Mesa redonda: ¿Aún sigue vigente la Constitución de 1991?

2011 Memorias

4 de julio de 1991. Firma de la Constitución por parte de Antonio Navarro Wolff, Horacio Serpa Uribe y Álvaro Gómez Hurtado, presidentes de la Constituyente.

Edición y fotografías: Giovanny Castaño Blanco Comunicador Oficina de Relaciones Públicas Universidad de Antioquia Fotografías: Mauricio Rico Quintero Auxiliar Administrativo Relaciones Públicas Universidad de Antioquia Luis Javier Londoño Balbín Periodista Departamento de Información y Prensa Universidad de Antioquia Área de Información y Prensa Universidad Eafit Alberto Uribe Correa Rector Martiniano Jaime Contreras Vicerrector General Gisela Sofía Posada Mejía Asesora de la Rectoría para las comunicaciones Coordinadora ejecutiva Simposio Francisco Cortés Rodas Coordinador académico Simposio Una Carta Política para reinventar la democracia Comité asesor Simposio Una Carta Política para reinventar la democracia: Fabio Humberto Giraldo Jiménez Director de Posgrado Universidad de Antioquia

Apoyo logístico Olga Yanet Naranjo Nieto Secretaria Relaciones Públicas Universidad de Antioquia Carmen Elena Muñoz Preciado Comunicadora Instituto de Filosofía Transcripción: Juan David Ortiz Franco Estudiante Facultad de Comunicaciones Corrección Stella Caicedo Villa Diseño de carátula: Carolina Velásquez Valencia Diagramación: Erledy Arana Grajales

Ramón Javier Mesa Callejas Decano Facultad de Ciencias Económicas

Impresión y terminación: Imprenta Universidad de Antioquia

Eufrasio Guzmán Mesa Director Instituto de Filosofía

Oficina de Relaciones Públicas Universidad de Antioquia Teléfono: (574) 219 50 24 Correo electrónico: [email protected]

Eduardo Domínguez Gómez Docente Facultad de Comunicaciones Bernardita Pérez Restrepo Docente Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Luis Germán Sierra Jaramillo Coordinador Cultural Sistema de Bibliotecas Paola Andrea Cardona Franco Coordinadora Centro de Extensión Facultad de Comunicaciones

Imprenta Universidad de Antioquia Teléfono: (574) 219 53 30. Telefax: 219 50 13 Correo electrónico: [email protected] Esta publicación fue posible gracias a los aportes de la Rectoría, la Dirección de Posgrado, la Facultad de Ciencias Económicas y el Instituto de Filosofía de la Universidad de Antioquia.

Simposio Una carta Política para reinventar la democracia

Contenido Veinte años de la nueva Constitución............................................ 7 Prólogo.................................................................................................. 9 Mesa redonda: La Carta Política para reinventar la democracia Juan Carlos Esguerra Portocarrero........................................................ 11 Horacio Serpa Uribe............................................................................... 17 Antonio Navarro Wolff.......................................................................... 23 Lorenzo Muelas Hurtado...................................................................... 31 Mesa redonda: ¿Se ha consolidado institucionalmente el país desde la Constitución del 91? Rafael Pardo Rueda................................................................................ 39 Amylkar Acosta Medina........................................................................ 45 Luis Fernando Restrepo Aramburo....................................................... 59 Mesa redonda: ¿Ha honrado la Constitución el proyecto de los derechos civiles, económicos, sociales y culturales? Iván Marulanda Gómez......................................................................... 65 Jorge Robledo Castillo........................................................................... 73 Ramón Javier Mesa Callejas.................................................................. 81 Proceso y resultado: un balance de la Constitución Jorge Giraldo Ramírez y Jose Fortou............................................................. 91 Mesa redonda: Ilusión constitucional vs. Realidades políticas Armando Novoa García......................................................................... 115 Óscar Mejía Quintana........................................................................... 123 Libertad y democracia del cielo no bajan Darío Acevedo Carmona....................................................................... 129

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Mesa redonda: Democracia política vs. Desigualdad social Mario Montoya Brand........................................................................... 143 Jorge Iván González Borrero................................................................. 151 Santiago Londoño Uribe........................................................................ 159 ¿Qué especie de despotismo deben temer las democracias? Francisco Cortés Rodas.......................................................................... 167 Mesa redonda: ¿Una Constitución hace posible la democracia? Fabio Giraldo Jiménez............................................................................ 179 Iván Darío Arango................................................................................. 185 Mauricio Gallo....................................................................................... 191 William Fredy Pérez............................................................................... 199 Mesa redonda: Educación, diversidad e inclusión en la Constitución de 1991 Antonio Yepes Parra............................................................................... 207 Selnich Vivas Hurtado........................................................................... 219 Bernardo Alejandro Guerra Hoyos....................................................... 225 Democracia culpable: el emblema y la represión Vilma Liliana Franco.............................................................................. 231 Mesa redonda: ¿Aún sigue vigente la Constitución del 91? Felipe Piedrahita Ramírez...................................................................... 245 Leonardo García Jaramillo..................................................................... 251 Bernardita Pérez Restrepo..................................................................... 263 Andrés Saldarriaga Madrigal................................................................. 271 Tendencias constitucionales recientes en América Latina Rodrigo Uprimny Yepes......................................................................... 279

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Veinte años de la nueva Constitución E

n el mes de mayo de 2011, la Universidad Nacional de Colombia, sede Medellín, la Universidad Eafit y la Universidad de Antioquia unimos esfuerzos para llevar a cabo un evento académico de valiosa trascendencia, y nos identificó un gran entusiasmo y unas acendradas convicciones para convocar a la reflexión acerca de uno de los más valiosos acontecimientos en el tejido de la democracia en Colombia en los últimos años: la expedición de su nueva Carta Política. Durante tres días la palabra y los acentos de crítica y complacencia, en especial, de algunos de los protagonistas del momento de la fotografía histórica cuando se suscribió el mandato, así como las miradas de los expertos, nos permitieron comprender lo que hace dos décadas diera inicio a nuevas formas de apropiación de los derechos y de los deberes ciudadanos consagrados, tanto para quienes ejercen el poder, como para aquellos, la inmensa mayoría, que viven y aprecian ese pacto de convivencia. Por ello, conmemorar los veinte años de nuestra Carta Magna, mediante la discusión pública del balance de nuestra Constitución, fue motivado por el interés de profundizar en su significado, en el entendido crucial de que no es propiedad de unos, ni siquiera en lo que tiene que ver con su interpretación, sino nuestra propiedad. En el entendido, además, de que es nuestro deber su apropiación y defensa. Ese propósito inspiró también la publicación de estas memorias. Con ellas, que es el esfuerzo de este encuentro, queremos dejar un legado que esperamos refleje la vitalidad de esos testimonios diversos, los cuales quedan aquí consignados gracias a la participación de académicos, investigadores y representantes de distintas orillas del pensamiento y las ideologías.

Alberto Uribe Correa Rector Universidad de Antioquia

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Prólogo C

on el título Una Carta Política para reinventar la democracia, la Universidad Nacional de Colombia, sede Medellín, la Universidad Eafit y la Universidad de Antioquia organizaron un simposio para conmemorar los veinte años de la Constitución Política de Colombia. En el simposio participaron algunos de los protagonistas de la firma de la Carta Magna. Participaron igualmente académicos e investigadores de distintas universidades del país, así como varios representantes de los partidos políticos. El simposio propuso a los invitados y al público convocado unas preguntas sobre la vigencia de la Constitución del 91; la relación entre los ideales constitucionales y las realidades políticas; la Constitución del 91 y las desigualdades sociales; el avance o retroceso institucional desde la Constitución del 91; la relación entre los derechos liberales, civiles y sociales; la relación entre constitución y democracia; los problemas del multiculturalismo, la diversidad e inclusión en la Constitución del 91. El simposio presentó así diversos aspectos para la reflexión y buscó aportar a la construcción de una visión crítica y retrospectiva de lo que ha sido la Constitución del 91 en la configuración de la democracia y la ciudadanía. Una situación constituyente es una situación original, que no es producida por actos jurídicos y por tanto carece de normas superiores a ella. Una situación constituyente es la expresión de un poder constituyente, a saber un poder que está ubicado por fuera del derecho positivo, cuyos sujetos constituidos son personas artificiales como el Estado y cuyos sujetos constituyentes son los miembros de una comunidad política, que conforman el pueblo como titular de la soberanía. El poder constituyente es el fundamento externo del derecho mismo, reside siempre en el pueblo, tiene un carácter político más que jurídico, y con su actuación constituye los demás poderes jurídicos, los poderes constituidos. El poder constituyente es fundante y no fundado, y por tanto originario. Es un poder que tiene plenas facultades constituyentes, que no está determinado por ninguna norma ni por el ordenamiento constitucional precedente, y que por tanto no puede calificarse como legítimo o ilegítimo.1 La Constitución que rige en Colombia, promulgada el 4 de julio de 1991 por la Asamblea Nacional Constituyente, fue la expresión del poder constituyente del pueblo, que, primero, 1

Véase: Ferrajoli, Luigi, Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia, Tomo I, p. 804 ss., Madrid, 2011.

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el 27 de mayo de 1990 se pronunció abrumadoramente por el sí mediante la séptima papeleta a fin de elegir una Asamblea que reformara la Constitución de 1886, y que luego, el 9 de diciembre de 1990, votó en las urnas aprobando las reglas de juego para el funcionamiento de la que sería la Asamblea Nacional Constituyente, autorizando la modificación del ordenamiento constitucional precedente en su totalidad y, además, eligió directamente a sus delegatarios. El poder constituyente otorgado por el pueblo a la Asamblea Nacional Constituyente para establecer una nueva Carta creó la situación constituyente, es decir, la situación en la que la corporación constituyente no está determinada por ninguna norma ni por el ordenamiento

constitucional precedente. La fuerza de la Asamblea Nacional Constituyente se originó en un hecho político fundacional, más no jurídico. Ella actuó no bajo la Constitución de 1886, sino contra ella y por fuera de ella, por disposición directa del pueblo como constituyente primario. El proceso que hubo de seguirse para llegar a la convocatoria y reunión de la Asamblea Constituyente se hizo en concordancia con las normas jurídicas vigentes y específicamente las de la Constitución de 1886. Cuando el titular del Poder Constituyente, el pueblo, dio la orden expresa a la Asamblea Nacional Constituyente de modificar la Carta Política anterior en su totalidad, se configuró la situación constituyente y la Asamblea se dedicó a su función encomendada: crear un nuevo orden constitucional.

Francisco Cortés Rodas Instituto de Filosofía Universidad de Antioquia

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Juan Carlos Esguerra Portocarrero*

Mesa redonda: La Carta Política

para reinventar la democracia

* Abogado, especialista en Ciencias Socioeconómicas, magíster en Derecho. Fue Ministro de Defensa Nacional y Embajador en Estados Unidos. En 1991 fue Delegatario a la Asamblea Nacional Constituyente.

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Juan Carlos Esguerra Portocarrero

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uiero comenzar haciendo un reconocimiento a la memoria del tercer copresidente de la Asamblea, el doctor Álvaro Gómez Hurtado, uno de los grandes de la República, uno de los grandes de la Constituyente, factótum decisivo de buena parte de los éxitos que se cosecharon en 1991 y autor de no pocos de los artículos que quedaron consignados en la Constitución. Recuerdo por ejemplo que fue de su autoría la propuesta que luego habría de convertirse en el artículo 83 de la Carta que consagra no solo el postulado de la buena fe como principio universal de las relaciones entre las autoridades y los particulares, sino, además, la presunción de buena fe que debe amparar toda relación y toda actuación que cumplan particulares ante las autoridades públicas. 20 años de 1991, si miramos las ocho constituciones nacionales anteriores que tuvo Colombia, encontramos que de ellas sólo dos lograron cumplir 20 años de vida antes de la Constitución de 1991. Cuando los cumplió la Constitución de 1886, todavía la mitad del país se negaba absolutamente a admitirla como su Constitución y a admitir estar gobernado por las disposiciones de la misma. Pero además, hay que tener en cuenta que parte apreciable de sus 105 años de vida se surtieron bajo la vigencia de las disposiciones que ella consagraba para momentos de excepcionalidad y no bajo la vigencia de aquellos que establecía para la vida cotidiana en situaciones de normalidad. La otra que cumplió 20 años de vida fue la Constitución de 1863 nacida en estas tierras antioqueñas, que lamentablemente estaba ya muy mal herida en el año de 1883, y habría de fallecer de manos de La Regeneración un par de años más tarde.

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En el caso de la Constitución de 1991 la situación es distinta, pero no como consecuencia de un mérito que podamos reclamar como propio quienes tuvimos el honor y el privilegio de formar parte de la Asamblea Constituyente. Está en la condición de vitalidad plena en que se encuentra por una serie de circunstancias, obra en buena medida de la providencia divina porque no puedo asignársela a otra consideración. Y es el hecho de que la Asamblea no hubiera sido hegemónica en términos de su pertenencia a una filiación política determinada, a un partido político determinado o a un caudillo determinado como había sido el caso, sin excepción, de cada una de las constituciones que fueron antes de ella. La Constitución de 1991 para fortuna de los colombianos no tiene nombre propio, no pertenece a un partido, ninguno se la puede apropiar, no pertenece a una figura política, fue el resultado del trabajo de un grupo absolutamente heterogéneo y absolutamente dispar de colombianos. Allí estábamos todos, incluso quienes jamás habían estado y que lo diga Lorenzo Muelas. A los indígenas no los habíamos escuchado en 500 años de historia, no los habíamos tenido en cuenta nunca para efectos de la formulación de una disposición jurídica cualquiera o de la adopción de decisiones de carácter político. La Constitución de 1991 tiene el mérito de haber sido hecha además por constituyentes, y este es otro antecedente que no tenía en el pasado nada que se le parecie-

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ra por haber sido elegidos directamente por el voto popular de los colombianos. Ello condujo a una serie de cosas que por momentos parecieron complicadas, difíciles y poco promisorias; el hecho de que cuando se llegó a la Asamblea, ninguna de las bancadas, ninguno de los grupos políticos, hubiera logrado tener la mayoría suficiente para enseñorear en el proceso y en la Asamblea, para hacerse a su presidencia, conducir sus deliberaciones o para tratar de que se aprobaran los proyectos que se habían presentado. Ello conduce a la presidencia tripartita, las tres más grandes bancadas llegan a la conclusión de que solo obrando conjuntamente íbamos a poder ponernos de acuerdo y entonces simplemente se escogen entre sus miembros a tres de los más destacados, dos de ellos aquí presentes para honra de ustedes y mía que hicieron de la Asamblea y de la presidencia una tarea enorme en el sentido de entender que ellos tenían la vocería de toda la República de Colombia y no solo de una parte de ella. El Gobierno Nacional de entonces presentó para su consideración un proyecto de constitución y la Asamblea, en uno de sus primeros actos de autonomía, resuelve que ese proyecto de constitución del Gobierno iba a ser tenido en cuenta, iba a ser considerado, estudiado con seriedad y dedicación pero no tendría prelación ninguna sobre los demás proyectos o propuestas que llegaron a la consideración de la Asamblea.

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Por consiguiente teníamos como material de trabajo otro que provenía de toda la República de Colombia. Las mesas de trabajo que habían sido convocadas por el Gobierno y que se desarrollaron en todas las municipalidades y rincones de la República produjeron más de un milenio de propuestas de todos los ciudadanos, unas más sensatas que otras, unas más completas que las otras, unas más ambiciosas que las otras, pero todas fueron puestas a la consideración de la Asamblea. Por consiguiente el material con el que trabajamos fueron nuestros propios proyectos que pasaban de 200, más los que provenían de las mesas de trabajo y el proyecto propuesto por el Gobierno Nacional. La Constitución de 1991 no se parece a ninguno de ellos pero se parece a casi todos ellos. No es la constitución que hubiera hecho Lorenzo Muelas, no es la constitución que tenía en la cabeza el doctor Navarro Wolff, no es la que tenía en la cabeza el doctor Serpa Uribe, por supuesto no es la que a mí se me hubiera ocurrido. Estoy convencido, sin embargo, de que con todas sus limitaciones es infinitamente superior a cada una de las que acabo de mencionar, que existían solo en nuestras fantasías, simplemente porque es mucho más colombiana, mucho más universal porque recoge en lo fundamental el sentimiento constitucional, las ambiciones y los sueños constitucionales; las frustraciones del pasado de todos nosotros que eran de cada uno de los colombianos.

Quiero destacar también otra circunstancia que vale la pena. La Constitución de 1991 constituyó un cambio fundamental en relación con un viejo paradigma en materia constitucional, el viejo paradigma conforme al cual la constitución se define simplemente como aquel conjunto de normas jurídicas que define el poder, que lo afirma, lo reconoce, lo organiza y lo estructura, que determina su funcionamiento, que le establece controles y que le señala cuáles son los derechos de la persona que debe respetar fundamentalmente. La Constitución de 1991 desplaza el centro de gravedad tradicional de la constitución de la idea del poder a la de la persona humana. La afirmación que se hace en el artículo primero en el sentido de decir que tiene fundamento en el respeto por la dignidad humana es la primera de las afirmaciones que luego se hacen a lo largo y ancho de la Constitución, en cada uno de los derechos que se garantizan y en cada uno de los poderes y atribuciones de competencias que se hacen en la Constitución. A ella se orienta la institucionalidad constitucional, la que le da fundamento. Finalmente, quiero hacer una consideración última. Suele decirse y esa era una de las críticas que se le hacían a la Constitución de 1991: “mira qué poquitos constitucionalistas hay en la Asamblea Nacional Constituyente, qué diferencia con la Constitución de Núñez y Caro en donde estaban ni más ni menos que esos monumentos a la juridicidad que eran Miguel Antonio Caro y

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José María Samper para mencionar apenas algunos nombres”. Es cierto, yo tuve esa impresión y esa duda al comienzo de las deliberaciones de la Asamblea hasta cuando le oí a alguien una frase que me pareció muy importante: “Están equivo-

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cados los que sostienen que las constituciones las deben hacer los constitucionalistas, las constituciones las hacen los constituyentes y ojalá los constituyentes sean el propio pueblo, los constitucionalistas, esos vienen después”.

Horacio Serpa Uribe*

Mesa redonda: La Carta Política para reinventar la democracia

* Gobernador de Santander, candidato a la Presidencia de la República en 1998, 2002 y 2006 por el Partido Liberal Colombiano, fue Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente.

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Horacio Serpa Uribe

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e uno con afecto al sentido homenaje a la memoria del doctor Álvaro Gómez Hurtado, con el que el distinguido constituyente Juan Carlos Esguerra inició su importante intervención. Quiero a propósito del tema que nos convoca, manifestar, para agregar al comentario del doctor Esguerra, que el origen de la Constitución del año 1991 tuvo una diferencia sustancial con la forma como generalmente se originan las constituciones; después de una guerra de liberación, de independencia o como consecuencia de una confrontación interna a resultas de la cual los vencedores imponen sus designios a los vencidos. Este fue un proceso muy interesante, un proceso democrático y jurídico en el que intervino la juventud colombiana y con el cual se hizo evidente un concepto constitucional por excelencia: el pueblo es el soberano. La Constitución del 86 prohibía hacer modificaciones a la Carta si no eran en el Congreso de la República. En un procedimiento que muchos de ustedes ya conocen se impuso la voluntad popular que fue reconocida por la propia Corte Suprema de Justicia. Muy importante la introducción del doctor Francisco Cortés sobre nuestro constitucionalismo, sus comentarios sobre la democracia, sus menciones a Rousseau, Benjamin Cosntant, Hobbes; pensadores y protagonistas de un periodo supremamente interesante de la humanidad para caer en este momento cuando celebramos 20 años de la Constitución que continúa vigente, que tiene en su interior a pesar del peluqueado a la que la ha sometido el Congreso de la República, una normas fundamentales que hacen evidente que vivimos en una democracia muy interesante, por lo menos la democracia que está en las páginas de la Constitución.

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Hace 20 años las situaciones y las condiciones eran bien diferentes, veo un auditorio muy joven, por fortuna, que no vivió una época en la que si bien se reconocía el sistema tripartita de Montesquieu, que también fue mencionado por el doctor Cortés, aceptaba una brecha en el constitucionalismo denominado el Estado de Sitio bajo cuya aplicación la rama ejecutiva se apoderaba de los poderes de las demás ramas y podía dictar decretos leyes: estamos en Estado de Sitio y esta es la ley que señalamos desde el Palacio de Nariño a los colombianos. E incluso podía administrar justicia a través de los consejos de guerra en los que se examinaba la responsabilidad de los civiles por tal o cual acusación que se les impusiera, como por ejemplo el delito de rebelión. Pero en esa Constitución se iba mucho más allá, el Consejo de Ministros a través del Estado de Sitio podía disponer la detención administrativa de los ciudadanos colombianos a los que se señalaba como conspiradores o como personas que estaban urdiendo un complot contra el régimen legal establecido, toda una aberración democrática. Eso existía hace 20 años, hoy hace 20 años todavía estaba vigente la Constitución de 1886 aunque ya andábamos los constituyentes analizando el nuevo constitucionalismo de Colombia. Era una constitución en la que había un criterio vertical sobre el uso del poder ejecutivo y su desarrollo. Ya había sido unos años antes aprobada la elección popular de alcaldes en la que por cierto tuvo también el doctor Álvaro Gó-

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mez Hurtado una importante intervención, pero el sistema general que se aplicó durante 100 años en Colombia, consistía en que se elegía al Presidente de la República, el Presidente nombraba a su Ministro de Gobierno y con él designaban los gobernadores a dedo, los gobernadores designaban a dedo a los alcaldes y los alcaldes designaban a dedo a los inspectores de policía que eran los representantes del poder ejecutivo en las provincias, en veredas de la región rural colombiana. Era un sistema en el que el Presidente de la República nombraba también a dedo al director del Banco de la República y lo dirigía la rama ejecutiva por lo que no era raro que a través de una llamada telefónica desde la casa presidencial se dispusiese la emisión de moneda: necesitamos para la semana entrante tantos billones de pesos porque vamos a acometer tales obras públicas y por esa razón necesitamos cumplir estos o aquellos compromisos. Entonces se ponían a funcionar las imprentas del Banco de la República y a producir el dinero necesario para atender estas afugias. Era un sistema en el que la televisión también se manejaba con un criterio eminentemente unilateral, en el que había una gran prevalencia de la rama ejecutiva sobre las otras ramas del poder público, un sistema en el que la administración de justicia dependía presupuestalmente de la rama ejecutiva y por consiguiente no existía la independencia necesaria para obrar adecuadamente según lo necesitara el régimen judicial colombiano.

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Era un sistema en el que la rama legislativa dependía también muy directamente de la Presidencia de la República, en el que los congresistas de la época teníamos inmunidad parlamentaria. Recuerdo muy bien que luego del asesinato del exministro Lara Bonilla un juez superior de la República libró una orden de captura contra Pablo Escobar a quien señalaba como instigador o determinador de ese crimen y no fue posible detenerlo porque gozaba de inmunidad parlamentaria, había sido elegido Representante a la Cámara. Era en general un sistema en el que prevalecían fundamentalmente en el campo de la política dos partidos políticos, incluso durante una época fue proscrito el Partido Comunista, hubo también una época en que para ser juez había que ser del Partido Liberal o del Partido Conservador, era una época realmente diferente como que un artículo de la Constitución prohibía el funcionamiento de las juntas populares de carácter permanente, estaban prohibidos los partidos políticos por no decir otra cosa, era un sistema en el que se decía constitucionalmente que el pueblo colombiano era católico, apostólico y romano. Un sistema en el que existía la discriminación y en el que si bien se reconocían unos derechos, no existían mecanismos expeditos para que la comunidad pudiera lograr el reconocimiento y la aplicación de esos derechos. Estamos hablando en este momento de un nuevo amanecer para la democracia colombiana y fue lo que se produjo, sin duda, con ocasión de la expedición de

la Constitución de 1991. Primero se eliminó el Estado de Sitio (ese era un cometido esencialísimo) con esta circunstancia que es una paradoja de esas que se presentan en la vida. Para eliminar el sistema del Estado de Sitio hubo que convocar a la Asamblea Nacional Constituyente expidiendo un decreto de Estado de Sitio. Pero bueno, fue acogido por la Corte Suprema de Justicia conforme lo mencioné antes. Pues bien, surgió la Corte Constitucional como entidad rectora de nuestro sistema legal, se creó la Defensoría del Pueblo, se rompió una relación que existía entre la Procuraduría y la rama ejecutiva, se dispuso la independencia de la junta directiva del Banco de la República y, aunque no haya funcionado adecuadamente, se tuvo todo el interés de que la televisión fuese manejada con unos criterios cabales de independencia y de autonomía. Se reconoció la diversidad de este país, somos un país diverso, somos un país en donde cabemos unos que son conservadores, otros que somos liberales, aquellos que son del Polo, estos que son del Partido de la U, aquellos del PIN, también los de Cambio Radical, el Partido Comunista y el MOIR. Somos un país en donde hay libertad religiosa, el Estado no tiene una denominación; permite todas las religiones, un país en donde somos iguales si somos de Antioquia, de Santander o de Bogotá, de la costa Caribe o Pacífica, o si somos de Nariño, si somos mestizos, afrocolombianos o indígenas. La Constitución de 1991 abrió perspectivas y posibilidades y no me aguanto las

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ganas de comentarles esta anécdota para que podamos señalar que desde la propia Constituyente, la Constitución del 91 fue un amplísimo escenario de apertura que le brindó oportunidades y vocería a quienes, como lo dijo el Doctor Juan Carlos Esguerra, durante tanto tiempo estuvieron excluidos. No me veo con mucha frecuencia con Lorenzo Muelas, pero un día haciendo un ejercicio sobre la paz, me encontraba haciendo unos comentarios en el Bundestag en Berlín en una comisión en la que había como unos 40 parlamentarios escuchándome y de pronto empezaron a salirse, primero tres, después cuatro, luego dos, después siete, me quedé hablando solo. Yo dije, oiga pero qué vergüenza, no puede interesar a estos parlamentarios alemanes el caso colombiano y salí lleno de desilusión y de tristeza. De pronto vi que otra comisión estaba taqueada como se dice, llenísima, y empecé a mirar que los que estaban conmigo estaban ahí, me puse a ver qué era y don Lorenzo Muelas estaba dictando una conferencia en el Bundestag, hablando de Colombia, hablando del país, qué cosa tan extraordinaria. Eso, sin duda tiene que ver con que el país empezó a reconocer las nuevas personalidades y ese reconocimiento en el país también abrió las perspectivas para que fueran conocidos en el resto del mundo. Lo que quiero significar es que tenemos una nueva democracia, una democracia diferente aun cuando tenemos grandes

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dificultades, fuimos inspirados en el propósito de la paz, hicimos grandes esfuerzos y ustedes no se imaginan todo lo que se ha avanzado en relación con el sistema anterior. Pónganse a pensar solo una cosa, nos dicen: bueno pero la Constitución para qué sirvió. Por allá un columnista muy importante de El País preguntaba qué están celebrando. Como que qué estamos celebrando, estamos celebrando una gran oportunidad principalmente para la juventud y para el país en general. Una democracia que todavía se ve afectada por la violencia que será cada vez menor, porque la Constitución como fue uno de sus objetivos fundamentales y como lo mantiene todavía, tiene el propósito de crear las mejores instancias de convivencia. Ahora no necesitamos usar fusiles para pedir el reconocimiento de nuestros derechos sino acudir a una autoridad, a cualquier juez de la República, cualquier persona, de cualquier manera instaurando una acción, la tutela, como garantía de los derechos que están consagrados en la Constitución. Entonces, si bien los colombianos tenemos una cosa pendiente que es hacer la paz y lograr la convivencia, las normas existen, es que las normas no funcionan solas, se necesita la voluntad política, se necesita la acción, por eso estamos pendientes pero ahí están las normas, unas normas que en su contenido esencial se mantienen a pesar de las reformas.

Antonio Navarro Wolff*

Mesa redonda: La Carta Política para reinventar la democracia

* Gobernador de Nariño, excandidato a la Presidencia de la República, ex-Senador de la República, ex-Representante a la Cámara y ex-Alcalde de Pasto, fue Presidente de la Asamblea Nacional Constituyente.

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Antonio Navarro Wolff

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mpiezo por el homenaje que acaban, ustedes, de hacer al doctor Álvaro Gómez Hurtado para pedir que se extienda a todos los miembros de la Asamblea Constituyente que ya no están con nosotros. Creo que lo que hay que decir en adición a lo que ya está dicho es que esa Asamblea Constituyente fue tal vez un evento irrepetible. Se conformó con una decisión única en la historia del constituyente primario, del ciudadano, no producto de un acuerdo político, sino que salió de la imposibilidad de reformar la Constitución. A fines de los años 1980s el país estaba en una situación muy complicada: tres candidatos presidenciales muertos y una crisis institucional que no permitió que varios intentos de reforma constitucional salieran adelante. Ello llevó a los ciudadanos, encabezados por estudiantes universitarios, a proponer un camino que no estaba permitido por la Constitución entonces vigente, la de 1886, el camino de convocar a una Asamblea Constituyente. Por eso la Corte Constitucional hoy habla de que el constituyente primario se expresó de esa manera por primera vez en nuestra historia republicana y le da el carácter de una Constituyente originaria a la de 1991. Es muy difícil repetir ese tipo de situación histórica en la que se intente buscar una solución nacional a través de la conformación de una Asamblea Constituyente de origen completamente ciudadano. Pero además, los políticos tradicionales se descuidaron, habían sido elegidos senadores y representantes a la cámara en el mismo año en el mes de marzo de 1990 y cuando vino la elección de la Constituyente se descuidaron.

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Esa Asamblea Constituyente tuvo una composición propia de una elección completamente atípica donde no participaron los manzanillos, para decirlo de una manera no tan amable pero tampoco tan fuerte. Los políticos tradicionales mandaron unos profesores a que los representaran, yo recuerdo que el señor Name Terán mandó a un profesor y aparecieron unos señores que de ninguna otra manera hubieran sido elegidos a ningún cuerpo colegiado, un montón de profesores, ciudadanos del común o una gente que de ninguna manera habría llegado a la Asamblea si hubiera habido el trabajo de la manzanilla de los políticos tradicionales. Finalmente nos reunimos en esa Asamblea un puñado de políticos destacados, unos profesores de derecho constitucional, cristianos que se suponía que no existían en un país que se suponía sólo católico e indígenas que por una ley de 1890 eran protegidos como menores de edad hasta 1991 pues de hecho las leyes de indias de la época de la Colonia seguían vigentes. Llegó entonces un cuerpo donde además vamos un montón de exguerrilleros elegidos por el voto popular, la diversidad total. Es muy complicado que se repita una composición de esa naturaleza, era mucho más parecida esa composición a la del país real que cualquier otro cuerpo colegiado en muchos años. Pero, además, en esa Asamblea Constituyente, se dio un paso hacia delante en la paz y en la reconciliación; se desmovilizaron como resultado de la Asamblea el Ejército Popular de Liberación, el PRT, el Quintín Lame, el M19 ya se había desmovilizado y llegó por voto popular y se produjo una reconciliación

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que a la luz de hoy con la polarización que tiene el país, parece imposible. En 1988 el M19 había secuestrado a Álvaro Gómez y en 1991 el funcionamiento de la Asamblea Constituyente fue el resultado de un acuerdo entre Álvaro Gómez y el M19. Ahí hubo una reconciliación nacional que era impresionante. El Partido Liberal quería que el presidente fuera de esa colectividad, el primer vicepresidente del M19, el segundo vicepresidente que fuera de Salvación Nacional, pero entre Álvaro Gómez y el M19 representado por mí, hicimos un acuerdo de manejo de la Asamblea Constituyente que llevó a la presidencia tripartita y a un espíritu de consenso. Ahí el símbolo poderoso era la reconciliación de dos grupos de seres humanos que dos años antes eran enemigos a muerte, mostramos que sí se podía producir la reconciliación de los colombianos. Infortunadamente no se produjo completa y todavía está pendiente. Pero todo eso produjo como resultado que esa Asamblea no estuviera pensando en intereses de corto plazo ni en qué voy a sacar yo de ahí, sino que había un espíritu de consenso, de construcción de largo plazo, de generosidad que es muy difícil de replicar. Llegó a tanto ese espíritu de desprendimiento que se decidió la disolución del Congreso para elegir uno nuevo, y sin tener dudas, la gran mayoría nos autoinhabilitamos para ser miembros del Congreso. Desde afuera era muy complicado de entender en un político que lo que quiere es hacerse reelegir, los constituyentes, en una decisión que se ha discutido después pero

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que yo creo que fue correcta, para no legislar en causa propia, nos autoinhabilitamos para ser candidatos al Congreso que se iba a convocar y que se eligió a finales de 1991. Todo eso muestra el espíritu con que trabajó la Constituyente, queríamos acertar, queríamos hacer una constitución que durara muchos años, queríamos lograr un cuerpo institucional moderno, democrático, contemporáneo, que respondiera a los problemas que ya muy bien ha descrito Horacio Serpa antes en esta reunión. Así que desde ese punto de vista, desde su origen, desde su composición, desde la llegada al escenario de la vida pública institucional de sectores que eran totalmente desconocidos puedo afirmar que ese fue un momento irrepetible. Los resultados han sido analizados de diversas maneras, el Estado social de derecho no cabe duda que es uno de los elementos fundamentales que cambió las instituciones para el poder por las instituciones para el ciudadano. La tutela es indudablemente un instrumento que se usa masivamente hoy y la Corte Constitucional ha sido tremendamente progresista en la interpretación y aplicación de las normas constitucionales. Ahí están los derechos de los indígenas, de los afrocolombianos, de las diversas religiones, de las minorías. Entonces ese Estado social de derecho, sin duda, es uno de logros de la Constitución que va a durar y perdurar. Alguien me decía que la Consti-

tución quedó muy larga, una de las razones por la cuales estoy hablando es porque hay una descripción taxativa y precisa de una enumeración de derechos, no generalidades sino unos derechos expresamente escritos y elevados al rango constitucional para hacerlos cumplir. El equilibrio de poderes es otro de los cambios positivos de la Constitución del 91. Una democracia no es solamente el ejercicio de la capacidad de elegir representantes, es también que en el poder público haya poderes que tengan equilibrio. Al presidente de la época se le quitaron dos cosas gruesas, primero la capacidad de legislar casi sin restricciones en Estado de Sitio y la segunda, la capacidad de emitir billetes. El presidente, con todo y el poder que aún tiene en nuestro régimen, no es el presidente de antes de 1991. De esa división de poderes hemos sido testigos por acción especialmente de la rama judicial, que ha demostrado en años recientes que ese equilibrio de poderes es algo de lo cual los colombianos estamos orgullosos y tiene reconocimiento en el contexto latinoamericano. La prohibición de una tercera elección del mismo presidente de la republica mostró la independencia de la Corte Constitucional. Y luego que haya más de 80 congresistas que hayan sido juzgados, procesados y muchos de ellos condenados por paramilitarismo muestra una justicia independiente de la rama ejecutiva pero también de la rama legislativa. El equilibrio de poderes, sin duda, es otro de los elementos gruesos de la Constitución

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de 1991 que no está en todo el ámbito latinoamericano, es una de las diferencias y de las virtudes de la institucionalidad colombiana que tiene consecuencias muy importantes en muchas otras cosas como acabo de expresarlo. En aquella época la justicia estaba sometida a las amenazas especialmente de las mafias del narcotráfico, los jueces no se atrevían a dictar una orden de captura porque estaban en riesgo muy cierto de ser asesinados. Aquí, con la creación de la Fiscalía, con la justicia de transición que se armó en aquella época, empezamos a poder juzgar a los grandes jefes de las bandas criminales y eso también fue un resultado de la Constitución del 91. La posibilidad de tener un desarrollo sostenible. La nuestra es una constitución muy verde, una constitución muy ecológica en sus contenidos, en la defensa de la tierra, se adelantó a su tiempo, hoy hay mucha más conciencia que hace 20 años de la necesidad de un desarrollo ambientalmente sostenible. Las normas constitucionales en este terreno son pensadas en esta dirección y yo creo que comprenden un conjunto de visiones que se adelantaron a su tiempo. El fin del bipartidismo. Ya lo dijo Horacio Serpa, es que aquí solo se podía ser liberal o conservador en el siglo pasado, aquí el que no era liberal o conservador no tenía presente y mucho menos futuro. Lo intentó primero Jorge Eliécer Gaitán y tuvo que volver al Partido Liberal y era candidato de ese partido cuando lo mataron. Lo intentó Luis Carlos Galán, salirse de la disciplina del Partido Liberal

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y no pudo, tuvo que volver y era también candidato liberal cuando lo mataron. Por fuera del bipartidismo no había salvación, eso se acabó, se acabó con normas de la Constitución del 91, claro, disolvimos tanto los partidos que llegamos a una situación que hubo que corregir después porque llegamos a tener 78 u 80 partidos y bueno, 80 partidos en una sociedad ya es una cantidad exagerada. Pero el fin del bipartidismo, sin duda, es una cosa muy importante porque hoy hay espacios para hacer política, para que las tendencias diversas tengan un espacio en la búsqueda de dirigir los destinos de la Nación. Tenemos hoy entonces una sociedad pluripartidista que no existía hasta el 91. Otra cosa que creo que fue muy importante es la descentralización que se profundizó, creo que no lo suficiente pero se tomó la decisión de que la descentralización significaba transferencia de responsabilidades y transferencia de recursos. Uno de los principales retrocesos de las reformas que ha tenido la Constitución del 91 fue la disminución de las transferencias a la entidades territoriales, pero sin duda, el futuro es que haya mucha más descentralización de la que ha habido hasta ahora y de la que había antes cuando este era un régimen absolutamente centralista. Finalmente se ha dicho que la Constitución del 91 propuso llegar a la paz y no ha logrado la paz. Yo diría que hizo un aporte hacia la paz con la reincorporación de una serie de grupos armados a

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la legalidad pero, además y más importante todavía, la nueva institucionalidad hace que no tenga sentido político e histórico la lucha armada. Un país donde se respetan relativamente los derechos de la gente, donde hay instituciones que funcionan, donde se puede hacer política sin ser ni encarcelado ni llevado a un consejo de guerra así se sea de oposición radical al régimen establecido. En un país con las instituciones de la Constitución del 91 no tiene sentido ya la lucha armada.

En el país de hoy, con las instituciones de hoy, el alzamiento armado no tiene sentido histórico. La guerrilla tiene todavía la capacidad de mantener alguna gente armada porque hay problemas sin resolver como los campesinos pobres de zonas marginales y la capacidad financiera que tienen los grupos armados ilegales a través de financiaciones especialmente asociadas al narcotráfico, pero el sentido histórico del alzamiento armado desapareció con las nuevas instituciones y eso es una contribución de largo plazo para la paz de los colombianos.

Otro era el país en el que nos alzamos en armas: el país del fraude electoral de 1970, el país de los consejos de guerra —a mí me hicieron un consejo verbal de guerra y me condenaron por rebelión con jurisdicción y mando—, el país donde se era liberal o conservador o no se era nada; no había por fuera de eso salvación.

Estoy convencido de que esa paz finalmente tenemos que conseguirla, hay instituciones para conseguirla y en el marco de la Constitución de 1991 es posible hacer una negociación de paz seria que le ponga fin al conflicto armado colombiano que es casi un arcaísmo hoy en América Latina y en el mundo.

