Ombúdsmanes oficiosos en Chile

(*) Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Chile.
Sobre el "Justicia de Aragón" véase GONZÁLEZ, José Fernando. Crónica de la provincia de Zaragoza. Rubio y Compañía, Madrid (1867), p. 152. Sobre el Lord Canciller, ver WOODHOUSE, Diana. The office of Lord Chancellor. Hart Publishing (2001), p. 15-39.
ALEMPARTE, Julio. El cabildo de Chile colonial. Ed. Andrés Bello (1966), p. 55-56. FERNÁNDEZ, José. Régimen jurídico de la administración municipal. Ed. Jurídica de Chile (1981), p. 127-128.
Véase QUINZIO, Jorge. El Ombudsman, el Defensor del Pueblo. Ed. Jurídica de Chile (1992), p. 21-23. También, La Evaluación de Leyes y Regulaciones: El Caso de la Cámara de Diputados de Chile. Organización de Cooperación Económica y Desarrollo (2012), p. 39.
CORCHETE, María José. El defensor del pueblo y la protección de los derechos. Ed. Universidad de Salamanca (2001), p. 43-44 y 94.
FIX-ZAMUDIO, Héctor. Justicia Constitucional Ombudsman y Derechos Humanos. Comisión Nacional de Derechos Humanos, México (1993), p. 408.
BISCARETTI, Paolo. Introducción al derecho constitucional comparado. Fondo de Cultura Económica (edición 1995), p. 44-49.
Existe el Capítulo Chileno del Ombudsman (sitio web: www.ombudsman.cl), institución privada dedicada a promover la instauración de un órgano de tales características. Han existido propuestas de reforma constitucional para instaurarlo, aunque no han llegado a buen término. Véase Hacia un defensor de las personas para Chile, en el sitio web de la Biblioteca del Congreso Nacional (6-8-2007): http://www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/temas_profundidad.2007-07-30.9350373826. También, QUINZIO, op.cit., p. 171-173.
Véase SAN CRISTÓBAL, Juan. Ombudsman: La defensa ciudadana que duerme en el Congreso. Radio Universidad de Chile (2011): http://radio.uchile.cl/noticias/128750/. En contra, Ombudsman en Chile: ¿La defensa que las personas necesitan? Ideas & Propuestas (Fundación Jaime Guzmán) N° 4 (2008):
http://www.jaimeguzman.cl/wp-content/uploads/documentos/ideas-y-propuestas/44.pdf
Sitio web: www.indh.cl
Véase al respecto arts. 21 inc. 2° y 29 inc. final de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado (ley 18.575, texto refundido por el DFL 1 de 17-11-2001). Para mayor información sobre las entidades "acentralizadas" véase PANTOJA, Rolando. La organización de la Administración del Estado. Ed. Jurídica de Chile (1998), p. 307 y 308
Véase "Ombudsman de Chile critica excesivo uso de fuerza policial". Pueblo en Línea (11-12-2012): http://spanish.people.com.cn/31617/8053535.html
Sitio web: www.consejotransparencia.cl
PEÑA, José. El peticionario de transparencia: análisis del perfil y de los intereses del destinatario de la Ley sobre acceso a la información pública. Memoria de Licenciatura en Derecho Universidad Alberto Hurtado (2010), p. 17-19. Para el tema de acceso a la información véase PULIDO, Miguel. El acceso a la información es un derecho humano. Centro de Investigación Fundar (2006), p. 10-23.
Sitio web: www.comisiondefensoraciudadana.cl
Doctrinariamente hablando, la Comisión Defensora Ciudadana es una excepción a la regla general que establece que los servicios deben ser creados por una ley emanada del Congreso, según dispone el art. 63 N° 14 en rel. con el art. 65 inc. 4° N° 2 de nuestra Constitución. Véase al respecto SILVA CIMMA, Enrique. Derecho administrativo chileno y comparado: el servicio público. Ed. Jurídica de Chile (edición 1995), p. 74-79.
Sitio web: www.fne.cl
URZÚA, Germán. Manual de Derecho Constitucional. Ed. Jurídica de Chile (1991), p. 240-241.
Véase al respecto GARATE, Oscar. Marco Constitucional del Derecho de la Libre Competencia. Modelo Económico, Eficiencia y Garantías Constitucionales. Ponencia presentada al IV Congreso Estudiantil de Derecho y Teoría Constitucional de la Universidad de Chile (2009)
http://congresoconstitucional.cl/wp-content/uploads/2010/08/Oscar-Garate_1252890515.pdf
Fiscalía Nacional Económica. Sector Público y Libre Competencia. Cuaderno informativo (2012), p. 2, 10 y 11: http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2012/06/Guia-final-sector-publico.pdf.
