socios de la entidad. (CBJ, Título I, Cap. 3, No. 4.3.1.B). En cambio, para la Supersociedades, sí puede ser empleado de la empresa pues la noción de subordinación laboral no tiene el mismo alcance en el Derecho de Sociedades como lo tiene en el Derecho Laboral. Oficio OR-25647, sep. 26/91. 2.5.2. En consideración de varios autores (Reyes Villamizar, González Salazar), la subordinación laboral afecta la independencia y la autonomía que se necesita de este cargo.
2.6. Algunos temas de Revisoría Fiscal definidos o aclarados a nivel jurisprudencial (1) 2.6.1. Régimen de inhabilidades. C-780/01 (Córdoba Triviño). La ley 510 de 1999, art. 2.3 (Modificatorio del artículo 53.5 EOSFA, hoy ya modificado por la ley 795 de 2003 art. 8). Inhabilidad para participar en entidades financieras a quienes eran RFs en EFs liquidadas.
Se demandó por cuanto se consideraba que esta inhabilidad era una sanción y no había tipificación ni debido proceso. La Corte nota que las inhabilidades pueden tener dos naturalezas: (i) Como sanciones o (ii) como medios de protección de ciertos principios estatales. En el caso, la inhabilidad no es una sanción y no se requiere tipicidad. Se basa en un desempeño ineficiente de su función. En todo caso debe haber habido un proceso previo en que haya habido derecho de defensa y analizarse si el RF dio alerta a la SFC. Pero hay otras (209 Eosfa) en donde sí hay sanción y por ende hay tipificación previa (actos violatorios del estatuto de la entidad o de cualquier norma). Multas y hasta remoción.
2.6. Algunos temas de Revisoría Fiscal definidos o aclarados a nivel jurisprudencial (2) 2.6.2. Secreto Profesional. Art. 118 Ley 222/95 (Facultad de remoción de la Supersociedades del RF que no hubiere denunciado la crisis). C538/97 (Cifuentes). Art. 26 (Profesión Liberal) y 74 (Secreto Profesional) de la CP. El secreto profesional debe ceder ante el interés general que tiene esta Institución, por ende, la obligación de informar la existencia de una crisis prevalece sobre el secreto profesional, el cual se basa en el ámbito mercantil, en proteger la libertad de empresa.
2.6.3. Temporalidad de las funciones del Revisor Fiscal que ha renunciado. C-621/03 (Monroy). 30 días (o el plazo que indiquen los estatutos) después de radicar la renuncia en el domicilio de la Sociedad y habiendo informado a la Cámara del vencimiento de dicho plazo, solo responde por temas administrativos, procesales o judiciales. Puede iniciar acciones contra la Sociedad por no sacarlo.
2.7. Funciones de la Revisoría Fiscal. 2.7.1. De control al interior de la sociedad: Que las operaciones se ajusten a la ley, los estatutos, y lo establecido por la asamblea, la JD y la administración. Puede revisar toda la información de la empresa y en todo momento. No le es oponible ninguna reserva. (Ver diferencias entre el 207.1 C.Co y NCBJ P1.T1,C3) 2.7.2. Colaborar con las entidades de inspección, vigilancia y control. Secreto profesional no lo exonera.
2.7.3. De temas contables: (A) Dictaminar EFs (de fin de ejercicio, de propósito especial, intermedios, consolidados y combinados) que sean necesarios (208). Falsedad documental (212). (B) Glosar los estados financieros por falta de información o por contenido. (C) Verificar manejo de la información financiera. (D) Recomendaciones sobre temas de control de riesgos y SCI.