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Lorenzo Muelas Hurtado*

La Constitución de 1991 y los Pueblos Indígenas**

* Ex-Senador indígena caucano, integró la Asamblea Nacional Constituyente. Fue uno de los fundadores del Comité Regional Indígena del Cauca (CRIC) y de las Autoridades Indígenas del Sur Occidente (AICO), hoy Autoridades Indígenas de Colombia (AICO). ** Basado en las intervenciones del autor durante el simposio Una Carta Política para reinventar la democracia.

Simposio Una carta Política para reinventar la democracia

Lorenzo Muelas Hurtado

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racias a los tres constituyentes que están aquí a mi lado, que todos mencionaron que participé en la Asamblea Nacional Constituyente en nombre de los indígenas de Colombia. También debo agradecer a la Universidad de Antioquia, que nos ha tenido en cuenta y que ha tenido en cuenta que todavía existo y me ha hecho esta convocatoria. Gracias también al auditorio en general. Para nosotros era casi imposible hablar de democracia, porque no la conocimos hasta ese entonces, hasta 1991. Y si analizamos profundamente, todavía estamos lejos de conocer una democracia como la que la Constitución reconoce, una democracia participativa, una democracia plural. Aún estamos en espera de que esto nos llegue. Pero afortunadamente la Constitución, a pesar de sus reformas, todavía tiene un amplio articulado que sigue estando vigente, y que esperamos sea desarrollado algún día. El doctor Antonio Navarro mencionó que los indígenas colombianos estábamos calificados, según la norma, como menores de edad hasta ese momento. Nosotros conocíamos perfectamente nuestros derechos, la existencia de los indígenas, científicamente comprobada, por 10, 20, 30 mil años, no solamente en Colombia, sino en todo el continente. En ese lapso de tiempo nuestros antepasados se desarrollaron, gozaron o sufrieron, pero aquí en estas tierras se desarrollaron. Crearon sus técnicas, su ciencia, su sabiduría autóctona, y nos dejaron muchas huellas que siempre consideramos, y seguimos considerando, como testigos de nuestros derechos, como nuestros títulos. Pero sobretodo estábamos nosotros, los títulos vivientes, y aquí seguimos estando.

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Memorias

Sin embargo, las Constituciones anteriores a la de 1991 no mencionaron por ningún lado nuestra existencia, y por eso precisamente llegamos a la Asamblea Nacional Constituyente a que se nos reconociera. No era ese el momento en que se creaban nuestros derechos, sino el momento para exigir su reconocimiento. Porque ahí estaban y ahí estábamos. Muchas veces, cuando uno toca estos temas, parece que exagerara; pero la verdad ha sido esa. No solamente éramos considerados menores de edad, sino que éramos calificados de salvajes, dementes, incapaces de conducir nuestro destino. Yo siendo delegatario ante la Asamblea Nacional Constituyente todavía era, según la norma, calificado de esa manera. Por todo esto estábamos indignados, a pesar de lo cual dijimos que no llegábamos con memoriales de agravios. Los constituyentes indígenas, porque no era solamente yo, éramos 3, estábamos de acuerdo en hacer reconocer estos derechos. Para la prueba de cuál era el calificativo, yo siempre cargo un artículo de prensa sobre este particular, publicado 6 años después de promulgada la Constitución, el cual dice así: “La Corte Constitucional derogó ayer tres artículos de una ley del siglo pasado, que definía a los indígenas como ‘salvajes’, sin derechos y susceptibles de ser castigados si faltaban a la moral cristiana. La legislación que había sido promulgada en 1890 establecía la manera en que ‘deben ser gobernados los salvajes que se vayan reduciendo a la vida civilizada’.

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De esta manera, la alta corporación acabó el martes con un ‘exabrupto legislativo’ que regía desde hace 105 años y que autorizaba a someter a castigo a los aborígenes que no profesaran el cristianismo. De igual forma, las normas de esa ley ahora derogadas privaban a los indígenas de los derechos y deberes inherentes a la mayoría de edad, ya que se les daba el trato de menores de edad. La ley que definía a los aborígenes como ‘salvajes’ fue promulgada cuando la mitad de los 2 millones de habitantes que tenía Colombia eran indios. En la actualidad solo el 2.9% de la población colombiana es aborigen. La Corte dejó sin vigor dicha legislación en una sesión cuya ponencia fue del presidente de dicha Corporación, Carlos Gaviria”. (La Prensa, 14 de abril de 1996.)

Entonces, hace escasos 15 años los indígenas colombianos somos ciudadanos con plenos derechos. Pero en la noche del 4 de julio de 1991, creo que al igual que todos los constituyentes y el pueblo colombiano, sentí que había un nuevo aire, respiré profundamente… ¡Por fin! Ahora tenemos un instrumento que reconoce nuestra existencia, que reconoce los Territorios Indígenas, y que reconoce nuestra identidad. Y pienso que por eso todos terminamos satisfechos, pensando que se había creado una herramienta para el desarrollo de las comunidades más vulnerables. A lo largo del tiempo hemos venido sufriendo el rigor de la violencia que se desató desde el mismo momento en que apareció

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el hombre extraño en nuestras tierras. Yo soy producto de la explotación más miserable que ha existido en mi municipio, en mi departamento, y en nuestro país, que fue la institución de la ‘terrajería’. Entonces, cuánto no esperaba uno, sabiendo que nuestros derechos no se habían descompuesto, que no estaban prescritos, este reconocimiento. Por eso, considero yo, el avance legal que tuvimos en ese momento fue importante. Otra cosa muy distinta es que posteriormente no logramos desarrollar este reconocimiento. Estos 20 años que han pasado desde la creación de la Constitución, para nosotros han sido difíciles. Antes de 1991 esperamos siglos, ahora hemos esperado dos décadas más. Desafortunadamente ésta débil democracia en la cual vivimos aún no logra desarrollarse para poder sentir en nuestro paladar, en nuestros propios labios, ese cambio que se buscaba, porque el espíritu de la Constituyente fue ese. Todos todos queríamos saldar deudas, empezar un desarrollo que permitiera a las comunidades indígenas, a las comunidades afro-colombianas, a los sectores más vulnerables de la sociedad, salir de esa encrucijada en la que hemos vivido. Pero esto no ha sucedido, por diferentes motivos. Porque no ha habido un interés político del legislador, porque no ha habido un interés político del gobierno, aunque en estos 20 años hemos exigido su desarrollo a los varios presidentes, a los varios gobiernos que han pasado. Pienso que como nosotros, en la misma norma que acabo de mencionar, en esa

Ley 89 de 1890, estábamos condenados a ser pobres de solemnidad, esa mentalidad de mantenernos en la extrema pobreza, de tenernos al margen, todavía sobrevive en la mente de nuestros gobernantes, en la mente de nuestros legisladores, y por qué no decir de la iglesia, que se apropió de nosotros y ahí está asolapada, con ganas de volver a ponernos a cargar la leña para ellos. Entonces, no ha habido esa voluntad de desarrollar el articulado que reconoce nuestros derechos. Pero además, realmente, para los indígenas que estamos a la periferia del país, en las montañas, ha sido difícil entender y exigir cabalmente el desarrollo del reconocimiento de nuestros derechos en esta Constitución. Podríamos haber democratizado más estos contenidos, podríamos haber hecho una pedagogía constitucional, pero la verdad es que no hemos logrado hacerlo en todas partes. Yo he hecho una reflexión profunda, y estoy convencido que un error muy grave que cometimos los constituyentes fue haber entregado una Constitución recién nacida, suscrita el 4 de julio, a un grupo de personas poco amigas de ésta. El 27 de octubre vino la elección de nuevos legisladores, pero para ello los constituyentes nos habíamos amarrado las manos, inhabilitándonos, mientras que sí tuvieron rienda suelta los congresistas que habían sido destituidos por la Constituyente, y que eran contrarios a la nueva Carta Política. Y ellos fueron los que se hicieron elegir entonces. Yo creo que eso fue un error garrafal, y pienso que si los mismos constituyentes hubieran estado ahí para ayudar a desarrollar la Constitución podría

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Memorias

haber sido diferente, podríamos estar en otra situación. Y pienso que este error lo hemos pagado con un alto costo político. Todos conocemos las innumerables reformas que la Carta ha sufrido en estos 20 años, lo que algunos llaman las cirugías a la Constitución. Pero, a pesar de todo, todavía tenemos muchos artículos que siguen estando vigentes. Y ahí está la Corte Constitucional, otro logro de la Constitución de 1991, que ha sido y sigue siendo sumamente importante para tratar de mantener viva la Constitución, para no dejarla morir. Para nosotros los pueblos indígenas, por ejemplo, la Corte ha emitido innumerables sentencias a nuestro favor. Pero no ha sido solamente lo de los indígenas, sino que también ha defendido los sectores más vulnerables de la sociedad. Pero, pensando en el reconocimiento nuestro, sigo considerando y sigo manifestando a mi gente allá a la periferia, hasta donde he podido llegar, que a pesar de que no se logró desarrollar en estas dos décadas, el articulado que reconoce nuestros derechos, que fue aprobado por los constituyentes en ese momento, sigue estando vigente. Han hecho el intento de borrar algunos de ellos, pero ahí están. Por eso hoy los indígenas de Colombia, las comunidades afros, los campesinos y aquellos sectores vulnerables de las grandes ciudades, debemos tomar atenta nota para elegir aquellos dirigentes probados por nosotros, para que cuando lleguen a sus espacios representen bien nuestros intereses, no se nos sesguen, no se dejen distorsionar.

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Creo que podríamos seguir avanzando ese espíritu constituyente, porque tenemos muchos problemas que resolver. El tema de la paz, el problema de la violencia. Todos sabemos que hemos estado en guerra en época pre-Constituyente, Constituyente, y post-Constituyente. Y seguimos en guerra. Muchos, alegremente, cuando hay muertos de un bando aplauden de este lado, y cuando es del otro aplauden del otro lado. Así no vamos a lograr la pacificación del país. La paz es de obligatorio cumplimiento por parte del Estado, según nuestra Constitución, está obligado a garantizarla. Pero como no es respetuoso de la Constitución, aunque conocen muy bien este articulado, no toman atenta nota. En uno de los puntos de mi intervención en el Debate General de la Constituyente, decía yo que si no hay solución en este punto de la pacificación del país sería casi imposible vivir. Y seguimos en la misma situación, viviendo una lamentable situación de violencia. El departamento del Cauca, del cual soy oriundo, debe ser por una infortunada situación nuestra, debe ser la extrema pobreza o la estrategia de los grupos armados, o la situación geográfica, topográfica, pero la violencia siempre se concentra en esa zona. Y tenemos gente que nace en guerra, crece y vive en guerra, y muere en guerra. Entonces, cuando en el mundo se habla de civilización, cuando el mundo habla de avance de los Derechos Humanos, para uno que vive en ese medio, todas estas declaraciones de derechos internacionales son solamente un decir, un saludo a la bandera.

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Lo que en realidad necesitamos son personas que verdaderamente tengan ese interés de la convivencia, porque si no, vamos a seguir con esa confrontación, vamos a seguir enseñando a nuestros hijos, no a vivir, no a convivir, a producir en la tierra para nuestra sobrevivencia, sino a hacer la guerra. Y creo que ésta no es la manera correcta de enseñar a las nuevas generaciones que nos van a representar. Finalmente, debo hacer una especial mención de aquellos constituyentes con quienes compartimos ese escenario tan importante que fue la Constituyente, pero que hoy ya no se encuentran en nuestro medio, se nos fueron. En especial quiero destacar al doctor Orlando Fals Borda, quien compartió TODO con nosotros, quien nos apoyó en todo, particularmente a los pueblos más vulnerables. La Constitución de 1991 hace im-

portantes reconocimientos a los Pueblos Indígenas, pero también a los afrodescendientes, nuestros aliados políticos, quienes hasta ese momento tampoco lo tenían. Debo destacar aquí que quien, faltando tres horas para la culminación de la Asamblea Nacional Constituyente, ahí de pie, elaboró el artículo transitorio 55, fue precisamente el doctor Fals Borda. Y fue él mismo quien después de elaborado pidió el apoyo a todos los delegatarios para lograr su aprobación. Gracias a ese artículo hoy existe la Ley 70 de 1993, que es amplia y reconoce su existencia. Yo creo que esto también fue un gran respiro para ellos. El espíritu del doctor Fals Borda y el de los otros que se fueron debe estar aquí con nosotros. Y muchas gracias.

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Rafael Pardo Rueda*

Mesa redonda: ¿Se ha consolidado institucionalmente el país

desde la Constitución del 91?

* Economista, director del Partido Liberal, Senador de la República entre 2002 y 2006, fue candidato a la Presidencia de la República de Colombia en 2010.

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Rafael Pardo Rueda

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reo que es un momento muy especial para reflexionar sobre una constitución que tiene dos décadas y el tiempo y los elementos son suficientes para poder evaluarla. Hace unos 10 años tal vez en alguna universidad estaba haciendo yo una exposición y en alguno de los temas hablé de la nueva constitución y un joven que tenía 18 o 19 años levantó la mano y dijo, “cuál, cuál, cuál nueva”, entonces le dije, no, la del 91, esto fue como en 2001, entonces me dijo, “ah no, esa no, pensé que había otra”. Una nueva constitución con 20 años es momento oportuno para empezar a evaluarla. La constitución en términos del marco de funcionamiento del Estado creó un cauce muy distinto al Estado de antes del 91 en el cual el ejecutivo y el jefe del ejecutivo tenían poderes casi ilimitados. El presidente de la República antes del 91 tenía, entre otros, el poder de nombrar a toda la administración pública de arriba hasta abajo, desde el ministro de gobierno hasta el último inspector de Policía de un corregimiento. Tenía el poder de determinar el presupuesto y la relación de funcionamiento de la rama jurisdiccional. Tenía, a través de las coaliciones políticas, un congreso, aunque hoy parezca, totalmente subordinado al poder del ejecutivo. Tenía en sus manos la declaratoria de Estado de Sitio o de Estado de Emergencia Económica, Estado de Sitio que le permitía sustituir al Congreso en la labor legislativa, asunto que era bastante continuo y frecuente por lo menos en los años 80 en el ejercicio del poder. El presidente de la República además tenía las facultades para dirigir la economía, era el presidente de la República el que determinaba qué productos se importaban, cuanto valía el dólar, cuanto valía la tasa de interés, varios tipos de dólares según elementos políticos coyunturales, se determinaba un

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Memorias

dólar para los textileros, un dólar para los algodoneros, otro para los cafeteros, otro para los petroleros, tenía el poder de fijar los salarios, de fijar los precios de más o menos 500 productos de primera necesidad, por lo tanto la capacidad del ejecutivo de dirigir la economía era casi total. Fuera de los regímenes socialistas el control de la economía en Colombia y en América Latina durante la época del proteccionismo era un control casi absoluto. La Constitución produce cambios en este sentido, le quita el poder al ejecutivo frente a las instancias territoriales, los gobernadores son elegidos, para los alcaldes ya había sido aprobada su elección dos años antes, el Congreso adquiere poderes nuevos, el de moción de censura es un poder del Congreso sobre el ejecutivo, la justicia empieza a tener autonomía, a hablar con voz propia y se crea el ente investigador que en mi opinión es uno de los más importantes avances de la Constitución que es la creación de la Fiscalía, y sobre todo se le da poder al ciudadano para reclamar frente a la carta de derechos por la posible violación de ellos; la creación de la tutela y de mecanismos de control de violación de derechos por parte del Estado. Tenemos entonces un panorama en el cual el ejecutivo deja de ser el único poder en Colombia, hay un equilibrio de poderes mayor y hay un panorama del marco estatal mucho más equilibrado, ahora, qué de esto, que es el diseño institucional, ha tenido real profundidad. En mi opinión la justicia es una justicia independiente y decisiones recientes muestran que la justicia tiene la capaci-

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dad de ser independiente y tiene la capacidad de hacer, por ejemplo en el caso de la parapolítica, el procesamiento de la cúpula del poder político del gobierno en ejercicio. Eso me parece que es una muestra muy importante de la independencia de la justicia que se intentó afectar por muchas decisiones y muchas acciones ilegales muchas de ellas por el gobierno anterior. La relación intergubernamental entre el gobierno central y los gobiernos territoriales, ha tenido vaivenes en estos 20 años de la Constitución. Vaivenes en el sentido de que durante los 90 los gobiernos territoriales generaron una circunstancia de endeudamiento que casi hizo poner, en lo que se llamaba Ley 5501, es decir, en cesación de pagos, a casi todos los departamentos del país y a buena parte de los municipios. Es decir que la autonomía de alcaldes y gobernadores llevó a un exceso de gastos y a poner, a finales de los 90, en medio de una muy fuerte crisis, a departamentos y municipios en incapacidad económica de operar. El Congreso y el Gobierno establecen una norma que se llama Ley 617 que pone control a las finanzas municipales pero paralelamente se hace una reforma constitucional que desvirtúa en parte el espíritu de la Constitución. Esa reforma 1

Se refiere a la Ley 550 de 1999, por la cual se establece un rérgimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones [Nota del Editor].

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fue la limitación de las transferencias a departamentos y municipios. Uno de los elementos más importantes en descentralización fue la formalización de un modelo para transferir los recursos para fines específicos de educación y de salud principalmente. Que debían crecer al ritmo de crecimiento de los ingresos corrientes de la Nación. En el año 2000 se cambia esta forma y comienza de nuevo a crecer el presupuesto nacional en comparación con lo que se transfiere a departamentos y municipios. De otro lado nunca se ha hecho en 20 años una verdadera reforma tributaria territorial que les dé a departamentos y municipios fuentes de ingreso distintas a las fuentes casi originadas en la Colonia. Y es que los departamentos viven de los licores, de los juegos y los municipios viven de unos impuestos de timbre y de una sobretasas de contratos que dependen de la capacidad económica del municipio, pero no tienen una capacidad tributaria propia ni una capacidad de determinar sus recursos. Entonces me parece que en ese punto, la relación intergubernamental, Nación, departamentos y municipios, la Constitución se ha desarrollado de manera errática en cuanto a las capacidades de los municipios y las posibilidades de desarrollo de los departamentos. No se ha desarrollado tampoco el

el concepto de región a pesar de esfuerzos importantes. Amylkar Acosta lideró uno de ellos recientemente en la Región Caribe y ahora hay la iniciativa de hacerlo en la región pacífica. Pero no se ha desarrollado el modelo de región establecido por la Constitución. La relación entre Gobierno y Congreso ha sido mediada por dos gigantescos procesos de corrupción política en 20 años, el proceso ocho mil y la parapolítica. Aunque el Congreso tiene formalmente muchas más capacidades y una relación mucho más equilibrada con el ejecutivo, la circunstancia de deterioro de la actividad política y de la política en general con estos grandes procesos de corrupción ha minado mucho las posibilidades de que el Congreso ejerza funciones más equilibradas frente al gobierno que las que se acostumbraban anteriormente. Yo creo que donde ha habido un avance sustancial es en el ejercicio de los derechos del ciudadano: en la tutela y en el ejercicio de la posibilidad de reclamar por violación de derechos. Creo que entre el diseño de las normas que le dieron vida a la tutela, el ejercicio de los jueces para hacer su aplicación y de la Corte Constitucional para mantener en vigencia los derechos, ha habido un cambio sustancial en la relación entre el individuo y el Estado producto de la Constitución.

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Amylkar D. Acosta Medina*

Mesa redonda: ¿Se ha consolidado institucionalmente el país

desde la Constitución del 91?

* Economista, exviceministro de Minas y Energía, expresidente del Congreso de la República, miembro de Número de la Academia Colombiana de Ciencias Económicas

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Amylkar D. Acosta Medina

El fantasma de la sostenibilidad fiscal Reformas a porrillo

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caba de concluir el segundo periodo de la primera legislatura del actual Congreso; el Gobierno se declaró tan satisfecho por sus resultados que el ministro del Interior y Justicia Germán Vargas no dudó en destacar que “el Congreso responde al cien por ciento [sic]”1 a la agenda legislativa del ejecutivo. Y no es para menos, habida consideración del cúmulo de proyectos de ley (67) y de actos legislativos (6) que fueron tramitados y aprobados, en su inmensa mayoría de iniciativa gubernamental. A las 29 enmiendas que había acumulado la Constitución de 1991 hasta 2010 (13 de ellas durante los dos periodos de Uribe), a través de las cuales se reformaron 49 artículos de la misma, unas anodinas y otras dañinas, se vienen a sumar ahora seis más. Entre los proyectos de actos legislativos que pasaron a sanción presidencial, para de este modo reformar por enésima vez la veinteañera Constitución Nacional, se destaca el que establece como “criterio” constitucional la sostenibilidad fiscal. Sobre este último adujo el presidente Santos que tiene “un sentido bien definido: no limitar derechos sino hacerlos más eficaces y equitativos”.2 Solo que hay que develar sus contenidos para observar la procesión que va por dentro. Adujo el presidente Santos en el curso del acto de su promulgación en la Casa de Nariño que “también es un derecho de todos los colombianos tener una economía sana, una economía saludable porque solamente así se pueden garantizar el resto de 1 2

El Nuevo Siglo. 24 de junio de 2011. Universidad de los Andes. Foro Encuentro con la Constitución, 20 años después. Logros y pendientes. Bogotá, 21 de junio de 2011.

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los derechos… Con la introducción de la sostenibilidad fiscal como criterio, se va a tener que tomar en cuenta la repercusión sobre la salud económica y fiscal del país de muchos fallos”.3 Olvidó el Presidente que el intento de convertir la sostenibilidad fiscal en “derecho de todos los colombianos” no prosperó en el Congreso y que este optó más bien por matizar la iniciativa gubernamental consagrándolo sólo como criterio. Insiste el presidente en el sermón del ministro de Hacienda Juan Carlos Echeverry, en el vano intento de hacer creer que con la misma no se trata de “limitar derechos sino hacerlos más eficaces y equitativos”.4 Muy sutilmente se trata de plantear un dilema entre los derechos fundamentales que son individuales y este otro que se reputa como colectivo, insinuando de esta manera que retornemos al viejo paradigma de que prima el interés general sobre el particular, lo cual es contrario al espíritu de la Carta. Ello es tanto más peligroso en el contexto en el que nos movemos, puesto que la anterior administración dejó sentada la doctrina de que ni siquiera existen los derechos adquiridos, pues estos han devenido en expectativa de derechos.

De derecho a criterio En efecto, la propuesta inicial fue la de entronizar la sostenibilidad fiscal como derecho fundamental en la Constitución, pero los expertos le hicieron ver al Gobierno que los derechos fundamentales son individuales; luego intentaron esta-

blecerlo como derecho colectivo y tampoco les funcionó, lo cual los llevó a optar por establecerlo como principio constitucional. Esto último era peor, pues significaba nada menos que equiparar el principio de la sostenibilidad fiscal con el del Estado social de derecho, entrando en conflicto el uno con el otro, lo cual era a todas luces absurdo. Estos bandazos llegaron a comprometer la suerte misma del proyecto en su trámite en el Congreso, amén de que la firme posición que hasta entonces habían asumido el Partido Liberal, el Partido Verde y el Polo Democrático Alternativo le impedía contar con los votos necesarios para la aprobación de este esperpento. Se planteó entonces que el manido “marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva y programática los objetivos del Estado Social de Derecho”.5 La discusión se centró en la semántica del alcance del término fungir y empantanó el debate. En este momento fue cuando surgió la fórmula conciliadora, que a la postre se convirtió en su salvavidas: el senador Jesús Ignacio García planteó que en vez de principio, la sostenibilidad fiscal sea solo un criterio. “El criterio desarrolla la colaboración armónica de los poderes para evaluar el impacto fiscal de las inversiones. Cuando haya una decisión judicial que afecte las finanzas se podrá negociar para que la sentencia sea modulada”6, explicó el senador Luis Fernando Velasco. Y para tranquilizar o adormecer los 5

3 www.presidencia.gov.co. 1.° de julio de 2011. 4 Ibíd.

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Proyecto de acto legislativo n.° 019 Senado y 016 Cámara. El Tiempo. 25 de mayo de 2011.

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espíritus de quienes aún se mostraban renuentes a aprobar esta entelequia, se añadió un parágrafo al artículo primero en estos términos: “bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la aplicación del principio de sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales”. Y así fue, con fórceps, cómo se logró dar a luz este esperpento jurídico. En todo caso, como lo afirma el exmagistrado de la Corte Constitucional Carlos Gaviria, “Este proyecto, no hay duda de que es negativo desde el punto de vista de la autonomía de los jueces”.7 La Ley 270 de 1996 dispone sabiamente que nadie puede “insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial para imponerle las decisiones o criterios que deba adoptar en sus providencias” y ello es lo que en últimas está en juego. Ello es tanto más cierto, en la medida que, como lo advierte El Espectador,

o a diferir su aplicación y, como bien lo advierte el exconstituyente Gustavo Zafra, […] la vía de las “Sentencias moduladoras” que utiliza la Corte para proteger la integralidad de los derechos no ha resultado efectiva. “Se obedece pero no se cumple” fue la respuesta del Banco de la República ante sentencias tan significativas como la del UPAC, la de objetivos múltiples (no sólo reducir la inflación) y otras de keynesianismo moderado. Lo mismo harían los tecnócratas de todos los gobiernos, si se les deja el campo libre.9

Se pretende por esta vía obligar a los magistrados y a los jueces a modular sus fallos

Si de lo que se trataba era de hacer “más eficaces y equitativos” tales derechos no era absolutamente necesario reformar la Constitución para procurarlo. Como lo han hecho otros países, es el caso de Chile, bastaba con establecerlo por ministerio de la ley. Como lo señala El Espectador “La idea general detrás de la sostenibilidad fiscal tiene sentido: el Estado no puede adoptar sendas de gasto en el presente que impidan su capacidad de seguir gastando en el futuro; la necesidad de garantizar la viabilidad del Estado es irrefutable”,10 ello se cae de su peso, ¿pero es acaso este el camino más indicado? Es obvio, como nos lo explica el jurista Gustavo Gallón que “nunca hay suficiente dinero para satisfacer todas las necesidades de una sociedad. Esa es una regla universal. El dilema entonces es a qué gasto se le da prelación”.11 Este es el quid del asunto. Y tal como está planteado en la ley que establece la regla fiscal, hermana siamés del proyecto de marras, se sigue que “la limitación de

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9 El Nuevo Siglo. 21 de junio de 2011. 10 El Espectador. 21 de junio de 2011. 11 El Espectador. 16 de junio de 2011.

[…] el criterio de sostenibilidad fiscal podría entrar a reñir con la llamada doctrina de ‘persistencia del estado inconstitucional de cosas’, que se refiere no a la violación de los derechos de un individuo, sino a la violación sistemática de derechos fundamentales. Doctrina en la cual se basó, por lo demás, la Sentencia T-025 de 2004 con la cual la Corte Constitucional obligó al Gobierno a asistir a los desplazados del conflicto armado… Su capacidad de control, puede verse ahora disminuida.8

El Nuevo Siglo. 8 de junio de 2011. El Espectador. Editorial. 11 de junio de 2011.

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los gastos del Estado a los recursos presupuestados, sería la condición ´para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho´… A pesar de que falta mucho para asegurar en Colombia la realización de estos derechos, ya algunos se han reconocido como obligatorios, y en eso no puede haber retrocesos, pues sería contrario al bloque de constitucionalidad”.12

Dura lex, sed lex Los mismos fines, los mismos propósitos que se plantean ahora tanto con la sostenibilidad como con la regla fiscal fueron los que en su momento se invocaron para expedir la Ley de Saneamiento Fiscal (Ley 617 de 2000) y la Ley de Responsabilidad Fiscal (Ley 819 de 2003), que también son reglas fiscales y ambas buscan garantizar la sostenibilidad fiscal. Lo único que ha faltado, además de la disciplina fiscal es la voluntad política para meter en cintura el gasto y salvaguardar los ingresos públicos. El ministro Echeverry se ha planteado una “meta para alcanzar el equilibrio fiscal adecuado. Encontramos un déficit del 3,6% y lo vamos a llevar, en 2014, al 0,6%. La Regla especifica la senda para pasar de una situación a otra”.13 ¿Cómo lograr tal cometido? Cuando se recurre a la sostenibilidad fiscal, ya sea como derecho o como criterio, se parte de una premisa falsa, cual es la de endilgarles la responsabilidad del crónico desbarajuste fiscal del Gobierno Central a los fallos judiciales que amparan el efectivo goce de los derechos económicos y sociales prescritos en la Constitución. 12 Ibíd. 13 El Espectador. 15 de junio de 2011.

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Como lo sostiene el exministro de Hacienda e investigador de Fedesarrollo Guillermo Perry, “la Corte Constitucional, al caracterizar como fundamentales algunos derechos económicos y sociales y al entrometerse en las funciones del poder legislativo en estos campos, ha causado traumatismos graves en el funcionamiento y la viabilidad financiera del sistema de aseguramiento de salud y del mercado de crédito a la vivienda, así como en las finanzas del Estado”.14 Por ello, no quedó contento con el texto final, pues, para él “lo adecuado hubiera sido reconocer expresamente que la sostenibilidad fiscal es un derecho de carácter colectivo”.15 Ah, con que esas tenemos, es la Corte la responsable de los graves traumatismos que acusa el sistema de aseguramiento de salud y no la corrupción que se empotró en el mismo; fue la Corte la responsable de la crisis del sistema UPAC y no las desatinadas decisiones que tomó en su momento la Junta Directiva del Banco de la República, amén de la improvidencia del sistema financiero. Él coincide con Mauricio Reina, también investigador de Fedesarrollo, quien teme que al haber trocado la sostenibilidad fiscal de “principio” a “criterio” le reste su efectividad “[…] para controlar el gasto público que alegremente suelen ordenar los poderes legislativo y judicial”.16 En la misma línea está la revista Dinero; para esta, a través de este acto legislativo se “podría limitar el alcance de las sentencias de la Corte, que es uno de los caminos por los cuales el Estado se ha visto obligado a aumentar significativamente el gasto público […] La Ley de sostenibilidad fiscal busca, precisamente, ponerle coto a esa chequera abierta de la Corte, sobre la 14 El Tiempo. 29 de junio de 2011. 15 Ibíd. 16 Portafolio. Moñona y ¿ahora? 24 de junio de 2011.

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cual puede girar libremente y sin límite y sin la necesidad de sopesar los distintos gastos”,17 aunque admite que “no es evidente que el Ejecutivo asigne el gasto mejor o más razonablemente que la Corte”.18 Si los ciudadanos han tenido que recurrir a los jueces y estos han tenido que salvaguardar sus derechos económicos y sociales, es porque estos les han sido conculcados; la Corte Constitucional no se puede cruzar de brazos ante tanto desafuero, pues al fin y al cabo es la guardiana de la Constitución Política y esta es garantista, mal que le pese a sus detractores; lo que ha hecho la Corte es corregirles la plana al Gobierno y al Congreso de la República cuando estos han faltado al mandato constitucional. Sí, “la Constitución cavernaria que (de hecho) nos rige en lo económico y social”,19 según el exministro de Hacienda Alberto Carrasquilla, que tanto la abomina. ¡Dura lex, sed lex! Es evidente, entonces, que este acto legislativo tiene en la mira es a la Corte Constitucional y a la Rama judicial, particularmente en lo tocante con las tutelas que amparan los derechos sociales y económicos. Uno de los asesores de Palacio en esta materia, el exmagistrado de dicha corte, Eduardo Montealegre, le da sustento a esta embestida. Según él, […] en el derecho moderno hay una corriente muy importante que se llama el consecuencialismo, que dice que el efecto e impacto económico que tenga un determinado fallo judicial, debe ser un elemento de valoración al momento de la protección 17 Dinero. Editorial. Junio, 24 de 2011. 18 Ibíd. 19 El Espectador. 20 de junio de 2011.

de los derechos… los derechos económicos y sociales son de realización progresiva, es decir, que el Estado tiene que darle satisfacción a esos derechos económicos y sociales en la medida en que las condiciones sociales del país lo permitan.20

De allí el rechazo que ha despertado esta iniciativa entre los entendidos, puesto que atenta contra el efectivo goce de los derechos económicos y sociales, esto es, contra el Estado social de derecho, quintaesencia de la Constitución de 1991. Por ello, en nuestro concepto, le asiste toda la razón al exconstituyente Gustavo Zafra cuando afirma que “así como en el pasado llamamos ´Convivir´ a la máquina de la muerte de los derechos civiles, ahora aparecen el ´Principio de Sostenibilidad´ y ´La Regla Fiscal´ como la máquina de la muerte de los derechos económicos y sociales”.21 En el mismo sentido se pronunció el ex magistrado de la Corte Constitucional José Gregorio Hernández: […] la función de las autoridades consistente en ‘asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares’ será tan sólo una ilusión, porque siempre tropezará con el fantasma de lo fiscalmente sostenible. Ha quedado en el limbo lo proclamado por el artículo 366 de la Constitución, a cuyo tenor ‘el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades del Estado’. Y obviamente, ya no será objetivo fundamental de su actividad22,

lo cual es muy grave. 20 El Nuevo Siglo. 8 de junio de 2011. 21 www.razonpublica.com. Consulta 19 de junio de 2011. 22 El Nuevo Siglo. 8 de junio de 2011.

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La ecuación completa Concordamos con la exministra Cecilia López en que “nadie sensato puede aprobar el ya histórico descuadre de las finanzas públicas y oponerse a la necesidad de tener políticas anti-cíclicas [sic] y no procíclicas como las del largo periodo Uribe, pero hay muchas formas de ‘cuadrar caja’, reduciendo gastos o aumentando ingresos. Con la mano en el corazón (el del lado izquierdo) dígame, ¿a usted le parece manejable un país donde la carga de impuestos sobre PIB es del 13,5%? ¿Le parece justo que los ricos no paguen impuestos y todos sus gastos aparezcan como costos de sus empresas? ¿Y qué opina de los trucos de algunos exportadores que exportan a una de esas famosas islas al costo y de allí si [sic] exportan al precio real para evadir impuestos en Colombia? Nadie quiere espantar a las empresas con más impuestos, ni subirle [sic] más a los asalariados, pero, ¿considera justo más IVA en un país lleno de pobres?”.23 La Corte Constitucional ha sido enfática al dejar claramente establecido que “la carta [sic] Política no ha acogido un modelo económico determinado, exclusivo y excluyente”24 como el que ahora se pretende imponer por la puerta de atrás so pretexto de que “la política social y la sostenibilidad es lo mismo”.25 Estos son asuntos contenciosos, de la mayor importancia y su discusión no se puede seguir eludiendo por más tiempo. Se pregunta ella también “¿por qué 23 Portafolio. 13 de julio de 2011. 24 Sentencia C–398 de 1995. 25 El Colombiano. 2 de julio de 2011.

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los derechos y no los gastos de guerra? Si la estamos ganando, ¿por qué gastamos lo mismo que cuando la estábamos perdiendo?”.26 De hecho Colombia destina en promedio $50 billones anuales para inversiones y la seguridad y la defensa absorben buena parte de ellos, unos $14 billones cada año aproximadamente, muy por encima de otros rubros como educación y salud. Es más, “de acuerdo con el Instituto Internacional de Investigaciones de Paz, de Estocolmo, Colombia está entre los 20 países con mayor gasto en defensa del mundo, con un volúmen [sic] anual superior a los $20 billones, equivalentes a 3,7% del PIB”.27 Para Ricardo Ávila, Director de Portafolio, “especialmente llamativo es el rubro de intereses, pues los correspondientes a la deuda externa se reajustarán en 30% y los de la interna en 13%, a pesar del comportamiento de la tasa de cambio y de la abundante liquidez internacional. El cálculo es que al cierre del 2011 el fisco habrá pagado $17,7 billones por este concepto”.28 Insistimos en la importancia de tomar en consideración los dos miembros de la ecuación de las finanzas públicas: ingresos y gastos. Y hablando de ingresos, sigue siendo motivo de preocupación la tronera que le ha significado al fisco la profusión de gabelas impositivas al gran capital. Según el más reciente reporte del Ministerio de Hacienda, a través del Marco Fiscal de Mediano Plazo (MFMP) ajustado, 26 Portafolio. 3 de julio de 2011 27 Dinero. 24 de junio de 2011. 28 Portafolio. Carta del Director. 17 de junio de 2011.

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“las arcas del Estado dejaron de recibir tributos por 9,1 billones de pesos el año pasado”29 por cuenta de las mismas. Esta cifra se aproxima a todos los ingresos que aspira a recibir el país por concepto de regalías hacia el año 2013 (¡!). Con menos de eso, espera el Gobierno Nacional llevarles acueducto y alcantarillado a 5 millones de colombianos que carecen de tan vitales servicios básicos. Y eso que se quedó corto el MFMP en el cumplimiento de la Ley 819 de 2003, pues omitió el costo fiscal de las zonas francas o el costo fiscal que representan las 19 exenciones existentes al gravamen a los movimientos financieros (GMF), 4 x 1.000. Como lo advierte el consultor Mauricio Cabrera, “con la eliminación de algunas de estas exenciones, que se hizo en diciembre pasado, el recaudo esperado para 2011 pasó de $3,2 billones a $4,5 billones, lo cual significa que el costo fiscal de las exenciones eliminadas era de $1,3 billones. Falta ver cuánto valen las exenciones que todavía quedan”.30

Al desglosar dicha cifra podemos establecer que $8,53 billones corresponde al costo fiscal de los beneficios otorgados en impuesto de renta, equivalente a 1,6 puntos del PIB. El mayor peso de tales prerrogativas con el 46,3%, es decir $3,9 billones, hace relación a la deducción por inversión en activos fijos, le siguen en su orden las rentas exentas con el 47,9% y finalmente los descuentos tributarios con el 5,8%. Entre tanto, el costo fiscal en materia de IVA (entre bienes y servicios exentos y excluidos) asciende en números redondos a la suma de $573.000 millones, equivalente a 0,1 punto del PIB. Vale la pena resaltar el hecho que, pese a la dismunición en 10 puntos en el beneficio de la deducción por inversión en activos fijos que pasó del 40 al 30%, lo que la Nación dejó de recaudar se incrementó en un billón de pesos con respecto al año gravable 2009. Pero, también pone de manifiesto que tal medida no resintió la inversión sino que “por el contrario, se incrementaron en una tasa cercana al 28%”.31 Ahora bien,

Fuente: Minhacienda MFMP. 29 Portafolio. 13 de junio de 2011. 30 El País. 2 de julio de 2011.

31 Portafolio. 17 de junio de 2011.

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lo más preocupante es que tales cambios no afectan a aquellas empresas que se acogieron a los contratos de estabilidad jurídica, de los cuales se han aprobado 67 desde 2006, las cuales hacen parte del club de las intocables, y están haciendo cola para su aprobación 162.