MATURANA, Cristián. Los Órganos Jurisdiccionales, los Árbitros, los Administradores de la Administración de Justicia y los Abogados. Apuntes de clases, Universidad de Chile (2003), p. 150-151. Los que pertenecen a la estructura del Poder Judicial son los Fiscales de Corte, los Secretarios Judiciales, los Relatores, los Administradores de juzgados, los Consejeros Técnicos y los Bibliotecarios judiciales. No pertenecen al Poder Judicial los Notarios, los Conservadores, los Procuradores de Número, los Receptores, los Archiveros y los Defensores Públicos.
MATURANA, op.cit., p. 158.
No confundir con los fiscales del Ministerio Público instaurados por la reforma procesal penal.
MATURANA, op.cit., p. 152.
De manera sucinta:
Materias de conocimiento obligatorio: contiendas de competencia, responsabilidad civil de jueces o empleados públicos, estado civil, bienes de instituciones públicas, exequátur, recurso de revisión, interdicción por disipación, legados para beneficencia pública.
Materias de conocimiento prohibido: juicios en que el Estado o sus instituciones sean partes, asuntos no contenciosos.
Cámara de Diputados. Proyecto de ley que suprime los abogados integrantes, los Fiscales Judiciales de las Cortes de Apelaciones y, el Fiscal Judicial de la Corte Suprema. Boletín N° 7515-07. http://sil.senado.cl/cgi-bin/sil_proyectos.pl?7515-07. El mensaje del proyecto sólo menciona el rol auxiliar de los fiscales, mas no su función de vigilancia sobre los funcionarios judiciales.
QUINZIO, op.cit., p. 154.
Ombúdsmanes oficiosos en Chile: Instituto Nacional de Derechos Humanos, Consejo para la Transparencia y otros más.
Sergio Arenas Benavides(*).

Resumen: A falta de un órgano de rango constitucional que represente la visión general de la comunidad ante los poderes del Estado, el Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH) y el Consejo para la Transparencia (CT) han cumplido oficiosamente esta labor al accionar ante las instituciones públicas para la protección de los derechos fundamentales. También ha habido otros órganos de menor ámbito que han sido precursores de la idea. Sobre estas bases debería armarse el proyecto del Defensor del Pueblo, reconociendo o asumiendo sus actuales funciones.

I. Introducción
En los últimos años se ha impulsado la creación de una instancia que represente a los poderes públicos los problemas que vive la sociedad y proponer soluciones a ello, a través de un órgano o funcionario encargado de tales comunicaciones. A esta institución se le conoce como Ombudsman (del sueco "representante de la gente", ya que fue Suecia el primer país en crear un órgano así en 1809), como, aunque recibe también otros nombres como "Defensor del Pueblo" (Argentina, Colombia, España), "Síndico de Agravios" (Cataluña, Valencia), "Procurador de Derechos Humanos" (Guatemala), "Procurador del Común" (Castilla y León), "Defensoría de los Habitantes" (Costa Rica), "Comisionado de la Administración" (Chipre) u "Oidor Oficial" (Brasil). Tiene sus antecedentes en algunas magistraturas encargadas de dar consejo a los monarcas o a las asambleas, como por ejemplo el "Justicia" del Reino de Aragón o el Lord Canciller del Reino de Inglaterra. En nuestro país, durante el tiempo colonial, existió una figura lejanamente parecida, el Procurador de la Ciudad, miembro del Cabildo, quien estaba encargado de defender el interés de la ciudad ante el Gobernador y los tribunales.
La necesidad de un órgano que represente el interés social se basa en que en las actuales circunstancias los poderes tradicionales del Estado no tienen suficiente conocimiento de toda la problemática social que vive un país, y si la conocen, es de forma parcial y sin un parámetro que determine cuáles problemas son prioritarios y cuáles no. Así, el ombudsman permite exponer ante los poderes e instituciones públicas qué es lo que la sociedad reclama de ellos y qué acciones tomar para satisfacer esa demanda.
La principal característica del ombudsman es ser un órgano ajeno a los poderes del Estado, a fin de garantizar su neutralidad en el ejercicio de sus funciones e imparcialidad a la hora de atender los problemas y proponer soluciones. La forma más tradicional de organización de un ombudsman es la de un funcionario individual que realiza labores de informe y recomendación a los poderes públicos, en especial el Parlamento y el Poder Ejecutivo. También puede adoptar la forma de una comisión o institución pluripersonal, como en el caso de México.
En América Latina se ha seguido esta corriente, siendo pocos los países de la zona que no tienen una institucionalidad referida a esa función. Chile es de esos países, de hecho es el único país de Sudamérica que no cuenta con un órgano encargado de la defensa de los derechos de las personas, pese a múltiples intentos por instaurar una institución de tales características.