2.7. NCBJ P1.T1.C3 CE 29/14 - Antes CE 54 de 2008 (octubre 21). (A) Desarrolla las funciones establecidas en el C.Co. (207) y otras. (B) Se tratan temas de calidades de los aspirantes, desarrollo de las funciones establecidas en el C.Co., renuncia (desarrolla la sentencia C621/03), etc. 2.8. Revisoría Fiscal en FICs. (Dec 2555, 3.1.5.4.1; D.1242/13). 2.8.1. Los RF del FIC, del Gestor Externo y del Distribuidor deben supervisar lo que le corresponde a cada uno. No es claro en cuanto a si puede ser cambiado por los inversionistas . 2.8.2. La cartera puede contratar además un auditor. 2.8.3. Las mismas funciones establecidas en el Código de Comercio pero para un negocio concreto.
3.0. Contralor Normativo. 3.1. Definición. Es la persona encargada de examinar y velar por el cumplimiento y acatamiento de la normatividad aplicable a la ejecución de las funciones sujetas a su análisis. Las funciones del contralor normativo se ejercerán sin perjuicio de las que correspondan al RF y al auditor interno.
“Un profesional especializado y capaz en la gestión de las diversas actividades del M.V, motivo por el cual se hace necesario dotar a los agentes que participan en él de herramientas institucionales que les permitan el adecuado cumplimiento de sus obligaciones de carácter legal frente a sus usuarios, el mercado y el ente de supervisión. (…) la figura del contralor normativo ayudará a que la actuación de estos agentes se adecue al marco regulatorio del MV, impidiendo que su actuación desborde su objeto social y vulnere los intereses de sus clientes. Con el PL se trata de introducir esta figura, la cual es de común arraigo en otras partes del mundo”. PL 33 Cámara (Antecedente L 964/5).
3.2. Ley 964 de 2006. Art. 21 y CBJ T.1.c.9. (SCI). 3.2.1. Solo para las SCB. Persona independiente nombrada por la Junta Directiva. El Gobierno Nacional podrá establecer la obligación para que otras entidades. Comisionistas Independientes de Valores. 3.2.2. Funciones. (a) Establecer los procedimientos para asegurar que se cumpla con las leyes, reglamentos, estatutos y, en general, toda la normatividad y medidas internas de buen gobierno corporativo, códigos de ética, buena conducta y transparencia comercial que tengan relación con las actividades de la entidad; (b) Proponer a la Junta Directiva medidas en tal sentido. (c) Informar y documentar a la Junta Directiva las irregularidades (similar que el Revisor Fiscal). (d) ¿Se convierte en un Middle Office? 3.2.3. Críticas. Se considera(ba) una duplicidad sin dientes de la RF o un auditor externo sin razón para tener el mismo.
3.3. Contralores Normativos en FICs (1). Antes: Decreto 2555, art. 3.1.9.2.2 (antes Dec. 2175 de 2007. 58). 3.3.1. Las administradoras de carteras colectivas debían tenerlo. 3.3.2. Su resp. era hacia la JD y la SFC, no ante los inversores. No era un administrador y no le aplicaba lo de “diligencia exigible a un experto prudente y diligente en la administración”. 3.3.3. Podía tener obligaciones incluso desde el momento de estructurar la cartera colectiva, más aun si era un contralor de una comisionista. 3.3.4. Le aplicaban las del 21 de la ley 964/2005, y otras. Se destaca la de Informar y documentar a la Junta Directiva y a la SFC la ocurrencia de eventos que impidan la normal y correcta ejecución de sus funciones, así como las irregularidades que puedan afectar el desarrollo de la cartera. 3.3.5. Debía verificar el tema de control interno en caso de una cesión, fusión y aplicación de las normas en la liquidación.
Antes. Derogado para Fondos Bursátiles (replican índices) D.4805/10.
3.3. Contralores Normativos en FICs (2). Hoy. No fue incluido (derogado) en el D.1242/13 sobre FICs. ¿Pero se eliminó para los FICs cuando son administrados por SCBs? CE 26 de 15sept14: Parte de la base de que se eliminó. ¿Se desconoce entonces lo ordenado por la L.964/5? La CE 38/09 (SCI) contenida en la CBJ T.1.c.9 fue ajustada en la NCBJ P1.T1.C4. dejando claro que solo aplica a la SCB pero para temas de intermediación sin incluir referencias a los FIC que estas pueden administrar.