Apretaditos En tales circunstancias asombran los anuncios del Ministro de Hacienda, en el sentido que está pensando seriamente en bajar tarifas impositivas. Pero, ¿cuáles? En concepto del Ministro, “aquellas que afectan la rentabilidad de los empresarios. Esta es una reforma para atraer, expandir, más volúmen [sic] de negocios. La reforma deberá ayudarnos a bajar el desempleo a un dígito, paulatinamente”.32 Con esta misma disculpa, pretextando el estímulo a la inversión productiva y la generación de empleo, es como se ha reducido ostensiblemente la carga impositiva al gran capital al tiempo que se le carga la mano a las rentas de trabajo y sobre todo a los impuestos indirectos, que son por naturaleza regresivos, especialmente al IVA. Por esta vía, el Estatuto tributario se seguirá apartando de lo prescrito en la Constitución, en el sentido que debe ser equitativo, eficiente y progresivo.33 Ya se está hablando de “unificación” y “nivelación”, seguramente por lo alto, de las tarifas del IVA, en lugar de taponar la gran evasión que supera los $7 billones anuales y evitar que quienes los recauden se los embolsillen. Este es el mismo soco32 El Tiempo. Entrevista con Yamid. 1° de julio de 2011. 33 Constitución Política. Artículo 363.

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rrido argumento, en el cual insisten ANIF, la ANDI y Fedesarrollo, para desmontar la “carga” parafiscal, por considerar que es esta la causa de los altos índices de informalidad laboral. Y ello, a pesar de que, como lo hace notar un informe reciente de la OIT y la CEPAL “el poder de compra de los salarios en el país tuvo un escaso crecimiento en el año completo terminado en marzo, superado por cinco países de ocho del continente”.34 Y esto en un país que es el campeón en inequidad en el concierto de naciones. Según la prestigiosa revista The Economist “el 10% más pobre de la población en Colombia tiene ingresos veinticinco veces menores que el 10% más rico”.35 Ello es inquietante. Una pregunta para el presidente Santos: ¿hasta dónde las propuestas del Ministro de Hacienda se compaginan con la Cartilla de la Tercera Vía? Hasta ahora su diagnóstico, sus recetas y sus prescripciones van más en la línea del fracasado Consenso de Washington y los hechos son tozudos.

La apertura hacia adentro Al parecer el Ministro de Hacienda abriga la esperanza que la tan cacareada bonanza minero-energética lo saque de apuros y le ayude a superar las aulagas fiscales que ya se presagian, porque a la anunciada rebaja de impuestos a las empresas, le vino a sumar la desgravación arancelaria que decretó recientemente. A través de los decretos 4114 y 4115 de 2010 el Gobierno Nacional rebajó unilateralmente el arancel nominal del país de promedio del 12,2 al 8,3%. Supuestamente esta reforma 34 El Tiempo. 22 de junio de 2011. 35 El Espectador. 3 de julio de 2011.

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aceleraría el crecimiento en 0,22%, crearía 150.000 nuevos empleos y elevaría las importaciones en US $2.500 millones (7% en dólares). Desde luego, nada de ello ha sucedido y como siempre nos quedamos con el pecado y sin la gracia. Este paso que se acaba de dar es apenas comparable con la desgravación arancelaria de la década de 1990 cuando se recortó el arancel de 22.5% a cerca de 11% y se llevó la gran mayoría (98%) de las posiciones arancelarias a libre importación. Huelga decir que, como lo señala ANIF, “este tipo de medidas deja sin algo de piso las negociaciones de los TLC… dando dádivas a cambio de ningún esfuerzo de las contrapartes”.36 Ello resulta más inverosímil, en momentos en que en el resto del mundo soplan vientos proteccionistas. Según Andrés Espinosa Fenwarth, Asesor del despacho del Ministro de Agricultura, […] la OMC encontró que entre octubre de 2010 y abril de 2011, los miembros del G-20 impusieron 122 nuevas restricciones comerciales equivalentes al 0,5% del comercio mundial, el doble de lo registrado en el período de mayo a octubre del 2010. Después del estallido de la crisis global desatada por la quiebra de Lechman Brothers en septiembre de 2008, las economías del G-20 han impuesto 550 medidas que restringen de manera preocupante el comercio global. A nivel [sic] sectorial, el 16,5% golpea la agricultura y el restante 83,5% a la industria. ¿Y en qué estamos en Colombia? A la penúltima moda.37

36 ANIF. Informe Semanal n.° 1063. 7 de marzo de 2011. 37 Portafolio. 29 de junio de 2011.

Este paso en falso de la política de comercio exterior además de inoportuno tiene un costo fiscal nada despreciable, del orden de $1 billón, equivalente a 0,2% del PIB. Concomitantemente se le ha asestado un duro golpe a la producción y a la industria nacional. De acuerdo con ANIF, […] se desgravaron productos sensibles, tales como textiles, productos metálicos y productos de caucho y plástico, entre otros, enfrentándolos a la feroz competencia de China y EEUU [sic], en momentos en que la tasa de cambio real continúa sobreapreciada en cerca de un 10%-15% [sic] y no hay posibilidad de compensar a sus empresarios reduciéndoles sus sobrecostos de transporte por graves atrasos en la Agenda Interna… con una tasa de cambio sobrevaluada en un 10%-15% [sic], se sustituiría producción nacional por extranjera, especialmente de fabricación china. Este efecto puede entonces acelerar la desindustrialización causada por el auge minero-energético”.38

Así se entiende la razón por la cual se han disparado en más de 37,6% (con un aporte de 4,5 puntos porcentuales a la variación total) en los primeros cuatro meses del año con respecto a igual periodo del año pasado las importaciones provenientes de China, convirtiéndose en unos de sus mayores proveedores. Los fabricantes de calzado en Colombia están aterrados; como dijo Luis Gustavo Flórez, Presidente del gremio, “nos tienen perplejos y con una gran preocupación”.39 38 Ibídem. 39 El Tiempo. 25 de junio de 2011.

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Y no es para menos, pues las importaciones de calzado crecieron en los primeros cuatro meses del año el 68% (¡!) y, lo más atortolante, uno de cada cinco pares de zapato importados legalmente durante dicho lapso costaba un dólar o menos puesto en el mercado nacional. Durante los primeros cuatro meses del año las importaciones originarias de China acumularon crecimiento de 50% (¡!), las de Japón 58,2% (¡!) y las de Corea 27,1%. Para este mismo período, el 12,7% del total de las compras externas realizadas por Colombia fueron originarias de China, 3% de Japón y 2,2% de Corea, para un acumulado de 17,9%. Se ufanarán los aperturistas de que estamos llegando a los mercados del lejano Oriente, pero no para vender sino para comprar; se repite la historia de los años 90, la apertura hacia adentro: las compras externas originadas en el país asiático alcanzaron los US$522,6 millones, las de Japón US$119,2 millones y las de la República de Corea US$100,5 millones.

La vena rota de la corrupción Si las gabelas impositivas conspiran y de qué manera en contra de la sostenibilidad fiscal, igual que lo hace esta atolondrada y costosa desgravación arancelaria, qué decir de esa vena rota en que se ha convertido la corrupción en el país. Esta, además de su efecto deletéreo y devastador desde el punto de vista ético, la corrupción conlleva alto costo económico que se ha llegado a calcular en 4 puntos del PIB,40 el cual curiosamente tiene el mismo peso del 40 Amylkar D. Acosta M. ¡Cero tolerancia con la corrupción! 6 de mayo de 2010.

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tributo que tiene que pagar año tras año nuestro atribulado país por cuenta de la violencia que lo agobia y asola. En un Informe que rindió el entonces Zar Anticorrupción Óscar Enrique Ortiz González, dijo: “hicimos una aproximación a partir de un estudio de 2008 de la Universidad Externado de Colombia y Transparencia por Colombia. Según esa Encuesta, el promedio del valor de un soborno para acceder a la contratación pública era del 12,9%. Al aplicar ese porcentaje al presupuesto de inversión de la Nación para 2009, que es de $30 billones, el resultado es de $3,9 billones a precios reales de hoy”.41 En uno de los episodios más recientes de esa seguidilla de escándalos de la contratación pública, destacaba el Contralor Delegado de la CGR para Infraestructura, Nelson Isaziga, cómo adiciones por cerca de $13 billones fueron detectadas en 18 concesiones del INCO. Explicó que los contratos tenían un costo del orden de los $11 billones y que estas adiciones superaron el límite legal (Ley 1150). Y fue más lejos al denunciar “concesiones de $100.000 millones con una adición de $1 billón”.42 Bien dijo la Contralora General de la República Sandra Morelly, “la dimensión económica de la corrupción podría, de seguir su dinámica actual, poner en riesgo la sostenibilidad financiera del país”.43

Prueba de fuego La primera prueba de fuego de este recién aprobado acto legislativo la tendrá en la 41 El País. 6 de septiembre de 2009. 42 www.dinero.com. 30 de junio de 2011. 43 El Tiempo. 26 de junio de 2011.

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Corte Constitucional, la cual habrá de determinar hasta dónde el mismo “va en contravía de ese paradigma de Estado Constitucional y Social de Derecho, consagrado en la Carta Magna de 1991, cambia la jerarquía natural de sus principios y constituye por ello una sustitución de la esencia de nuestra Constitución, la que está siendo cambiada para poner la sociedad al servicio de la economía y no

al revés”.44 Porque, de ser así la Corte no dudaría en declarar su inexequibilidad, al considerar que “el poder de reforma, por ser un poder constituido, tiene límites materiales, pues la facultad de reformar la Constitución no tiene la posibilidad de derogarla, subvertirla o sustituirla”.45 En sus 20 años de vigencia la Constitución Política expedida en 1991 enfrenta con este acto legislativo su mayor prueba.

44 El Nuevo Siglo. Germán Navas T. y Alfonso Prada. 16 de abril de 2011. 45 Sentencia C—551 de 2003.

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Luis Fernando Restrepo Aramburo*

Mesa redonda: ¿Se ha consolidado institucionalmente el país

desde la Constitución del 91?

* Abogado, fue docente, Asesor Jurídico y Secretario General de la Universidad de Antioquia y magistrado auxiliar de la Corte Constitucional.

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Luis Fernando Restrepo Aramburo

“Veinte años después”

T

itular esta charla con el recuerdo de una de las novelas que acompañaron la adolescencia —esa edad en la que se cree fácil cambiar al mundo—, como se verá, no es algo muy alejado del tema que nos reúne; veamos el porqué. El derecho por definición, es una técnica normativa de control de la conducta humana de relación; y el derecho constitucional, es una técnica normativa de control de la organización de los humanos en forma de sociedad autónoma, o políticamente independiente. Es decir, frente a una sociedad independiente no ideal, el Constituyente plantea en la Carta Política, una forma de organización de la vida de relación de todos los habitantes y extranjeros residentes y transeúntes, más plausible que la realidad, e instituye las autoridades —todas las estatales—, encargadas de hacer efectiva tal organización —de grado o por fuerza—, y lograr así que la realidad se acerque cada vez más a la sociedad utópica adoptada como parámetro en la Constitución. El Constituyente de 1991, una Asamblea Constituyente donde participaron —de manera expresa o encubierta—, todos los factores reales de poder existentes en el país, así como sus componentes étnicos y partidistas, como nunca antes lo habían hecho en la historia de las constituciones colombianas, planteó un país viable, incluyente y, por primera vez, con un mínimo de justicia material: un orden social justo. Una sociedad donde se sacrifica la libertad contractual frente a la prioridad de atender debidamente a las madres gestantes y lactantes, y donde se otorga protección especial a las necesidades de los menores —en especial durante el primer año de

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Memorias

vida—, cuyos derechos prevalecen sobre los de los demás, en la que además se garantiza la igualdad de oportunidades y la seguridad social, es una sociedad cercana al ideal, cuya búsqueda hace de Colombia, como proyecto de Estado nación independiente, un proyecto de país viable, factible, al que bien vale ponerle tanto empeño como desilusión causa la realidad violenta y excluyente con la que por ahora, hemos de seguir bregando. Pero, ¿qué tanto nos hemos acercado a esa meta de organización social en los últimos veinte años? A varios de los mosqueteros de esta historia los hemos oído a lo largo del encuentro, y el balance aparece variopinto. Desde el punto de vista de un académico, quiero revisar tal pregunta, considerando los elementos básicos del Estado: el territorio, el pueblo y la organización política. En cuanto hace al territorio, el primer dato significativo es el que permite identificarlo, separándolo del ámbito territorial donde otras sociedades persiguen sus sueños; los límites de Colombia son los mismos que eran, así como los conflictos existentes con países limítrofes, pero el manejo de tales conflictos sigue siendo pacífico, y atendible por los medios diplomáticos y judiciales internacionales. Los problemas empiezan cuando miramos lo que sigue ocurriendo entre, y a través de tales fronteras. En el área rural, el problema de la tenencia de la tierra sigue sin resolverse y, a las tensiones territoriales interétnicas, se suman el conflicto interno —Gobierno subversión—, y los tráficos —de personas, y múltiples mercancías—, con las consecuencias para

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los ciudadanos del común, propias de la anomia —falta de acatamiento del mandato general— que acompaña a la falta del monopolio del ejercicio de la fuerza en manos del Estado; en el área urbana, se sufren los ataques y atentados, las bandas y las milicias, la exclusión y la desigualdad de oportunidades. En consecuencia, nos seguimos muriendo de “plomonía”, aunque la paz sea un derecho y una obligación; los ordenamientos de al menos tres poderes armados y enfrentados, con territorios sobrepuestos y cambiantes, siguen desplazando la población y reacomodando ilícitamente la tenencia de la tierra, los barrios por donde se puede caminar, el lugar donde se puede morar, etc. Transversal a tal “situación inconstitucional”, el problema que nos afecta actualmente a todos los humanos, porque afecta al planeta mismo y por tanto, al territorio de todos los Estados contemporáneos, el primer problema que nos une como especie amenazada, el cambio en los patrones climáticos y sus consecuencias, sigue siendo atendido de manera coyuntural. El pueblo que allí vive, como es claro, no tiene garantizado el primero de sus derechos y el que es condición para la eficacia de los demás: el derecho a la vida. Por lo demás, a pesar de algún progreso, la pobreza afecta alrededor de la mitad de la población; la esperanza de vida aumentó, pero el sistema de seguridad social cojea por la salud y también por las pensiones; nacer en determinado lugar del territorio, hace una diferencia muy grande en la eficacia de los derechos de las personas, a medida que nos alejamos

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de las principales ciudades, y los límites impuestos a bala por bandas y milicianos, no son las únicas fronteras sociales excluyentes en campos y ciudades, por lo que la igualdad de oportunidades sigue lejos de estar a tiro. Sin el monopolio del ejercicio de la fuerza dentro del territorio, nuestro Estado no pasa de ser la organización coercitiva hegemónica, en la que un principio democrático como la alternación en el ejercicio del poder, deviene en uno de múltiples “articulitos” que han incomodado a algún cuerpo o persona “más igual que los demás”. Sin la vivencia de lo que políticamente es un Estado de derecho, nos resulta pura sutileza académica la diferencia entre Estado, Gobierno y sistema; en consecuencia, el Estado social de derecho resulta tan inimaginable, que no nos hemos rasgado las vestiduras cuando,

con el último Acto Legislativo, se cambió el pareto social por el presupuestal, y este es de la competencia soberana y excluyente del Gobierno. Solo nos empezaremos a dar por enterados del alcance de ese cambio cuando, por ejemplo, la atención por el cáncer que me acaban de diagnosticar, a la que tengo derecho, como no estaba presupuestada, deberá esperar. En términos del desarrollo del modelo de Estado social de derecho, sin el crecimiento de la clase media —que decrece y se pauperiza—, no se dará el sometimiento de las elites al dominio de la ley general y abstracta, por lo que la anomia seguirá rindiendo beneficios a unos pocos, mientras la esperanza de redención social para la mayoría sigue siendo la universalización de la educación, de la mejor educación posible para todos.

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Iván Marulanda Gómez*

Mesa redonda: ¿Ha honrado

la Constitución el proyecto de los derechos civiles, económicos, sociales y culturales?

* Economista y político. Senador entre 1986 y 1990. Fue candidato a la Vicepresidencia por Horacio Serpa en las elecciones presidenciales de 2006. En 1991 hizo parte de la Asamblea Nacional Constituyente.

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Iván Marulanda Gómez

L

a historia de la humanidad son muchas historias y la que las compendia a todas y por lo mismo la más antigua es la historia de las civilizaciones. Se refiere al relato del empeño milenario del hombre y la mujer en entender su razón de ser y su misión en este mundo y extender su existencia el mayor tiempo posible en la ilusión de la felicidad tal y como la conciben en cada época y en cada circunstancia y en armonía con el resto del universo. Son dos convivencias superpuestas, los seres humanos entre sí y los seres humanos con el planeta y el espacio sideral. No fue fácil para la humanidad llegar a esta abstracción y ponerla como referente de sus designios. Durante milenios los géneros se concebían aparte los unos de los otros, los sexos, las etnias, los orígenes geográficos, las castas, las sectas los oficios. Todavía es así, pero ahora esas especificidades se contrastan desde la visión de la igualdad en la diferencia, todos somos seres humanos aunque diferentes. También durante milenios los humanos se consideraron el centro del universo y asumieron que los cielos y la tierra estaban a sus pies. No ha cambiado mucho para multitudes, pero ese ya no es el patrón de pensamiento que rige el curso político de la humanidad globalizada. Hay quienes se preguntan si no llegó tarde la idea de que todos nacemos iguales y la idea de que la relación en la naturaleza debe respetar equilibrios y que somos otro ser más del infinito compendio del planeta. Los desastres ambientales de los últimos tiempos dejan mucho qué pensar. Esperemos que no sea tarde, lo cierto es que esas convicciones de igualdad de todos bajo el mismo rasero de seres humanos y el reconocimiento de

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Memorias

que hacemos parte del vasto y complejo concierto de la naturaleza, en el seno de la cual debemos ser armónicos y amigables con el conjunto si no queremos perecer, ya están sembradas para siempre en las conciencias de la mayor parte de hombres y mujeres que ejercen liderazgo en las comunidades y en las instituciones del mundo. Amigas y amigos. El resumen del esfuerzo milenario de las civilizaciones son los derechos humanos compendiados en la Declaración Universal de 1948, suscrita en el seno de las Naciones Unidas y las demás cartas de derechos de segunda y tercera generación que se derivan de ella. Piensen que desde el momento de esa firma hacia atrás, hasta los tiempos más remotos del origen de la especie, sucedieron infinidad de ensayos de formas de ser y de prevalecer acompañados de sufrimientos, de frustraciones, de catástrofes, de horrores para los pueblos y para los hombres. Los derechos humanos se esclarecieron en la inteligencia de la humanidad después de la experiencia de milenios en los teatros de las guerras y las calamidades y luego de probar los amargos escenarios del sometimiento la explotación la humillación la infelicidad y el desperdicio. Los derechos humanos se fueron construyendo de hito en hito desde las civilizaciones de la antigüedad, pasando por las declaraciones revolucionarias del siglo XVIII y por las constituciones nacionales del XIX hasta llegar a la resaca de la Segunda Guerra Mundial cuando nacieron las Naciones Unidas y se escribieron y suscribieron en la Declaración Universal que conocemos y que es desde entonces el referente ético

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y la fuente de la legalidad internacional. Su significado es que los poderes políticos de las naciones a partir de allí y para siempre, dijeron… así nos entendemos como personas y como pueblos y sobre la base de ese entendimiento nos relacionamos unos con otros si queremos convivir y porque queremos convivir. La cuestión que importa desde la escritura y la firma de la Declaración Universal de Derechos Humanos para acá es ¿cómo se ponen en práctica? ¿Cómo se vuelven verdad en el pellejo de cada individuo día tras día en cada instante de su existencia? El asunto tiene enorme complejidad… tanta que lo cierto es que vivimos en estado de barbarie y en riesgo inminente de catástrofes, guerras y violencias… Para ver el panorama de las conflagraciones y las violencias atroces basta mirar hacia Oriente Medio y el Magreb, basta mirar hacia México, basta vernos a nosotros mismos en Colombia… para ver el panorama de las calamidades basta mirar hacia los tornados, los huracanes y las inundaciones en EE.UU., lo terremotos y los tsunamis en Chile, Japón y el sudeste asiático, los veranos y los inviernos en Europa, las erupciones volcánicas en Islandia, en el Pacífico Sur y en nuestros propios páramos y de nuevo, basta observar las inundaciones de Colombia. Señoras y señores, jóvenes… la cuestión es simple… tenemos en las distintas generaciones de derechos humanos la fórmula de la felicidad de los pueblos hasta donde al parecer es concebible la felicidad en este mundo, pero no tenemos la manera de aplicarla con el detalle y la sofisticación

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que se requiere. El reto de enriquecer las culturas y formar hábitos civilizados en la masa humana es monumental… les recuerdo, estamos hablando de más de seis mil millones de individuos que poblamos el planeta en infinidad de comunidades, de culturas, de historias, de poderes y estamos hablando de multiplicidad de ecosistemas… Piensen nada más que a cada niño que nace hay que domesticarlo en ese compendio ético ideal y refinado de la civilización… hay que dotar su conciencia y su inteligencia y sus hábitos en la convicción de los derechos individuales para que en la medida que vaya creciendo, no sea la reedición del bárbaro, del depredador… Cada niño, cada niña dejado al libre albedrío sin esos referentes éticos podría ser cualquier ejemplar espantoso y salvaje de los que han inundado de destrucción este mundo. Y luego piensen ustedes que a cada nación, a cada región, a cada comunidad, a cada tribu hay que inducirla a dotarse de organizaciones y contenidos y valores y paradigmas que se manifiesten en sus costumbres y en sus legislaciones, inspirados en los derechos económicos sociales y culturales, derechos humanos de segunda generación que garanticen a los individuos sociedades en las que puedan ser personas cabales en la plenitud de sus derechos individuales, para que se entiendan con los demás que viven con ellos o con otros que están organizados a sus maneras más allá de sus límites vitales y jurídicos. Organizaciones que sean capaces de responder porque las personas tengan oportunidades de desarrollarse en la plenitud de su condición y su dignidad humanas.

Ya ven la ingente responsabilidad que implica estar vivo y procrear y el enorme desafío que impone a los individuos y a las comunidades humanas el sueño y el derecho de ser felices. Bueno… dejo esta elaboración del intelecto ahí para seguir con lo más nuestro y más de la agenda del día, pero les recomiendo no abandonen el asunto… esa reflexión no solo es apasionante sino importante… Los derechos civiles y políticos llamados derechos humanos de primera generación y los derechos económicos sociales y culturales llamados derechos humanos de segunda generación, están claros y están ahí servidos en la mesa de quienes habitamos este planeta. Unos países los tienen en sus Constituciones como Colombia, otros en su derecho consuetudinario, otros los incorporan en sus instituciones con la firma de tratados internacionales. No importa cómo, pero todos los pueblos del planeta los tienen escritos y asumidos de una u otra manera y su comprensión y explicación y la implementación de esos derechos está expuesta y explicada en infinidad de ideas, interpretaciones, matices, formas y experimentaciones, en el vasto cúmulo de información dispuesta al público en archivos, bibliotecas y en los medios electrónicos de los que se sirve en mayor o menor medida la humanidad entera cuando quiera y como quiera. Otro cuento es que la realidad de esos derechos no llega a miles de millones de personas en el mundo. Ni los países más ricos ni los más antiguos ni los más civi-

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Memorias

lizados ni los más populosos ni los más pequeños y manejables, pueden decir que llegaron a la civilización tal y como la conciben los compendios de derechos humanos. Mucho menos los pueblos poblados de miserias. Unos pocos —en realidad mínimos— están bien avanzados para su fortuna y para ejemplo y envidia. Pero el panorama es malo por casi todos los lados. Miremos casos al vuelo. Panorámica sobre los EE.UU.: Invasión a Irak; Guantánamo; apresamientos ilegales y movimientos clandestinos de prisioneros por el mundo; torturas para obtener confesiones; la muerte sumaria de Bin Laden que abrió polémica internacional; la ley de inmigrantes de Arizona que parece expandirse; el racismo en distintos estados. Panorámica sobre China: Tiananmen; prisión y confinamiento del Nobel de Paz y numerosos luchadores por las libertades; trabajo esclavo; control a Internet; límites al movimiento de personas; límite a la elección de las parejas sobre la familia; escasez de libertades; no hay elecciones. Panorámica sobre Italia y otros países de Europa: trato inhumano a refugiados e inmigrantes; trata de personas; servidumbre y tráfico de seres humanos en la forma de explotación sexual. En América Latina hay situaciones deplorables: Cuba está cercada para las libertades y confina y fusila personas sin juicios garantistas ni derecho de defensa; no se ad-

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mite la expresión cabal de la democracia con respeto a la oposición y con la admisión de partidos políticos. En países como Honduras, Nicaragua, Venezuela, Bolivia las elecciones y las garantías a la oposición no son transparentes. El cuadro colombiano es por desgracia de los peores. Los grupos armados de derecha e izquierda y las organizaciones mafiosas condenan la vida de las personas y las comunidades de este país al terror, como en los peores tiempos del hombre en los lugares más sufridos de la tierra. El fraude electoral y la compra y manipulación de los electores vician el poder y la legitimidad de las instituciones. El Estado hace lo suyo en este ambiente predatorio de la dignidad y el derecho humano: espionaje telefónico ilegal —las llamadas “chuzadas”— homicidios en personas protegidas e indefensas por miembros de la fuerza pública —los llamados “falsos positivos”—, la burla a la Constitución por parte de fuerzas mayoritarias —la “yidispolítica”—. En ese contexto de descomposición, el desprecio por la vida y la dignidad humanas, los desplazamientos, el hambre y la pobreza extrema, la falta de oportunidades sociales, la explotación de poblaciones marginales, la expoliación del patrimonio público, la esclavitud de niños involucrados en los conflictos, las torturas, el hacinamiento y la descomposición de las cárceles y, en fin, la violación de amplio espectro de los derechos humanos y la inseguridad social e individual son estremecedoras. La trata de personas y el reciente capítulo que se ha desvelado

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del mercado de virginidades en grandes ciudades colombianas, estremecen, angustian y desafían la conciencia civilizadora de esta nación. Pero amigas y amigos, así como la crisis humanitaria del mundo no puede servir de pretexto para decir que la Declaración Universal de Derechos Humanos fracasó, el desastre humanitario colombiano no es culpa de la Constitución que apenas cumple 20 años… Nuestra Carta está escrita y concebida en la más profunda convicción democrática y civilizadora, como referente ético y como instrumento de derecho… fallamos los hombres y las mujeres que somos los responsables de los comportamientos individuales y del comportamiento de la sociedad, así como de la conformación y el desempe-

ño de las instituciones… digamos con franqueza… somos así porque queremos ser así… no hacemos esfuerzos para ser diferentes… es algo deplorable y duro, pero cierto… A los políticos no les interesa sino ganar las elecciones y administrar el poder para ganar las elecciones que vienen, sin visiones coherentes, comprometidas y sostenidas en el largo plazo, referidas al devenir de la sociedad y de la nación, a su progreso y a su bienestar… y del otro lado, los ciudadanos son reacios a votar por otros políticos… votan por los mismos, para lo mismo… qué le vamos a hacer… algún día cambiaremos, eso espero… ese día, bajo la inspiración de los principios fundamentales de la Constitución del 91 que es democrática, moderna y humanista, construiremos el país que merecemos. Muchas gracias.

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Jorge Robledo Castillo*

Mesa redonda: ¿Ha honrado la Constitución el proyecto de los derechos civiles, económicos, sociales y culturales?

* Arquitecto, profesor y político. Miembro del Polo Democrático Alternativo, Senador de la República de Colombia.

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Jorge Robledo Castillo

A

la pregunta de si se ha honrado una idea democrática en cuanto asuntos económicos y sociales desde ya voy a dar una respuesta que probablemente resulte impopular pero voy decir que definitivamente no. Uno no puede entender la Constitución en lo que tiene que ver con asuntos económicos y sociales sin tener en cuenta qué estaba sucediendo en ese momento en el mundo en cuanto a asuntos económicos y sociales porque estos vientos de la globalización y la internacionalización preceden a la Constitución del 91. Qué estaba pasando, a qué responde la Constitución del 91, a qué adecúa el país la Constitución de 1991. El primer hecho es el llamado Consenso de Washington, una fórmula que aparece en el año 89 o 90 que se refiere a unos 10 puntos que generaban consenso en los centros de poder en Washington, generaban unanimidad en torno a unas ideas en la Casa Blanca, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Mundial y el Banco Interamericano de Desarrollo, es decir, en los grandes centros del poder financiero. El consenso busca aplicarle unas políticas a América Latina inicialmente y con posterioridad esto se generalizó como una fórmula de aplicación universal. Son unos 10 puntos y voy a mencionar simplemente los que pienso que resultan ser más esclarecedores. Liberalización del comercio internacional: hacer del mundo un lugar en el cual las mercancías se mueven con toda libertad, lo que aquí después se llamaría la apertura económica o libre comercio. Liberalización de las inversiones extranjeras: libre acceso a las inversiones extranjeras en cada uno de los países de América Latina. Privatización: ha ocurrido en general en todos los sectores del Estado susceptibles de ser privatizados como educación, salud, etc. Desregularización: menos controles del

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Memorias

Estado a la acción de los grandes poderes económicos y sociales. Liberalización de los tipos de interés: el nirvana de los banqueros porque no hay cosa que produzca más felicidad a un banquero que liberarle las tasas de interés. Tipo de cambio competitivo: una especie de eufemismo para decir que el tipo de cambio lo definen los especuladores financieros, sea competitivo o no sea competitivo. Ese es el Consenso de Washington. Al mismo tiempo viene moviéndose por el mundo otro asunto que es vital para entender lo que hoy pasa en Colombia. Desde finales de la Segunda Guerra Mundial se venían haciendo las reuniones del GATT1, un organismo internacional que se reunía para liberalizar el comercio de bienes y servicios para que los capitales y las mercancías de las trasnacionales se pudieran mover libremente por el mundo. La última ronda del GATT es la de Uruguay que en buena medida coincide con la Constitución del 91 y a partir de ese organismo se crea la Organización Mundial de Comercio que es el otro gran centro de poder que va a definir la economía mundial. Esos son los prolegómenos en cuanto a concepciones internacionales. En Colombia, en febrero de 1990, meses antes de la Constitución del 91, el presidente Virgilio Barco toma la determinación de aplicar en Colombia la apertura de la economía que fue el nombre que se le dio a esa concepción que hoy llamamos más bien globalización o libre comercio. Apertura fue la palabra que usó principalmente 1

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Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio [Nota del Editor].

César Gaviria. Abdón Espinosa Valderrama que fue ministro de hacienda de Carlos Lleras Restrepo, es decir uno los intelectuales importantes del establecimiento colombiano, define el origen de la apertura, del libre comercio, de todo lo que hoy vivimos y en lo que está inmersa la Constitución del 91 de esta manera: “El equipo económico del gobierno de Barco ha dado, en sus postrimerías, prueba de heroico estoicismo al guardar escrupuloso silencio sobre el origen de la mal llamada apertura de la economía colombiana, ha preferido asumir valientemente su responsabilidad a compartirla con la institución de donde provino su exigencia como requisito sine qua non para desbloquear el otorgamiento de sus créditos”. Se refiere a una institución que los tenía bloqueados, “[…] en efecto el Banco Mundial tenía virtualmente suspendidos los créditos, si el gobierno quería obtener los préstamos siquiera equivalentes al pago de capital debía comprometerse a liberar las importaciones o, en términos más benignos, a abrir la economía”. Esta economía que hoy tenemos tiene origen en una extorsión del Banco Mundial al gobierno de Virgilio Barco. Estos son los prolegómenos de la Constitución de 1991. La Constitución en lo económico y lo social se puede definir como bifronte, de dos caras que hay que analizar de manera separada para entender lo que sucede y por supuesto hay que asumir una posición con respecto a cuál de las dos caras es la fundamental. La Constitución, por un lado, contiene evidentemente una serie de garantías y de principios sociales, culturales e incluso de signo democrático con los que uno debe estar de acuerdo,

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sobre esto no me voy a detener mucho porque es un tema bastante mencionado. Si algo ha tenido la Constitución del 91 son panegiristas, entonces cosas que uno puede defender sin ninguna duda es por ejemplo el derecho a la tutela, eso no está en discusión, o el hecho de que se consagre que aquí hay que tener en cuenta a las comunidades indígenas. Pero la otra cara de la Constitución de 1991 es la que contiene el proyecto neoliberal, la apertura, el libre comercio, las privatizaciones, esa es la otra cara y este es el gran debate. Pero aquí hay una cosa que es más de fondo y que puede suscitar más debate. A mi juicio el carácter fundamental de la Constitución no es su parte garantista o de signo democrático sino la parte neoliberal, es decir, lo que ha predominado es un desarrollo económico con unas consecuencias sociales tremendamente regresivas y retardatarias que en muy buena medida han negado en los hechos y en la práctica ciertas concepciones o principios de signo democrático que también están establecidos en la Constitución de 1991. Ilustro lo que quiero decir con unos cuantos casos. 20 años después, que es una eternidad sobre todo cuando son en el desempleo y en el hambre, tenemos unas condiciones sociales en Colombia que yo creo que nadie medianamente democrático se atreve a defender. En términos de empleo, para mencionar un caso, si uno suma el desempleo abierto más el subempleo podemos estar hablando de que 80 de cada 100 colombianos están en esa

circunstancia y un porcentaje grande de ese otro 20% está con salarios mínimos o cercanos al mínimo en unas condiciones absolutamente repudiables. Los niveles de pobreza nos avergüenzan ante el mundo civilizado, más de la mitad de los colombianos en la pobreza mientras en contraste y como consecuencia fundamental tenemos una de las peores desigualdades sociales del mundo, estamos fácilmente entre los cinco primeros países con peor desigualdad social en la tierra, eso quiere decir que solo cuatro tienen peores circunstancias que nosotros, que les ganamos a 150 países. Estas son consecuencia de la Constitución, no solo de ella por supuesto, pero si una constitución es la carta de navegación general de un país le caben unas responsabilidades inmensas y esto tiene unos orígenes que no son menos graves que las consecuencias sociales. Con esta etapa del libre comercio y el neoliberalismo que está en la Constitución el país que no era industrializado se desindustrializó todavía más. Si alguien sabe de esta experiencia son los antioqueños. Un país que se desagrarizó, hoy Colombia produce menos productos agropecuarios en términos relativos que lo que producía hace 20 años. Tenemos un índice de concentración de la tierra que es también de los más vergonzosos del mundo del orden de 0,87. Además, y esto es muy grave, en términos de soberanía nacional que se supone una las primeras cosas que debe salvaguardar una constitución, tenemos un país cuyos principales centros económicos se han desnacionalizado. Lo que hay aquí

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Memorias

es una transferencia inmensa de los monopolios públicos y privados de los empresarios nacionales hacia las trasnacionales y el presidente Santos parece que va a batir todas las marcas, ya se inventó la educación superior con ánimo de lucro que eso es llevar esta cosa hasta la náusea en lo que tiene que ver con esta lógica neoliberal. Veámoslo un poco artículo por artículo: privatizaciones de telecomunicaciones, artículos 75 y 336; de la educación, artículos 67 y 69 y Ley 30 de 1992 de autoría del doctor César Gaviria Trujillo que tuvo como su ministro al doctor Juan Manuel Santos porque aquí es como una especie de combo que ha permanecido a lo largo de los años. De salud y pensiones, artículos 44 y 48 de la Constitución y Ley 100 de 1993, ponente en el Senado el doctor Álvaro Uribe Vélez como es bien conocido. De servicios públicos domiciliarios, artículo 365 de la Constitución y Ley 142 de 1994. Para eso se hizo la Constitución de 1991, este es su propósito principal. La Junta directiva del Banco la República y los distintos artículos que lo organizan determinan que el manejo monetario y cambiario de Colombia es independiente de cualquier poder nacional, incluido el Presidente de la República, pero dependiente de las concesiones del Consenso de Washington y el Fondo Monetario Internacional. La internacionalización de la economía está planteada en la Constitución de 1991 con todas las ultragabelas a la propiedad intelectual de los monopolios y

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las transnacionales, está también el trato nacional que es un punto medular del capítulo de inversión de los tratados de libre comercio. Mientras en el país había 1.000 retozos con respecto a las grandes avances sociales en la Constitución de 1991, casi por debajo de cuerda, porque fuimos muy pocos los que en Colombia lo advertimos en su momento, este era el tipo de cosas que venían sucediendo. En cuanto a derechos laborales está planteado en la Constitución, de manera recortada además, el derecho de organización, pero es tan bueno el derecho que apenas está sindicalizado el 5% de los trabajadores. Está consignado el derecho a la contratación colectiva que lo tienen menos del 5% de los trabajadores. Estos son los 20 años del triunfo de las cooperativas de trabajo asociado que es en cuanto a asuntos laborales lo más retardatario que se puede hacer y están avaladas por la Constitución. Y hay un asunto que es más especializado y que los que luchan sindicalmente lo saben bien. La Constitución y el manejo que se ha hecho de ella convierten los mínimos de ley, particularmente en salud, en pensiones y en buena medida en salarios, en los máximos legales lo que niega la filosofía misma de la contratación colectiva. Para probar que esto sí es el predominio de lo neoliberal les cuento este dato. El Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos tiene 1.300 páginas, yo escribí un libro sobre eso y el último capítulo es mostrando que el Tratado de Libre Comercio

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se contradice con absolutamente todos los derechos sociales establecidos en la Constitución, el derecho al empleo, el derecho a la salud, el derecho a la educación, el derecho a la cultura. Aprobaron el tratado y yo lo demandé ante la Corte Constitucional que me dijo: senador Robledo, las 1.300 páginas del Tratado de Libre Comercio con todas sus comas y todas sus señales son constitucionales. Luego es evidente que lo que avasalla los derechos sociales y económicos de los colombianos es el neoliberalismo y el libre comercio porque el Tratado de Libre Comercio es la máxima expresión de eso y como si fuera poco, como de todos modos quedó una tensión entre lo neoliberal y lo garantista en la Constitución, todas las reformas de los últimos años han sido para fortalecer la parte neoliberal y debilitar la parte garantista. Normas de transferencia de recursos a los municipios, acabar con autonomía

de la televisión, perseguir la autonomía de las corporaciones autónomas regionales, la ley de regalías que viene caminando y sobre todo la ley de sostenibilidad fiscal que definitivamente entierra los derechos sociales de la Constitución sometiéndolos a los negocios y a los negociantes de monopolios y transnacionales. Entonces yo insisto en responder a la pregunta inicial de este panel con un rotundo no y decirles una cosa que probablemente sea más impopular que lo que acabo de decir. Aquí necesitamos una nueva constitución hoy, mañana o pasado mañana, pero con esa constitución no es posible resolver los problemas nacionales porque si permite que Colombia se convierta en una colonia de Estados Unidos, que es lo que hace el TLC, entonces es evidente que no sirve y que hay que hacer otra por completo diferente.

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Ramón Javier Mesa Callejas*, Amalia Rodríguez Valencia**

Mesa redonda: ¿Ha honrado

la Constitución el proyecto de los derechos civiles, económicos, sociales y culturales? La Constitución de 1991 y los derechos económicos y sociales; 20 años después***

* Economista, especialista en Política Económica, magíster en economía y en Ciencias Económicas, Decano, Facultad de Ciencias Económicas, Universidad de Antioquia. Docente de Cátedra, Universidad Nacional de Colombia, sede Medellín. ** Economista e investigadora, Universidad de Antioquia. *** Este artículo hace parte de la línea de investigación en Análisis de la Coyuntura y la Política Económica Nacional y Mundial del grupo de investigación en Macroeconomía Aplicada de la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Antioquia.