Esto ha llevado a muchos sectores, además de reclamar por la pronta instauración de un ombudsman en Chile, a suponer que en nuestro país no existe forma alguna de que los derechos de la sociedad puedan ser representados ante las instancias supremas de la república. Sin embargo, la tesis que defendemos aquí es que esa aseveración es incorrecta. En nuestra institucionalidad sí existen órganos públicos que, aunque en una forma más limitada y menos autónoma que un ombudsman, ejercen una labor similar a las de un defensor ciudadano, al tener potestades ante diversas instituciones para velar por el respeto a los derechos de las personas y por el interés social.
En este trabajo me centraré, primero, en dos órganos que gozan de una muy alta autonomía funcional, si bien aún no están a nivel constitucional, que son el Instituto Nacional de Derechos Humanos (en adelante INDH) y el Consejo para la Transparencia (en adelante CT). Luego, desarrollaré brevemente otros órganos menos independientes y más específicos, pero que cumplen una función cercana a la de un ombudsman en sus funciones, que son la Comisión Defensora Ciudadana (con mención para otras instancias administrativas similares), la Fiscalía Nacional Económica, los Fiscales Judiciales de las Cortes Superiores de Justicia y los Defensores Públicos Judiciales.

II. Instituto Nacional de Derechos Humanos (INDH)
El INDH fue creado por la ley 20.405 en el año 2009. Es una corporación pública de carácter autónomo, cuya función primordial es tiene la promoción y protección de los derechos humanos establecidos en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales (art. 2). Al no haber mención sobre supervigilancia del Presidente de la República mediante un ministerio, se llega a la conclusión de que es un organismo acentralizado, es decir, autónomo dentro de la Administración del Estado. Por otra parte, sus resoluciones están exentas del trámite de toma de razón de la Contraloría General de la República, quien sólo tiene potestades en materia de juzgamiento de cuentas (art. 12).
El INDH se compone, fundamentalmente:
a) de un Consejo Directivo, integrado por 11 consejeros, que son nombrados alternadamente por el Presidente de la República, el Congreso, facultades de Derecho y organismos de defensa de los Derechos Humanos, que duran 6 años en su puesto (art. 6) y que no pueden ser removidos sino por la Corte Suprema a requerimiento del Presidente de la República o la Cámara de Diputados (art. 7). Este Consejo, a más de las funciones del art. 3 de la ley, que desarrollaremos más adelante, tiene funciones organizativas internas, de recepción de información y de consejería sobre materias atingentes a su labor (art. 8). El Consejo Directivo puede conformar comisiones de trabajo para tratar temas específicos en las materias propias del Instituto (art. 10).
b) de un Consejo Consultivo, integrado por representantes de organismos sociales y académicos dedicados a la promoción y defensa de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, que presta asesoría al Consejo Directivo en la forma que dicta un reglamento específico (art. 11).
c) y del Director del INDH, elegido por y de entre los miembros del Consejo Directivo, quien tiene la representación del Instituto, además de ser el encargado de dirigir su funcionamiento interno y la ejecución de sus labores principales (art. 9).
En cuanto a las funciones principales del INDH, éstas se hallan en el art. 3 de la ley. Y el análisis de varias de sus disposiciones nos permite concluir de que, al menos en su materia específica, esta institución se erige como un ombudsman oficioso.
Así, en cuanto a informar de la situación de las garantías personales y sociales, el numeral 1 de este artículo ordena elaborar un Informe Anual sobre la situación de los Derechos Humanos en Chile, que debe ser presentado al Presidente de la República, al Congreso Nacional y la Corte Suprema, lo que permite poner en su conocimiento de forma expresa el panorama general del tema. En el mismo sentido, el numeral 2 establece que el INDH tiene facultades para comunicar su opinión al Gobierno y otros organismos públicos acerca de la situación de los Derechos Humanos en ámbitos específicos, pudiendo solicitar información a estas instancias para estudiar los casos. Asimismo, el numeral 3 permite al INDH proponer medidas adecuadas para que las instituciones del Estado puedan proteger y promover el respeto de los Derechos Fundamentales. Por último, el numeral 4 les encarga la vigilancia de la legislación y reglamentación a fin de proponer reformas que se encaminen a una mayor eficacia y protección de los derechos constitucionales.
Asimismo, el INDH puede actuar incluso fuera de nuestras fronteras, ya que el numeral 7 le permite colaborar con el Ministerio de Relaciones Exteriores para la elaboración de los informes que organismos internacionales soliciten al Estado chileno. Y el numeral 8 le permite cooperar con organismos internacionales y de otros estados para la promoción y protección de estos derechos.