Y con base en ello y lo dispuesto en la L.965/5 no quedaría claro que sigue aplicando para SCBs, y para las actividades de esta, siendo una de ellas los FICs.
4.0. Sistema de Control Interno. – SCI. 4.1. Desarrollo del artículo 23 de la ley 222 y el artículo 73 EOSFA. CBJ Parte 1, Título 1, Capítulo IV. CE 29/2014. 4.2. Definición. 4.2.1. Conjunto de políticas, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación y evaluación establecidos por la JD, los administradores y demás personal de una entidad, para proporcionar seguridad razonable en la consecución de: - Mejorar la eficiencia y eficacia en las operaciones. - Prevenir y mitigar la ocurrencia de fraudes internos o externos. - Orientar a los administradores en el cumplimiento de sus deberes y fijar la responsabilidad de los distintos órganos sociales. - Fomentar la autorregulación y el autocontrol, pues todos los integrantes de la organización deben evaluar y controlar su propio trabajo. - Dar un adecuado cumplimiento a la normatividad y regulaciones aplicables a la Organización. - Realizar una adecuada gestión de riesgos. - Aumentar la confiabilidad y oportunidad de la información.
4.3. Principios.
4.3.1. Autocontrol. Cada persona de la organización debe tener la capacidad de detectar desviaciones o puntos de mejora. 4.3.2. Autorregulación. Cada organización debe implementar métodos que permitan el mejoramiento de su SCI. 4.3.3. Autogestión. Cada organización debe estar en capacidad de interpretar y evaluar su funcionamiento para que sea más eficiente (costos) y efectivo (lograr los objetivos).
4.4. Elementos. 4.4.1. Fijación de políticas por la JD. 4.4.2. Expedición de códigos de conducta. 4.4.3. Adopción de procedimientos y de estándares para los cargos.
4.4.4. Establecimiento de una estructura organizacional para el SCI. 4.4.5. Coordinación de los sistemas de administración de riesgos: SARO, SARC (Crédito), SARM, SARLAFT, SARL (Liquidez) y SARG (Garantías). 4.4.6. Coordinación con los otros órganos de Control.
4.5. Órganos con responsabilidades en el SCI. (1) 4.5.1. Junta Directiva. (a) Fija políticas. (b) Aprueba manuales. (c) Recibe informes de ciertas personas y se pronuncia sobre los mismos. Toca tener cuidado con tales pronunciamientos y la periodicidad de los mismos para evitar riesgos de glosas o incumplimientos de las normas. Vgr. SCI. Debe conocer los informes relevantes de los órganos de control, evaluar sus recomendaciones, analizar informes del OC, presentar un informe al final del ejercicio. P1.T1.C4. NCBJ. Saro. Pronunciarse sobre cada uno de los informes del RL y sobre las evaluaciones periódicas que hagan los órganos de control. CBFyC. Cap.23. Sarlaft. Debe pronunciarse sobre cada uno de los puntos del informe del OC o de otros órganos (¿El OC lleve el informe de estos dentro del suyo o cada entidad debe presentarlos?). NCBJ. P1.T.4.
4.5. Órganos con responsabilidades en el SCI. (1) 4.5.1. Junta Directiva. Sarm. Debe pronunciarse sobre el informe, no sobre cada uno de los puntos del mismo. CBFyC. Cap. 21. Sarl. Debe pronunciarse sobre el informe cuando haya situaciones anormales, no sobre cada uno de los puntos del informe. CBFyC. Cap. 6. Sac. Debe pronunciarse sobre cada uno de los puntos del informe. P1. T3.C2. NCBJ. Sarc. No dice sobre qué se pronuncia, si sobre el informe o sobre cada punto. CBFyC. Cap. 2. Saric. Debe pronunciarse sobre cada uno de los puntos del informe que le presente el RL o los órganos de control. CBFyC. Cap.27.