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Ramón J. Mesa C., Amalia Rodríguez V.

Introducción

E

ste artículo tiene como objetivo presentar algunas reflexiones que vinculen la Constitución de 1991 con la evolución de los principales derechos económicos y sociales contenidos en esta carta política, 20 años después de su promulgación. Para abordarlo, se parte de dos preguntas centrales: ¿El modelo económico que se derivó de la Constitución de 1991 ha cumplido su objetivo de honrar los derechos económicos y sociales que se promulgaron? Y 20 años después, ¿qué balance puede hacerse y hacia dónde se dirige nuestro país? Para responder a estas preguntas, este trabajo se dividirá en tres secciones adicionales a esta introducción. En la primera de ellas, se hará un acercamiento al modelo económico que se derivó de la Constitución de 1991. En segundo lugar, se revisarán algunas características de la economía colombiana en los últimos veinte años. Finalmente, en la tercera sección se hará una revisión del lugar en el que se encuentra el país y cuáles son nuestras perspectivas de mediano plazo.

Modelo económico de la Constitución de 1991 La Constitución Política de 1991 replantea las relaciones entre Estado y sociedad a partir de lo que se denomina Estado social de derecho. Este concepto es social ya que se refiere a un Estado benefactor y democrático que reconoce derechos individuales y colectivos y en el que hay una importante labor de intervención en todos los niveles; por su parte, al estar sujeto al derecho, es un Estado donde gobiernan las leyes y no las voluntades individuales. En contraste, la Carta Política de 1991 se enmarcó en un contexto de ajuste estructural que era promovido desde afuera por agencias internacionales que privilegiaban la estabilidad macroeconómica, fundamentada en estrategias a favor del mercado como la privatización, la desregulación de la actividad

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Memorias

económica y la prestación privada de servicios públicos. En este sentido, la Constitución de 1991 contiene un modelo económico que es una mezcla de neoliberalismo, dado que se promueven las privatizaciones, la ortodoxia moderada y la libertad de empresa con énfasis en la estabilidad macroeconómica, e intervencionismo, que está reflejado en los principios de Estado social de derecho, planeación económica y aumento del gasto social con énfasis en la ampliación de cobertura de servicios básicos. Así, la Constitución reconoce los derechos económicos como garantía para proteger el funcionamiento de la economía y la autonomía privada en cuanto a propiedad y cumplimiento de los contratos, y los derechos sociales de prestación en tanto que implican políticas públicas para el suministro de ciertos bienes y servicios como la educación, la salud y la vivienda. Al analizar en detalle la Constitución, Restrepo (1996) encuentra que uno de cada cinco artículos compete a temas económicos; de esta forma, para el autor, existen alrededor de 79 artículos en toda la Carta Magna que pueden identificarse, según su contenido, como concernientes a la economía. Estos artículos están consagrados, en su mayoría, en el Capítulo XII, que aborda el régimen económico y la hacienda pública, y en el Capítulo II, que define los derechos, las garantías y los deberes económicos, sociales y culturales, y son clasificados para su análisis en cuatro grandes grupos: hacienda pública y ordenamiento

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territorial, aspectos microeconómicos, desarrollo económico y social, y aspectos macroeconómicos. Con relación al desarrollo económico y social, en el artículo primero se define a Colombia como un Estado Social de Derecho y una República descentralizada, mientras que en los artículos 48 y 49 se habla de la Participación privada en la prestación de servicios públicos. Además, la Constitución incluye en el artículo 86 una herramienta para reclamar ante los jueces la protección de los derechos constitucionales fundamentales denominada como acción de tutela. En cuanto a los artículos constitucionales referidos al manejo de la economía, es decir, los que se relacionan con la política económica y la intervención estatal general, se parte del reconocimiento del papel activo del Estado para lograr el pleno empleo y, en general, corregir las fallas del mercado en términos de eficiencia y equidad. Así, los artículos 226 y 227 se preocupan por la internacionalización y la integración de la economía, mientras que el artículo 334 encarga al Estado de la dirección general de la economía. Por su parte, el artículo 371 defiende la autonomía del Banco de la República y el artículo 373 define que su misión será mantener la capacidad adquisitiva de la moneda.

La economía colombiana en los últimos 20 años: algunas características a partir de la Constitución de 1991 Para estudiar la evolución de la economía colombiana desde la promulgación de la

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Constitución Política de 1991, conviene analizar separadamente los factores asociados a la estabilidad macroeconómica y los factores relacionados con el gasto que puede considerarse como social. Por tanto, en primer lugar, la estabilidad y el crecimiento de la economía colombiana han estado llenos de logros pero también han abundado algunas dificultades. En los últimos 20 años, el crecimiento económico ha contado con dos episodios marcados de crisis derivadas de situaciones particulares del contexto internacional (gráfico 1). La crisis asiática de finales de los noventa y la crisis que comenzó en 2008 en la economía norteamericana han afectado de forma evidente la dinámica de crecimiento de la economía colombiana, sin embargo, la autonomía de la política económica (artículo 371) permitió sortear ambos episodios adversos suavizando el ciclo económico para alcanzar nuevamente la estabilidad macroeconómica. Además, la autonomía de la política monetaria y el esquema de inflación objetivo, que son acordes al artículo 373, han conseguido un control significativo de los precios y han logrado que los niveles de inflación, que eran cercanos al 35% en 1990, se reduzcan a menos del 5% en épocas recientes (gráfico 2). Del lado de la internacionalización (artículos 226 y 227), por su parte, ha habido un fuerte crecimiento de las exportaciones de productos primarios, específicamente del sector minero-energético, con aumento significativo de la participación de las exportaciones de hidrocarburos sobre el total y una pérdida simultánea de la participación de las exportaciones no tradi-

cionales sobre el total. En esta misma dirección, ha sido evidente un crecimiento dinámico y significativo de la inversión extranjera directa en el país que se ha orientado, principalmente, hacia la explotación de petróleo y de minas y canteras. En suma, contamos con una economía relativamente más abierta pero que ha anclado su modelo de crecimiento a las exportaciones minero-energéticas, restándole posibilidades a la industria y la agricultura. Sobre este aspecto es importante reflexionar que pese a que el sector mineroenergético aporta 7% al PIB, al igual que la agricultura, genera el 50% de los ingresos de la balanza de pagos y el 65% del valor total de las exportaciones. Sin embargo, solo genera 226.000 empleos mientras que las PYME colombianas, que concentran más del 90% de los negocios en Colombia, generan más del 81% de los puestos de trabajo en el país. En relación con los derechos sociales, sus logros y dificultades, cabe comenzar considerando que desde 1991 el gasto social y las transferencias a las regiones han tenido aumentos significativos y constantes, que han estado acompañados de mayor autonomía regional a partir de un esquema de descentralización administrativa, política y fiscal. Además, las reformas implementadas desde comienzos de los noventa en sectores sociales estratégicos han tendido a mejorar los indicadores. En principio, la cobertura de la seguridad social ha aumentado de forma sostenida: antes de 1994, solo el 20% de la población era atendida por el sistema de seguridad social; con la implementación

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Memorias

de la Ley 100 de 1993, que ha promovido un esquema de “ciudadanía asistida” en el que prima la competencia regulada por medio organizaciones de intermediación

(EPS, IPS, ARS, ESE), se han mejorado los niveles evidenciados aunque no se ha alcanzado la cobertura universal que se prometía para 2000 (Atehortúa, 2010a).

Gráfico 1. Evolución del PIB trimestral 1998-2010 Fuente: Banco de la República.

Gráfico 2. Evolución de la tasa de inflación 1990-2010 Fuente: Banco de la República.

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No obstante lo anterior, la existencia de barreras al acceso a los servicios de salud principalmente debido a la falta de dinero para acudir al médico, la reducción del número de contribuyentes y el aumento del número de subsidiados como consecuencia de la informalidad, la mala calidad en los servicios, el colapso de la red pública y el cierre de muchos hospitales, la negación constante por parte de las EPS para la prestación de los servicios, las imperfecciones del mercado y la debilidad institucional que cambiaron el monopolio público en la prestación del servicio de salud por oligopolios privados y un diseño del sistema que propicia la caza de rentas por parte de los agentes privados, obligan a que se considere que, aún con el aumento en la cobertura, el balance en la seguridad social es negativo. Aún con las fallas evidentes de la provisión privada de bienes públicos en el caso

de la seguridad social, algunos resultados han mejorado de manera considerable. De acuerdo con cifras del Fondo Monetario Internacional —FMI— (tabla 1), la tasa de mortalidad de menores de cinco años por cada mil habitantes se ha reducido de 35,0 en 1990 a 19,6 en 2008 y la tasa de mortalidad materna por cada 100.000 nacidos vivos ha seguido la misma tendencia (de 140,0 en 1990 a 85,0 en 2008). Además, ha mejorado el suministro de agua: del 88% 1990, en 2009 el 92% de la población cuenta con acceso al suministro de agua potable, lo mismo ha sucedido con el acceso a instalaciones sanitarias (de 68% de la población en 1990 al 74% de la población en 2008). Así mismo, ha aumentado el número de estudiantes inscritos en todos los niveles de educación (primario, secundario y terciario), con mejoras notables en la tasa de alfabetización de adultos: de 81,38% en 1993 a 93,24% en 2009.

Tabla 1. Evolución de algunos indicadores de desarrollo humano 1990-2008

Indicador Tasa de mortalidad menores de 5 años (por cada 1.000 habitantes) Tasa de mortalidad materna (por cada 100.000 nacidos vivos) Mejora en el suministro de agua (% de la población con acceso) Mejora de las instalaciones sanitarias (% de la población con acceso)

1990 1995 2000 2005 2008 35,0

31,1

26,1

21,8

19,6

140,0 120,0

110,0

85,0

85,0

88,0

90,0

91,0

92,0

92,0

68,0

70,0

72,0

74,0

74,0

Sector rural

43,0

46,0

50,0

53,0

55,0

Sector urbano

80,0

80,0

80,0

81,0

81,0

Fuente: Fondo Monetario Internacional.

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Memorias

Pero el mayor gasto público, debido en parte a los nuevos derechos sociales contenidos en la Constitución de 1991, la debilidad en los recaudos y la corrupción, han provocado un déficit persistente en las finanzas públicas nacionales, que se ha profundizado por las necesidades de financiamiento del programa de seguridad democrática del gobierno, la extralimitación de funciones y las grandes contradicciones de la Corte Constitucional y el abuso de la acción de tutela que debía solo limitarse a la defensa de los derechos fundamentales pero que ha sido ampliada por los jueces para la defensa de algunos derechos económicos y sociales, especialmente en materia de salud, entre otros (gráfico 3). De otra parte, la pobreza ha marchado al ritmo del crecimiento de la economía;

parece claro que un crecimiento negativo de la economía presiona a que los niveles de pobreza aumenten de forma rápida y continua; en contraste, cuando la economía retoma la senda de crecimiento, el índice de pobreza cae en menor proporción que el crecimiento del PIB. Así, luego de disminuir en la primera mitad de los años noventa, la pobreza se disparó a partir de 1996 y alcanzó un tope cercano a 57% de la población en 1999; para 2002, la pobreza superaba el promedio de América Latina y el país era uno de los más desiguales de la región (MERPD—DNP, 2006). Por el contrario, la expansión del gasto público social no se ha visto correspondida con reducciones estructurales de los niveles de pobreza y pese a que el gasto social ha aumentado casi 10 puntos en estos últimos 20 años, los niveles de pobreza son casi iguales a los de hace 20 años.

Gráfico 3. Déficit o Superávit del Gobierno Nacional Central, % del PIB (1990-2010) Fuente: Banco de la República.

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Una de las razones que puede explicar este comportamiento es la persistencia del desempleo, que no parece responder suficientemente al crecimiento económico evidenciado, y de la informalidad. La resistencia del desempleo hacia la baja ha sido explicada como el resultado de la inestabilidad en el ritmo de crecimiento de la productividad, la inflexibilidad laboral a cuenta de las elevadas cargas parafiscales sobre las firmas, la revaluación real de la moneda local que perjudica a los sectores exportadores, el crecimiento de las importaciones y las exenciones al capital en la forma de beneficios por las reformas tributarias que han premiado con descuentos en impuestos a la inversión en maquinaria y equipos en detrimento de la generación de empleo.

20 años después: ¿hacia dónde vamos? En el centro del debate se encuentran dos aspectos fundamentales. En primer lugar, queda por responder quién y con qué se garantizará la provisión y el financiamiento de los derechos sociales fundamentales. En segundo lugar, es esencial que la estabilidad macroeconómica pase de consistir en la obtención de buenos resultados en los indicadores y se convierta en garantía para lograr un crecimiento sostenible e incluyente. Actualmente se proponen ajustes o cambios que generan fuertes debates en relación con algunos aspectos de la Constitución; el más claro ejemplo lo constituyen la regla fiscal, la reforma al régimen de regalías, una enmienda constitucional sobre el derecho a la estabilidad macroeconómica y la sostenibilidad fiscal para alcanzar los fines del Estado social de derecho.

Este último proyecto busca convertir a la sostenibilidad fiscal en un compromiso de una nación y no de un gobierno y por ello, requiere la aplicación de una reforma constitucional que puede alterar el sistema de protección de los derechos económicos y sociales por parte de los jueces, esto teniendo en cuenta que, al parecer, la Constitución de 1991 no estableció de manera explícita la necesidad de equilibrar la garantía de los derechos ciudadanos con la capacidad del Estado para financiar los gastos asociados. Así, dada la existencia de restricciones financieras, surge la necesidad de priorizar los gastos y el mandato constitucional deberá velar por equilibrio fiscal. En conclusión, la Constitución de 1991 modificó profundamente el funciomiento del Estado, especialmente en cuanto al manejo de la política macroeconómica y la descentralización administrativa, política y fiscal y buscó garantizar los derechos económicos, sociales, ambientales, políticos, culturales y étnicos de todos los ciudadanos, dándole prioridad al gasto público social. Sin embargo, los problemas de financiamiento han limitado el acceso de muchos colombianos a esos derechos sociales: pese a que la Constitución propuso un modelo social equitativo e incluyente se ha evidenciado en la práctica un modelo de crecimiento inequitativo y excluyente, por lo que la deuda social ha permanecido. Finalmente, debe revisarse por qué el modelo de provisión privada es más proclive a la corrupción y a la ineficiencia en la prestación de los servicios sociales.

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Jorge Giraldo Ramírez*, José Antonio Fortou**

Proceso y resultado:

un balance de la Constitución***

* Doctor en Filosofía, Decano de la Escuela de Ciencias y Humanidades de la Universidad Eafit. ** Politólogo y Asistente de Investigación de la Universidad Eafit. *** La primera versión de este planteamiento se presentó el 27 de mayo de 2011 como conferencia inaugural del simposio “Una Carta Política para reinventar la democracia”, organizado por la Universidad Eafit, la Universidad de Antioquia y la Universidad Nacional de Colombia, Sede Medellín. Este artículo está enmarcado en el proyecto de investigación “Guerras civiles en Colombia: democracia, economía y estatalidad”, del Grupo Estudios sobre Política y Lenguaje, financiado por la Universidad Eafit. Agradecemos a Santiago Sosa, estudiante de Ciencias Políticas y Negocios Internacionales de la Universidad Eafit, por su colaboración con las cifras sobre economía colombiana.

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Jorge Giraldo Ramírez, José Antonio Fortou

S

i bien la Constitución de 1886 fue reformada significativamente en varias ocasiones a lo largo de su vida centenaria,1 la Carta Política de 1991 se ha ido decantando como el hito constitucional más importante del siglo xx y un referente pleno de novedad. El entusiasmo constituyente de los primeros años se ha ido racionalizando como un pacto de inclusión política que estableció un marco regulatorio cuyas columnas vertebrales ilustran bien el clima político de lo que Samuel Huntington llamó “tercera ola democrática”, y siguen siendo ampliamente celebradas. El vigésimo aniversario de la promulgación de la Constitución es, entre otras, una ocasión para balances. Pueden tomarse distintas rutas para analizar la Constitución, el proceso que le dio origen y sus consecuencias al cabo de dos décadas. En este texto, se opta por hacer un balance de la Constitución de 1991 a partir de la reconstrucción de su “sentido mentado” y del uso de este como criterio de evaluación. Partiendo de este sentido mentado, las expectativas respecto de la carta política se pueden agrupar en tres campos: estatalidad, democracia y desarrollo social. Sin embargo, pareciera que detenerse en los aspectos sustantivos fuera insuficiente para explicar el lustre y la adhesión que sigue teniendo la Constitución. Por tanto, este artículo se divide en tres secciones. En la primera, se presentan los principales antecedentes de la Constitución tanto desde el sistema político, como desde el campo social, y se procura identificar el “sentido mentado” que los principales actores, dentro y fuera del sistema, le dieron. La

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Hubo reformas constitucionales en los siguientes años: 1905, 1910, 1936, 1954, 1957, 1958, 1968 y 1986.

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segunda sección toma estos sentidos y los utiliza como criterio de evaluación para realizar un balance de los efectos de la constitución en la estatalidad, la democracia y el desarrollo social en Colombia a partir de 1991. La última sección concluye señalando que, si bien el balance es magro, hay elementos del proceso constituyente que deben rescatarse, principalmente su importancia como un acuerdo sobre reglas de juego, la incorporación de nuevos sectores al sistema político y la constitucionalización de los derechos en el país.

1. ¿Para qué la Constitución? El sentido mentado, dentro y fuera del sistema Con frecuencia surge la tentación de mirar la Constitución Política de 1991 y la Séptima Papeleta como acontecimientos aislados (“como un rayo caído de un cielo sereno”, diría Marx en El Dieciocho Brumario de Luis Bonaparte), cuando en realidad tienen múltiples antecedentes claros, algunos no tan inmediatos. Estos antecedentes no solo se dieron dentro del sistema político —por la vía de propuestas de reforma de todos los gobiernos desde mediados de los setenta—, sino que también provinieron desde fuera del sistema —con manifestaciones generales de inconformidad con la estructura política del país y sugerencias vagas e implícitas de medidas deseables. En Colombia, pese a la práctica ausencia de una figura institucional que permitiera modificar sustancialmente la Constitución de 1886 o reemplazarla

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completamente por fuera del Congreso, los cambios graduales en los partidos políticos tradicionales, la ampliación del espectro político durante la década del ochenta, la intensa agitación social y un creciente bloqueo del sistema político y de la forma de hacer política,2 fueron creando las condiciones para una reforma constitucional de gran magnitud.3 Los cuatro gobiernos anteriores al de César Gaviria estuvieron activos en el frente constitucional. Las administraciones de López Michelsen, Turbay, Betancur y Barco intentaron llevar a cabo reformas constitucionales en diversos temas. Tres fueron los grandes temas: justicia, descentralización y representación. Los tres serían amplificados por la Constitución de 1991, pero no hay que perder de vista el hecho de que algunas de las reformas introducidas por esta derivaban directamente de 2 Al respecto, un influyente libro de la época, editado por Francisco Leal Buitrago, fue titulado Al filo del caos: crisis política en la Colombia de los años 80. 3 Pippa Norris (1995: 7) señala que cambios significativos en el sistema de partidos, la existencia de figuras políticas importantes con una actitud reformista y el papel de movimientos sociales, grupos de presión y medios son condiciones y catalizadores clave para que haya procesos de reforma constitucional. La confluencia de estos y otros elementos, más que la voluntad de un agente único o unos pocos actores, es lo que crea lo que la literatura sobre políticas públicas llama la “ventana de oportunidad” tras la unión de múltiples “corrientes”: problemas, políticas públicas (policies) y la política (politics) (Kingdon, 2003).

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cambios anteriores, como es el caso de la elección popular de gobernadores, la cual se inspiró en la elección popular de alcaldes instaurada en 1986 y puesta en práctica dos años después. La década y media previa a la Constitución también fue agitada desde el campo social. Primero, las organizaciones sociales y sindicales promovieron cuatro paros cívicos nacionales. El 14 de septiembre de 1977 estalló un primer paro que terminó en enfrentamientos violentos entre los sindicalistas (que pedían aumento de sueldos y salarios y la congelación de precios de artículos de primera necesidad y de servicios públicos) y la fuerza pública; al final, el gobierno no cedió a las demandas sindicales. La convocatoria que tuvo esta movilización social, así como su resonancia en Bogotá se impuso sobre la de dos paros nacionales posteriores: el 13 de mayo de 1981 y el 20 de junio de 1985. Aunque estas tres protestas fueron convocadas desde el movimiento sindical, los principales protagonistas fueron los denominados “movimientos cívicos” y sectores campesinos. Menos espectacular, pero tal vez con mayor incidencia en la economía nacional, fue la movilización del 27 de octubre de 1988, denominada por sus organizadores “huelga general”. Según Mauricio Archila (2003: 231), la movilización social de estos años tuvo motivaciones políticas en al menos el 14% de los casos, sin contar el 8% adicional con reivindicaciones alrededor de los derechos humanos. Finalmente, está el movimiento guerrillero. Durante los años ochenta se escenificó una intensa labor diplomá-

tica entre las diferentes organizaciones guerrilleras y los gobiernos de Betancur y Barco, que dio origen a pactos y rupturas, acción política legal de guerrilleros en tregua, guerra sucia y renovados procesos de radicalización. La voluntad de paz entre buena parte de la dirigencia guerrillera y su giro hacia una política reformista permitieron que el proceso constituyente catalizara los acuerdos de paz con el M-19 (marzo de 1990), el PRT (enero de 1991), el EPL (febrero de 1991) y el Quintín Lame (mayo de 1991) (Medina y Sánchez, 2003: 389-432). Estos antecedentes muestran que había unas reivindicaciones, objetivos y propósitos dentro y fuera del sistema político en relación con el proceso constituyente. Siguiendo a Max Weber, podemos llamar a este conjunto de elementos el “sentido mentado” del proceso constituyente. Para Weber, la comprensión […] equivale (…) a: captación interpretativa del sentido o conexión de sentido: a) mentado realmente en la acción particular (en la consideración histórica); b) mentado en promedio y de modo aproximativo (en la consideración sociológica en masa); c) construido científicamente (por el método tipológico) para la elaboración del tipo ideal de un fenómeno frecuente (Weber, 1964: 9).

A la Constitución de 1991, en tanto acción social, puede atribuírsele un sentido mentado del primer tipo derivado de las afirmaciones, considerandos y la desiderata general de los distintos agentes políticos (dentro y fuera del sistema) sobre qué debía contener la carta y para qué debía propiciarse su gestación. Veinte años

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después, indagar por el sentido mentado de la Constitución permite tener parámetros para evaluar sus efectos de cara a sus pretensiones. En cuanto al sentido mentado dentro del sistema político (principalmente políticos y funcionarios de alto nivel), el entonces presidente César Gaviria señalaba en su discurso ante la Asamblea Nacional Constituyente en 1991 que la Constitución debía “consolidar la paz, cimentar un orden justo, fortalecer una democracia abierta a la participación de todos los colombianos” (Gaviria Trujillo, 1991). Jaime Castro (1987), Ministro de Gobierno entre 1984 y 1986, señalaba que se requería una “respuesta democrática al desafío guerrillero”. Mientras, otro Ministro de Gobierno (1991-1993), Humberto de la Calle (1991: 19) consideraba que el “origen y propósito” de la Constitución no era otro que la de “recuperación de la legitimidad erosionada”. Por su parte, Armando Estrada Villa, congresista durante los años anteriores y posteriores a la Constitución, señala que la Constitución buscaba el “cambio en las costumbres políticas, eliminación del clientelismo y sistema político más abierto y participativo” (Ministerio del Interior, 2001: 7). Estas intenciones, a su vez, se relacionaban con la vieja aspiración de “reformar el Congreso” documentada por Arturo Sarabia (2003: 67), entonces gobernador del Atlántico y futuro Ministro de Educación. Finalmente, Sergio Clavijo (1998: 10), quien se desempeñó como miembro de la Junta Directiva del Banco de la República y luego como economista del Fondo Monetario

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Internacional, entendía que la Constitución debía “ajustar la ‘cartografía’ del desarrollo económico y social”. El sentido mentado por fuera del sistema político, especialmente a través de actores antisistémicos como las guerrillas, no difería radicalmente del discurso prevaleciente en la época sobre la necesidad de modernizar el régimen político, pero hacía hincapié en el carácter excluyente de este y enfocaba sus aspiraciones en las reglas de juego y los procedimientos. Para Óscar W. Calvo del EPL,4 una constituyente sería la oportunidad tanto para modificar como para abrir el sistema político: eliminar el autoritarismo presidencialista y la corrupción del parlamento, y lograr mayor protagonismo popular en las decisiones (Villarraga y Plazas, 1994: 177). Por su parte, en un discurso pronunciado en el lanzamiento de su candidatura presidencial, Carlos Pizarro expresó la idea de que el propósito de los acuerdos de paz no debía ser otro que firmar un pacto social, entendido como “nuevas reglas de convivencia” que permitieran “hacer una nación fuerte, con una economía democrática, con un Estado moderno y eficiente” (Pizarro, 1990: 9). En esto coincidían algunas organizaciones de la sociedad civil: por ejemplo, la fundación Foro Nacional por Colombia (1990a: 2) editorializó diciendo que “el único punto […] urgente es la conquista de unas condiciones democráticas en las cuales 4 Tal vez la primera organización armada ilegal que planteó la idea de una Asamblea Nacional Constituyente. De su formulación ya hay documentos en 1984.

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la justicia funcione y las estructuras estatales no tengan restricciones para los ciudadanos”. Ese mismo año, Foro también señalaba que la Constitución debería buscar la implantación de la soberanía popular (pues la legitimidad “radica en la expresión de la voluntad soberana del pueblo”), modernizar las instituciones políticas e ir “al fondo del problema” de los derechos humanos (1990b: 2-4).

2.1. Capacidades estatales

En síntesis, del sentido mentado del proceso constituyente y la carta resultante se deducen los propósitos principales de los agentes políticos, sistémicos o no. Los más destacados eran de naturaleza sustantiva: fortalecimiento del Estado, apertura democrática y modernización de los partidos y el Congreso, desarrollo social y económico, y la paz. Entre los actores extrasistémicos dominaba una visión procedimental: la constitución como nuevo marco de inclusión y definición de la lucha política.

Según los datos del Uppsala Conflict Data Program, la intensidad y severidad que denotarían la existencia de un conflicto armado en Colombia cruzan el umbral a partir de 1989, con un total de nueve años de guerra civil (más de mil muertes en combate, señalados con una barra roja; véase gráfico 1) en las últimas dos décadas (en comparación con un gran total de 215 muertes entre 1975 y 1988).5 Los mismos datos de UCDP señalan que, desde 1991 en adelante, ha habido hasta once díadas activas en el conflicto armado entre ocho actores (Harbom, Mellander y Wallensteen, 2008),6 incluyendo enfrentamientos entre guerrillas/

2. Un balance de la Constitución El punto de partida de este balance son los objetivos sustantivos que se derivan del sentido mentado expuesto antes. El balance se presenta a partir del comportamiento de los indicadores más aceptados en la comunidad académica y que permitan cubrir, al menos, los 20 años del periodo en cuestión, aunque en la mayoría de los casos se toma entre una década y dos antes de 1991. Los objetivos sustantivos y los indicadores se agrupan en capacidades estatales, democracia y libertades, y desarrollo económico y redistribución.

Una de las funciones básicas del Estado moderno es el mantener el monopolio de la fuerza al interior del territorio. Es bien conocida la larga historia de guerras civiles en Colombia: podemos señalar hasta diez guerras civiles a partir de 1830 y una de ellas coincide con el periodo inmediatamente posterior a la Constitución (Giraldo Ramírez y Fortou, 2011).

5 Se tomaron los cálculos del UCDP en las categorías de guerra y conflicto menor, conflicto no estatal y violencia unilateral. Se elude la discusión sobre si la llamada “guerra contra el narcotráfico” (circa 1989-1993) puede incluirse, en rigor, como un caso de conflicto armado interno o guerra civil. 6 Cada díada es igual a un par de actores enfrentados. La lista de actores activos en este periodo, según la base de datos de UCDP, incluye: el gobierno, FARC, ELN, EPL, AUC, el Cartel de Medellín y los Pepes.

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Gráfico 1: Severidad del conflicto, 1976-2010 Fuente: UCDP (2011).

paramilitares y el gobierno, entre paramilitares y guerrillas y de todos estos grupos contra la población civil, a lo cual habría que sumarle las díadas por enfrentamientos entre FARC y ELN, y entre distintos bloques paramilitares. En comparación, durante el periodo 19751988 solo hubo cuatro díadas activas, una de las cuales (gobierno contra M-19) desapareció en 1988. Esto da idea de una soberanía escindida o en vilo (Uribe de Hincapié, 1998) debido a un Estado que no ha sido capaz de mantener el monopolio de las armas en todo el territorio. Otras dimensiones de la estatalidad están contenidas en el índice compuesto de capacidades nacionales (CINC) del Correlates of War, COW (2008). Este es un indicador de las capacidades de un país en relación con el sistema internacional según seis variables componentes: población total, población urbana, producción industrial, consumo energético, personal militar y gasto militar. En consecuencia, puede funcionar como proxy de la capa-

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cidad del Estado colombiano antes y después de la Constitución (gráfico 2). Como se ve, desde 1976 y hasta 2006, ha habido incremento casi constante del CINC, sin sobresaltos (a excepción de un pico en 1983 y una caída en 1999). Este comportamiento al alza pero lento se ha debido, principalmente, a la creciente urbanización del país, el crecimiento económico —exceptuando la crisis de fin de siglo— y, finalmente, el fortalecimiento de la fuerza pública a partir del inicio del Plan Colombia y, posteriormente, durante los dos gobiernos de Álvaro Uribe. Una tercera variable de evaluación de las capacidades estatales en Colombia durante las últimas décadas son los ingresos del Estado. Asumiendo el manejo eficiente de los recursos, un Estado con mayores ingresos tiene mayor capacidad de inversión y, consecuentemente, mayor capacidad de intervención, distribución y cumplimiento de las obligaciones constitucionales.

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Gráfico 2. Capacidades nacionales, 1976-2010 Fuente: Correlates of War, COW (2008).

Si bien los ingresos totales del Estado han aumentado a partir de 1991 en comparación con las décadas anteriores (el tamaño del sector público aumentó tres veces en la segunda mitad del siglo XX), la porción de estos que proviene de la tributación (impuestos directos y regalías e impuestos indirectos) no ha cambiado sustancialmente, aumentando menos del 5% en cada caso desde 1971 (gráfico 3). Aunque el Estado recibe más dinero, la razón tras esto no es el aumento en su capacidad impositiva y de recolección. Según datos de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe, Cepal (2006: 49), en términos de ingresos tributarios del gobierno central entre 1980 y 2004, Colombia está apenas por encima de El Salvador, por debajo de Bolivia y muy por debajo de los países latinoamericanos con los que somos usualmente comparables. A partir de la Constitución de 1991, esa relativa robustez fiscal le permitió al Estado colombiano tener mayor capacidad

de gasto, pero le restó eficacia al poder central del Estado para construir sociedad a partir de la inversión pública nacional: según Ocampo (2010: 149-150), esta disminuyó de 7,1% en el periodo 19881990 a 6,7% en el último periodo para el que presenta estadísticas (2003-2005), a la vez que el último salto en el crecimiento del Estado (los gobiernos de Gaviria y Samper) terminó en una crisis fiscal. El resultado es que hay más recursos en general, pero menos recursos para la inversión del Estado central en particular. El esquema fiscal colombiano sigue siendo el mismo, lo cual significa que la mayoría de los ciudadanos pagan más en impuestos que las grandes compañías e industrias del país. Ya a principios del siglo xx, a propósito precisamente de una Asamblea Constituyente, Rafael Uribe Uribe preguntaba, en un país en el que los pobres pagaban más de lo que podían y los ricos menos de lo que debían: “Sin contrato fiscal, ¿puede sustentarse una verdadera república?” (Uribe Uribe, 1910).

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Gráfico 3. Ingresos del Estado como porcentaje del PIB, 1971-2005 Fuente: Ocampo (2010: 149).

2.2. Democracia y libertades Si otra dimensión del sentido mentado era “lograr un mayor protagonismo popular en las decisiones”, la “conquista de unas condiciones democráticas”, incrementar la “soberanía popular”, consolidar un “sistema político más abierto y participativo” y proveer una “respuesta democrática” a múltiples desafíos, vale la pena dar una mirada al desempeño del nivel de democracia en Colombia antes y después de la Constitución. Para esto, se utilizan cuatro indicadores construidos por programas y organismos internacionales y que cubren un espectro amplio de elementos democráticos: a) el índice de Freedom House; b) el indicador Polity 2; c) la base de datos de poliarquía de Tatu Vanhanen, y d) el índice de democracia electoral.7

7 También contribuyen a dar cuenta de las capacidades estatales, puesto que se centran en características institucionales, sin considerar elementos sociales.

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El índice de Freedom House (gráfico 4) es presentado anualmente desde 1972 como una medida que combina la evaluación de todos los países del mundo según sus derechos políticos y libertades civiles en una escala de uno (muy libre) a siete (nada libre).8 De acuerdo con el promedio de los puntajes en ambas dimensiones, los países son finalmente clasificados como libres (1 a 2,5), parcialmente libres (3 a 5) y no libres (5,5 a 7). El Gráfico 4 muestra el comportamiento de este índice y de sus dos variables componentes.

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Arend Lijphart considera que este índice puede utilizarse así mismo como un indicador de democracia dahliana, en el sentido de que los países “libres” pueden considerarse como democráticos también (Lijphart, 1999: 50), aunque ciertamente Freedom House incluye elementos que difícilmente pueden considerarse como parte del “núcleo duro” de la democracia, como es el caso de la propiedad privada.

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Gráfico 4. Derechos políticos y libertades civiles, 1976-2010 Fuente: Freedom House (2011).

Durante el periodo estudiado, Colombia aparece como un país libre hasta 198889. A partir de ese momento, el país pasa a ser parcialmente libre, con puntos bajos en 1995-97 y 1999-2004. Mientras que las libertades civiles permanecieron relativamente estables, los cambios en el puntaje de derechos políticos marcaron el paso de categoría. Vale la pena resaltar la caída de ambos puntajes en 19941995, los cuales coinciden con el recrudecimiento de la guerra civil. El indicador Polity 2, que integra el proyecto Polity IV (gráfico 5), conjuga rasgos de autoridad democrática y autocrática reunidos en tres variables conceptuales: la elección (o selección) del ejecutivo, los límites al ejecutivo y la competencia política.9 9

Sobre estas variables conceptuales se indaga qué tan reguladas, abiertas y limitadas son. Sin embargo, esto deja de lado un elemento democrático importante como la participación política (electoral).

Este indicador señala una relativa estabilidad del nivel de democracia en Colombia en los últimos 35 años, incluidas las dos décadas posteriores a la Constitución de 1991. Los dos cambios en el puntaje fueron producto de: 1) un alza de un punto en 1991; y 2) una baja de dos puntos cuatro años más tarde. Este comportamiento se explica por cambios en dos de las variables componentes del indicador: a) en 1990-1991, se debió a un aumento en los límites al ejecutivo y b) en 1994-1995 hubo descenso en la competencia política. García Iragorri (2008: 2) señala como paradójico el hecho de que este indicador descendiera en 1995, mientras que el número de ONG en el país aumentó de poco más de 1.000 a más de 5.000 en el periodo 1990-1995. Podría hacerse un contraste similar entre el comportamiento del indicador Polity 2 y el número de “microempresas electorales” (Pizarro, 2002), agrupadas en varias federaciones o confederaciones de partidos políticos (Losada, 2007), que

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Gráfico 5. Nivel de democracia, 1976-2010 Fuente: Polity IV (2011).

surgieron a partir de mediados de los noventa y hasta la reforma política de 2003.10 A este proceso de “explosión” le acompañó un proceso de “implosión” de los partidos políticos colombianos (Gutiérrez Sanín, 2006). Las fracciones y facciones políticas proliferaron durante los noventa, algunas de las cuales crearon sus propias “microempresas electorales”. Las bancadas no han sido constantes y los grupos ilegales (narcotraficantes, guerrillas y paramilitares) han infiltrado las estructuras partidistas. Esto indica un 10 Estos “nacen” con la Ley 130 de 1994 (Ley orgánica de partidos) que modificaba el sistema electoral colombiano de modoque se promovía la atomización partidista; muchos de ellos desaparecen durante la década y sobre todo con el Acto Legislativo 001 de 2003, con el cual el sistema electoral vuelve a cerrarse un poco con la introducción de las listas únicas (y cerradas), el nuevo umbral electoral y el cambio de fórmula electoral.

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problema organizacional en el interior de los partidos, que es especialmente problemático a la hora de hacer “buen gobierno”, pues existe una relación entre partidos bien institucionalizados, organizados y cohesivos por un lado, y la efectividad del gobierno por el otro (Fernández Albertos y Lapuente, 2010). Todo esto podría indicar que, si bien la Constitución abrió más espacios de participación ciudadana y amplió las oportunidades de representación política, esto no redundó en mayor calidad de la democracia. Esto se debe a que, por un lado, la participación ciudadana a partir de los noventa no ha podido cuestionar las viejas estructuras de poder y en algunos casos ha reforzado la posición de los grupos históricamente dominantes11 y a que, por el otro, mayor cantidad de grupos 11 Velásquez y González (2003: 22-23) describen estos tipos de participación como “sin alas” e “integración-cooptación”, respectivamente.

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Gráfico 6. Competencia y participación electoral, 1976-2009 Fuentes: Vanhanen (2009) y Peace Research Institute Oslo, PRIO (2007).

participando no implica aumento en la calidad de la participación y la democracia (Chambers y Kopstein, 2001). La composición de los grupos que participan y los representantes también importan. En este caso, han sido actores tradicionales que han sabido reinventarse —políticos “transicionales” (Gutiérrez Sanín, 2006) o contratistas públicos en una nueva fase de “clientelismo de mercado” (Dávila y Delgado, 2002)— y no solamente los nuevos actores sociales o las “terceras fuerzas” (nacidas en varios casos de las guerrillas desmovilizadas), quienes han aprovechado las nuevas reglas institucionales. La base de datos de poliarquía (Vanhanen, 2009; Peace Research Institute Oslo, PRIO, 2007), cuyo eje central son los índices de participación, competencia y de democratización, permite corroborar esto.12 El gráfico 6, que muestra el com12 Por competencia se entiende el éxito electoral de los partidos más pequeños, me-

portamiento de los dos primeros índices para el periodo 1976-2009, indica que el hecho significativo en el sistema político a partir de la Constitución de 1991 es el aumento en la participación, pero que, al mismo tiempo, la competencia política sigue siendo muy similar a los niveles previos al hecho constituyente. Finalmente, el índice de democracia electoral (IDE) desarrollado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD (2004), es un indicador de democracia que conjuga cuatro variables: sufragio, elecciones limpias, elecciones libres y cargos públicos electos.

dido por el porcentaje de votos que alcanzaron en las elecciones, mientras que por participación se entiende el porcentaje de la población que votó en las mismas elecciones. El índice de democratización resulta de multiplicar estos dos componentes.

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Gráfico 7. índice de democracia electoral, 1960-2002 Fuente: PNUD (2004: 19).