Pero la labor del INDH no sólo se limita a intercambiar información con los poderes públicos para la protección en general de los derechos y garantías de las personas. También se les ha dado competencia para actuar ante la justicia ante el menoscabo o amenaza de los Derechos Humanos. Esta atribución aparece en el numeral 5 del art. 3, que permite no sólo acciones de carácter penal por delitos, sino también acciones de amparo y protección en casos de flagrante violación de los Derechos Humanos. Tiene, por tanto, un carácter oficioso de "procurador" en la materia.
También el art. 3 le señala otras funciones que se relacionan indirectamente con la labor de un ombudsman, como es la difusión a nivel popular de los Derechos Fundamentales (numeral 9) y la custodia de los archivos acerca de violaciones a estos derechos en épocas pretéritas (numeral 6).
De este modo, se configura un marco de acción del Instituto que lo acerca a la figura de un defensor de las garantías constitucionales, que es en buenos términos lo que define a un ombudsman. Inclusive, hay prensa extranjera que ha calificado al INDH como el "ombudsman chileno". Por tanto, no debe ser raro que nosotros lo consideremos nuestro defensor popular de rango legal, a falta de uno de nivel auténticamente constitucional.

III. Consejo para la Transparencia (CT)
El CT fue creado por la ley 20.285, cuyo Artículo Primero contiene el texto de la "Ley de Transparencia" (en adelante LT). Este órgano, al igual que el INDH, es una corporación pública que, pese a lo señalado en el inciso final del art. 31 LT, debe ser considerada un órgano acentralizado o autónomo.
El Consejo para la Transparencia tiene por misión esencial, según el art. 32 LT, promover la transparencia de la función pública, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el derecho de acceso a la información pública en los términos de la propia ley. Si bien esto no parece una función muy relacionada con el concepto de ombudsman, la importancia que tiene para que la ciudadanía pueda estar más informada acerca de cómo operan los organismos estatales y así poder exigir un correcto y leal desempeño de la función pública, en tanto base del Estado de Derecho, lo instala como un ente vigilante que, igual que el INDH, aproxima el Estado a la comunidad.
El CT está conformado por un Consejo Directivo integrado por cuatro miembros que deben ser propuestos por el Presidente de la República al Senado, durando 6 años en su puesto (art. 36). Al igual que en el INDH, los consejeros no pueden ser removidos de su cargo sino por la Corte Suprema a requerimiento del Presidente de la República o la Cámara de Diputados, por las causales del art. 38 LT. Asimismo, existe un Director General, que representa legalmente al CT, y que además debe hacer ejecutar las decisiones del Consejo Directivo y ordenar el funcionamiento interno de la institución (art. 42 LT).
Las funciones principales del CT están contenidas en el art. 33 LT, siendo la principal la fiscalización del cumplimiento de la LT por los órganos públicos y la aplicación de las sanciones de los arts. 45 y siguientes en caso de incumplimiento (letra a). Las funciones que más se acercan a lo que realiza un ombudsman dentro del ámbito de la transparencia son, primero, la promoción de la transparencia de la función pública, la publicidad de la información de los órganos públicos y el derecho de acceso a la información, a través de cualquier medio (letra c); la formulación de recomendaciones a las instituciones públicas para perfeccionar la transparencia y el acceso a información de los usuarios (letra e); la proposición al Presidente de la República y el Congreso de reformas legales y reglamentarias para asegurar los derechos resguardados por esta ley (letra f); la capacitación de funcionarios en materias de transparencia y acceso a la información (letra g); labores de difusión popular en materias de su incumbencia (letra h);y la realización de estadísticas e informes acerca del cumplimiento de esta ley por parte de los órganos públicos (letra i).
Otras funciones menos parecidas a la de un defensor popular, pero que se relacionan con el objeto principal, son la resolución de reclamos por denegación de acceso a información formulados por particulares (letra b), la dictación de instrucciones generales a las instituciones públicas para el cumplimiento de la ley de transparencia y acceso a la información (letra d), velar por la reserva de aquellos documentos y actos que las leyes otorguen el carácter de secreto (letra j) y velar por el cumplimiento por parte de las instituciones del Estado de la ley 19.628 de protección de datos personales.
Mención especial merece el art. 34 LT, que faculta al CT solicitar información y colaboración de los organismos del Estado y las pruebas necesarias para poder ejercer cabalmente su función.