4.5.2. Comités de Auditoría (1). (A) Conformación: Art. 45, Ley 964/5 (“…con por lo menos 3 miembros de la JD incluyendo todos los independientes”). CBJ P.1.T.1.Cap.4. Num. 6.1.2. (CE 29/2014). Debe estar integrado por lo menos con 3 miembros de la JD “….y ser en su mayoría independientes.”
(B) Desarrolla funciones de asesoría y apoyo, no sustituye la responsabilidad de la JD. Evalúa informes de los órganos de control: Auditoría, Contralor.
(C) Confirmar o reprobar el concepto de la Revisoría Fiscal frente al informe del SCI que se pretende presentar a la Asamblea según el artículo 209 C.Co. (D) No sustituyen las responsabilidades de la JD en cuanto a hacer seguimiento y recepción de los informes de los sistemas de administración o de entes de control, al punto que se puede cuestionar para que existe la figura.
4.5. Órganos con responsabilidades en el SCI. (2) 4.5.3. Representante Legal y Oficial de Cumplimiento (OC). 4.5.4. Auditoría Interna. No es obligatoria tenerla, pero si se tiende debe cumplir ciertas cosas. Si no la tienen, deben indicar el por qué.
4.5.5. Revisor Fiscal. Debe valorar los sistemas de control interno y por ende los de administración de riesgos. 4.5.6. Contralor Normativo. Para SCBs, derogado para FICs. 4.5.7. Auditorías Externas. Ley 1328 de 2009, art. 84. La SFC podrá ordenar a las vigiladas la contratación de auditorías externas. El Gobierno deberá, mediante normas de carácter general, establecer los objetivos y eventos de las mismas, así como la forma en que deberán hacerse, el contenido de los informes y demás aspectos relacionados.
5.0. AUDITORÍA INTERNA. (CBJ T 1, Cap 9, 7.7.1.4.) 5.1. Definición. Es una actividad que se fundamenta en criterios de independencia, objetividad de aseguramiento (examen de evidencias para asegurar una evaluación independiente) y consulta, concebida para agregar valor y mejorar las operaciones de una organización, ayudándola a cumplir sus objetivos aportando un enfoque sistemático y disciplinado para evaluar y mejorar la eficacia de los procesos de gestión de riesgos, control y gobierno. 5.2. Principios que rigen su tarea. 5.2.1. Debe tener autoridad. 5.2.2. Debe tener una responsabilidad por su actividad. 5.2.3. Debe ser independiente y objetiva ¿subordinación laboral? 5.2.4. Debe tener pericia y cuidado profesional. 5.2.5. Debe tener un propósito (consignado en un documento). 5.3. Para las vigiladas se acepta el modelo MECI (Dec 1599/5).
5.4. ¿Qué evalúa? 5.4.1. Gestión de riesgos administrados. 5.4.2. Control Interno. 5.4.3. Gobierno Corporativo. El concepto de gobierno corporativo, es el conjunto de principios y normas que regulan el diseño, integración y funcionamiento de los órganos de gobierno de la empresa, como son los tres poderes dentro de una sociedad: los Accionistas, Directorio y Alta Administración. Un buen Gobierno Corporativo provee los incentivos para proteger los intereses de la compañía y los accionistas, monitorizar la creación de valor y uso eficiente de los recursos.
5.5. Diferencias con la Revisoría Fiscal. (A) La Revisoría Fiscal es obligatoria para ciertas personas jurídicas. (B). La Revisoría Fiscal en principio siempre es externa (siempre lo es en el caso de entidades financieras). La auditoría puede ser externa o no. (C) La Revisoría es nombrada por los Accionistas. La auditoría puede ser nombrada por los accionistas o por la Junta Directiva. (D) La Revisoría es una “delegación” de la vigilancia estatal a través de las Superintendencias. (E) La Revisoría Fiscal es una Institución legal, en tanto que la auditoría es (o era) más un desarrollo de políticas de buen gobierno. (F) El Revisor es más autónomo y su dictamen “pesa” más. (G) La auditoría tiene una responsabilidad civil, la revisoría tiene una responsabilidad civil, administrativa personal e incluso penal propia (212 C.Co). (H) Por su objetivo temporal de evaluación. La auditoría evalúa (hacia atrás), la Revisoría fiscaliza (pasado, presente y futuro).