Como muestra el gráfico 7, el IDE para Colombia aumentó entre 1960 y 1985, pero bajó en los siguientes 5 años y se mantuvo en ese nivel hasta 2001. Esto contrasta significativamente con los puntajes de los demás países de América Latina. Mientras que el promedio de Colombia para el periodo 1990-2002 fue de 0,57, el de la región en general fue de 0,89 (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD. 2004: 19). Adicionalmente, el promedio de la región en el periodo 1977-1990 subió de 0,28 a poco menos de 0,9 y siguió al alza durante los años siguientes hasta llegar a 0,96 en 2008 (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD. 2010: 65). Esta diferencia se explica por la generalizada transición de la dictadura a la democracia en los países latinoamericanos durante este periodo (la “tercera ola” de la democratización de Huntington, 1994), ante la cual Colombia fue excepcional. En líneas generales, en cuanto a las reformas al sistema electoral y los partidos, la Constitución quedó “mal he-

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cha, mal remendada”, como ha señalado Juan Gabriel Gómez Albarello (2011).

2.3. Crecimiento económico y redistribución Ahora, en el sentido mentado de la Constitución, especialmente en el interior del sistema político, se hablaba de la necesidad o del papel que podía cumplir la Constitución para dinamizar el desarrollo económico y crear condiciones sociales justas en el país. Los gráficos 8 y 9 muestran el desempeño del PIB y del PIB per cápita de Colombia y América Latina (sin Haití) para el periodo 1976-2009. Según estos datos, Colombia sigue creciendo económicamente de forma similar al resto de Latinoamérica, especialmente en los años posteriores a 1990 (a excepción del periodo 1999-2002). Esto muestra la “mediocridad” (Ocampo, 2010) del crecimiento económico colombiano; si bien la estabilidad económica del país durante el siglo XX es una suerte

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Gráfico 8. Producto interno bruto, 1976-2009 Fuente: Banco Mundial (2011).

Gráfico 9. PIB per cápita, 1976-2009 Fuente: Banco Mundial (2011).

de orgullo nacional, esto ha significado que no se han alcanzado topes de crecimiento similares a los de otros países de la región. En cuanto al PIB per cápita, la diferencia respecto al promedio latinoamericano es mucho mayor y se acusa a partir de la crisis de finales de los noventa. Lo que es más significativo es que el crecimiento del país no ha representado igual aumento en la capacidad económica del Estado.

Colombia deja de recaudar el equivalente del 8,6% del PIB per cápita,13 solo por encima de Argentina (12,3%) y Guatemala (9,4) entre los países de América Latina (Perry et ál., 2006: 96). 13 Definido como la diferencia entre el recaudo de impuestos y su valor esperado una vez se tiene en cuenta las diferencias de ingreso en cada país según el PIB per cápita (Perry et ál., 2006: 59).

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Los efectos del desempeño económico sobre las condiciones sociales son desalentadores. El coeficiente de Gini de desigualdad económica y la pobreza por ingresos tuvieron un comportamiento errático durante los años siguientes a la Constitución (gráfico 10). El Gini aumentó de forma casi sostenida hasta alcanzar su punto más alto en 1999 y aunque a partir de entonces la tendencia general ha sido a la baja, el comportamiento de este indicador ha fluctuado, con alzas en 2002 y 2004. Es más, si la desigualdad bajó en este último periodo, no fue por mayor justicia social, sino porque el país sufrió la peor crisis económica en casi un siglo. Mientras tanto, la pobreza bajó a partir del año 1992 y hasta 1995, momento en que comenzó a trepar hasta aproximadamente el 57% en 1999, a partir de entonces, se ha comportado de manera similar al Gini por los efectos de “goteo” (spillover) del modelo económico colombiano. Esto parece indicar que, más que la regulación estatal o la configuración del Estado, son los ciclos económicos los que se imponen en la determinación de las condiciones sociales del país.

2.4. Consideración general A partir de esta evaluación, podemos extraer el siguiente balance: la Constitución no ha modificado significativamente el proceso de construcción de Estado y en el país sigue persistiendo un cierto “antiestatismo de las élites”, esto es, una “tendencia sistemática de las élites a oponerse al fortalecimiento del Estado” (Uribe López, 2011: 50).

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La Constitución mantuvo el largo proceso de ralentización en la construcción de las capacidades infraestructurales del Estado colombiano, entendida como su capacidad “para penetrar realmente la sociedad civil, y poner en ejecución logísticamente las decisiones políticas por todo el país” (Mann, 2006: 6). A la existencia de unas fuerzas militares débiles y autónomas (tema intocado en la Constitución, que no vendría a cambiar sino hasta finales de los noventa con la modernización y fortalecimiento de las FFAA a través del Plan Colombia) y al fraccionamiento, pérdida y debilidad de la agencia política partidaria, se sumó una fragmentación del Estado que dejó a las instituciones nacionales sin agencia local y minó el poder constituyente a partir de la idea —muy establecida en la academia y los círculos políticos colombianos— de que en Colombia el poder presidencial era monárquico y que los pesos y contrapesos no funcionaban, cuando en realidad los estudios comparados sobre presidencialismo en América Latina muestran que la autoridad del ejecutivo central en Colombia está entre las más débiles del continente (Archer y Shugart, 1997). Así, en estas condiciones, no es extraño que suceda que, con la ayuda del combustible del narcotráfico, haya emergido de nuevo la guerra civil. En una trágica glosa a la postulación de la nueva carta como un pacto de paz, nos enfrentamos al hecho de que la Constitución antecedió en pocos años una nueva guerra civil (Giraldo Ramírez y Fortou, 2011) o, en la inter-

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Gráfico 10. Pobreza y desigualdad económica, 1991-2005 Fuente: López y Niño (2007: 53).

pretación más aceptada, la guerra civil se acrecentó a pesar suyo. La explicación de la aparición de esta guerra no es más que la combinación de lo que Uribe López (2011: 13) llama, siguiendo a Joel S. Migdal, una “pluralidad de arenas de dominación y oposición, y pluralidad de espacios de autonomía y de captura del Estado”.14 Con esto se quiere decir que el país se fraccionó en distintas arenas políticas y el proyecto de la élite modernizadora perdió “en las arenas de disputa que tienen lugar en niveles inferiores de la organización estatal, lo que creía haber ganado con la aprobación de una determinada política pública” (Uribe 14 En palabras de Migdal (2001: 107-8), las “arenas de dominación y oposición” son ambientes en los que diversas fuerzas sociales se enfrentan por cuestiones materiales y simbólicas, buscando la supremacía a través de enfrentamientos y coaliciones, para imponer una visión sobre cuestiones tanto del orden moral, como de política pública.

López, 2011: 15). El poder local, fraccionado, separado del poder nacional, cayó en manos de mafias, paramilitares, guerrilleros,15 y el “encuentro” entre grupos armados ilegales y narcotráfico (Gómez Buendía, 1991) explica en buena medida la crueldad y severidad de la guerra civil. En síntesis, el entusiasmo constitucional y el compromiso a veces idealista con la idea del Estado social de derecho nos hizo perder de vista que no puede haber mucho derecho ni mucha política social, cuando hay poco Estado. En cuanto a las expectativas sobre la reforma de los partidos, el congreso y el sistema electoral, vale la pena repasar el balance que algunos de los protagonistas de 1991 hicieron de la Constitución a propósito de su décimo aniversario. Armando Estrada Villa afirmó que se había fracasado en el 15 La caracterización de la participación en Colombia como una “participacióncooptación” se relaciona con este hecho (Velásquez y González, 2003).

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esfuerzo por cambiar la forma de hacer política (Ministerio del Interior, 2001: 9); César Gaviria explicó que lo que se había producido en cuanto a las reformas políticas de los noventa había sido “una contrarrevolución silenciosa para desmontar, o no aplicar los preceptos constitucionales” (Ministerio del Interior, 2001: 64). Jaime Castro ha hecho eco de esto y ha descrito la Constitución en su estado actual como una “colcha de retazos” creada por el Congreso: la carta ha sido modificada por un total de 26 actos legislativos hasta 2006 sin un hilo conductor, que responden principalmente a coyunturas, que le “rompen las vértebras” a la Constitución y que, finalmente, pueden llevar a un “dominó constitucional” pues no tienen en cuenta las relaciones estrechas entre las piezas e instituciones constitucionales modificadas y el resto del andamiaje institucional creado en 1991 (Castro, 2007). La Constitución legó a los colombianos más derechos, sin tocar para nada el estado del país en materia de pobreza y desigualdad por ingresos. Quizá esto permitió que algunos atacaran la carta caracterizándola como neoliberal. En respuesta, sus protagonistas han planteado un enunciado poco cuestionado: “No hay dogmatismo económico en la Constitución”, decía Gaviria una década después (Ministerio del Interior, 2001: 67). Desde otra orilla política se ha introducido un matiz: “los neoliberales han sido los Presidentes Gaviria, Samper y Pastrana, y los Congresos, no la Constitución”, dijo Antonio Navarro Wolff (Ministerio del Interior, 2001: 40).

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3. Rescatando el proceso constituyente El precario panorama que se presentó en las líneas previas no ha sido insólito durante las conmemoraciones del vigésimo aniversario de la Constitución de 1991. Alejandro Gaviria (2011), Gómez Albarello (2011) y Posada Carbó (2011), entre otros, han moderado las miradas sobrevaluadas desde distintos enfoques. En particular, el argumento de Eduardo Posada Carbó contrapone una visión rupturista que presenta la Constitución de 1991 como “la nueva aurora transformadora de los colombianos, a partir de la cual habríamos salido de siglos de oscurantismo y barbarie”, a la suya que la ubica “como un importante avance de un largo recorrido constitucional” (Posada Carbó, 2011). En respuesta a Posada Carbó, Rodrigo Uprimny destaca el “esfuerzo que hubo por hacer de la Constitución un pacto incluyente” entre fuerzas otrora enfrentadas, “y no una imposición de los vencedores” (Uprimny, 2011). Ambos pueden tener razón. Mientras Posada mira el resultado constitucional recordando que, por ejemplo la Constitución de 1821 había incorporado “títulos con una amplia gama de derechos ciudadanos” (Posada Carbó, 2011); Uprimny se apoya en el proceso constituyente de 1991 para encomiar la participación activa de los actores sociales y políticos más importantes del país, incluidas las minorías étnicas. Si se parte de esta distinción entre proceso y resultado, los sentidos mentados acerca de la Constitución —expuestos antes en la

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primera sección— podrían separase en dos grupos: uno que esperaba grandes cambios en el país real como producto de reformas estructurales en el poder constituido; otro que confiaba en que un pacto de inclusión política permitiera vigorizar y ampliar los mecanismos institucionales para decidir entre alternativas políticas y representaciones sociales. El balance presentado en la segunda sección da cuenta del sentido mentado enfocado en los resultados. El sentido mentado que hacía hincapié en el proceso constituyente fue dominante entre los actores antisistémicos de las guerrillas que se avinieron a los acuerdos de paz paralelos al proceso constituyente. Estos actores tenían pretensiones más modestas: el M-19 y los demás grupos armados ilegales que llegaron a la Asamblea Nacional Constituyente buscaban la inclusión política y la apertura institucional que les permitiera llevar sus propuestas a los escenarios democráticos y dirimirlas allí con sus contrincantes. En vez de creer que la Carta tendría efectos mágicos e inmediatos, consideraban que la apertura podía generar unas nuevas condiciones a partir de las cuales, por medio de la lucha política, sería posible producir cambios en las condiciones económicas y sociales. Esto coincidía con mensajes de personajes del sistema político: ya en 1985 Luis Carlos Galán había dicho que la reforma política era “principalmente un asunto de cultura política” (cit. Sarabia, 2003: 25); el exprocurador general Carlos Jiménez Gómez advertía que “lo que hace falta son conductas institucionales, políticas oficiales efectivas” (1990: 21).

Vinculado a este argumento aparece el que veía en el proceso constituyente una alternativa creíble a la vía armada. Las elecciones de octubre de 1990, la Asamblea Nacional Constituyente y la carta promulgada el 4 de julio de 1991 configuraron la occasio para que realizaran cerca de una decena de acuerdos de paz nacionales y locales entre 1990 y 1994. No extraña, entonces, que una de las racionalizaciones más difundidas de la constitución sea la que la concibe como un pacto de paz. En 2001, el expresidente César Gaviria afirmó que “la vía de la violencia quedó deslegitimada” tras la Constitución (Ministerio del Interior, 2001: 69); y diez años más tarde el exjefe guerrillero y exconstituyente Antonio Navarro Wolff repitió la misma sentencia (El Espectador, 2011). Esto resalta la importancia de la Constitución como un acuerdo sobre reglas de juego, pero también como un hito en el proceso de incorporación de los marginados políticos urbanos al sistema político.16 Hoy, la Constitución es nuestro meridiano, porque le proporcionó sentido a muchos sectores que, con razón o sin razón, sentían que antes de 1990 en Colombia no había una democracia plena.17 Esto es, le “proporcionó sentido al 16 No llegaron, en cambio, los marginados políticos rurales, representados básicamente por Farc y un sector del ELN. 17 Se ha hablado de un sistema político cerrado o de una democracia restringida durante el Frente Nacional y los años siguientes. Este saber establecido ha sido criticado recientemente en lecturas revisionistas del Frente que resaltan los aspectos positivos del pacto (véase Posada

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orden institucional [y] dio sentido subjetivo a sectores excluidos” (Berger y Luckmann, 1968: 119-121) que en esos años decidieron hacer un pacto con el Estado y reconciliarse con la institucionalidad. La decisión de los sectores subalternos puede interpretarse como el otorgamiento de legitimidad al sistema político y, a la vez, un investirse de legalidad y legitimidad para entrar a la “guerra de posiciones” (Gramsci, 1985: 129-137): construir sociedad civil y movimientos políticos para dar la batalla por la igualdad, la democracia y la participación desde la arena política. Lo que trasluce en los discursos de Pizarro, Calvo y otros que llegaron al pacto constitucional es un intento por procurar “el retorno de lo político”, la revitalización de la política. Hoy, este propósito está siendo desplazado por la pulsión judicial, el fetichismo constitucional y legal —una cierta tendencia en el país a tramitar todas las disputas políticas y sobre derechos sociales a través de la vía judicial—, y la tentación de reemplazar la democracia política vital con la aristocracia neoconstitucional. No se quiere decir que estemos ante una simple ilusión constitucional, la vieja idea de una constitución de papel. La Constitución existe y hace parte de nuestra realidad, pero debe aclararse que se trata de una realidad que apenas se está constituyendo y construyendo y que demanda ciudadanía, crítica, movilización, es decir, que necesita la política.

Carbó, 2009; Gutiérrez Sanín, 2009; Pachón, 2009; y Melo, 2009).

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Armando Novoa García*

Mesa redonda:

Ilusión constitucional vs. Realidades políticas

* Abogado, Director del Centro de Estudios Constitucionales —Plural—. Fue uno de los presidentes de la Comisión Especial Legislativa creada por la Asamblea Constituyente, que deliberó entre julio y diciembre de 1991.

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Armando Novoa García

M

i reconocimiento al evento de conmemoración de la Constitución de 1991 que se adelanta en este escenario académico.

La importancia de los balances Conmemorar es evocar, recordar, traer al presente, examinar los hilos conductores que permiten entender por qué en la historia las cosas ocurren de cierta manera y no de otra. Conocer los hechos históricos debe servir para enriquecer nuestra mirada sobre los tiempos presentes, y para descifrar los retos que tiene nuestra sociedad hacia el futuro. Debo confesar que siento una inclinación lúdica cuando me invitan a recordar un proceso en el cual tuve la fortuna de participar de manera directa. Mirar los episodios de convocatoria de la asamblea constituyente y el curso de sus deliberaciones hasta llegar a la Constitución que nos rige, nos facilita un balance. Identificar en qué hubo errores y qué lecciones puede extraer la sociedad colombiana del proceso constitucional de 1991 contribuye a proyectar los cambios que necesita Colombia. Por supuesto, el reto es lograr un balance integral que identifique los avances que se registraron y los vacíos e insuficiencias que siguen persistiendo. Para lograrlo es indispensable identificar los hechos, las acciones y los acontecimientos históricos que estuvieron en la base del proceso constituyente. Cuando me enteré del tema de esta mesa redonda sentí desconcierto. Procedí a preguntarle a los organizadores de esta evaluación a qué se referían cuando se tituló el panel con la siguiente denominación “ilusionismo constitucional contra

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realidades políticas”. Entiendo que se quiso decir que la Constitución de 1991 contiene una serie de promesas incumplidas, o que adoptó un modelo de estado, el estado social de derecho, que dista mucho de las realidades políticas posteriores. Si nos atuviéramos a las cifras que nos presentó hace algunos momentos el profesor Giraldo, tendríamos que concluir que las realidades políticas y económicas actuales distan mucho de las normas constitucionales. Y de allí no habría sino un paso para afirmar el fracaso de la obra de los constituyentes del 91.

Ilusionismo y nominalismo en el constitucionalismo colombiano Yo quisiera matizar la conclusión que sugiere el título de este conversatorio. En primer lugar indicar, como lo hace Mauricio García en varios textos, que en nuestras sociedades el orden jurídico es producto del nominalismo heredado de la época colonial. Muchos analistas sostienen que ese nominalismo, que en palabras sencillas significa confundir el cambio de las realidades con el cambio de su denominación, es heredado de la contrarreforma hispánica trasladada a nuestro entorno en el periodo de la Conquista y de la Colonia. Los ejemplos abundan. Declaramos las independencias del imperio hispánico y adoptamos la Declaración de los Derechos del Hombre, pero las sociedades no cambiaron. El libertador Simón Bolívar se refiere a esa realidad señalando que una de las perturbaciones más graves de nuestras democracias en sus orígenes estaba en esa desviación. Hablaba de las repúblicas aéreas, es decir, repúblicas que

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no tenían nada que ver con el contexto histórico y material en el cual se expidió la Declaración de los Derechos del Hombre, promulgada en la Revolución Francesa de 1789. Recordemos que Víctor Hugo, el escritor francés del siglo XIX, refiriéndose a la Constitución de 1863 expedida en la vecina ciudad de Rionegro, señaló que esa Constitución había sido pensada para los ángeles, pues era tan buena y progresista que omitía considerar la condición humana. Quería decir que contenía un programa libertario y progresista que no correspondía con la sociedad cerrada, atrasada y bucólica, controlada por unas hegemonías de terratenientes oscurantistas, identificados con la contrarreforma europea que trasladó a nuestro continente el pensamiento español de ese momento. En uno de sus libros más importantes, la Historia de las ideas liberales en Colombia, el profesor Gerardo Molina, hace referencia a la lucha que por los años 30 del siglo XX se desató entre liberales y conservadores alrededor de la Constitución de 1886. Los liberales proclamaron un programa político para derogar la Constitución conservadora el 86, pero cuando ganaron el poder el expresidente Eduardo Santos les recordó que no debían concentrar sus esfuerzos en luchar contra un molino de papel porque esa Constitución con todo lo conservadora que era no había regido en forma efectiva. Su reflexión era la siguiente: tuvimos la Guerra de los Mil Días, tuvimos un régimen autoritario, un orden excluyente y los derechos individuales y garantías que consagraba nunca se hicieron

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efectivos. También le decía al conservatismo que no continuara defendiendo la Constitución del señor Núñez pues esta era, más que realidad, un mito. Son importantes esas referencias históricas porque la discusión que tenemos en el presente sobre la Constitución del 91, guarda algunas similitudes con esas controversias históricas alrededor de qué tanto nos ha regido el texto constitucional. ¿Si ha regido efectivamente la Constitución del 91? Y, si es así, ¿qué tanto ha regido? También es cierto que tenemos una tradición cultural en América Latina en donde, apelando a las palabras de Lenin, el constitucionalismo ha sido la enfermedad infantil del reformismo. Esto significa que, por regla general, en nuestros países no se conciben cambios políticos duraderos sin apelar a reformas constitucionales o a procesos constituyentes.

Constitución y movilización ciudadana: una nueva ecuación política No estoy diciendo que lo que ocurrió en Colombia a principios de los años 90, que lo que ocurrió en Venezuela en 1999, que lo que ocurrió en el 2008 en Ecuador y lo que ocurrió también con el gobierno de Evo Morales en Bolivia, sea una enfermedad infantil del reformismo populista o caudillista de los gobiernos de América Latina. Justamente lo que pretendo observar en mi intervención es que esta nueva oleada de constitucionalismo rompe con esa tradición del ilusionismo constitucional que arrastramos de esa herencia hispano-colonial.

Para el efecto, es importante que tengamos en cuenta cómo nació la Constitución de 1991. La Constitución no surgió en cualquier circunstancia, nació antecedida de cinco años de la más grave turbulencia política y de violencia que tuvo Colombia en muchos años. El Palacio de Justicia en 1985, la voladura de un avión de Avianca en 1989, la bomba contra el Departamento Administrativo de Seguridad en Bogotá, la violencia desatada por Pablo Escobar y el narcoterrorismo que hizo de esta ciudad de Medellín uno de sus principales centros de operación, el asesinato de cuatro candidatos presidenciales en serie, la proliferación de atentados contra los líderes de organizaciones contestatarias del Estado, como la Unión Patriótica. Esos episodios condujeron a una situación de colapso del Estado. No hubo una simple crisis de gobierno en los años 89 y 90. Lo que colapsó en esa época fue el Estado porque el repertorio que había en la Constitución de 1886, con su dispositivo del Estado de Sitio, fue incapaz de detener esa ola de violencia. ¿De dónde nació la Constitución de 1991? Nació de un episodio relevante que se produjo a finales de la década de los años 80. Ese episodio en realidad fue la sumatoria de la insubordinación de los estudiantes que estaban hastiados con la violencia y que se reaccionaron acudiendo a las calles luego del asesinato de Luis Carlos Galán; de la decisión casi heroica de cinco grupos guerrilleros dejaron las armas unilateralmente porque llegaron a la convicción de que lo más sensato y renovador en ese entonces era no seguir utilizando las armas para reclamar el cambio político. Su apuesta fue dejar las armas precisamente para crear

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condiciones que en su reincorporación a la vida civil permitieran la lucha política democrática. Algunos que se mantuvieron en la lucha armada leyeron apresuradamente este paso como una entrega de quienes participaron en el proceso constituyente del 91 y como una capitulación a sus convicciones de cambio. También nació de un agotamiento del Frente Nacional y de un repudio de la ciudadanía hacia la clase política y la corrupción. En medio de ese conjunto de acontecimientos se adelantó un proyecto de reforma que facilitaba la reincorporación del M-19 a la vida civil en 1989, que desembocó en el proceso constituyente. A partir de allí se desataron otros acontecimientos de más largo aliento. Primero, la deslegitimación de las armas como instrumento de acción política. Segundo, la posición de los nuevos movimientos sociales y varios grupos de izquierda que entendieron que la lucha política se había trasladado al escenario de los cambios institucionales y la civilidad. Eso es lo que se vio después en Ecuador. Eso es lo que ocurrió con la irrupción del constitucionalismo indígena de Evo Morales en Bolivia y eso fue lo que se vivió en su primer momento en las movilizaciones callejeras en Venezuela que condujeron a la abdicación del sistema del puntofijismo. Esos cambios no han sido producto de un ilusionismo jurídico ingenuo. Han sido consecuencia de la acción de miles de personas en las calles repudiando lo que existía anteriormente y que buscaban abrir caminos por la vía electoral hacia una sociedad con la que soñaron muchas generaciones anteriores.

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Quiero significar con esto que lo que ocurrió en 1990 en Colombia fue una verdadera revolución ciudadana., que guardadas las proporciones tiene algún parecido con lo que se expresa en el movimiento M 15 en la Plaza del Sol en Madrid y que se extiende a otras latitudes. Jóvenes repudiando a la clase política y la violencia y grupos que dejaron las armas para conectarse con esa dinámica del cambio político. El gobierno del presidente Barco entendió la clave del cambio que se avecinaba y abrió el espacio para la Asamblea Constituyente. Esos fueron los episodios que condujeron a la Constitución del 91. Tal vez, esos antecedentes explican la nueva ecuación de la relación en la lucha por el poder en nuestro país que es supremamente paradójica. Ya no son la izquierda y los sectores renovadores de los partidos históricos los que repudian el orden constitucional existente y se enfilan contra la Constitución vigente. No, ahora lo que tenemos es que esos mismos sectores que claman por el cambio político defienden la Constitución del 91. Y, contrario sensu, quienes piden el cambio constitucional son los grupos conectados con ese pasado de autoritarismo y exclusión.

La Constitución ha producido cambios reales y efectivos Son importantes esas referencias históricas porque la discusión que tenemos en el presente sobre la Constitución del 91, guarda algunas similitudes con esas controversias históricas alrededor de qué tanto nos ha regido el texto constitucional.

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¿Si ha regido efectivamente la Constitución del 91? Y, si es así, ¿qué tanto ha regido?

una gran controversia sobre la vigencia efectiva de la carta constitucional que no es lo que teníamos con constituciones anteriores.

Me sorprendo también cuando se dice que esa Constitución no produjo cambios políticos. ¿No se han visto acaso las marchas de la ONIC en el Cauca con las banderas de la defensa de la Constitución del 91? ¿Cómo interpretar — pregunto a los críticos — las dos millones ochocientas mil tutelas que se han presentado contra la arbitrariedad de autoridades y particulares revestidos de ciertos poderes? ¿Eso no es una apropiación de la ciudadanía de la Constitución? Esa es una pregunta que no quiero responder de manera simplista pero que está ahí para la reflexión colectiva.

Ha faltado voluntad política para superar la disociación entre Constitución y realidad

La Constitución de 1991, a diferencia de las constituciones anteriores, ha desatado un proceso político de lucha por su aplicación. Así lo expresan las movilizaciones actuales en las ciudades alrededor del derecho a la educación y el derecho a la salud. Se reclama la vigencia plena de la carta de derechos establecida en la Constitución. Por ejemplo, lo que ha dicho el Consejo Superior Universitario de la Universidad de Antioquia sobre el proyecto del Gobierno en materia de educación superior es que debe aplicarse la Constitución, lo cual es inédito desde el punto de vista cultural en un medio en el cual las leyes distan de las realidades que van por otro camino. Estos sectores demandan que se cumpla la Constitución, no que se cambie. Allí existe una ruptura con esa tradición del ilusionismo constitucional. Entonces, circunstancias como esas muestran que existe

Lo paradójico en este punto es que quienes critican el ilusionismo jurídico de la Constitución incurren en las mismas debilidades que se le quieren enrostrar a quienes elaboraron la Constitución, porque una Constitución por sí sola no significa el cambio social inmediato. Todos sabemos que una constitución por sí sola no puede transformar la sociedad ni las prácticas de ejercicio del poder. Por eso, hemos insistido en que es necesario examinar el nivel de compromiso de los gobernantes con la Constitución. Solo si ha existido un compromiso para aplicación efectiva y desarrollo se pueden examinar las bondades de muchos aspectos de la carta política. Y proponer cambios que corrijan los inadecuados diseños institucionales. La Constitución del 91 tiene que valorarse de cara a lo que han hecho los gobiernos con ella. ¿Qué hizo el gobierno del presidente Samper con la Constitución? ¿Qué hizo el gobierno de Pastrana con la Constitución? Recordemos que la Constitución se dejó a consideración de una mesa de negociaciones con las FARC cuando se anunció que el Presidente estaba dispuesto a convocar a una nueva asamblea constituyente y creó una cierta interinidad de la Constitución del 91. Y, ¿qué hizo el gobierno sucesivo de Álvaro

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Uribe con la Constitución? La carta del 91 fue ultrajada, deslegitimada y afectada con la carga de profundidad más grave que ha tenido hasta hoy, representada en la reelección inmediata del presidente. Dicho sea de paso, ese cambio se logró a través de medios inconfesables e ilegítimos, si nos atenemos a lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en distintas decisiones. Entonces ¿cómo valorar la Constitución del 91, sin tener en cuenta el nivel de compromiso de los gobiernos con ella? Creo que si se hace una valoración de la carta, al margen de las políticas gubernamentales, se estaría repitiendo esa lógica equivocada de confundir la cosa con el nombre, de creer que expedida la Constitución se cambian por si mismas las realidades. La Constitución cambió el diseño institucional del estado, a través de instituciones como la Corte Constitucional, la Fiscalía, y la Defensoría del Pueblo que han contribuido de manera significativa a ese cambio. La Constitución acabó con la práctica del estado de sitio indefinido, con los consejos verbales de guerra, con la militarización recurrente de los conflictos sociales, con el estado confesional y con el tratamiento de segunda clase a los grupos étnicos. Sin embargo, no ha ocurrido lo mismo en el ámbito de las políticas sociales. Lo que

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quiero significar es que si no se han producido más cambios no es por la Constitución, sino por su falta de aplicación. Si no hemos llevado a la realidad los sueños que inspiraron al constituyente del 91 no es por el inadecuado diseño constitucional, sino precisamente por lo contrario, esto es, porque ha faltado voluntad política y compromiso ciudadano para cristalizarla y para que la realidad pueda acercarse a la Constitución. Durante los años siguientes a 1991 lo que se instaló fueron políticas a favor del mercado y la privatización de los servicios. Pero en este aspecto, la responsabilidad no es de la Constitución sino de los gobiernos que renunciaron a construir el Estado Social de Derecho que proclama. Ortega y Gasset decía que es inmoral pretender que los deseos se conviertan en realidad sin comprometer una voluntad para que ese deseo se concrete en la vida material. Mi conclusión es simple: con la Constitución del 91 se empezó a transitar un nuevo paradigma. El reto de lograr la superación de la fractura entre realidades y el texto constitucional se encuentra al alcance de la ciudadanía. ¿Qué nos ha faltado desde 1991 para hacer realidad esa promesa de cambio y democracia? A mi juicio, fuerzas políticas y sociales comprometidas con su desarrollo y aplicación.

Óscar Mejía Quintana*

Cronología de una constitución sitiada: dos décadas de la Constitución del 91

* Profesor titular, coordinador académico del Doctorado en Derecho de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia, miembro del grupo de investigación Cultura Jurídico-Política, Instituciones y Globalización.

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Óscar Mejía Quintana

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a hipótesis de trabajo que quería ilustrar en la ponencia, que es lo que después trataré de ilustrar en estos 20 minutos es la siguiente: La Constitución del 91, además de sus implicaciones constitucionales y jurídicas, configuró en Colombia un proyecto socialdemocrático de modernidad política, pluralista y tolerante, que ha tenido que enfrentarse a la cultura jurídico-política formalista y súbditoparroquial derivada de la Constitución del 86, de talante excluyente y conservadurista, y cuyas debilidades políticas y tensiones constitucionales posibilitaron, paradójicamente, entre las elites colombianas, una salida vertical donde, gracias a la distinción amigo-enemigo ambientada internacionalmente, se consolidó en el país una modalidad de democracia constitucional autoritaria, sustentada en un “estado de opinión” que convalidaba el apoyo plebiscitario al líder, y que, junto al embate de la guerrilla y la tímida defensa constitucional de la izquierda legal, sitiaron a la Constitución del 91 alcanzando a poner en suspenso los alcances plenos de la misma democracia liberal y el Estado de derecho en Colombia. En esencia, retomo en la ponencia lo que fue hace 10 años el primer balance sobre la Constitución del 91. En aquel momento, en un seminario que se organiza en la Universidad Nacional en Bogotá, se hace un gran diagnóstico, un balance general como hoy lo estamos haciendo, sobre lo que habían sido los 10 años de la Constitución, estamos hablando del año 2001. En ese momento recuerdo que yo planteé, creo que mi ponencia se llamó así, no sé si después la maticé, “La constitucionalización de la mentira”, en un juicio muy severo que hoy, sin embargo, frente a ustedes, quisiera reconsiderar a la luz de los últimos 10 años.

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Lo hacía porque en el contexto de cómo se presentaba la Constitución del 91, se habían dado una serie de elementos conflictivos y contradictorios. En primer lugar recuerden ustedes que nosotros votamos básicamente por una asamblea constitucional para reformar la del 86, y en el curso de la votación y más tarde, eso se cambió por una nueva constitución. Sin embargo, el día que se vota la Constitución del 91, el nueve de diciembre del 90, se produce el asalto militar a Casa Verde que fue el símbolo de las negociaciones de paz durante casi dos gobiernos. Entonces ese fue de por sí un inicio conflictivo en términos simbólicos. Estoy hablando desde la filosofía política y desde la filosofía del derecho y de repente desde la cultura política, se trata de un punto de vista externo. Con eso inicia la Constitución problemáticamente. En el transcurso del proceso constituyente se producen dos hechos, el primero, es lo que podríamos llamar una revolución constitucional. La asamblea constitucional cuando le quieren meter el diente, cuando quiere el Consejo de Estado decir que se tiene que atener a unos procedimientos, a una reglamentación, dice no, somos soberanos, vamos a hacer es una nueva constitución y se declara Asamblea Constituyente. Yo creo que ese fue un hecho clave y muy significativo para entrar en una lógica de consenso, pero, faltando más o menos un mes, cuando la Constituyente quiere prolongar sus deliberaciones, se produce una contrarrevolución constitucional. Se impone un pacto de mayorías sobre

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la Constituyente. Ese pacto estaba conformado por tres grupos entre los que se encontraban el gobierno Gaviria, López Michelsen, Manuel José Cepeda y De la Calle Lombana, que luego de una reunión en la Casa de Nariño imponen un texto que es presentado al día siguiente por Navarro Wolff. Él dice que ese es el texto acordado y que no se le cambia una coma. Eso, por supuesto, contradecía el sentido democrático de la Constituyente y de la autonomía que había adoptado. Insisto, es un punto de vista externo. Además se pierde el texto, virus en todos los computadores, aunque desafortunadamente quedaba una versión que creo que era de Manuel José Cepeda y logra salvarse el texto constitucional. Ahí se producen unos elementos confusos, conflictivos, contradictorios; que dejan un sabor agridulce en la Constitución del 91. De ahí por qué quizás el primer juicio mío fue el de la constitucionalización de la mentira porque se produce, no con Rawls sino más bien con Buchanan, un pacto de mayorías que se imponen sobre las minorías y se entra en una lógica de negociación. De ahí por qué la Constitución del 91 sea un tanto esquizofrénica en este sentido: filosofía del derecho, tres normas fundamentales: multiculturalismo, proyecto liberal social y proyecto neoliberal. Tres normas fundamentales en tensión han sido desarrolladas jurisprudencialmente, dispositivo Estado social de derecho, dispositivo neoliberal. Me pongo a reflexionar en el marco del grupo de investigación Cultural jurídica, ¿qué nos dejó la Constitución del 86?

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En términos de cultura política nos dejó una categoría súbdito-parroquial, una cultura política autoritaria. La Constitución del 86 es el proyecto político de los terratenientes que vence al proyecto de modernidad de la Constitución de Rionegro de 1863. Se trata de un proyecto terrateniente, conservador, conservadurista y excluyente. Estoy hablando desde el planteamiento que hace Miguel Ángel Urrego y desde el planteamiento que hace igualmente el profesor Marco Palacios. Ahí se da en Colombia el desencuentro con la modernidad política que es pluralismo y tolerancia, y lo que la Constitución del 86 ambienta, es una cultura política excluyente y conservadurista para blancos, católicos y machos como dirían las feministas. Una cultura jurídica formalista, fetichista y ritualista que se renueva permanentemente. Se renueva con la Violencia y luego con el Frente Nacional porque ese mito autoritario y excluyente de la Constitución del 86 se va reforzando mientras lo confrontan sus mitos democráticos: antes de las bananeras el general Uribe, después de las bananeras Gaitán, después la guerrilla liberal, luego los inicios de las FARC. Siempre sus mitos democráticos populares intentan confrontar la inercia autoritaria de la Constitución del 86. Ahí es donde yo quiero reivindicar a la Constitución del 91. La Constitución del 91 es un mito de EstadoNación democrático al que le toca enfrentar esa inercia autoritaria de un siglo en Colombia. En ese contexto viene el sitio a la Constitución. La Constitución del 91

va a ser sitiada analíticamente en tres momentos. Primero, la decepción de Colombia ante el Caguán, el error histórico de las FARC para hacerle trampa al país, en ese momento se les tiende la mano, se trata de hacer un proceso de paz y ellos de manera traicionera no aprovechan ese momento, se empalagaron con el poder y no logran concretar un proceso de concentración por el resentimiento mismo de Casa Verde como lo diría Marulanda. Viene el primer momento, el leviatán desatado, Hobbes, todo el poder al soberano. Gana Álvaro Uribe la presidencia, ese es un cheque en blanco que le da este país cansado de la guerrilla. Uribe cambia la Constitución para su propio provecho. Yo no tendría objeción con la reelección pero no para el gobernante de turno, eso es romper las amarras constitucionales. Entonces los demócratas empezamos a mirar eso con resquemor. Pero el segundo gobierno de Uribe y la figura del “estado de opinión” es lo que yo he llamado Schmitt en Colombia. Es la consolidación de una democracia constitucional autoritaria. Esto es sustentado por Schmitt en Teoría de la constitución y por Agamben en Estado de excepción. Esto muestra cómo a partir del 11 de septiembre se crea en occidente una constitucionalización de la excepción que se hace cuando hay una distinción amigo-enemigo dentro del marco de la legalidad. Para los amigos todo y para los enemigos ni siquiera las garantías constitucionales. El tercer sitio tiene que ver con la guerrilla y la tímida defensa de izquierda legal que carga una herencia estalinista

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muy complicada, no me refiero al maestro Gaviria, pero la izquierda tiene una defensa tibia de la Constitución del 91 porque tampoco ha logrado verla como un proyecto de modernidad política. Siempre se ve todo lo que es democracia y constitución como los ‘cocos’, no aprendieron a hacer esa defensa.

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El último sitio lo hace el pueblo colombiano, si la Corte no tumba la segunda reelección yo estoy seguro de que Álvaro Uribe se presenta y gana porque este país es más pueblo que ciudadanía y vota por el líder, vota en términos de cultura política súbdito-parroquial y ese es el sitio más terrible a la Constitución.

Darío Acevedo Carmona*

Libertad y Democracia del cielo no bajan

* Historiador, magíster y doctor en Historia, profesor titular de la Universidad Nacional de Colombia, columnista del periódico El Mundo, de Medellín.

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Darío Acevedo Carmona

[…] el caso de Colombia es ‘un fenómeno extraordinariamente interesante de psicología colectiva’, en el que ‘no vivimos en una democracia, pero asumimos que vivimos en una’ Carlos Gaviria, Madrid, marzo de 2007

U

na encuesta sobre cultura política en Colombia realizada por el DANE en 2007, entre quince mil personas mayores de edad de 24 capitales departamentales, dio como resultado que 34,7% cree que el país es democrático, el 55,24% piensa que es medianamente democrático y el 10,03% que no es democrático. A la pregunta sobre qué forma de gobierno les parece más conveniente para Colombia, el 78,26% respondió que la democracia, también el 63,58% dijo que la participación ciudadana es efectiva para la resolución de conflictos y el 59,58% afirmó que siempre vota en las elecciones a pesar de que el 68,52% manifestó no tener simpatías por un partido político. La encuesta trae más datos que pueden ser muy útiles a los estudiosos de los estados de ánimo, tendencias, percepciones y otras cuestiones que se engloban en la noción “cultura política”. Los resultados de la encuesta fueron presentados y comentados en el portal internet de Caracol Radio y en otros programas al aire (17/03/09) de una manera que daba a entender que la democracia colombiana sale mal librada, así se ve en el titular “Apenas el 34,7% de la población cree que en Colombia hay democracia” y en el inicio del comentario “Mal librada, a juzgar por los resultados… salió la democracia colombiana que se precia de ser la más sólida y antigua del continente”.