Vemos que el CT tiene varias funciones, algunas incluso de corte jurisdiccional en el caso de decidir si una información debe ser entregada a quien la solicita, o cuando aplica las sanciones del art. 45 y siguientes LT. Sin embargo, buena parte de ellas se refieren a la defensa del derecho a la transparencia y al acceso a la información pública garantizados en el art. 8 de la Constitución, incluyendo el poder informar sobre el grado de cumplimiento de las normas relativas a esta garantía, lo que a nuestro juicio convierte al CT en el segundo ombudsman oficioso, limitado a este derecho específico, pero con amplios poderes y autonomía en la materia. Así, se resguarda el interés colectivo por conocer cómo trabajan las instituciones públicas a fin de que se eviten males como la corrupción o el tráfico de influencias.
Por otro lado, podemos advertir una complementariedad entre las funciones del CT y las del INDH. El Consejo permite conocer del funcionamiento interno de las instituciones y sus funcionarios, y si por esta causa se están conculcando derechos garantizados por la Constitución y la ley el Instituto puede actuar para remediar el mal y proponer acciones para evitarlo a futuro. Se garantiza así la democracia, base para el respeto de los Derechos Humanos, donde los gobiernos tienen responsabilidad ante la ciudadanía y son sólo ejecutores de la voluntad soberana.



IV. Otros órganos
Además del INDH y el CT, existen otros órganos que tienen una función de vigilancia en un ámbito menor, con una menor autonomía, pero que comparten características que los acercan a un ombudsman.
1. Comisión Defensora Ciudadana
Este es un órgano asesor del Ministerio Secretaría General de la Presidencia creado por el Decreto Supremo 86 de 8 de octubre de 2012. Su función principal es asesorar al Presidente de la República en materias de probidad y transparencia en el ejercicio de la función pública (art. 1). Está conformada por representantes de los ministerios del Interior, Desarrollo Social, Justicia, Trabajo, Salud y Secretaría Gral. de la Presidencia, más cuatro representantes de la sociedad civil (art. 5).
Sus atribuciones están en los arts. 2 y 3. En el primero de esos preceptos, se establecen funciones más que nada de asesoría, como colaborar con el Ejecutivo para la aplicación de medidas tendientes a garantizar la transparencia y acceso a la información pública, la adecuación de las normas legales y reglamentarias en tal sentido, manifestar su opinión en materias de probidad y transparencia cuando se les requiera por parte de organismos públicos, proponer acciones de coordinación de los órganos administrativos y la promoción de buenas prácticas.
En tanto, el art. 3 establece actividades de esta Comisión que la acercan tibiamente a la idea de ombudsman, ya que establece que realizará observaciones y estudios acerca de la actividad de las instituciones públicas frente a las personas, formular observaciones y sugerencias al Presidente de la República para mejorar o corregir acciones que afecten la regularidad, continuidad e igualdad en las satisfacción de las necesidades públicas por parte de la Administración, coordinar las Oficinas de Información, Reclamos y Sugerencias que deben mantener las instituciones públicas, apoyar y asesorar a los jefes superiores de aquellos servicios en caso de reclamos por atención deficiente, y otras actividades relativas a la misión de la Comisión.
En este sentido, la Comisión Asesora Ciudadana, más que un defensor, se convierte en un verdadero "departamento de quejas" que posee el Gobierno para cuando ocurran hechos que vulneren las garantías constitucionales. Además, posee una institucionalidad muy feble, ya que prácticamente no es un órgano público, ya que esta comisión fue creada por un decreto supremo y no una ley, por lo que su existencia no está plenamente asegurada. Por otra parte, tiene duplicidades con el Consejo para la Transparencia en cuanto a compartir ciertas funciones, como las de asesoría e informe, con el agravante de que el CT tiene un poder normativo mayor, por lo que se transforma en una instancia un tanto superflua para el efectivo control del buen funcionamiento estatal.
2. Fiscalía Nacional Económica (FNE)
La FNE es un órgano descentralizado, sometido a supervigilancia del Ministerio de Economía, y reglado por el Título III del Decreto Ley 211. Es dirigida por el Fiscal Nacional Económico, quien es el jefe del servicio, que dura cuatro años en el cargo y es elegido por el Presidente de la República conforme al sistema de Alta Dirección Pública (párrafo 3º del Título VI de la ley 19.882).
La FNE tiene como principal misión la defensa de la libre competencia ante las instancias pertinentes, en especial ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), sobre todo cuando se produzcan las infracciones señaladas en el art. 3 del DL 211.