6.0. El Director de cumplimiento u Director de “Compliance”. Desarrollo de la autorregulación. Su enfoque internacional es para controlar el riesgo legal. Además, se encarga del cumplimiento del Gobierno Corporativo de la entidad: códigos de conducta, conflictos de intereses, etc.
A veces se confunde con el Oficial de Cumplimiento para temas de Prevención de Lavados. 7.0. Defensor del Consumidor Financiero (Ley 1328, 2009). (a) Designados por la Asamblea, rinden un informe al menos anual a ella. (b) Art. 13.e. Efectuar recomendaciones respecto a los servicios y atención al consumidor, y en general en materias enmarcadas en su actividad. (c) Su actividad está consagrada a la protección del consumidor (SFC 2006002687 del 16/2/2006).
8.0. Auditorías Externas. (L.1328/9, art. 84 y Dec.2555, art. 11.2.6.1.1) 8.1. Las nombra la SFC pero los contrata la entidad. 8.2. Son excepcionales y para lo limitado en el acto administrativo. 8.2. Para temas especializados o que impliquen riesgos que puedan atentar contra la estabilidad del sistema. 8.3. Los informes tienen el mismo alcance que los internos de la SFC. 9.0. Sistema SOX. 9.1. Sarbanes Oxley Act. (2002). A partir del caso Enron. 9.2. Aplica para quienes tienen valores en las Bolsas de USA. 9.3. Busca asegurar la confiabilidad de la información contable a partir de establecer responsables (incluso penales) con nombre propio que entregan la información a las auditorías externas (CEO y CFO). 9.4. Evalúa los controles para evitar fraudes, incluso en la dirección. 9.4. Implica cuidados en la contratación de los servicios de consultoría.
Acerca del autor: César Augusto Rodríguez Martínez Colombia, 1976. Abogado de la Universidad del Rosario (1998), con especializaciones en Derecho Comercial de la Universidad Javeriana y en Legislación Financiera de la Universidad de los Andes. Fue becario de la Fundación Carolina, entidad que auspició su máster en España en Derecho de los Negocios en la Universidad Francisco de Vitoria y el Colegio de Abogados de Madrid. Ha hecho cursos en Operación Bursátil y Mercado de Capitales de Asobursátil, en Negociación Profesional del Colegio de Estudios Superiores de Administración – CESA y en Evaluación Financiera de Proyectos de la Universidad de la Sabana.
Durante su experiencia profesional de más de 15 años, ha estado vinculado al sector real, a oficinas de abogados y al Banco CorpBanca Colombia S.A. (antes Banco Santander), siendo su último cargo Secretario General y responsable de la Vicepresidencia jurídica de Banco CorpBanca y sus filiales en Colombia. Su experiencia se ha enfocado en temas de negocio financiero y fiduciario, tesorería, asuntos jurisdiccionales, Gobierno Corporativo, relaciones con autoridades, mercado de valores y Banca de Inversión. Ha sido miembro de distintas juntas directivas de los Grupos Santander y CorpBanca. Ha participado en comités gremiales auspiciados por la Asobancaria y el Autorregulador del Mercado de Valores – AMV para temas de Habeas Data y Educación Financiera. Actualmente es miembro de Tobar & Romero Abogados. Es profesor de las especializaciones en Legislación Financiera y Negocios Internacionales de la Universidad de los Andes, y de la maestría en Derecho de la Empresa y de los Negocios de la Universidad de la Sabana. Es miembro del Colegio de Abogados Comercialistas, del cual ha sido editor de su boletín y miembro de su Junta Directiva.
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