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Si no fuese porque en Colombia la discusión tanto sobre si hay democracia o no, como sobre sus calidades en caso de admitirse que exista, es un asunto delicado que puede tener profundas repercusiones, no valdría la pena detenernos en la crónica en cuestión. Para incitar el buen debate y evitar la tentación escapista y fácil de burlarnos de las preguntas y de las encuestas me remitiré muy brevemente a un estudio reciente sobre cultura política adelantado por distintas universidades y financiado por la Agencia Americana para el Desarrollo de los Estados Unidos que es aplicado en Colombia desde 2004 por la Universidad de los Andes. El estudio (LAPOP: Latin América Public Opinión Project) trata de medir las percepciones que los habitantes de la región tienen sobre sus democracias, lo que entienden por democracia y su desempeño entre otros asuntos, en una perspectiva comparada. Los resultados del estudio que se hace sobre Colombia, las cifras y la interpretación de las mismas dan a entender que las gentes valoran medianamente bien sus democracias y que no son muy disonantes respecto de las que arroja la encuesta del DANE. Se reconoce que en todos los países existe un nivel de insatisfacción, de aceptación y de crítica promedio del cual hace parte Colombia. A Colombia, comparada con otras democracias del continente no le va tan mal. Veamos algunas de esas cifras: los colombianos creen que el país es muy o algo democrático 63,4%/2004, 62,1%/2005 y un 62,5%/2006. Para 2006 el 49,1% cree que el país es algo democrático, el 24%

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muy democrático, el 21,7% poco democrático y el 5,1% nada democrático, es decir cerca del 70% piensa que Colombia es un país democrático. El estudio LAPOP-USAID-U de los ANDES nos presenta los resultados en una dimensión comparativa, muy útil para evitar caer en apreciaciones localistas. Entre 15 países en los que se hace la encuesta, Colombia ocupa el quinto lugar, solo por debajo de Costa Rica 71,4%, República Dominicana 70,5%, Jamaica 66,2% y Chile 64,6%. Colombia tiene 62,5%. La encuesta indaga por el nivel de satisfacción con las democracias y ahí Colombia ocupa el quinto lugar. El nivel de satisfacción de los colombianos con su democracia tiene la siguiente escala: muy satisfecho 4,6%, satisfecho 54,4%, insatisfecho 33,8% y muy insatisfecho 7,2% (para información más amplia y detallada, véase: Rodríguez-Raga Juan Carlos (Universidad de los Andes) y Mitchell Seligson (Universidad de Vanderbilt), (Cultura política de la democracia en Colombia. USAID, LAPOP, Bogotá, 2007). La Organización de Estados Americanos publicó a fines del año pasado el estudio titulado “Nuestra democracia”, producto de varios años de estudios y entrevistas realizadas por un equipo interdisciplinario que concluye que la democracia en Latinoamérica es deficitaria y acusa fallas protuberantes no solo en el ámbito de lo que es la representación, sino también en lo que tiene que ver con el mejoramiento del acceso a las libertades, a la justicia y al bienestar material. Este estudio tiene la virtud de colocar la discusión en un plan de seria reflexión que no

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parte de la negación de la existencia de la democracia en la región conformada por 18 países, sino en el análisis que conducen a la identificación de sus aspectos deficitarios. En lo que respecta a nuestro país, las cifras nos remiten a un debate de la mayor importancia académica y política al cual no podemos seguir sustrayéndonos. ¿Es Colombia una democracia o no lo es? Ya en anteriores reflexiones el historiador Eduardo Posada Carbó y yo mismo hemos coincidido en oponernos a la tesis del doctor Gaviria, incluso antes de que a él le fuera tan bien en las elecciones presidenciales de 2006 cuando la izquierda alcanzó la más elevada votación en la historia colombiana. ¡Paradojas de la democracia! la Constitución del 91, la elección popular de alcaldes y gobernadores, la acción de tutela, la existencia real de la separación de poderes, la libertad de prensa, la realización de elecciones presidenciales a pesar de tantas amenazas y de tanta presión, de infiltración de los violentos y de dineros turbios de la mafia, que la izquierda democrática haya sacado la mejor votación de toda la vida y que sus dirigentes no estén siendo asesinados. Son hechos contundentes que hablan a favor de la existencia de una democracia en Colombia. Muy afectada, mancillada e infiltrada por poderes fácticos, amenazada por la violencia desenfrenada del crimen organizado, plagada de vicios, de politiquería, sí, pero, sobreviviendo. Lo que me parece más grave en todo este debate es que se esté apelando a una argumentación que no solo niega lo evidente, como evidente fue que el doctor

Gaviria ocupó un estrado de la Corte Constitucional y que lo hizo con toda libertad, con ahínco, y con tanta valentía que despertó la admiración de una buena parte de la opinión ciudadana ya que pudo ganar apoyos para fallos bien polémicos que no serían explicables sino en el marco de una democracia. Y luego, en 2002, candidato presidencial con todas las garantías y limitaciones comunes a todos los candidatos. El doctor Carlos Gaviria dictó una conferencia el 21 de marzo de 2007 en España que la Agencia de prensa EFE reseñó así: En tono más serio, el doctor Gaviria relacionó el respaldo popular del que disfruta Uribe a la “fatiga y el temor por la violencia abrumadora que padecemos desde hace mucho tiempo”, que ha permitido al presidente “cambiar justicia y equidad por una promesa de seguridad”. Eso ha significado “dar una carta blanca al presidente”, según Gaviria, para quien el caso de Colombia es “un fenómeno extraordinariamente interesante de psicología colectiva”, en el que “no vivimos en una democracia, pero asumimos que vivimos en una”. “Como si fuera democrático el Gobierno (S. M.) que nos rige”, dijo además que el problema de fondo, era ético, porque “la gran mayoría de los colombianos no parecen estar en posesión de un claro criterio distintivo de lo que es lo correcto y lo que es lo incorrecto, de lo que es lo bueno y lo que es lo malo.

Afirmaciones en las que se pone en duda ya no solo la democracia sino la idoneidad mental y el raciocinio de la mayoría de los colombianos. En Colombia, según decía en tono de lamento el profesor Posada Carbó, existe una opinión ilustrada que tiene por oficio

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Memorias

criminalizar a la nación, responsabilizar a la sociedad por todos los males y negar la democracia. La culpa colectiva es casi un deporte nacional. Estamos dispuestos a la autoflagelación como recurso para expiar las atrocidades que cometen unos cuantos. Se le da estatus de verdad científica a estereotipos y lugares comunes. Posada Carbó ilustra en detalle en su libro La nación soñada, el amargo y ácido contenido de las frases destiladas sin piedad por esa opinión ilustrada. Me centraré en uno solo de los asuntos tratados por el historiador barranquillero. El tema de la democracia, no como noción teórica, tarea que corresponde a los filósofos, sino como sistema de gobierno que rige en nuestro país y que para muchos no es más que una gran mentira, una falsedad, algo que no vale la pena o cuando menos “letra muerta”. ¿Cómo podemos catalogar de democrática una sociedad atravesada por la exclusión social, la injusticia, la violencia y la carencia de los bienes esenciales de la civilización? Se pregunta esa opinión en la que hay poetas, intelectuales, columnistas, académicos y políticos de izquierda. Se me ocurre continuar mi crítica a ese imaginario que desdice y trivializa nuestra democracia, recordando que este evento celebra los 20 años de la Constitución colombiana que estuvo mediada por el ambiente más democrático de que se tenga noticia en toda la historia colombiana. Nunca antes hubo una constituyente, que, no obstante el bajo porcentaje de votantes que la eligió, hubiese tenido un origen más democrático. Además, debo recordarles a todos ustedes que un even-

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to de esta naturaleza no tendría lugar en el marco de una dictadura, si por ello entendemos el régimen político que no tiene fundamento en la voluntad popular y que no se expresa libremente a través del voto. Es decir, cuyo origen no es el sistema representativo. Eso no quiere decir, claro está, que vivamos en una democracia idílica. En ninguna parte la democracia se propone la existencia de paraísos terrenales, ese es más bien el propósito de ideologías y fuerzas políticas extremistas que amparadas en utopías, han conducido a los pueblos a los mayores desastres humanitarios, económicos y al sacrificio de las libertades. Es cierto que no nos parecemos a Dinamarca o a Suecia o a Suiza, pero, tampoco a la Argentina de Videla ni al Chile de Pinochet ni al México del PRI, mucho menos a la Cuba de los Castro. Nuestra democracia no es perfecta ni completa, pero, políticamente tiene los rasgos esenciales de un régimen de tal naturaleza. Seamos más categóricos, digamos que los más férreos enemigos de esa democracia, risible para algunos opinadores, son los grupos armados ilegales de extrema izquierda y de extrema derecha que tratan de sabotear las elecciones, que amenazan y ordenan matar a alcaldes, concejales y líderes cívicos que no admiten sus designios o que son expresión del régimen que ellos combaten, grupos que practican el secuestro y la extorsión de los empresarios del campo provocando el éxodo forzoso y masivo de miles de hombres. Entonces, mi planteamiento pretende, desde el ángulo del historiador, dar una

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mirada de corte histórico al tema de la democracia en Colombia. Me propongo mostrar algunos rasgos y momentos especiales que dan cuenta de su historicidad, es decir, de la consistencia tangible y política de los ensayos democráticos que han tenido lugar en el país. Desde sus orígenes como nación, los representantes de la población a los distintos congresos constituyentes, elegidos de las formas más diversas y hasta extrañas, pero siempre con un ánimo de “representar”, asistieron a ellos con la pretensión de forjar instituciones democrático-liberales. República, democracia, separación de poderes, ciudadanía, libertades individuales, tolerancia religiosa, fueron conceptos y nociones que animaron los debates. En otras partes, la búsqueda de la identidad y de la nueva institucionalidad pasó por ensayos monárquicos, como fue el caso de México y Brasil. A lo largo del siglo XIX, los colombianos siguieron explorando en la invención del Estado y las instituciones a través de una metodología no explícita que pudiéramos llamar de ensayo y error. Desde la forma del Estado: centralista o federalista, desde el papel de la iglesia en la sociedad, desde la definición de los símbolos y emblemas, desde el tipo de educación y desde el nombre que le darían al nuevo país. Es cierto que hubo guerras civiles, pero no solo eso, también hubo elecciones y hasta se ensayó, con poca fortuna, el sufragio universal varonil en 1857. Es detectable una tendencia exagerada a hacer y cambiar constituciones con ligereza. Los errores y desaciertos, las terquedades y los intereses expuestos con

brusquedad e irresponsabilidad, es lo que ha servido de base a quienes se refieren burlescamente a nuestro pasado, para presentarlo como una caricatura o como los años de la “patria boba” y califican la búsqueda del orden y la ley como parte de un enfermizo “fetichismo constitucional”. Los nuevos estudios que se están realizando en el marco de las celebraciones del bicentenario de la independencia y de la constitución gaditana, están sentando las bases de una nueva mirada que deja ver un entorno más complejo en el que es preciso tener en cuenta tanto los juegos de intereses reales entre regiones como también la inexperiencia de las elites políticas y la confusión respecto a los dilemas república-monarquía constitucional y hacer parte integral del imperio o independencia. A la luz de una contrastación entre la pureza del concepto de democracia y la turbiedad de la realidad histórica probablemente no haya mucho de edificante en nuestro pasado. Pero, ¿acaso se les puede aplicar esa lógica a todos los países? ¿Qué sucedería si llegamos a ese punto con la historia del estado moderno?, ¿acaso hay algún país que pueda mostrar un recorrido impoluto, aséptico, lineal, ascendente y sin obstáculos? Por eso, los cultores de lugares comunes, la irreverente opinión ilustrada, que se refiere con desdén al “discurso veintejuliero” para ironizar a las elites independentistas, cometen un imperdonable error de ignorancia o pretenden enmascarar su ignorancia histórica con el desdén. Yo pienso, por ejemplo, que no es a la población a la que le falta sentido de pertenencia nacional sino a esa opinión ilustrada que tanto se duele y se avergüenza del pasado.

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Memorias

El intrincado camino de la democracia colombiana Debemos reconocer que en nuestro país se viene ensayando la implantación del régimen democrático desde los albores de la república. El ideal democrático está presente en el pensamiento, en los escritos y en las leyes en diversos periodos de nuestra historia. Pero, carecemos de una historia que nos permita ver en detalle las vicisitudes del proyecto en cada coyuntura. Quizá esa sea una de las causas del predominio del simplismo histórico. Nuestra historia política no se desplegó como la de otros países alrededor de ideas monárquicas o de creación de regímenes dictatoriales como en Argentina, Bolivia, Centroamérica y Venezuela. No pretendo llenar el vacío en estas breves notas sino señalar el reto que tenemos los investigadores de abordar con seriedad, rigor académico y sin afanes el estudio de nuestra experiencia. Hay que hacerlo porque la noción de democracia no puede ser explicada como si se tratara de un concepto rígido o como un producto que es o no es. La democracia no es un objeto o un aparato que viene a las manos de los hombres con un manual de instrucciones. Es un régimen que presupone la imperfección, pensado sobre la base de la idea de la representación política para la formación del poder y la selección de los gobernantes a la luz del cambio o del reemplazo. Me referiré a varias coyunturas importantes del siglo veinte para mostrar el dinamismo, no siempre feliz, de la democracia colombiana. Empezaré por la reforma constitucional de 1910 que estipuló la elección directa

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del presidente de la república por parte de los ciudadanos aptos para votar a partir de 1914. Aunque el voto seguía siendo censitario pues excluía a las mujeres, a los iletrados y desposeídos de renta y patrimonio, la manera de hacer política cambió drásticamente pues el aspirante a la primera magistratura se vio obligado a buscar al elector. La calle y la plaza cobraron dimensión política, el ciudadano salió a las calles a ver y a escuchar a los políticos, el entusiasmo y la pasión se hicieron visibles y la exhibición de banderas, emblemas, signos, cánticos y pancartas empezó a animar el ambiente de las campañas electorales. El cuadro que se presenta a continuación permite ver el salto cuantitativo en el tamaño del electorado entre el momento en que el presidente era elegido por un reducido cuerpo de delegados, escogidos a su vez de modo poco democrático y el momento de apertura. De ahí en adelante, la democracia colombiana ganó espacios, amplitud y legitimidad. El partido liberal y sus candidatos supieron aprovechar mejor que sus rivales históricos la nueva situación. Famosas fueron, por su novedad y por su acogida, las campañas adelantadas por Benjamín Herrera en 1922 y por Enrique Olaya Herrera en 1930. Imposible no tener en cuenta la aparición de caudillos como Alfonso López Pumarejo y Jorge Eliécer Gaitán. López impuso un nuevo hito al aprobar el sufragio universal masculino mientras en la culta y democrática Europa las dictaduras de extrema derecha y de extrema izquierda propinaban un durísimo golpe a las democracias.

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Tabla 1. 1898 1904 1910 1914 1918 1922

Sanclemente: 1.606 Samper: 318 Reyes: 994 Joaquín Vélez: 982 Restrepo: 23 Concha: 18 Quintero: 2 Concha: 295.511 Esguerra: 35.899 Suárez: 214.839 Valencia: 168.254 Ospina: 413.619 Herrera: 256.231

Democracia de papel, pantomima de democracia, democracia de cartón dice el filósofo Francisco Cortés, democracia formal, cuando menos, porque los más duros hablan de dictadura oligárquica. El libro de Diego Montaña Cuellar Colombia país formal país real fue un hito en la gestación de una forma negativa de mirar nuestro pasado y las instituciones que nos regían. Es la versión “negra” contra la versión “rosa”. Todo estaba en función de acomodar el juicio o lo que se quería presentar como una juiciosa caracterización, al esquema marxista según el cual la democracia no es más que la dictadura de la burguesía sobre el proletariado y las masas trabajadoras bajo cuyo manto se quiere encubrir la realidad de explotación de estas por aquellas. ¡Cuánto hubo de luchar la vieja socialdemocracia europea para evitar que los viejos partidos comunistas amigos del leninismo y del estalinismo abandonaran o atenuaran esa percepción de la democracia y se atuvieran a las reglas del juego de la misma que otorga ventajas indudables

Total: 2.035 Total: 2.269 Votaron 43 delegados de Asamblea Constituyente Total: 331.410 Total: 407.258 Total 670.154

en la lucha política por el poder! Pero, ocurre que, con variados matices, las formaciones de la izquierda colombiana acuñaron esa visión desastrosa sobre la democracia colombiana. Se apoyaron en algunos defectos protuberantes como las restricciones incubadas durante el Frente Nacional y el abuso sistemático de la figura del Estado de Sitio para apuntalar su generalización. No obstante, el pro soviético Partido Comunista de Gilberto Vieira, asumió el Frente Nacional como un respiro respecto de la situación vivida durante la dictadura rojista. Aunque en principio no podían participar en las elecciones, se las ingeniaron para arrimarse al MRL de López Michelsen y obtuvieron algunos escaños en los organismos de representación popular. Pero, un debate interno que se develaría trascendental a futuro, cobró fuerza en sus filas. Unos, acordes con la línea del vigésimo Congreso del PCUS que orientaba privilegiar la acción parlamentaria y la transición pacífica al

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socialismo, pregonaban la lucha cívica y legal; otros, seguían apegados a la idea de la vía armada para alcanzar el cambio. Liderada por Manuel Cepeda se impuso una solución intermedia: la combinación de todas las formas de lucha, fórmula que los dejaba con un pie en la legalidad y otro en la insurrección, con todos los equívocos y problemas que se podrían derivar de decisión tan salomónica. Las demás tendencias de la izquierda radical, legales e ilegales, cívicas o armadas, asumieron que en Colombia no existía una democracia respetable o que valiera la pena mantener. Participar en las elecciones se tornó en acto de mamertismo o flojera política, votar significaba “apoyar la tiranía”, pero igual, los que acudían a las urnas dejaban bien claro que lo hacían no porque creyeran en la democracia colombiana sino porque había que aprovechar todos los espacios concedidos por el enemigo burgués, para hacer proselitismo revolucionario y avanzar en la organización de las masas con vistas al asalto del poder. Las juventudes universitarias de los años setenta reciclaron el mensaje, la intelectualidad mayor también lo hizo y lo tradujo en sus obras y en sus estudios de tipo histórico, sociológico y antropológico. Ser intelectual o académico respetable no era aceptable si a la vez no se era de izquierda y si no se condenaba implacablemente el régimen político, régimen que daba a su vez pretextos para que esas imágenes se propagaran fácilmente. El Frente Nacional facilitó el retorno gradual a la democracia. El partido comunista volvió a la escena pública y pudo presentar candidatos en listas de disidencias

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liberales, el sindicalismo, institución infaltable en cualquier democracia también recuperó su legitimidad. La CTC retomó vida y los sindicatos comunistas se agruparon en la CSTC. Multitud de sindicatos influenciados por una izquierda variopinta se agruparon en bloques independientes con ínfulas revolucionarias. La prensa circularía libremente y se forjaron nuevos partidos como la Anapo y el MOIR, entre otros. Pero, el Frente Nacional fue el instrumento que permitió la superación definitiva de la confrontación sangrienta que sacudió al país entre los años cuarenta y cincuenta. Liberales y conservadores abandonaron definitivamente el uso de las armas para dirimir sus diferencias. Las restricciones de este régimen fueron transitorias aunque muy molestas como el abuso del estado de sitio. El posfrentenacional es una época llena de paradojas pues, mientras los grupos alzados en armas superaban su precariedad inicial y aparecían los tentáculos del monstruo del narcotráfico y del paramilitarismo, con el consecuente incremento de nuevas expresiones de violencia, el país prohijó un espacio de apertura política y de ensanchamiento de las instituciones democráticas. La figura más diciente de tal periodo es la elección popular de alcaldes. Aunque nadie ha hecho un balance sobre esta experiencia, podemos decir que ha significado la ruptura del dominio tradicional de los partidos históricos sobre el electorado y sobre las regiones y la emergencia de nuevos movimientos, partidos y tendencias. Si bien los grupos armados ilegales y el narcotráfico han afectado las prácticas políticas a través de formas coactivas y de cooptación corrupta, la experiencia en ciudades capitales ha sido bastante positiva en el sentido de que

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se han incrementado los mecanismos de control y participación ciudadana en la gestión de los asuntos municipales. Una buena señal a favor de las alcaldías populares se puede apreciar en las altísimas tasas de aceptación de la gestión de los alcaldes de las grandes ciudades, excepción hecha, claro está, del actual alcalde de Bogotá, Samuel Moreno Rojas. El mundo de la academia, de la intelectualidad y de la cultura fue copado por una visión hegemónica contraria a un régimen político considerado despreciable. La historia de Colombia fue objeto de burlas por parte de periodistas que se dedicaron a ridiculizar lo que se suponía era la verdad oficial. Se llegó al extremo de darle credibilidad académica a trabajos caricaturescos de Daniel Samper y Alfredo Iriarte. Si la llamada historia oficial era francamente insuficiente, elegíaca, facilista, parcializada y elitista, las otras historias abusaron de los clichés de la lucha de clases. Según esa historia, en Colombia lo que hemos tenido es un remedo de democracia. Que seamos la democracia más antigua de América Latina es motivo de burla e ironía. Los partidos políticos, sustento de toda democracia, también son ridiculizados y se llega al extremo de negar que sus orígenes y desarrollos iniciales estuvieron impregnados por intensos duelos ideológicos y doctrinarios sobre las teorías del desarrollo, de la democracia, de los modelos de Estado, de las relaciones entre Estado e Iglesia, del papel de la educación y la ciencia en el progreso de los pueblos, y un largo et-

cétera de temas objeto de debate de los caudillos del siglo XIX. Entre los jóvenes universitarios de los años 70 ideas como la de que Colombia fue gobernada siempre por una tenaza bipartidista contrapuesta a los intereses de la nación y del pueblo, hizo carrera hasta convertirse en dogma. Los aspectos negativos del Frente Nacional se extendieron y generalizaron sin beneficio de inventario y sin matices a toda la historia nacional. El paradigma de la lucha de clases explicaba todo, siempre y de la misma manera. O la no menos nefasta idea de que la historia del país estaba signada por la violencia que como un halo permanente iluminaba y determinaba cada uno de los eventos de la historia política y social. De ahí nace la presunción intelectual que parte de una enemistad por principio de todo lo que aluda a Estado y Gobierno ya que nada ha cambiado y el país sigue dominado por un pequeño número de familias y de que en esta sociedad no ha habido lugar a la promoción ni al recambio ni a la renovación de la clase política. Se mencionan unos cuantos apellidos para sustentar tal axioma, pero, a la vez, se ignoran aquellos que demuestran la movilidad y la incorporación de nuevos cuadros a la dirección de los destinos del Estado. En la época del pos-Frente Nacional estas lecturas sí que han sido más dañinas que en el pasado. Se niega por ejemplo que Colombia, no obstante sus gravísimos problemas, ha avanzado en el campo de las reformas democráticas como ninguno otro del hemisferio. En cosa de pocos años el sistema

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se adecuó a las demandas de mayor democracia local y descentralización. Una nueva Constitución fue expedida en un ambiente de democracia nunca antes visto en el pasado nacional. Pero, buena parte de la intelectualidad siguió atrapada en los dogmas y esquemas y aunque hacia 1994 sus más destacados exponentes firmaron una declaración contra la violencia como método de lucha para alcanzar el poder y la justicia, con el paso del tiempo hicieron a un lado dicha declaración sobre la cual, de haberse realizado la debida insistencia, se le hubiesen restado argumentos a quienes se empeñan en el camino de las armas para cambiar las estructuras de la sociedad. Sin razones valederas y a pesar de la evidente degradación de la violencia por parte de todos los grupos ilegales, la intelectualidad, en su gran mayoría, en vez de reafirmarse en la declaración aludida, les dio oxígeno a los insurrectos al establecer una relación de causalidad ineludible entre la violencia y la situación de miseria e injusticia de las mayorías. Finalmente, debemos hacer alusión a los cambios institucionales consignados en la Constitución de 1991. En ella no solo se consignaron figuras muy importantes en la protección de los derechos fundamentales como la acción de tutela, sino también las que aluden a mecanismos que amplifican el carácter participativo como el referendo, el plebiscito, las acciones populares, el derecho de petición y las veedurías ciudadanas. De esta manera, el principal y mayor esfuerzo de democratización que se puso en práctica desde 1987 con la elección popular de alcaldes, la reforma más significativa del último periodo, reforzado

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luego por la Constitución del 91, experimento sin par en la vida nacional, y por la elección popular de gobernadores, fue desestimado por ese discurso pesimista a ultranza, de escepticismo cuando no de oposición abierta a procesos de apertura que podrían representar una herramienta para encarar los problemas nacionales. Sin embargo, los avances democráticos se han topado con fuertes obstáculos que amenazan su plena realización. La violencia de los grupos irregulares en los años noventa llegó a sus topes más altos en todo sentido. Uno podría dejarse llevar por la fácil tentación de calificar el texto constitucional como letra muerta. Lo que a menudo hacen políticos de tendencias y grupos interesados en irrigar una visión apocalíptica sobre el país. Uno de los problemas de tal mirada es que además de obedecer a un imperativo mediático y momentáneo, impide una visión que reconoce la tensión entre unas instituciones que son apreciadas por la opinión y unas fuerzas extremistas que tienden a matar la esperanza de un mañana más tranquilo, sosegado y democrático. La escalada de corrupción pública se revela con las características de un cáncer que hace metástasis y que dispara los indicadores de incredulidad en las instituciones. La democracia colombiana sigue ensayando con variadas reformas del régimen electoral, se equivoca cuando cree que el voto preferente es la clave contra la corrupción cuando se ha demostrado todo lo contrario. Se resiste al voto electrónico y no obliga a los partidos a tener

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prácticas democráticas internas en la selección de sus candidatos. Algunos intelectuales niegan nuestra democracia basados en la existencia de graves problemas de exclusión social y de injusticia. A ellos hay que responderles que en principio la democracia no se propone la resolución de las injusticias sociales sino que busca la formación del poder y de los gobiernos a través de mecanismos de representación. Aunque las democracias están obligadas a mostrar resultados para revalidar su legitimación ante la ciudadanía. La idea de una relación fatal, determinista y reduccionista que desconoce la democracia allí donde operan graves desigualdades e injusticias sociales conduce a la muerte de la tensión en que se desenvuelven los experimentos democráticos en el mundo. La democracia no es un producto acabado, no presupone la eliminación de las injusticias pero sí crea una atmósfera propicia y favorable para que la sociedad supere sus problemas más acuciantes. En tal sentido debemos entender la democracia como un procedimiento. La noción de democracia remite a un conjunto de formalidades, de vivencias, de prácticas y de creencias e imaginarios que en su conjunto configuran la cultura política de un pueblo. Es tan importante que exista en la letra como en los hechos. Sin elecciones no hay democracia, pero no basta que las haya para determinar que hay democracia. Así que para establecer si un país es o no es una democracia no basta tener en cuenta únicamente la correspondencia o simetría entre las formas de participación y de represen-

tación y las condiciones sociales de existencia (una sociedad más igualitaria no es necesariamente más democrática, e igual, una sociedad con bajos niveles de satisfacción material y político habla mal de la democracia). La democracia colombiana, en medio de sus deficiencias, es tan liberal y amplia, que hasta permite que agentes políticos declarados enemigos de la democracia en el plano teórico, como los comunistas y marxistas de diferentes tendencias que abogan por la dictadura del proletariado y por la combinación de todas las formas de lucha, participar de las contiendas electorales y tener posibilidad de ganar asientos en organismos de representación popular y en cargos del ejecutivo, o se les autorizan despliegues como el que hace poco realizaron unos activistas pro nazis en Bogotá. En el texto de orientación proselitista Dos tácticas de la socialdemocracia en la revolución democrática de Lenin, es evidente el desprecio que sienten los marxistas por la que llaman “democracia burguesa”. Según Lenin y sus seguidores, la democracia debe ser utilizada como un trampolín o escalón para acceder al poder. Su crítica a los mencheviques era porque estos se quedaban en el plano reformista y no aspiraban a la instauración del dominio dictatorial de la clase obrera con su partido comunista. Así piensan los comunistas criollos, tanto los que se declaran abiertamente seguidores de la fe leninista como los enmascarados y los tardocomunistas que se solazan en la diatriba contra la democracia colombiana a la que no le reconocen un ápice de credibilidad o de seriedad.

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En Proceso y destino de la libertad el maestro Gerardo Molina, defensor de una versión democrática de socialismo, reflexionaba sobre si era justo y legítimo que los regímenes democráticos se defendieran del asedio de sus enemigos declarados que la utilizaban como medio para alcanzar sus fines liberticidas. ¿Debe la democracia permitir la libre expresión de movimientos declaradamente dictatoriales y la actividad proselitista de grupos fascistas, nazis y comunistas? ¿Debe tolerar movimientos que apelan a las armas para tomar el poder donde ella rige? Son inquietudes de gran calado que desafortunadamente muchos demócratas no saben responder. La ingenuidad y hasta el “buenismo” en política siguen haciendo estragos. En síntesis, pienso que la democracia colombiana, a pesar de sus carencias y de sus disfunciones, es una democracia vital, móvil, cambiante. Pienso que nos falta caminar un buen trecho para alcanzar la madurez pero creo que esa madurez no depende única y exclusivamente de la solución de la pobreza, depende también de la superación definitiva de la violencia con fines políticos, de la cualificación de la participación ciudadana, de la elevación de los niveles educativos, del fortalecimiento de la sociedad civil, de claridad en la adopción de las reformas que aún deben hacerse y por tanto de persistir en el espíritu reformista que es el que nos ha evitado vivir la dolorosa experiencia de una dictadura. La caracterización del régimen político colombiano es determinante a la hora de

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definir las tareas del momento histórico, esta es una enseñanza elemental del análisis político que no se puede echar en saco roto. Si de verdad se piensa que la democracia colombiana no es tal o que es en realidad una dictadura embozada o que es una caricatura de democracia, entonces carece de sentido la lucha por las reformas y la lucha legal para mejorar el orden de cosas existentes, solo cabe la lucha armada revolucionaria que es la idea que pretende vender la guerrilla colombiana. La izquierda se ha equivocado diametralmente al reconocer todavía ideales sociales justicieros y legitimidad política a unas guerrillas degradadas. El discurso deslegitimador de la democracia y de las instituciones puede llegar a ser tan dañino como la acción de aquellos grupos políticos que apelan a las armas sobre el supuesto de que es necesaria una revolución para alcanzar las cosas que el régimen niega u obstruye. Valga recordar que una característica de la democracia, vista en perspectiva dialéctica, es su capacidad de admitir el cambio y la reforma, mientras la dictadura, por esencia es inmodificable y se justifica a sí misma. Mientras la democracia es perfectible la dictadura es inalterable. No puede adoptarse la misma táctica para enfrentar una dictadura que para vivir en una democracia. En la primera se confronta a fondo, se busca su derrocamiento, incluso puede ser legítimo apelar a las armas. En la segunda se debate, se propone, se critica y existe la posibilidad para que fuerzas alternativas accedan al gobierno a través de medios electorales legales y civilistas.

Mario Montoya Brand*

Sobre las lecturas escindidas de la Constitución de 1991

* Abogado de la Universidad de Antioquia, Magíster en Ciencias Políticas del Instituto de Estudios Políticos de la Universidad de Antioquia, Doctor en Derecho Público de la Universidad Autónoma de Barcelona y profesor investigador de la Escuela de Derecho de la Universidad Eafit.

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l desarrollo de la Constitución de 1991 en estos veinte años ha dado lugar a una lectura escindida de la Carta, es decir, una manera de abordar el texto constitucional que asume disyuntivamente su contenido: por un lado se la concibe como una carta de los derechos, y por el otro, se la asume como una Constitución de los órganos. Esta lectura dual o escindida de la Constitución trae como consecuencia que dificulta la construcción de la democracia contenida en su texto porque el modelo democrático presupone la aceptación de dos elementos imprescindibles cuales son: el Estado y la población, que para finales del siglo XX, se trata de una población con derechos, especialmente con lo que actualmente se suele llamar derechos fundamentales, los cuales serían garantizados por el Estado. Considero que existen dos grandes maneras de leer la Constitución de 1991 que afectan seriamente la construcción de la democracia, son ellas, la lectura fragmentaria o aislacionista de la Constitución, y la lectura escindida de la Constitución. La primera de ellas, la lectura fragmentaria o aislacionista, lleva a las personas a leer la Carta atendiendo a la circunscripción de su tema de interés, sea este un derecho, un principio, una institución, con lo cual han surgido prácticas de abordaje tales como la “constitución verde”, la “constitución económica”, la “constitución de las relaciones internacionales”, la “constitución procesal” o la “constitución multicultural”. En esta lectura el autor suele concentrarse en un campo temático, mientras que, simultáneamente oscurece, posterga, margina u olvida los demás. Las lecturas fragmentarias de la Constitución tematizan el texto constitucional, especializan su contenido, y retornan la

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interpretación constitucional al momento constituyente en el cual se compone el texto constitucional a partir de aportes partidistas, sectoriales, de grupos de interés, es decir, a perspectivas aisladas, limitadas, en las cuales se pierde la imagen completa del orden constitucional previsto, como un todo en la Carta. El aislacionismo temático propicia una lectura nociva porque hace perder el contacto con el “otro” constitucional y con lo “otro” constitucional, es decir, da lugar a un olvido de los demás temas constitucionales que suelen guardar una conexión de complementariedad o interdependencia con el resto de temas constitucionales o con los sujetos afectados por esos temas. El aislacionismo temático no es solo un ejercicio de especificación temática, ni de puntualización que propicie el rigor, sino que ante todo, es una perspectiva recortada de la Carta, una mirada que más que concentrar olvida el resto de temáticas constitucionales. De una cierta tendencia cooperante, pluralista y gregaria que supone un texto constitucional democrático, la lectura fragmentaria propende por el olvido del resto de temas constitucionales que suelen ser interdependientes. La lectura de algo así como una Constitución económica o de una Constitución verde, efectuadas de manera aislada cada una de ellas, da lugar a que se olvide la lectura recíproca, es decir, la otra, para este caso, la lectura complementaria, aquella que hace emerger un cierto sentido de completitud constitucional. A continuación presentaré de manera breve y esquemática los rasgos más importantes que permiten entender la lectura dual de la Constitución:

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En primer lugar, esa lectura dual está asociada a —sino es que deriva o expresa— una tensión histórica, también existente en la sociedad colombiana —y muchas veces en las personas mismas— que distancia claramente los derechos de la autoridad. Es obvio que los derechos y los órganos son instituciones diferentes, pero las sociedades mejor ordenadas —quiero decir, bajo modelos demoliberales— los viven con proximidad, con integración, con correspondencia e interdependencia. Esta tensión conduce con frecuencia a situaciones en las que hay una clara preferencia y una afirmación de superioridad de uno u otro, es decir, de los derechos por sobre la autoridad y de la autoridad por sobre los derechos. Así mismo, en ocasiones esta perspectiva puede adoptar la forma de un contraste u oposición entre los derechos y la autoridad. Igualmente, puede conducir a negar el otro lado de la relación que se concibe como un tropiezo, un obstáculo, al que se debe reducir o eliminar, hasta el punto de afirmar que la existencia de los derechos presupone la inexistencia del Estado, o que la viabilidad del Estado supone el recorte, la limitación o la eliminación de los derechos. En segundo lugar, el dualismo constitucional remite a dos concepciones diferenciadas de las relaciones entre derecho y órdenes, que pueden ser expresadas en los viejos términos de una concepción sociocéntrica y una concepción Estadocéntrica. Estos términos sugieren cuál es el eje articulador de las relaciones políticas, indican cuál es el principio decisivo del orden y estructuran todos los elementos del sistema político a su alrededor, incluso

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subordinándolos a sus lógicas o dinámicas. El Estado o la sociedad, o en otros términos, el Estado o el individuo. Aquí, el dualismo se expresa en la dicotomía que existe entre Estado y sociedad civil, y en último término, en las sociedades democráticas lleva a la construcción del orden por las vías políticas, es decir, a la alternativa entre la democracia participativa o directa y la democracia representativa o electoral; en otras palabras, a la distinción entre si el pueblo gobierna directamente o lo hace a través de sus representantes que necesariamente son autoridades del Estado1. En tercer lugar, este dualismo emerge del choque que se ha producido con la expedición de la Constitución de 1991 frente al Derecho público propio de la Constitución de 1886, entre un derecho administrativo y un “nuevo derecho” consistente en un derecho constitucional centrado en los de1

Una expresión interesante de ello es que a través de la acción de tutela, y por tanto, por vías judiciales, se ha empezado a “sustituir” la construcción de la democracia, que debería hacerse por las vías políticas. Carlos Gaviria Díaz, ex-Presidente de la Corte Constitucional, ha manifestado lo siguiente sobre el lugar de la tutela en la Constitución: “La acción de tutela es, digamos, el símbolo de la Constitución de 1991, que quiso por una parte sustituir —o al menos morigerar— la democracia representativa tan huera e introducir ingredientes de democracia participativa.” Gaviria Díaz, Carlos. “Un enfoque positivo de la Constitución del 91”, en AAVV, El debate a la Constitución, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, ILSA, 2002, p. 24.

rechos. Sin que sea posible establecer una clara divergencia en todos los aspectos, no queda duda de que el derecho administrativo y el derecho constitucional de los derechos ofrecen tendencias muchas veces divergentes. El derecho administrativo se ha centrado inveteradamente en los órganos del Estado, particularmente en la administración pública, en los aspectos de competencia y de procedimiento, en la definición de acto administrativo, en la responsabilidad del Estado, y en las reglas de derecho aplicables a todo ello, incluidas desde luego las leyes y decretos y el enjambre de disposiciones de inferior jerarquía. Los principios que han sido aceptados y robustecidos en su desarrollo han sido los de seguridad jurídica, confianza legítima, situaciones jurídicas consolidadas, o incluso, la teoría de los actos propios2. En tal sentido, el derecho administrativo ha sido principalmente —aunque no exclusivamente— formalista, exegético, positivista, apegado a la ley y a las reglas. Los conceptos de seguridad jurídica y responsabilidad del Estado han inspirado todo este modelo, como una forma de garantizar el ejercicio de autoridad y la seguridad de los administrados. En síntesis, la lectura administrativista ha asumido que el derecho es fundamentalmente derecho positivo, 2

Nada de lo dicho sobre la justicia administrativa permite desconocer que buena parte de la jurisprudencia del Consejo de Estado y de los tribunales y jueces administrativos, se ha construido a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés, apelando a conceptos que no tienen anclaje en reglas legales, especialmente en lo que se refiere a la responsabilidad de las entidades públicas.