El Fiscal Nacional Económico, como funcionario individual, tiene las funciones señaladas en el art. 39, que en su inciso primero le garantiza autonomía en el ejercicio de ellas cuando actúe ante otras instituciones. En primer lugar, le corresponde instruir las investigaciones necesarias para comprobar las infracciones a la libre competencia, con conocimiento del TDLC y con el auxilio de la Policía de Investigaciones para realizar diligencias (letra a). Segundo, actuar como parte, representando el interés general de la colectividad en el orden económico, ante el TDLC y otros tribunales en juicios sobre libre competencia, exceptuándose los de carácter penal, solicitar las medidas necesarias para garantizar la eficacia de la investigación, y velar por el cumplimiento de los fallos dictados (letras b, c y d). En tercer lugar, emitir informes en los casos que el TDLC se lo solicite cuando la FNE no sea parte (letra e). También puede requerir de forma imperativa la colaboración de los servicios públicos y sus funcionarios para el mejor cumplimiento de sus labores fiscalizadoras, como también de la información necesaria al efecto, así como la colaboración voluntaria de personas y organizaciones particulares (letras f, g, h, j y k). Por último, tiene labores de difusión y de colaboración con otros entes para promover la libre competencia en la sociedad (letras l y m).
Resalté en el párrafo anterior la frase "interés general de la colectividad en el orden económico", y es que la FNE en sus actos busca garantizar que la economía nacional se desenvuelva conforme a reglas de igualdad entre los agentes de ella. Si bien nuestra Constitución no reconoce como derecho fundamental la libre competencia en sí, se puede extraer de las disposiciones del art. 19 N° 3 -sobre igualdad ante la ley-, N° 21 –sobre libertad de actividad económica-, N° 22 –no discriminación arbitraria en materias económicas-, se puede colegir un estatuto constitucional que coloca a la libre competencia como una materia de interés público y como garantía para la sociedad. En los últimos años se han conocido varios casos en que se ha afectado la libre competencia en nuestro país (ejemplo: colusión de las farmacias) y con ello se han visto afectados el acceso y calidad de los productos y servicios que las personas adquieren y usan, por lo que la libre competencia se erige como una exigencia social para una mayor "democratización" de la economía.
Así, la FNE se convierte, oficiosamente y sólo en un aspecto de nuestra economía, en el ombudsman encargado de defender el interés de la sociedad por tener un sistema económico más justo, persiguiendo a quienes no respetan ese orden y proponiendo ideas para que el poder público resuelva los problemas que actualmente aquejan a nuestro derecho e institucionalidad en la materia. No obstante, a diferencia de un ombudsman común, la FNE pone su foco más en lo que hacen los agentes privados de la economía antes que en lo que hagan las instituciones públicas para regularlo, debido a su rol más persecutor. Sin embargo, se puede confiar que la FNE, gracias a su labor difusora, puede hacer más patente la problemática de la libre competencia en la ciudadanía y con ello en los organismos públicos, lo que a la larga la acerca en parte al ideal de ombudsman.
3. Defensores Públicos
Son auxiliares de la Administración de Justicia, es decir, personas que formando o no parte de la estructura del Poder Judicial realizan funciones de auxilio a la labor judicial, siendo regulados en el Título X del Código Orgánico de Tribunales (COT) . El art. 365 COT establece que debe haber al menos un defensor público por cada juzgado de letras, salvo en las provincias de Santiago (exceptuando las comunas de competencia del juzgado de San Miguel) y Chacabuco, donde habrá dos por comuna. Los defensores públicos no reciben sueldo fiscal, salvo en Santiago y Valparaíso, y no son parte de la estructura del Poder Judicial. Debe ser abogado y tener mismos requisitos para ser juez de letras (arts. 462 y 464 COT).
No deben ser confundidos con la Defensoría Penal Pública, órgano descentralizado de la Administración encargado de otorgar defensa a los imputados y acusados ante los juzgados penales.
La doctrina ha señalado que el Defensor Público es el encargado de representar ante los tribunales los derechos de algunas personas, como los menores, incapaces, ausentes y obras pías. No obstante, esta función ha ido desplazándose de los defensores públicos para pasar a los abogados o los procuradores de número. Por lo tanto, la importancia del Defensor Público se ha visto reducida a la de un comendador en algunos juicios civiles y de familia, como veremos a continuación.
El Art. 366 COT establece la función consultiva de los Defensores Públicos en aquellos pleitos en que no actúe como parte, debiendo dar su dictamen, en primer lugar, en los juicios que se susciten entre un representante legal y su representado (N° 1); en los actos de los incapaces o de sus representantes legales, de los curadores de bienes, para los cuales actos exija la ley autorización o aprobación judicial (N° 2); y en general, en todo proceso o negocio respecto del cual las leyes prescriban expresamente la audiencia o intervención del ministerio de los defensores públicos o de los parientes de los interesados (N° 3). Por otro lado, el art. 369 COT permite a los jueces oír el dictamen del Defensor Público en aquellos juicios en que se vean involucrados menores, incapaces, ausentes, obras de beneficencia o derechos de nonatos y que no sean del caso del 366 COT.