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basado en reglas o precedentes, las cuales limitan la actividad del Estado, y allí se emplaza la garantía del administrado. De otro lado, el “nuevo derecho” o derecho constitucional de los derechos, expresado muy bien en el movimiento neoconstitucional, recogido y perfeccionado por Robert Alexy, se expresa en la conocida fórmula de menos ley y más constitución, menos legislador y más juez, menos reglas y más principios. Juan Antonio García Amado sintetiza bien la canónica neoconstitucional en los siguientes términos: a. componente material axiológico de las constituciones; b. el pilar básico de las constituciones es un determinado orden de valores objetivo; c. la Constitución refleja un orden social necesario; d. que implica la existencia de pautas de corrección para resolver cualquier caso; e. el órgano que resuelve los conflictos mediante tales cláusulas de corrección será el juez; f. ese juez no ejerce discrecionalidad alguna puesto que las soluciones a los diferentes conflictos se encuentran establecidas en la Constitución; g. este conjunto de poderes crea un juez superpoderoso cuyo papel se justifica por el disciplinamiento de los jueces “inferiores”3; h. dado que los 3

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Las críticas al modelo que para muchos ha dado lugar a una supercorte sin contrapoderes son bien conocidas. Importa citar aquí una de las conclusiones de uno de los juristas que en Colombia han escrito sobre el Estado como estructura orgánica: “[…] de una modesta disciplina constitucional anterior a 1991, hemos transitado hacia un soberbio constitucionalismo con síntomas de fanatismo, que impone recomponer el equilibrio de poderes […]” Charry Urueña, Juan

fundamentos son de origen objetivista y cognitivista, hay un desplazamiento de los argumentos a favor de la metafísica y el esoterismo4. En síntesis, para la perspectiva neoconstitucionalista el Derecho, si bien está integrado por reglas, ellas deben ser vistas a través de los principios, que ofrecen muchas más garantías de emancipar la sociedad, básicamente si son interpretados correctamente en casos concretos por los jueces. En algunas vertientes este iusnaturalismo asume la forma de un consenso racional dado5. Se trata evidentemente de dos formas Manuel, “Fanatismo constitucional”, en Ámbito Jurídico, Editorial Legis, Año XIV, No. 316, 28 de febrero al 13 de marzo de 2011, p 12. 4 Cfr. García Amado, Juan Antonio. “Neoconstitucionalismo, ponderaciones y respuestas más o menos correctas. Acotaciones a Dworkin y Alexy”, en Carbonell, Miguel, García Jaramillo, Leonardo (Editores), El canon neoconstitucional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010, pp. 369-371. 5 Es curioso que se asuma que existe un cierto consenso con respecto a ciertos valores, fines o principios, porque extrañamente los textos -jurídicos o no- relativos a estos temas, desarrollan una superproducción discursiva, una incontinencia verbal que prueba no solo la falta de consenso sino la necesidad de producir una convicción que nunca se alcanza del todo. Siempre se requiere de nuevo un arsenal argumentativo, una sentencia extensa, un debate interminable. Ello sugiere no solo que no son evidentes esos principios, sino que muchas veces convencen poco. Este consenso moral curiosamente coexiste con una persistente crítica al carácter contramayoritario de la justicia constitucional.

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sumamente distintas de ver el Derecho y de entender la Constitución. En cuarto lugar, el dualismo se ha expresado en una relativa polarización de ciertos órganos del Estado, de los estudiosos del derecho y de los gobernados. Por ejemplo: en lo que se refiere a los órganos del Estado, parece evidente que desde 1992 hasta hoy, ha habido importantes distanciamientos entre las altas cortes, especialmente entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional; en lo que hace relación a los estudiosos del Derecho, es evidente que muchos de los autores que se mueven en el marco del derecho administrativo, del derecho civil y del derecho comercial, entre otros, han desarrollado en estos veinte años un ejercicio y una defensa del derecho muy próxima al modelo más positivista, desde luego asociado al orden constitucional anterior en el cual el Código Civil colombiano, por ejemplo, tenía —y tiene hoy— un peso significativo; mientras que un nuevo tipo de juristas, surgidos con la Constitución de 1991, que se ha dedicado a la neoconstitucionalización de nuestro contexto, por ejemplo, en el ejercicio de las acciones constitucionales —acción de inconstitucionalidad, acción de tutela, acción de cumplimiento, acciones populares— ha desarrollado todo un arsenal de argumentos encaminado a la defensa de los derechos, particularmente los derechos fundamentales por vía de tutela, centrada en el juez, teniendo como paradigma las decisiones de la Corte Constitucional6; 6 Un ejemplo paradigmático de este enfrentamiento es el intercambio de misivas entre dos reconocidos juristas,

por último, en lo que se refiere a los gobernados, existe una distancia importante entre el administrado que regularmente recurre a los servicios rutinarios de la administración pública, y las personas cuyas situaciones encajan dentro de los denominados “casos difíciles”. En quinto lugar, el dualismo pone en juego dos métodos diferentes para resolver las dificultades interpretativas que ofrezca la Constitución y, en general, el Derecho: se trata de una interpretación más literal y de una interpretación nada literal. La idea es que el método más propio del positivismo suele considerarse más atado a las expresiones literales de la ley —aunque desde luego no se agota en ellas-, a sus significados lingüísticos; mientras que, del otro extremo, la interpretación neoconstitucional suele estar más atada a las diferentes concepciones axiológico materiales que —suponen sus defensores- inspiran el Derecho. Así entonces, mientras en la aplicación ordinaria Javier Tamayo Jaramillo y Diego López, en Ámbito Jurídico, acerca del principio de igualdad y su aplicación más o menos semántica de los textos constitucionales para resolver casos concretos. Parte de la discusión puede consultarse en las siguientes publicaciones: Tamayo Jaramillo, Javier, “Volatilidad del derecho a la igualdad en la Corte Constitucional, en Ámbito Jurídico, Bogotá, Editorial Legis, Año XIV, No. 317, 14 al 27 de marzo de 2011, p 12; López Medina, Diego, “Igualdad, precedente y derechos laborales: el argumento de Tamayo”, en Ámbito Jurídico, Editorial Legis. Año XIV, No. 320, 2 al 15 de mayo de 2011, p 15.

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del Derecho, la perspectiva más positivista tiende a confiar en que la literalidad de las disposiciones jurídicas presupone ya un previo juicio de justicia que probablemente desarrolló el propio constituyente, el legislador, el gobierno o los jueces, y que resulta mucho más riesgoso introducir valores propios del intérprete que aplicar la disposición tal cual viene dada en la ley; en la interpretación neoconstitucional suele haber una carga

axiológica adicional, muchas veces no solo importante sino también contraria a la literalidad del texto, introducida por el intérprete de ocasión, a quien le parece que esa disposición concreta resulta injusta en ese caso particular, y en consecuencia, ese aplicador, que cree saber cuál es la fórmula de justicia correcta para ese caso, decide variar autónomamente su sentido, y sustituye las palabras del Derecho por las suyas propias7.

7 Para comprender con mayor claridad esta distinción, puede leerse a García Amado, Juan Antonio. Ensayos de Filosofía Jurídica, Bogotá, Editorial Temis, 2003; particularmente el capítulo VI “Sobre la interpretación constitucional”, pp. 67–101.

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Jorge Iván González Borrero*

La distribución y la sostenibilidad fiscal

a la luz de la Constitución de 1991

* Ph.D. en Economía, licenciado en Filosofía, magíster y doctor en Economía, ha sido profesor e investigador del Departamento de Economía de la Universidad Externado de Colombia, exdirector del Centro de Investigaciones para el Desarrollo, CID, de la Universidad Nacional de Colombia.

Simposio Una carta Política para reinventar la democracia

Jorge Iván González Borrero

1. Introducción

E

n los 20 años que han transcurrido después de la promulgación de la Constitución de 1991, hay dos macrotemas que cada vez adquieren más relevancia: la distribución del ingreso y la sostenibilidad fiscal. En el texto se muestra que el desprecio por la distribución ha sido un obstáculo para la consolidación del Estado Social de Derecho. La agenda distributiva se continúa aplazando como si no fuera relevante. En cambio, a la sostenibilidad fiscal se la ha puesto en un lugar privilegiado. Recientemente, y en un lapso muy corto de apenas 4 días, el Congreso aprobó el acto legislativo sobre la sostenibilidad fiscal (acto legislativo 3, 1° de julio de 2011) y la ley sobre regla fiscal (Ley 1473 del 5 de julio de 2011). Ha sido un error darle tanta importancia a la sostenibilidad fiscal, al mismo tiempo que se pospone la agenda distributiva.

2. La distribución del ingreso y de la riqueza ha empeorado Las mediciones sobre distribución del ingreso que existen en Colombia suelen realizarse a partir de las encuestas de hogares. Es, por tanto, una distribución del ingreso de las familias. A comienzo de los noventa el Gini de ingresos obtenido a partir de las encuestas de hogares era de 0,54 (CID) y ahora es de 0,58 (Mesep, 2009). Adicionalmente, cuando se observan algunos indicadores de concentración de la riqueza, no hay duda de que durante estos 20 años el panorama ha empeorado. La concentración de la propiedad rural es más elevada: el coeficiente de Gini de los propietarios es superior al 0,8 en 16% de los municipios del país, y mayor al 0,7 en

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Memorias

el 52% de los municipios.1 Con respecto a los países latinoamericanos, la distribución del ingreso de Colombia es muy desigual (Cepal, 2009. 13). En Colombia el crecimiento no ha sido pro-pobre porque no se ha basado en una mejor distribución del ingreso y de la riqueza. 2

3. La deuda del gobierno central ha aumentado En los últimos 20 años ha aumentado la deuda del gobierno central, como porcentaje del PIB. La relación entre la deuda y el PIB es una forma de acercarse a la sostenibilidad fiscal. En la primera mitad de los noventa, el saldo de la deuda del gobierno central con respecto al PIB fue de 15%. Al final de la década, en 1999, era de 27%. A partir de este año los valores han sido: 2000, 38%; 2001, 43%; 2002, 49%; 2003, 48%; 2004, 45%; 2005, 44%; 2006, 41%; 2007, 37%; 2008, 37%; 2009, 39%. En síntesis, y en valores globales, durante estos 20 años la relación pasó de 15 a 40%. Los porcentajes de la última década son relativamente grandes comparados con la situación colombiana de los años 80 y 90, pero son inferiores a los de varias naciones desarrolladas en las que la relación es superior al 100%. En el caso colombiano hay una clara relación entre el endeudamiento del gobier1 Cálculos provisionales del Informe Nacional de Desarrollo Humano de las Naciones Unidas. 2 Sobre el crecimiento pro-pobre, véase Kakwani,KhandkerySon(2004);Sarmiento, González, Alonso, Angulo y Espinosa (2005).

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no central y la mala distribución del ingreso. La deuda tiene mucho que ver con la incapacidad de aumentar los impuestos. Es evidente que cuando los tributos se rezagan, la única forma de sostener el gasto es mediante la deuda. Durante las administraciones Uribe I y II la estructura tributaria se debilitó, puesto que en lugar de aumentar los impuestos a los ricos y a las grandes empresas, se optó por la vía cómoda de ampliar las exenciones.

4. El consecuencialismo de la Constitución de 1991 es compatible con diversas propuestas de desarrollo La Constitución de 1991 es más consecuencialista que deontológica, así que sus propósitos se pueden conseguir a través de diversos caminos. El cumplimiento de los preceptos constitucionales no implica la aceptación de un “modelo” específico de desarrollo económico. Puesto que no existe una vía única que conduzca al Estado Social de Derecho, el texto constitucional admite miradas alternativas. Los ministros de Hacienda de Uribe (Zuluaga) y de Santos (Echeverry) consideran que la regla fiscal y la mala distribución del ingreso no van en contra de los objetivos del Estado social de derecho. Este tipo de argumentación favorece la productividad a costa de la distribución. Zuluaga y Echeverry, junto con los empresarios, insisten en la conveniencia de reducir el salario mínimo. Otra perspectiva económica, de naturaleza keynesiana,

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llega a conclusiones completamente distintas. El mayor salario no solo mejora la productividad, sino que aumenta la demanda, y contribuye a la equidad. Durante el gobierno de Samper, el equipo económico se inclinaba por este tipo de solución. Y por esta razón se afirmaba que el impulso a la demanda es el mejor instrumento para incentivar la inversión y el empleo. Desde este enfoque la depresión salarial es negativa porque mantiene la pobreza, reduce la demanda agregada, no estimula la productividad, y termina acentuando la desigualdad en la distribución del ingreso.

Las gráficas permiten comparar el impacto de una política económica que pone el énfasis en la sostenibilidad fiscal (figura 1), y otra que centra la atención en la distribución (figura 2). En el eje vertical de la primera gráfica se observa la relación entre el ahorro neto y el producto nacional bruto (PNB). Este indicador podría considerarse como una expresión de la sostenibilidad fiscal. El eje vertical de la segunda gráfica mide el porcentaje de puntos del IDH que se pierden como resultado de la desigualdad.

5. En contra de la regla fiscal: distribución y discrecionalidad Para cumplir con los objetivos de la Constitución de 1991 es necesario dejar de lado la regla fiscal y, en su lugar, optar por un manejo discrecional de las finanzas públicas en el que tenga una clara prioridad la tributación progresiva. Los argumentos a favor de la distribución y de la discrecionalidad pueden ilustrarse con las gráficas que muestra la figura 1. El eje vertical representa el ahorro neto como porcentaje del producto nacional bruto (PNB). El eje horizontal corresponde el índice de desarrollo humano (IDH). Se incluyen 139 países. La interpretación de las gráficas es fiel a este principio: el índice de desarrollo humano (IDH) coincide con los objetivos del Estado social de derecho. Por tanto, los avances en el IDH contribuyen a consolidarlo.

Figura 1. Relación entre el ahorro neto y el índice de desarrollo humano (IDH) - 2010 Fuente: Pnud (2010: 74)

La comparación de las dos gráficas muestra que no existe correlación entre la sostenibilidad fiscal y el IDH (figura 1). En cambio, sí hay una correlación negativa

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Memorias

entre la inequidad y el IDH (mientras mayor desigualdad menor desarrollo humano) (figura 2). Las correlaciones mencionadas van en dirección contraria al diagnóstico que ha servido de base para la aprobación de sostenibilidad y la regla fiscal. Las gráficas llevarían a concluir que el camino para mejorar el IDH no es la sostenibilidad fiscal sino la distribución. De allí se sigue que el énfasis de la política pública debería ser completamente distinto al que ha propuesto el gobierno. Los logros del Estado Social de Derecho tienen que ver con alternativas distributivas más que con decisiones relacionadas con la macroestabilidad. Es importante que haya equilibrio entre los ingresos y los egresos del Estado, pero este propósito se puede conseguir por el lado del ingreso con políticas fiscales, que no solo mejoren el recaudo sino que lo hagan de manera progresiva. El eje vertical mide el porcentaje de puntos del IDH que se pierden como resultado de la desigualdad. El eje horizontal corresponde el índice de desarrollo humano (IDH). Se incluyen 139 países. En los artículos académicos los miembros del equipo técnico del Banco de la República3 transmiten dos ideas equivocadas 3 Los argumentos usuales a favor de la regla fiscal se encuentran en Lozano, Rincón, Sarmiento y Ramos (2008). Véase, además, Banco de la República, Ministerio de Hacienda y DNP (2010). En contra de la regla fiscal, véase González César (2011) y Otero (2011).

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sobre la regla fiscal. La primera (principio de autoridad conceptual) supone que entre los especialistas hay consenso sobre la conveniencia de la regla fiscal, y la segunda (principio de autoridad fáctica) supone que la economía de los países que no han aplicado reglas fiscales es inestable. Ni el principio de autoridad académica, ni el de autoridad fáctica son ciertos.

Figura 2. Relación entre la desigualdad en el desarrollo humano y el índice de desarrollo humano (IDH), 2010 Fuente: Pnud (2010: 74).

El primero es falso porque numerosos autores —que no cita la tecnocracia del Banco de la República— consideran que la discreción es superior a la regla, y que las economías están mejor cuando se deja espacio para el manejo discrecional por parte del gobierno. El gran defensor de la discrecionalidad (en contra de la regla) fue Keynes (1936). Después de él, numerosos autores han puesto el énfasis en la discreción.

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Y con respecto al principio de autoridad fáctica, las gráficas muestran que la sostenibilidad fiscal no es necesaria para alcanzar altos niveles de desarrollo humano.

Lozano Ignacio, Rincón Hernán, Sarmiento Miguel, Ramos Jorge, 2008. “Regla fiscal cuantitativa para consolidar y blindar las finanzas públicas de Colombia”, Economía Institucional, vol. 10, n°. 19, pp. 311-352.

Referencias bibliográficas

Misión para el empalme de las series de empleo, pobreza y desigualdad —Mesep—, 2009. Resultados Fase 1. Empalme de las series de mercado laboral, pobreza y desigualdad (2002-2008). Resumen ejecutivo, Dane, DNP, Bogotá.

Banco de la República, Ministerio de Hacienda, Departamento Nacional de Planeación, DNP, 2010. Regla Fiscal para Colombia, Ministerio de Hacienda, Bogotá. Comisión Económica para América Latina —Cepal—, 2009. Panorama Social de América Latina 2009, Cepal, Santiago. González César, 2011. “Sostenibilidad Fiscal: Mucho Ruido y Pocas Nueces”, Razón Pública, abr. 24. Kakwani Nanak, Khandker Shahid, Son Hyun, 2004. Pro-Poor Growth: Concepts and Measurement with Country Case Studies, Working Paper, n°. 1, International Poverty Centre, Undp, Brasilia. Keynes John Maynard, 1936. The General Theory of Employment, Interest and Money, MacMillan, London.

Otero Diego, 2010. “Una Regla Fiscal para Colombia: Crítica”, Economía y Desarrollo, vol. 9, n°. 2, sep., pp. 123-134. Sarmiento Alfredo, González Jorge, Alonso Carlos, Angulo Roberto, Espinosa Francisco, 2005. “Crecimiento Pro-Poor en Colombia 1996-2004”, Coyuntura Social, n°. 33, dic., pp. 129-152. Sen Amartya, 2009. The Idea of Justice, Harvard University Press, Cambridge. Taleb Nassim, 2007. The Black Swan. The Impact of the Highly Improbable, Ramdon House, New York.

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Santiago Londoño Uribe*

Mesa redonda: Democracia política vs. realidad social

* Abogado, Concejal de Medellín (2008-2011), cofundador y profesor de la carrera de Ciencias Políticas de la Universidad Eafit.

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Santiago Londoño Uribe

Y

o empiezo reconociendo que soy un hijo de la Constitución del 91. Me gradué del bachillerato en junio del 91, llegué a Bogotá en julio a empezar mi carrera de derecho y estaba vivo y muy caliente el fervor constituyente de la nueva Carta. Tuve la fortuna además de tener como guías en este sendero constitucional a grandes juristas y a personas muy valiosas como Carlos Gaviria y su liberalismo político que en ese momento no negaba que había democracia en Colombia, a Manuel José Cepeda y el nuevo constitucionalismo, a Vladimiro Naranjo quien en ese momento tenía una argumentación fina y estructurada y a Ciro Angarita quien tenía además un gran conocimiento enciclopédico del derecho y un activismo jurídico y político que pocos conocieron y que yo creo que fue fundamental en esos primeros pasos de darle contenido a la Carta del 91. Mientras nos dictaban clase a los polluelos de la Constitución del 91 estos señores escribieron las sentencias que le fueron dando contenido y aterrizaje a lo que podía ser el nuevo país y la nueva Colombia. El tema que nos ocupa hoy en la mesa redonda es el de la democracia política y la desigualdad social. Hay dos opciones: la primera es que la democracia política vence a la desigualdad social y en la segunda la desigualdad social vence a le democracia política y entenderíamos entonces que en ese caso la democracia política como régimen o como sistema sería reemplazado por otro. Yo creo que los constituyentes soñaron con ese enfrentamiento, con la idea de que una mejor democracia, más representativa,

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Memorias

más participativa y más legítima vencería a la desigualdad social. La apuesta que se hizo con el Estado social de derecho fue por más y mejor democracia. Además revisar la Constitución del 86 y las realidades que se vivían iba a permitir que hubiese menor desigualdad social. Ahí hay algo muy importante que es la inclusión dentro del capítulo de derechos de los derechos económicos sociales y culturales. Ese fue un paso fundamental y audaz porque hubo resistencia de muchos sectores a que se les diera rango constitucional a unos derechos que para muchos eran de segunda generación y que se consideraban peligrosos para la estabilidad fiscal e incluso para la estabilidad política porque se pensó abrían la puerta a una revisión completa del establecimiento. La Corte Constitucional además entendió que tenía que llenar de contenido ese discurso de los derechos sociales, económicos y culturales y los conectó con la dignidad humana y con los derechos que se conocían como de primera generación. Ese activismo judicial de la Corte nos ha legado sentencias fundamentales en el tema de la democracia política y la desigualdad social. La Corte siempre ha dicho que el Estado social de derecho es un Estado de garantías que tiene que asegurar la dignidad y para hacerlo los derechos económicos, sociales y culturales son fundamentales. Los jueces constitucionales, y la Corte lo ha dicho varias veces, son el vehículo para tomar decisiones estructurales frente a este tema, y creo que es muy importante también porque hay una discusión

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recurrente y es que solamente en países en desarrollo las cortes y los jueces toman decisiones de este tipo y eso no es cierto. Pero también, para cerrar este pequeño capítulo del tema del activismo judicial, como aquí estamos mirando democracia política versus desigualdad social, yo creo que activismo judicial ha sido fundamental para entender la Constitución y para darles contenido a esos principios. Pero también hay un fuerte cuestionamiento en el activismo judicial frente al resto del sistema. Cada sentencia de la Corte Constitucional que tiene un contenido económico, que apunta a desarrollar estos derechos que están contenidos en la Carta es un llamado de atención a las otras ramas del poder público, especialmente al legislativo, y es un cuestionamiento grande al sistema de frenos y contrapesos. Ha habido un fortalecimiento pero eso al mismo tiempo conduce, y puede ser paradójico, a un debilitamiento de la idea de una democracia que funciona. No deben ser en principio los jueces los que por regla general estén tomando decisiones de este tipo. Haciendo ese pequeño análisis quiero entrar en el tema central de la charla. Voy a hablar no como profesor de derecho ni como profesor de ciencias políticas sino sobre cómo la democracia política local en el caso de Medellín que es el que conozco porque fui hasta hace muy poco concejal, ha intentado atacar la desigualdad social bajo la óptica y las herramientas de la Constitución de 1991.

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El 82% de los ciudadanos de Medellín vive en los estratos uno, dos y tres. Hay una real división territorial entre el norte y el sur, no es inventada y se puede ver en cualquier mapa. Hay unas poblaciones, minoritarias algunas, otras no tan minoritarias, que viven bajo condiciones muy complejas: los afro, los indígenas, las mujeres, los jóvenes. El nivel de desempleo de los jóvenes en Medellín es muy alto, por encima del 20% y hay municipios en el área metropolitana que tienen el desempleo juvenil por encima incluso del 35%. Entonces se pregunta uno cómo desde la democracia local se enfrentan retos como este, cómo se intenta fortalecer la democracia local bajo la sombrilla de la Constitución de 1991 e intenta ganarle la partida a la desigualdad social. Al tema del voto programático no le hemos dado la importancia que se merece. La exigencia de que los candidatos a puestos unipersonales inscriban su plan de gobierno y después estén obligados a convertir ese plan de gobierno en el plan de desarrollo es un paso fundamental en el fortalecimiento de la democracia local porque finalmente hay control sobre quienes están aspirando a regir los destinos de una localidad. Eso acompañado del artículo 339 de la Constitución y de la Ley 152 que habla sobre la planeación que es un tema constitucional muy poco recorrido en las facultades de derecho. Les hablo un poco de la experiencia de la planeación local en Medellín. El actual alcalde presentó su proyecto de plan de desarrollo en febrero del año 2008. Lo

tiene que presentar por ley ante un espacio que se llama el Consejo Territorial de Planeación que es creado por la Ley 152 y está conformado por representantes de diferentes sectores, poblaciones y grupos de interés de la ciudad. En el caso de Medellín son 34 consejeros de planeación. Medellín tiene avances en eso porque está representado lo territorial con los ediles, están representadas diferentes poblaciones, están representados los gremios y la población LGBTI. Ese Consejo tiene que estudiar el proyecto de acuerdo del plan de desarrollo, tiene que ir a la ciudad a compartirlo con sus diferentes grupos de interés o con sus representados y tiene que emitir un concepto al señor alcalde para que él, posteriormente, presente el proyecto de acuerdo al Concejo Municipal. El estudio de ese primer borrador llegó a más de 10 mil personas en Medellín, a todas las comunas y los corregimientos, en reuniones de tres o cuatro horas en las cuales se tomaba nota de las intervenciones que quedaban incluidas en el concepto y el alcalde, a partir de eso, presentaba su plan de desarrollo. Les voy a hablar de casos concretos para que no nos quedemos en el aire. El actual alcalde en su plan de gobierno incluyó un pequeño capítulo en donde hablaba de una canasta de mínimos vitales, los derechos fundamentales y los servicios públicos. Lo dejó muy amplio porque un plan de gobierno no es un plan de desarrollo pero debe apostar a unos ejes. El Consejo Territorial de Planeación tomó ese capítulo más las intervenciones

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Memorias

de la ciudadanía y le propuso al alcalde incluir en el proyecto el mínimo vital de agua potable, el agua como derecho fundamental. A partir de eso se propuso incluirlo mientras se discutía el fallido referendo del agua en el Congreso de la República. El alcalde y su gabinete deciden aceptar la propuesta del Consejo y crear el mínimo vital de agua potable. El Concejo aprueba ese proyecto en el plan de desarrollo para 45 mil familias, las más pobres de Medellín. El mínimo vital ya lleva tres años y ha sido un éxito rotundo aunque mucha gente dijo que si se regalaba el agua la gente iba a botarla. Finalmente lo que nos ha mostrado la experiencia es que las familias que acceden a ese derecho están consumiendo menos y de manera más responsable que como lo hacían antes. Eso terminó con un acuerdo municipal de hace tres meses en donde se convierte el mínimo vital en una política pública de agua para Medellín por lo que ya no dependerá del alcalde de turno sino que será un programa piloto en la ciudad. Esto es un poco para que entendamos cómo funciona planeación local y cómo desde ella se pueden hacer cambios fundamentales. Otro tema que me parece importante y tiene que ver con la descentralización y la democracia local es que Medellín tiene desde hace algunos años un programa de Planeación Local y Presupuesto Participativo que permite que el 5% del total del presupuesto del municipio sea asignado a las comunas para que ellas, por medio de

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asambleas locales y consejo comunales, prioricen el gasto. Esto a partir de los artículos 1.°, 2.°, 78 y 79 de la Constitución lo que hace es fundamentar la democracia participativa. Este es un proceso que viene hace algunos años y que no está exento de problemas. Lo aquejan males como la cooptación, la manipulación y el favorecimiento, nada distinto a lo que pasa en la democracia general, representativa. Les quiero poner ejemplos de cómo la democracia local y la planeación local han cambiado la cara de esta ciudad, y yo creo que han afectado positivamente temas de desigualdad social. El primero es el Fondo EPM para que 24.000 jóvenes de estratos 1, 2 y 3 puedan acceder a cualquier universidad. Es un crédito condonable con trabajo social que existe desde 2007. En 2005, los líderes de la Comuna 1 Popular, quizá una de las comunas con índice de desarrollo humano más bajo y en alguna época con los problemas de violencia más altos, le propusieron a la administración que ellos, con parte del dinero que les iba a llegar por Presupuesto Participativo, querían becar muchachos y muchachas de su comuna para que pudieran estudiar. En el análisis que hicieron encontraron que uno de los problemas era que los jóvenes no estaban llegando a la educación superior. La cobertura en educación primaria y secundaria en Medellín es casi del 100% pero en educación superior baja al 20%. Fue una idea de los líderes desde la planeación local y en 2007 se convirtió en acuerdo municipal.

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Otro ejemplo es el acueducto y el alcantarillado de los barrios Llanaditas, Altos de la Torre, Pacífico y Golondrinas, a diez minutos del centro, en la comuna 8. Esto muestra cómo, desde las localidades, se pueden hacer cambios fundamentales. Creo que aunque no es automática la profundización de la democracia, la experiencia de estas comunidades y la par-

ticipación de los ciudadanos, demuestra que puede haber un ataque frontal a la desigualdad social. Creo que hay un camino importante por recorrer pero siento que las herramientas de la Constitución del 91 son un paso efectivo para que desde lo local se empiece a hacer una lucha frontal con democracia política, participativa, representativa y legítima en contra de la desigualdad social.

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Francisco Cortés Rodas*

Despotismo y democracia * Doctor en Filosofía, becario posdoctoral de la Fundación Alexander von Humboldt, profesor del Instituto de Filosofía, Universidad de Antioquia. Este artículo hace parte del proyecto de investigación: “Los fundamentos normativos de la democracia y el problema de la representación política”, aprobado por el Centro de Investigación de la Universidad de Antioquia CODI.

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Francisco Cortés Rodas

¿

Qué está mal, legal y moralmente, con un gobierno que transforma la estructura constitucional de un Estado en función de los intereses del poder ejecutivo? ¿Qué está mal, legal y moralmente, con un gobierno que utilice los organismos de inteligencia del Estado para amedrentar a los jueces que investigan a sus aliados políticos? ¿Qué está mal, legal y moralmente, con un gobierno q ue convierte al Estado en un instrumento para el enriquecimiento de funcionarios y allegados del grupo dominante en el poder? Montesquieu, Constant y Tocqueville se preguntaron y respondieron estas cuestiones, con claridad ejemplar, hace ya casi más de dos siglos. Según Montesquieu, el equilibrio de los poderes, que es esencial en la democracia, se rompe cuando el poder ejecutivo pretende asumir para sí las funciones del poder legislativo y del poder judicial, buscando ser el único poder que hace política. “Todo estaría perdido, escribe Montesquieu, si el mismo hombre, el mismo cuerpo de personas principales, de los nobles o del pueblo, ejerciera los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o las diferencias entre particulares” (Montesquieu, 1972, 152). Según Constant, la independencia de los tribunales, de los jueces y de los jurados es uno de los fundamentos de la democracia. Así escribe: “Se quiere la independencia de los tribunales, de los jueces, de los jurados. Más si los miembros de los tribunales, de los jueces, de los jurados pudieran ser detenidos arbitrariamente, ¿en qué pararía su independencia?” (Constant: 1970, 160). Según Tocqueville, un gobierno que promueva la corrupción de funcionarios y allegados del grupo dominante en el poder destruye los fundamentos de la sociedad democrática.

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Memorias

Para una sociedad que busca profundizar el proceso de institucionalización de prácticas, hábitos y costumbres democráticas constituye un profundo fracaso que sus gobernantes conviertan el Estado en un medio para la instrumentalización de cambios sistémicos en la estructura del Estado contrarios a la constitución política de esa sociedad, o en un medio para la instrumentalización de prácticas corruptas para controlar la oposición e intimidar al poder judicial, o que el Estado sirva para la generalización de la corrupción en las instituciones estatales y en la sociedad en general. Si el poder ejecutivo de una determinada comunidad política, formalmente definida por su constitución como un Estado social de derecho, desarticula el sistema de controles y contrapesos establecidos en el texto constitucional y en la intención de los constituyentes de mantener un equilibrio entre los tres poderes, o si intenta someter al poder judicial para impedir las investigaciones judiciales contra sus aliados políticos; o si promueve la profundización de la corrupción en las instituciones estatales y en la sociedad en general, esa comunidad política entra con paso seguro en la senda del despotismo. El despotismo destruye la democracia porque impide que los ciudadanos ejerzan su libertad política en el proceso de participación activa y constante del poder colectivo. Según Montesquieu, “la libertad política de un ciudadano depende de la tranquilidad de espíritu que nace de la opinión que tiene cada uno de su seguridad. Y para que exista la libertad es necesario que el gobierno sea tal que ningún ciudadano pueda temer nada de otro” (Mon-

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tesquieu, 1972, 151). En este pasaje, la libertad política no tiene que ver con los derechos de participación política, como por ejemplo, el derecho a examinar el presupuesto estatal, el derecho a elegir representantes, o el derecho a exigirles a los funcionarios elegidos responsabilidad por sus acciones públicas. La libertad política es asociada con una cierta tranquilidad de la mente, basada en una confianza compartida universalmente por los ciudadanos de que ellos no tienen nada que temer los unos frente a los otros. Pero esto deja abierta las siguientes preguntas: ¿cómo debe ser organizado un gobierno, y como deben comportarse los funcionarios estatales, de tal manera que ningún ciudadano pueda temer nada de otro? ¿Qué puede prevenir a los detentadores actuales del poder gubernamental a fin de que no utilicen los medios públicos para el servicio de sus propios fines privados ilícitos? Para Montesquieu, el sistema de controles y contrapesos entre los tres poderes da una respuesta. No hay libertad política si el poder legislativo está unido al poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, como en el caso en que el ejecutivo somete al poder legislativo por medio de la imposición de su voluntad mediante el control del trámite legislativo por sus mayorías, y la imposibilidad de reacción política por parte de las minorías. Tampoco hay libertad si el poder judicial no está separado del legislativo ni del ejecutivo. La libertad es abrogada también cuando el ejecutivo busca intimidar, mediante prácticas corruptas de espionaje, al poder judicial para evitar así la investigación y el juzgamiento de sus aliados políticos. El gobernante

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despótico es, entonces, aquel que reúne todas las magistraturas en su persona, “donde se puede arrebatar la libertad a los ciudadanos sin que la autoridad se digne explicar los motivos y sin que se pueda reclamar el conocerlos” (Constant: 2008, 130). Así para Constant, el principio del Estado despótico es que una sola persona gobierne sobre todas las cosas, en consonancia con sus deseos, donde su voluntad es la única ley; y el principio del Estado democrático es que el pueblo debe realizar por medio de sus representantes lo que no puede hacer por sí mismo, sobre la base de la clara y sistemática definición de los fines y funciones de cada uno de los tres poderes que representan la voluntad soberana del pueblo. La experiencia política de Francia en la época posterior a la revolución de 1789, especialmente, los años del Terror y la consolidación de Napoleón como emperador, hicieron ver muy pronto, de un lado, que la representación política y el sistema de controles y contrapesos entre los tres poderes eran instrumentos insuficientes para enfrentar al despotismo y, de otro lado, que para defender la libertad política era necesario establecer salvaguardias positivas y cuerpos intermedios bastante poderosos para emplear a favor de los oprimidos los medios de defensa que la ley escrita consagra. No basta tener una constitución; es necesario poder ejercer una vigilancia en cada momento para asegurar que los principios constitucionales no sean abrogados en la práctica. Constant vio que la “tiranía de la mayoría”, que se manifestó de forma brutal en la época del Terror, bajo la dirección de Robespierre, y vio que

el gobierno despótico de uno solo, tal y como lo ejerció Napoleón, constituían serias amenazas para la libertad política y la democracia y opuso como alternativa tres ideas fundamentales: el sistema representativo igualitario, la defensa de los derechos fundamentales y el principio de la separación de poderes. Constant construye los principios básicos de su teoría política a partir de una profunda discusión con dos de los mayores filósofos franceses del siglo XVIII, Montesquieu y Rousseau. De Montesquieu toma particularmente el sistema de controles y contrapesos entre los tres poderes para definir las características básicas de un régimen moderado de gobierno. De Rousseau toma el concepto de soberanía popular, pero lo transforma en el de la soberanía limitada. La tesis central de Rousseau es que la soberanía es expresión de la voluntad popular, radica en el pueblo, es inalienable, indivisible e infalible, y no puede realizarse a través de la mediación política de ninguna persona ni de ningún representante. El argumento de Rousseau se dirige contra el concepto de representación utilizado por Hobbes para justificar el poder absoluto del soberano. En el caso de Hobbes, los hombres se obligan a obedecer a un tercero que puede ser un monarca o una asamblea soberana, y al obligarse de esta manera sacrifican la libertad a cambio de paz y seguridad. Rousseau está totalmente de acuerdo con Hobbes, en el sentido en que el Estado surge de un contrato de todos con todos. Pero, puesto que para Rousseau la libertad es una determinación esencial de la naturaleza humana, el

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Memorias

contenido del contrato no puede consistir en una renuncia a la libertad, en un sometimiento incondicionado a una autoridad externa, como lo es para Hobbes. Para Rousseau, la soberanía pertenece al cuerpo político en su colectividad y no puede manifestarse por medio de la lógica representativa. Constant acepta la tesis básica de Rousseau, según la cual la soberanía es expresión de la voluntad popular: el poder debe ser la expresión de la voluntad del pueblo. Pero Constant se separa de Rousseau al ponerle límites a la soberanía. La soberanía del pueblo no es ilimitada: está circunscrita a los límites que establece la justicia y los derechos de los individuos. En este sentido, para Constant no es suficiente que el poder sea legítimo en sus orígenes; debe ser ejercido de manera legítima, en otras palabras, no debe ser ilimitado. “Cuando se establece que la soberanía del pueblo es ilimitada se está creando e introduciendo azarosamente en la sociedad humana un grado de poder demasiado grande que, por sí mismo, constituye un mal con independencia de quien lo ejerza”, escribe al autor de Principios de política (Constant: 1970, 7). Constant sigue, de este modo, una de las ideas de Rousseau sobre la legitimidad del poder que surge de la voluntad general del pueblo, pero se aparta, siguiendo a Montesquieu, de la más fundamental, que es someter esta voluntad a unos límites definidos por la justicia y los derechos de los individuos. Para fijar estos límites debe quedar establecido en la Constitución que la jurisdicción de la vo-

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luntad soberana del pueblo llega hasta la línea donde comienza la independencia y la existencia individual. De aquí el nexo estructural entre democracia y derechos fundamentales, propuesto por nuestro autor. Para que un sistema político sea democrático es necesario que se fijen límites en la Constitución de tal manera que la voluntad de la mayoría no pueda disponer soberanamente de la existencia de los individuos o pueda restringir arbitrariamente sus derechos fundamentales. Y esto lo hace Constant a través de límites y vínculos que establecen lo que puede ser denominado el ámbito de acción del individuo, sustraído a la potestad de cualquier mayoría. Hobbes dice la soberanía del pueblo tiene un carácter absoluto. Rousseau afirma que el poder debe ser la expresión de la voluntad del pueblo. Montesquieu asevera: “Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, por la disposición de las cosas, el poder frene al poder” (Montesquieu, 150). Constant se pregunta: ¿cómo podemos limitar el poder de otro modo que con el poder? Y responde: a través de establecer una barrera más allá de la cual ningún poder social o político tenga ningún derecho, el ámbito de acción del individuo. Este ámbito de acción del individuo está conformado por los derechos individuales. Para Constant, entonces, toda autoridad política que viole ese espacio de acción de la libertad individual es ilegítima. El régimen resultante de la Revolución francesa fue democrático en tanto que derivaba de la soberanía del pueblo. Sus expresiones políticas institucionales más importantes fueron: la Asamblea constituyente

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de 1789, el primer acto del poder constituyente: la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789 y las constituciones francesas de 1791 y 1793. Sin embargo fue un régimen que se convirtió en despótico, como quedó demostrado con el Terror. Según Constant, a los reformadores de Francia les corresponde alto grado de responsabilidad por este retroceso de la democracia en el despotismo. Según Constant, Rousseau ignoró la verdad, según la cual la soberanía se extiende solamente hasta un cierto límite y no más allá. Al no haber establecido límites a la soberanía, el pueblo como soberano legítimo ejerció un terror mucho peor que el que pudiera ejercer un monarca ilegítimo. El pueblo, entendido como “cuerpo político” sirvió para legitimar el poder absoluto de la mayoría, y de quienes asumieron el papel de jefes, primero Robespierre y luego Napoleón.

la comunidad y era posible en virtud de la pequeña extensión del territorio y del escaso número de sus habitantes. El ejercicio de los derechos de la ciudadanía constituía la ocupación más importante de la vida de los ciudadanos libres. Participar en la vida política de la ciudad, era la actividad más importante del pueblo, cuyo ejercicio era un placer vivo y reiterado. La actividad política imponía una renuncia a la independencia individual, al disfrute de los goces privados, renuncia que era aceptada con placer por los antiguos porque era la condición para conservar su importancia política y su parte en la administración del Estado. Para los habitantes de las repúblicas antiguas no era importante la idea de la libertad individual; esta no hacía parte de su posible campo de experiencia. No sentían ninguna atracción ni ningún tipo de necesidad por la forma de libertad típica de la Europa moderna.