Asimismo, el art. 368 COT establece que los Defensores Públicos tienen facultades para velar por el recto desempeño de los que ejercen guardas (tutelas y curadurías) sobre personas o bienes. Pueden, en este sentido, recurrir a la justicia cuando crean que se ven amenazados los derechos de las personas o bienes sometidos a estas guardas.
La función de defensa judicial a que hicimos mención se halla reglada en el art. 367 COT, pero sólo se ejerce cuando no se ha designado abogado o procurador particular por los afectados. Esta asunción de defensa es facultativa para los Defensores Públicos, salvo en caso de los ausentes sin paradero conocido que, habiendo designado mandatario, éste no tenga facultades para contestar demandas. En este caso específico la intervención es obligatoria mientras el mandatario no obtenga personería judicial o se designe otro mandatario con esas facultades.
Como hemos visto, el Defensor Público tiene una misión de vigilancia y consejo en sede judicial, en una forma parecida a la de los fiscales judiciales, sólo que respecto del interés de ciertas personas. También puede tomar la función de procurador. Es, por tanto, una suerte de ombudsman oficioso muy limitado, pero cuya función representa un interés social importante, ya que es llamado a cautelar la igualdad jurídica consagrada en el N° 3 del art. 19 de nuestra Carta Fundamental, entendiendo que ciertas personas como los menores o los incapaces tienen algunas desventajas legales o fácticas al enfrentar a la justicia. Sin embargo, es esta limitación en cuanto al espectro de materias, unido a que no es claro que defienda un interés general sino más bien el particular de los auxiliados, lo que objeta esta calificación como ombudsman. Por otro lado, la irrupción de instituciones públicas (como los Servicios Nacionales de Menores o de la Discapacidad) y privadas dedicadas a labores similares ha significado que esta institución sea menos conocida por la ciudadanía.
4. Fiscalías Judiciales de las Cortes de Apelaciones y Suprema
Los Fiscales Judiciales son funcionarios de las Cortes de Apelaciones y Suprema que, en definición de la doctrina, tienen por misión representar el interés general de la sociedad en relación a los juicios que ante esas cortes se tramiten. Resaltando la frase "interés general de la sociedad" ya se puede avizorar que estas Fiscalías cumplen, a nivel de los tribunales superiores de justicia, una misión propia del ombudsman, que es representar a la comunidad como representantes de ella, una suerte de "terceros coadyuvantes" en los casos legales. Esto se confirma con las atribuciones que el COT otorga a las Fiscalías Judiciales tanto en rol de parte como en rol de consejero de los ministros.
Los Fiscales Judiciales son auxiliares de la Administración de Justicia. El Fiscal Judicial de la Corte Suprema es el jefe superior de las de Corte (art. 350 COT). Hay un Fiscal Judicial por cada Corte de Apelaciones, aunque la mayor parte de ellas tiene más (art. 58 COT). En otra época existieron fiscales judiciales en primera instancia, pero fueron eliminados y sus funciones asumidas en parte por los Defensores Públicos. Los fiscales judiciales son nombrados por el Presidente de la República de una terna o quina de candidatos presentada por la Corte respectiva (art. 78 inc. 2º y 3º Constitución y 459 COT). Para ser fiscal se requiere ser abogado y tener las cualidades para ser ministro de la Corte a la que servirá (art. 461 COT). A veces reemplazan a los ministros de corte para completar cuórumes de sesión, en lo que se conoce como "integración del tribunal", para garantizar la continuidad de funcionamiento de las cortes (art. 215 y 217 COT).
El art. 353 COT encarga al Fiscal Judicial de la Corte Suprema la vigilancia del Poder Judicial en cuanto al comportamiento y desempeño ministerial de los jueces y demás funcionarios. Así, debe vigilar a ministros y fiscales judiciales de las Cortes de Apelaciones, como vigilar u ordenar a los Fiscales de Corte de Apelaciones la vigilancia de los jueces y demás empleados del orden judicial, a fin de dar cuenta a la Corte Suprema para efectos de que ésta decida ejercer las facultades disciplinarias que la Constitución y la ley le otorgan (N° 1; véase art. 82 Constitución), o informar de ello al Presidente de la República a fin de que éste ejerza la atribución del art. 32 N° 13 de la Carta Fundamental, es decir, poder reclamar la aplicación de medidas disciplinarias o, en caso que lo amerite, entablar acusación criminal (N° 2). Así las cosas, el Fiscal Judicial de la Corte Suprema, al realizar esta labor inspectora, se convierte en un guardián del buen funcionamiento de la justicia, garantizando un buen funcionamiento de la institucionalidad judicial, lo que es crucial para satisfacer la garantía del debido proceso
Asimismo, los Fiscales Judiciales tienen una función comendadora para con las cortes a las que sirven, cuando éste no actúa como parte. Existen materias en las cuales debe ser oído el Fiscal Judicial (art. 357 COT) y otras en la que se prohíbe su intervención (art. 358 COT) , siendo facultativo en las restantes para la respectiva corte solicitar su consejo (art. 359 COT). El trámite de requerir la opinión del fiscal judicial se traduce en un informe escrito conocido como "vista del fiscal", que se realiza antes de dictarse sentencia (art. 355 inc. 2° COT).
El art. 360 COT establece que las Fiscalías Judiciales son independientes funcionalmente de las Cortes a las que sirve, respecto de la función que cumplen, por lo que pueden defender el interés de la sociedad en la forma que sus convicciones se lo dicten y estableciendo las conclusiones que crea acordes a la ley.
En conclusión, uno puede pensar que las Fiscalías Judiciales son el "ombudsman judicial", de forma similar a los Defensores Públicos de primera instancia, pero con un rango más amplio de acción. No obstante, al pertenecer a la planta del Poder Judicial, tienen un grado de autonomía menor. Además, algunos de los asuntos excluidos de conocimiento de estos fiscales, como cuando el Estado es parte, le resta efectividad a la protección del interés general. Ha habido propuestas para eliminarlos como institución, las que, a nuestro juicio, surgen del desconocimiento y poco aprovechamiento de su función.
V. Conclusión y propuestas
Después de analizar una serie de organismos encargados de vigilar la protección de algunas garantías constitucionales y reflejar la opinión de la sociedad en ciertos asuntos, podemos concluir que, a falta de un órgano que sea verdaderamente un "Defensor del Pueblo", existe una serie de instituciones que suplen la ausencia, aunque lo hacen de forma dispersa y parcial. El INDH lo hace en materia de Derechos Humanos; el CT, en materia de transparencia y acceso a la información de las instituciones públicas; la FNE, en temas de libre competencia (e indirectamente en el buen funcionamiento de la economía); los Defensores Públicos, en la protección de ciertas personas y bienes ante la justicia; las Fiscalías Judiciales, en asesorar a las cortes superiores de justicia; y la Comisión Defensora Ciudadana, en la relación de las instituciones de la Administración Pública con la ciudadanía. Este elenco de instituciones conforman, así, el "ombudsman oficioso" de Chile.
Todas estas instituciones, empero, tienen una falencia que los aleja del ideal de ombudsman, y es su mayor o menor relación con los poderes del Estado y su consagración meramente legal o incluso apenas decretal, por lo que tienen menos estabilidad y autonomía para su funcionamiento.
Es necesario, entonces, que se haga una reforma para que sea reconocido el Ombudsman en Chile como un órgano de rango constitucional, autónomo, que pueda defender el interés general de la ciudadanía ante los otros poderes del Estado. La pregunta es cómo se va a converger la actual pluralidad de órganos que ejercen de facto la función. Para esto, proponemos dos formas:
1) La primera, más radical, es la supresión del INDH, el CT, la FNE y los otros órganos, y refundirlos en un nuevo Defensor del Pueblo, el cual tendrá divisiones encargadas de temas específicos. Así, tendrá una División de Derechos Humanos, en reemplazo del INDH; una División de Transparencia, sucesora de la CT, pero ampliada a otros poderes del Estado; una División de Control Institucional, que se inspira en la Comisión Defensora Ciudadana y en las Fiscalías Judiciales para vigilar el desempeño de instituciones y funcionarios; una División de Economía, que sucederá a la FNE, aunque ampliándose a los demás temas de la economía y a otros relacionados, como el medio ambiente o la situación laboral; y una División Comunitaria, que tomando la posta de los Defensores Públicos se preocupará de temas como la educación, la infancia y juventud, la discapacidad, el desarrollo comunitario, entre otros. Lo más costoso aquí sería todo el cambio constitucional y legal que implicaría una decisión así.
2) La segunda es crear el Defensor del Pueblo como un ente superior, que actúe directamente sólo ante el Congreso, manteniendo las instituciones mencionadas bajo la dependencia o supervigilancia sobre ellas. Tiene el inconveniente de que podría producirse conflictos en cuanto a la doble jerarquía que podría producirse en algunos casos, pero ello puede resolverse estableciendo claramente los límites de acción.
Para terminar, es importante que, mientras no se haga la implementación del ombudsman en Chile debemos apoyar la labor que hacen el INDH y el CT, y los otros órganos. Se debe profundizar la difusión de su misión y facultades entre la ciudadanía, a fin de que ésta pueda recurrir a ellos para que se respeten los derechos ciudadanos y el Estado de Derecho. Su labor debe ser la base del futuro ombudsman, por lo que nos queda valorar su aporte a la defensa de los intereses generales de la población.

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