De acuerdo con Constant, el Terror resultó, al menos en parte, de la confusión de dos ideas que debieron ser claramente separadas. Así es como introduce su célebre discusión de la libertad de los antiguos y de los modernos, que expuso en el famoso discurso pronunciado en el Ateneo de París De la libertad de los antiguos comparada con la libertad de los modernos.

Esta participación activa en la vida pública exigía, sin embargo, alto costo. El individuo debía estar sometido a la autoridad de la multitud reunida. Todas las acciones privadas estaban sometidas a una severa vigilancia. El ciudadano se entregaba por completo a las decisiones del soberano, del legislador. Este tenía el derecho de vigilar todas sus acciones, de violentar su voluntad. El ciudadano obedecía pero era a la vez legislador y soberano. Experimentaba con orgullo el valor de su participación en la vida política y esa conciencia de su propio valor era para él una compensación suficiente frente a lo que significaba no poder gozar de su independencia privada.

El tipo de libertad que tuvieron los hombres en las repúblicas antiguas consistía en la participación activa en el poder colectivo. Esta participación era necesaria porque constituía la única forma a través de la cual cada ciudadano podía asegurar su importancia política en

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¿Pero qué es la libertad de los modernos? Constant la expone mediante la diferenciación entre “libertad negativa” y “libertad positiva”. La libertad negativa comprende la idea del debido proceso: nadie puede ser juzgado, detenido, ni preso, sino de acuerdo con leyes preexistentes, en consonancia con procedimientos establecidos por la ley y por las autoridades instituidas. La libertad negativa contiene además el derecho de tener una opinión propia y poder expresarla públicamente sin ningún tipo de restricción, salvo el respeto a la dignidad y privacidad de los otros. La libertad negativa incluye también la libre elección de la forma de vida, la profesión y las actividades que cada uno decida emprender. Abarca además el derecho a tener propiedades y poder disponer de ellas libremente, y los derechos de reunión y asociación. Constant identifica la libertad moderna con la experiencia personal de la seguridad. Así, la primera dimensión de la libertad moderna es la seguridad subjetiva de que uno no va a ser castigado, detenido, preso, expropiado, ni desterrado de forma arbitraria y sin un debido proceso. La libertad negativa es, entonces, aquello que los individuos tienen el derecho de hacer y es aquello en que la sociedad no tiene el derecho a intervenir. La dimensión privada del individuo queda completamente separada de la sociedad. El individuo domina con total libertad su ámbito privado y el ámbito público queda por fuera, bajo el control de la sociedad. Libertad es el nombre dado al límite que separa a esos dos espacios de acción, a la barrera más allá de la cual cualquier intervención de la sociedad es ilegítima, donde el individuo decide cada cosa por sí mismo.

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Pero Constant introduce una segunda dimensión de la libertad cuando habla del derecho “de influir en la administración del gobierno, o en el nombramiento de algunos o de todos los funcionarios, sea por representaciones, por peticiones, por consultas, que la autoridad está más o menos obligada a tomar en consideración” (Constant: 1998, 67). La libertad moderna sería incompleta si se redujera a su dimensión negativa. Constant formula este punto en un pasaje memorable de su famoso discurso: “El peligro de la libertad moderna puede consistir en que, absorbiéndonos demasiado en el goce de nuestra independencia privada y en procurar nuestros intereses particulares, podamos renunciar muy fácilmente al derecho de tomar parte en el gobierno político” (Constant: 1998, 90). Así como para los ciudadanos de la antigüedad el peligro de su libertad consistía en que los hombres solamente daban valor a la acción política directa, desconociendo la importancia de los derechos y a los goces individuales, el peligro de la libertad moderna consiste en sobrevalorar el disfrute de la existencia privada y abandonar la existencia pública. Encerrarse en el territorio del individuo y no hacer uso de derechos políticos como el de examinar el presupuesto estatal, el derecho de voto, o el derecho de acceder a los cargos públicos, puede conducir a que los gobernantes que quieran abusar de su poder lo hagan sin ninguna resistencia y terminen destruyendo la autonomía privada. Así, no hacer uso de los derechos políticos puede conducir a que se rompa la delicada balanza entre autonomía privada y autonomía pública. Si el ejercicio de la autonomía pública se

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contrae radicalmente, el gobernante pueden expandir la jurisdicción de su dominio más allá de lo permitido, destruyendo así la libertad moderna. Contra esta amenaza a la libertad Constant reclama un fortalecimiento de la democracia, el cual se debe concretar en el ejercicio de las libertades políticas: la práctica de la libertad de prensa, el control por parte de la sociedad civil de las actividades de los funcionarios públicos mediante una opinión pública crítica y deliberante, y el desempeño de una vigilancia activa y constante sobre los representantes elegidos para ver si cumplen exactamente con su encargo. Si estos derechos políticos no se ejercen y se confía en la buena voluntad de los gobernantes y en sus promesas de respeto a las leyes y la constitución se crea un vacío en el ejercicio del poder. ¿Es posible disfrutar de los goces de la libertad privada sin las garantías para el ejercicio de los derechos políticos? “¿Y dónde encontraríamos esas garantías si renunciásemos a la libertad política?,” se pregunta Constant (Constant: 1998, 90). Pretender disfrutar de los derechos privados sin hacer uso de los derechos políticos, “esto sería una locura, semejante a la de un hombre que bajo el pretexto de no habitar sino un primer piso, pretendiese edificar sobre la arena un edificio sin cimientos” (Constant: 1998, 90). Es decir, todos los derechos civiles pueden ser abrogados en la ausencia del derecho a la libertad política. En esta explicación la autonomía privada tiene un valor en sí misma, mientras que la autonomía política tiene valor como un medio para un fin.

Habíamos dicho que el régimen resultante de la revolución francesa fue democrático en tanto que derivaba de la soberanía del pueblo, pero que se convirtió en despótico. Según Constant, esto fue la consecuencia de que los revolucionarios no entendieron la diferencia entre la libertad republicana y la libertad moderna y de que intentaron imponer en el mundo moderno un ideal de democracia, de participación política, de poder social y de soberanía colectiva, que pertenecía a las repúblicas de la antigüedad. La causa del terror no fue simplemente la idea de la libertad de los antiguos, sino más bien, la confusión de un tipo de libertad republicana, típica de las pequeñas ciudades de la antigüedad, con la libertad propia de las sociedades modernas. Así, de la pretensión que tuvieron los reformadores franceses de imponer en las sociedades modernas un tipo de poder social y de soberanía colectiva, que perteneció a otros siglos, se llegó al Terror y al despotismo. La perspectiva que se había abierto en la Europa del siglo XVIII y de la revolución, que conducía a los hombres a las instituciones libres, a la igualdad de condiciones, el Terror las condujo al poder absoluto, al despotismo. Y el filósofo al que apelaron estos reformadores fue Rousseau. “Rousseau, transportando a nuestros tiempos modernos una extensión de poder social y de soberanía colectiva, que pertenece a otros siglos, este genio sublime, a quien animaba el amor más puro de la libertad, ha dado, no obstante esto, pretextos muy funestos para establecer un género más de tiranía” (Constant: 1998, 78).

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De este modo, podemos concluir afirmando que, según la tipología de las formas de opresión que amenazan a los pueblos democráticos, un gobierno que desarticula el sistema de controles y contrapesos establecidos en el texto constitucional de un Estado social de derecho, en función de los intereses del poder ejecutivo; que se convierte en el agente de un proceso de “reconfiguración cooptada del Estado”, en asocio con actores e intereses ilegales en su trámite legislativo; que utiliza los organismos de inteligencia del Estado para amedrentar a los jueces que investigan a sus aliados políticos; que convierte al Estado en un instrumento para el enriquecimiento de funcionarios y allegados del grupo dominante en el poder mediante la generalización de la corrupción, es un gobierno que, según Montesquieu y Constant, representa una de las peores formas de despotismo. Aquella, precisamente, en la que el espacio público es engullido por el Estado y convertido en el espacio privado del gobernante; este gobernante se sitúa así, como los viejos monarcas absolutos, por encima de la sociedad. Un gobernante absoluto, encarnado en una asamblea o en un hombre, que rompa con la división de poderes, sustituye la delicada balanza del sistema de controles y contrapesos, por la omnipotencia de una voluntad, que, en su ilimitación, destruye la autonomía del Estado. Esta, según Kant consiste en la máxima concordancia entre la constitución y los principios jurídicos: “Así pues, en virtud de tres poderes diferentes (potestas legislatoria, executoria, iudiciaria) tiene su autonomía el Estado (civitas), es decir, se

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configura y mantiene a sí mismo según leyes de libertad. En su unión reside la salud del Estado (salus reipublicae suprema lex est) (Kant: 1989, 149).

Referencias Carrese, Paul O., The Cloaking of Power, Montesquieu, Blackstone and the Rise of Judicial Power, (2003), The University of Chicago Press, Chicago. De Tocqueville, Alexis, (2005), Discursos y escritos políticos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid. De Luca, Stefano, “Benjamin Constant and the Terror”, (2009), en: Rosenblatt, Helena (Ed.), The Cambridge Companion to Constant, Cambridge University Press, Cambridge. Holmes, Stephen, “The Liberty to Denounce: Ancient and Modern”, (2009), en: Rosenblatt, Helena (Ed.), The Cambridge Companion to Constant, Cambridge University Press, Cambridge. Jennings Jeremy, “Constant´s Idea of Modern Liberty”, (2009), en: Rosenblatt, Helena (Ed.), The Cambridge Companion to Constant, Cambridge University Press, Cambridge. Kant, I., Metafísica de las Costumbres, (1989), Tecnos, Madrid. Lefort Claude, La incertidumbre democrática. Ensayos sobre lo político, (2004), Anthropos, Barcelona. Rosenblatt, Helena, Liberal Values Benjamin Constant and the Politics of Religion, (2008), Cambridge University Press, Cambridge. Rousseau, J. J., (1979), Discurso sobre el origen de la desigualdad entre los hombres, Porrúa, México.

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Fabio Humberto Giraldo Jiménez*

Mesa redonda: ¿Una constitución hace posible la democracia?

* Filósofo, profesor titular e investigador, director de posgrados de la Universidad de Antioquia.

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Fabio Humberto Giraldo Jiménez

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or más democrática que sea una constitución no garantiza la democracia más aun teniendo en cuenta que la democracia no es solo una forma de gobierno sino fundamentalmente una clase de sociedad. Porque una constitución no hace nada distinto a estar ahí, después de ser aprobada, porque su característica fundamental o esencial no es hacer sino estar. Pero está ahí a disposición de acuerdo con las normas que en ella misma se prescriben para su uso; por eso el estar ahí no la hace ni indisponible ni disponible para cualquiera y de cualquier manera. Dicho de manera más simple, una constitución no hace nada sino que es hecha para que esté disponible según unos contenidos y unos procedimientos. Una constitución no pertenece al mundo del ser sino al mundo del deber ser; pero puede ocurrir que en la relación entre el mundo del ser y el mundo del deber ser, terminen en la confusión según la cual las cosas no son como son sino como deberían ser. Sin embargo, no se puede deducir del ser lo que debe ser, no se puede confundir el mundo del ser con el mundo del deber ser. Digo esto porque para muchos lo que es, o el mundo tal como es, debería seguir siendo así, que es contraía a la idea según la cual el mundo tal como es no debería seguir siendo así, si no de otra manera. Para ilustrar lo dicho en este preámbulo en relación con todas las constituciones, me refiero en concreto a la Constitución colombiana de la cual estamos celebrando su natalicio y sus 20 años de vigencia, vigencia que es llorada por algunos como evento negativo y festejada por otros como evento positivo y como se trata de la relación entre constitución y democracia resulta forzoso que me refiera a la colombiana que también es celebrada por algunos y llorada por muchos.

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Antepongo, para empezar mi análisis, el criterio necesario de que para afinar los argumentos de mi respuesta hay que decir que existen tantas constituciones y tantas democracias o al menos tantas ideas o concepciones de las democracias y de las constituciones cuanta lengua mortal decir no pudo. Por eso lo que hay que analizar para la respuesta implica considerar dos caras de las muchas que puede tener una constitución, la interna y la externa. En relación con el punto de vista interno podemos considerar que la rotundez de la negativa con que yo inicié es nítidamente refrendada si tenemos en cuenta que es muy común la convivencia entre una constitución que contiene todas las características que son propias de las más progresistas y más democráticas constituciones contemporáneas y una sociedad que no es democrática. Esto se explica por la simple y sencilla razón de que el mapa de los hechos no se corresponde con el mapa de las normas. El mapa de las normas es finito, limitado, relativamente inmutable; el mapa de los hechos es infinito, ilimitado y mutable. Veamos en detalle este punto de vista interno que permite hacer el contraste entre constitución y realidad. Si hacemos caso de aquella idea según la cual la democracia no es solo una forma de gobierno sino una clase de sociedad, resultaría incompletamente democrática una constitución que contenga, por ejemplo, solo los derechos de primera generación que son típicamente liberales y no los de segunda que son típicamente sociales fluctuando entre la socialdemocracia y el socialismo. Sería in-

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completamente democrática una constitución que además contenga garantías de cumplimiento y obligatoriedad solo para los de primera generación y no para los de segunda. Es decir, no resultaría completamente democrática una constitución que sea liberal en política y avara en igualitarismo, o lo contrario, una constitución que fuera amplia en igualitarismo y avara en libertades que es el caso típico de los socialismos radicales. Entre esos dos extremos se pueden encontrar muchas alternativas, en la realidad suelen aparecer regímenes híbridos como el que es propio del neoliberalismo que interpretan y aplican las constituciones en clave del liberalismo económico radical y el autoritarismo político radical. Es decir, Estado fuerte para el control social y débil para el mercado que es el típico constitucionalismo del capitalismo salvaje. Otra posibilidad, también real, es la del autoritarismo político y el autoritarismo social en clave igualitaria que es el típico caso del constitucionalismo propio del socialismo radical. Vamos al caso que nos ocupa. ¿Cómo es posible entender esta contradicción entre la Constitución nuestra y la realidad? Tenemos una Constitución que aún con todos los inquilinatos que la han invadido y con otros tantos que han tratado de invadirla, conserva todas las características del constitucionalismo liberal contemporáneo que huye por igual del liberalismo ortodoxo y del socialismo radical y se sitúa en lo que podríamos llamar un punto intermedio. En efecto, la Constitución está basada en los principios modernos de participación que en su conjunto hacen más participativa la vida política, más

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profunda la descentralización de las competencias y la transferencia a las entidades territoriales y que pretende además fortalecer los controles interorgánicos. Por otra parte, contiene la Constitución la carta de derechos del título dos y los siete mecanismos de participación del artículo 103. La Carta de Derechos que no es tan avara como la Carta de Derechos de la Constitución del 86 (título tres), es la base fundamental de lo que es el ideario democrático de la Constitución actual. La constitución además contiene una cosa bien importante que son las garantías que constituyen mecanismos de protección y obligatoriedad de los derechos. No es nada deleznable haber consagrado esos derechos en la jerarquía de una norma constitucional en comparación con supeditarlos a una norma de segundo orden. La consagración constitucional, la aplicación absoluta del derecho internacional en los estados de excepción, la prevalencia del derecho internacional de los derechos humanos en el orden interno, los mecanismos y organismos de control y vigilancia en materia de derechos y por supuesto la jurisdicción constitucional (hoy en día adscrita a la Corte Constitucional que ha sido de mucho provecho para el sostenimiento del espíritu de la Constitución y de su letra) y, por supuesto, los mecanismos de participación popular contemplados en el artículo 103, la participación ciudadana vista en los cabildos abiertos, la iniciativa legislativa, la iniciativa constituyente, el voto programático, la revocatoria mandato y tres mecanismos de protección específica que

son la tutela, la acción de cumplimiento y las acciones populares son las garantías de la democracia política. Pero todo ello contrasta con los innumerables y casi infinitos trancones políticos y con la miserable igualdad social y económica, es decir, todo ello en contraste con el hecho de que no existe una sociedad democrática aunque tenemos una constitución profundamente democrática. Baste decir que después de Ghana y Haití, Colombia es el tercer país más desigual del mundo y uno de los primeros más violentos y corruptos. Y en relación con el punto de vista externo, las constituciones pueden ser proyectivas o descriptivas desde el punto de vista de su relación con el entorno social en el cual se aplica. Son proyectivas cuando constituyen una especie de plan de desarrollo hacia el futuro y en ese sentido rompen con un pasado que consideran obsoleto. Ese es el típico caso de la Constitución de 1863 que pretendió romper con costumbres, formas de gobierno y tradiciones económicas, sociales y culturales muy arraigadas desde la tradición colonial en una forma tan radical que le hizo decir a Víctor Hugo que era una constitución para ángeles y no para los ciudadanos frailes de la época. La Constitución de 1886 tiene una característica distinta y es que no es un plan de desarrollo sino una constitución descriptiva porque pretendió ser el receptáculo de lo que Núñez y Caro llamaron el alma del pueblo colombiano; no de otra forma se explica que defendieran un constitucionalismo basado en la idea según la cual siendo católica el alma del pueblo colombiano,

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ese ethos debería refrendarse en la normativa constitucional: si la sociedad colombiana es católica, no puede haber sino una religión y la consecuencia fue el concordato y luego la aplicación de dos derechos, el derecho canónico y el derecho civil. Por eso nosotros primero somos católicos y después ciudadanos, es decir, vale más la partida de bautismo y la partida de matrimonio que el registro civil incluso después de que la Constitución del 91 acabó con esa especie de norma porque la costumbre muchas veces prevalece sobre las leyes. Por su parte, la Constitución del 91 tiene ese híbrido entre proyectiva y descriptiva. Efectivamente, teniendo en cuenta estos análisis, la Constitución del 91 nació como un intento de acercar el mundo de las normas constitucionales a los nuevos hechos de la realidad social colombiana. Ello explica, en parte, su carácter ecléctico y abierto. Además nació con la idea de catapultar a la sociedad colombiana hacia la modernidad política y social. No es culpa de la Constitución que no se haya logrado el propósito pero sí es su culpa que sigamos pensando que es posible. Por ello puedo matizar la perentoria respuesta inicial diciendo que la Constitu-

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ción no es una condición suficiente para crear democracia pero sí es una condición necesaria para crearla. La Constitución del 91 tiene otra característica que no es nada deleznable y que la hace promisoria para crear una sociedad más democrática, conserva su legitimidad de origen, conserva su popularidad porque sigue siendo un documento conciliador y ecléctico donde parecemos caber todas las personas y eso la convierte en una especie de emblema de milagros políticos a los cuales se puede recurrir en situaciones gravosas. Existe creo yo una cultura constitucional popular muy difundida, es decir, no tenemos acceso a las discusiones técnicas sobre la exequibilidad o inexequibilidad de las normas, pero sí a una concepción profundamente intuitiva pero muy interesante de lo que es una constitución como límite a los desafueros de toda forma de poder público o privado. Pero además con ella se mantiene abierta la legitimidad de la lucha contra una sociedad desigualitaria. En fin de cuentas es una constitución con contenido democrático que está ahí para que la usemos en consecuencia con lo que prescribe como deber ser tanto en democracia política como en democracia social. Si no la usamos en esa dirección la usan otros en otra dirección.

Iván Darío Arango Posada*

Mesa redonda: ¿Una constitución hace posible la democracia?

* Doctor en Filosofía, profesor titular del Instituto de Filosofía de la Universidad de Antioquia.

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Iván Darío Arango Posada

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a pregunta es si una constitución hace posible la democracia, e igual que el profesor Fabio Giraldo, considero que no. Incluso hay constituciones que son por principio antidemocráticas. La soviética que establece el partido único encargado de politizar los diferentes ámbitos de la vida social y de incorporar a través de ese partido único la sociedad entera al gobierno y al Estado es el modelo por excelencia de lo que es una constitución antidemocrática y, a pesar de que ya no existe esa concepción de lo que es una constitución orgánica y organicista, no ha perdido vigencia. Por ejemplo en el primer período de gobierno de Álvaro Uribe la idea de un estado comunitario obedece a una concepción que pretende incorporar la sociedad civil e integrarla orgánicamente al poder político. Me parece mucho más interesante esa primera fórmula de un estado comunitario en el primer periodo del gobierno Uribe que la segunda, absolutamente desafortunada, del estado de opinión porque no puedo imaginar cuáles asesores le soplaron al oído la idea de un estado de opinión que es una contradicción en los términos. La primera versión del Estado comunitario es una concepción conservadora del estilo de Hegel, orgánica y organicista, que es creíble, mediante el protagonismo político de las corporaciones económicas y que intelectuales conservadores la hubieran podido defender con buenos argumentos. Quiero resumir mi punto de vista recordando algunos pasajes tanto de la intervención del doctor Francisco Cortés como del doctor Fabio Giraldo que coinciden con lo que yo quiero decir. Escuchando al profesor Cortés, pensaba en mis clases de filosofía política y en la imagen que utilizo con los estudiantes de cómo en realidad el Estado de derecho tiene cuatro patas,

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cada una puesta por un filósofo. Dos patas inglesas puestas por Hobbes y Locke, que son las patas que tienen que ver con la seguridad como la función primordial del Estado; es decir, lo que se espera por encima de cualquier cosa del Estado y del ejercicio del gobierno y el poder político es que garantice la seguridad. Las otras dos patas que yo considero que son francesas tienen que ver con el control al ejercicio del poder político: Montesquieu con la división de los poderes y el sistema representativo de la concepción liberal clásica, y Rousseau con controles más esenciales, no meramente constitucionales, sino de carácter democrático. Así las cosas, todo parece obedecer a la elegancia de la teoría y de las exposiciones que hacemos los profesores en clase para motivar a los estudiantes, pero yo estoy absolutamente convencido de que esas cuatro patas fueron puestas por esos cuatro filósofos y que hacen parte de lo que es constitutivamente el Estado de derecho. Sin embargo, hay que tener en cuenta otra observación que escuché en la intervención del profesor Fabio Giraldo y es que en realidad la democracia no es tanto una forma de gobierno sino más bien un tipo de sociedad, y ahí es donde está el núcleo de lo que yo quiero desarrollar. El control de carácter constitucional es enteramente insuficiente, es decir, todo el mundo sabe que la división de los poderes no asegura nada, pues los parlamentos, los congresos, las asambleas de diputados, normalmente lo que hacen es patinar proyectos de ley que provienen

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del ejecutivo, ya el legislativo en buena medida es un apéndice del ejecutivo. En cambio la independencia de los jueces, el poder judicial es mucho más cercano a la vida democrática, están más cerca de las reivindicaciones democráticas los jueces que los parlamentarios. Desde el principio Montesquieu advirtió que normalmente lo que hacen los parlamentarios es tramitar y defender intereses corporativos, el parlamentarismo existía desde antes del mundo moderno y el mismo Montesquieu heredó de su padre el cargo de parlamentario, es decir, ese sistema representativo no es nuevo, está anclado en el mundo medieval y esos parlamentos eran los que hacían que el ejercicio del poder del rey tuviera límites. El carácter limitado del poder político permite afirmar que se trata de un poder constitucional, pero en la actualidad vemos una coalición de poderes, una relación estrecha entre el ejecutivo y el legislativo en todas partes y no sólo en Colombia. Por otra parte, la presión del poder ejecutivo sobre el poder judicial es también una realidad en todo el mundo, aunque no de la manera que lo vimos en Colombia durante el gobierno pasado, porque esa fue una hostilidad permanente, sistemática que tiene unas consecuencias desastrosas para la consolidación de una sociedad democrática. El núcleo de mi intervención quisiera centrarlo en esto: es verdad que una constitución no hace posible la democracia porque puede ser antidemocrática, puede tener una concepción organicista

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de la sociedad y buscar integrar la sociedad civil al Estado al modo hegeliano o al modo del Estado comunitario del primer periodo de Uribe. ¿Qué es lo que hace posible la democracia? El constitucionalismo. Hay una diferencia esencial entre constitución y constitucionalismo. La constitución es una técnica de carácter jurídico que le da orden orgánico al ejercicio del poder político, en cambio el constitucionalismo es una filosofía política. Esa fue la gran motivación que yo encontré en la pregunta ¿acaso una constitución hace posible la democracia? Claramente no, pero el constitucionalismo sí es el que hace posible la democracia, como la filosofía política que hace parte de la cultura política de la sociedad civil que se encarga de poner una barrera protectora a los abusos del poder. Nosotros generalmente cuando hablamos de sociedad civil pensamos que nos vamos a deslizar, es decir, que es una idea que no tiene consistencia, pero en realidad el constitucionalismo es esa cultura política que permite hablar de un tipo de sociedad democrática. Cuando el profesor Fabio Giraldo hacía la precisión de que la democracia no es una forma de gobierno sino un tipo de sociedad, es cierto, es la sociedad civil con sus organizaciones y con la riqueza de sus formas de participación y de asociación la que coloca una barrera frente a los abusos de poder y esa barrera sí es un control significativo aparte de los controles meramente constitucionales.

No podemos tampoco pensar que aquí no tenemos nada, nosotros vimos que la Corte Constitucional hundió el referendo reeleccionista cuando las mayorías, la favorabilidad y la popularidad del presidente eran muy grandes, todavía lo siguen siendo curiosamente, pero ese fenómeno de la personalización del poder político no es exclusivamente de las repúblicas más atrasadas, sino que está presente en otros países como ocurre con el caso de Berlusconi en Italia que parece un líder del tercer mundo con sus escándalos y el carácter folclórico de la vida política en Italia y en ocasiones en Francia. Esa personalización del poder no es solo nuestra, pues vimos a la Corte Constitucional el 26 febrero dándonos una noticia maravillosa que contrariaba a las mayorías, pero respaldaba la opinión ilustrada, porque en la academia, en las columnas de opinión y entre los empresarios se veía absolutamente desafortunado el referendo reeleccionista sin hablar de la forma como se recogieron las firmas. El constitucionalismo es una cultura política que le pertenece a la social civil y que posibilita una sociedad democrática. Ahora bien, cuando se tocan estos temas siempre se piensa que cada persona habla y piensa con el deseo, con lo que entrañablemente le gusta, al fin y al cabo la autoridad política es el asunto más importante la vida social, de eso no hay duda, porque permea todos los ámbitos de la vida. Entonces es cierto que cuando se trata de la autoridad política y del poder político las preferencias de carácter

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personal, el gusto por un estilo y la repugnancia por el otro se encuentran muy marcados. En filosofía ese opinionismo nos fastidia y nos exaspera, uno quiere que los conceptos y las opiniones estén sostenidas con mayor rigor y, en realidad, yo creo que la fuerza del constitucionalismo está en la separación entre el Estado y la sociedad civil y esa barrera no es producto de las preferencias de la gente. No es que los demócratas hayan, a fuerza de pasión democrática, interpuesto esa barrera para frenar las extralimitaciones del poder y tenerlo a raya, eso hace parte constitutiva de las sociedades modernas. Las que son democráticas son las sociedades ellas mismas. Normalmente se piensa que los demócratas somos los liberales de izquierda que tenemos interés por la justicia social y cosas por el estilo, pero la democracia no es solo eso, la democracia es la constitución entrañable, propia de las sociedades modernas y de sus constituciones. El poder político ya no se puede incorporar el derecho y la opinión como lo hacían los reyes. Con el profesor Cortés comparto la idea de que Benjamin Constant y Alexis de Tocqueville representan el constitucionalismo, es decir la cultura política de la so-

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ciedad civil. Quiero insistir en que cuando se habla de esa separación o de esa distinción entre el poder político y la sociedad civil, se cree que es producto de preferencias personales, pero es algo constitutivo de las sociedades modernas, como lo aclara Claude Lefort, quizá el autor que mejor hace una filosofía la democracia. Hay buenas filosofías del liberalismo y magníficas filosofías del conservadurismo y del socialismo, pero las filosofías de la democracia parecen todas ellas hechas mediante corazonadas y buenas intenciones, se necesita una buena filosofía de la democracia que muestre que lo que es democrático son las sociedades mismas y es no solo a los demócratas sino a las sociedades a las que hay que interpretar. ¿Qué hubiera sido de nosotros en Colombia sin la revista Semana y el periódico El Espectador durante ocho años? ¿De qué estaríamos enterados? Estaríamos a oscuras sin la esfera pública y sin la opinión que surge del debate. Sin la esfera pública no se entendería el carácter político de la sociedad civil y sin el carácter político de la sociedad civil la democracia sería una palabra vacía. Nota: Este texto es una transcripción de la intervención del profesor Iván Darío Arango en la mesa redonda del 27 de mayo de 2011

Mauricio Andrés Gallo Callejas*

Mesa redonda: ¿Una constitución hace posible la democracia?

* Abogado, especialista en Derecho Constitucional y magíster en Filosofía. Profesor e investigador de la Facultad de Derecho de la Universidad de Medellín. Miembro del grupo de investigación en filosofía política —GIFP— del Instituto de Filosofía de la Universidad de Antioquia.

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Mauricio Andrés Gallo Callejas

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uenos días. Quiero comenzar manifestando mi agradecimiento con los organizadores de este evento por su amable invitación, así como con cada uno de ustedes por su asistencia. Tal y como entiendo las cosas, la pregunta que nos convoca esta mañana acerca de si una constitución hace o no posible la democracia, plantea el difícil problema de cómo volver exitoso el esfuerzo por establecer o por consolidar en el tiempo una forma de gobierno democrática. Problema que desde la perspectiva de la filosofía política y de la teoría constitucional nos remite a una de las siguientes alternativas: o bien, a afirmar que a la democracia hay que hacerla posible o hay que protegerla desde afuera, con esto quiero decir, por fuera de los procedimientos estrictamente democráticos, lo que por supuesto significa, desde la idea de una constitución que les imponga ciertas restricciones; o bien, sostener que debemos dejar que la democracia se cree y cuide de sí misma, es decir, que a los procesos democráticos se les debe dejar fluir sin restricción alguna dentro las dinámicas propias que va tomando cada comunidad política particular. Antes de poder ofrecer una respuesta a este problema, me interesa resaltar cómo su sola formulación nos revela el profundo cambio que ha ocurrido en las últimas décadas con respecto a lo que tradicionalmente entendíamos por régimen constitucional. Cambio para el que voy a utilizar las expresiones constitucionalismo estrictamente liberal en oposición al constitucionalismo contemporáneo, ese que Nino denominaba el constitucionalismo en sentido pleno; entiendo por constitucionalismo estrictamente liberal aquel que Bobbio definió como la teoría y la práctica de los límites al poder, cuya máxima expresión está representada por la llegada de los derechos constitucionales fundamentales como requisitos de validez

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jurídica, ya no solo procedimental sino material, de los actos de voluntad de todos los poderes constituidos. En lo que acá nos interesa, lo característico de esta forma de constitucionalismo estaba en que relegaba a la democracia al deshonroso lugar de estricto valor instrumental al servicio de los ideales del liberalismo, específicamente de los derechos. Estatus que resultaba evidente: (i) Mediante instituciones como el voto censitario, que dentro del contexto europeo continental establecían una limitación severa a la democracia, tal vez la más seria que haya justificado este tipo de constitucionalismo, en un asunto clave para esta forma de gobierno como lo es la determinación de quiénes son los titulares de las libertades políticas: únicamente los hombres propietarios. Justificación que se explica por la confluencia entre el carácter inviolable que en el siglo XIX daba el liberalismo al derecho de propiedad, con el temor que todavía generaban los acontecimientos de la revolución francesa y su exacerbado voluntarismo político. (ii) Mediante la figura del juez constitucional quien, dentro del contexto norteamericano, se convirtió en la voz institucional encargada de impedir todo tipo de afectación a nuestros derechos básicos, una vez más limitados al binomio libertad-propiedad, incluso y sobre todo, frente al poder de la mayorías políticas expresado en la legislación. Ello porque este tipo de constitucionalismo partía de la idea

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de que tales derechos, en tanto naturales, tenían el estatus de prepolíticos. Pero hoy las cosas han cambiado para la democracia. La democracia ha dejado de ser ese simple valor instrumental al servicio de los ideales del liberalismo, para convertirse en sí misma en un valor intrínseco por alcanzar bajo la idea regulativa de un orden político justo. Por ello, contrario al constitucionalismo estrictamente liberal, el de nuestros días, ese que Nino denominara constitucionalismo pleno nos ofrece: […] una combinación dificultosa entre dos ideales que muchos pensadores perciben en permanente tensión: el ideal de un proceso político participativo en el que toda la gente afectada por ese proceso tiene intervención en esa decisión, y el ideal liberal de un gobierno limitado, según el cual aun la mayoría debe detenerse frente a intereses protegidos. El constitucionalismo en este sentido pleno aparece como el resultado de una simbiosis entre las ideas de Rousseau y Locke (Carlos Santiago Nino, Fundamentos de derecho constitucional, 2000, p. 4).

Que esto sea así, en principio, no me incomoda. Es más creo que con ello estaría de acuerdo, en la medida en que las razones morales que utilicemos para justificar el ahora valor intrínseco de la democracia, apunten a ideas como el pluralismo, la libertad misma y el ejercicio de nuestra autonomía. Pluralismo, en tanto nuestras formas actuales de organización política son el resultado de ese lento, arduo y a veces inacabado proceso de emancipación frente a todo tipo de autoridad superior o externa a los hombres mismos. Proceso que no solo

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tiene el gran mérito de convertirnos en los únicos responsables de nuestro destino, sino en habitantes de un mundo con una abundancia infinita, en el que múltiples y diferentes sentidos del bien, todos ellos en igualdad de estatus, quedan al alcance de nuestra propia voluntad. Y cuando esto es así, resulta difícil justificar a otras formas de gobierno diferentes al proceso democrático, y que generalmente utilizan como fuente del poder soberano a autoridades distintas a sus propios destinatarios. Y libertad y autonomía, en tanto hoy también resulta poco creíble otorgar a las libertades políticas el rango secundario de herramientas al servicio de las libertades negativas. Al contrario, hoy creemos que nuestro anhelo de libertad también implica el ejercicio de nuestra autonomía política, hoy creemos que “la persona tiene por hipótesis un profundo interés en la capacidad de elección, incluida la elección de una forma de vida y de los principios políticos que deben gobernarla” (Martha Nussbaum, Las fronteras de la justicia, 2007, p. 99). De allí que esa expresión de Nino acerca de la llegada de Rousseau al constitucionalismo contemporáneo, resulta menos forzada de lo que parece, en aspectos muy importantes que tienen que ver con nuestra libertad. Para poner sólo dos ejemplos, primero, la forma en que Kelsen, tras las huellas de su famoso libro IV del contrato social, define la idea de libertad civil: “si el dominio es inevitable, si no podemos dejar de estar dominados, queremos ser dominados por nosotros mismos. La libertad natural se transforma en libertad social o política. Ser libres social o políticamente significa, ciertamente, estar sujetos a un ordenamiento normativo, significa

liberad subordinada a la ley social. Pero significa estar sujetos no a una voluntad ajena, sino a la propia, a un ordenamiento normativo y a una ley en cuyo establecimiento el sujeto participa” (Hans Kelsen, Los fundamentos de la democracia, 1989, p. 231). Y segundo, un asunto tan importante en la obra de Rawls como su réplica a la tradicional crítica de socialistas y demócratas radicales, según la cual la igualdad en el grupo de libertades básicas —ese que conforma su primer principio de la justicia— es meramente formal, en el sentido en que es una simple igualdad en su estipulación jurídica sin que se garantice su ejercicio efectivo —lo que Rawls denomina el valor de tales libertades—. Ante tal crítica este autor responderá que tales libertades básicas no se revelan meramente formales puesto que la justicia como equidad garantiza a las libertades políticas, y solo a ellas, su valor equitativo. Asunto que, creo, plantea el tradicional problema roussoniano de la compatibilidad de la democracia con la existencia de grandes desigualdades económicas, tal y como lo muestra este importante pasaje: Históricamente, [dice] uno de los defectos principales del gobierno constitucional ha sido que no ha sabido proteger el justo valor de la libertad política. No se han dado los pasos correctivos necesarios ya que nunca se les ha considerado seriamente. Las diferencias en la distribución de propiedad y riqueza que exceden lo que es compatible con la igualdad política han sido generalmente toleradas por el sistema legal. Los recursos públicos no se han empleado para mantener las instituciones necesarias que aseguren el valor de la libertad

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Memorias

política […] El poder político se acumula rápidamente y se vuelve injusto; y usando el aparato coercitivo del Estado y su ley, aquellos que obtienen ventajas se aseguran una posición favorable. Así las desigualdades en el sistema socioeconómico, pueden minar cualquier igualdad política que hubiese existido en condiciones históricas más favorables. El sufragio universal da un contrapeso insuficiente, ya que cuando los partidos y las elecciones están financiados no por fondos públicos sino por contribuciones privadas, el foro político es tan influido por los deseos de los intereses dominantes que las medidas básicas necesarias para establecer una norma constitucional justa rara vez son debidamente presentadas”. (John Rawls, Teoría de la Justicia, 2004, pp.214-215)

Y es gracias a este tipo de razones que, en principio, comparto la idea de que una de las funciones de la Constitución es la de hacer posible la democracia; así como la acertada respuesta que frente a tales alternativas a nuestro problema, ofrece la filosofía política y la teoría constitucional de nuestros días, en el sentido de que a la democracia hay que hacerla posible o hay que protegerla desde las restricciones externas que nos ofrece el constitucionalismo. Sin embargo, pese a mi acuerdo inicial con tales ideas, me gustaría plantear mis reservas frente a la manera en que estamos utilizando este valor intrínseco de la democracia, en un aspecto que me resulta bastante incómodo por mi fuerte creencia en la necesaria protección del individuo y su igual valor moral, frente a las decisiones democráticas. Esto con relación al hecho de que para algunos teóricos actuales de la política la línea que

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separa el léxico de la democracia y el lenguaje de los derechos empieza a hacerse cada vez más tenue, como si dejaran de ser dos formas diferentes y opuestas de justificar nuestros juicios normativos; o lo que es igual, al hecho de que cada vez se hacen más escasos aquellos pensadores que establecen esa tensión permanente entre el ideal democrático y el ideal liberal. Son ambas cosas las que ocurren cuando eliminamos de nuestra forma de hablar la idea de derechos prepolíticos (idea que creo no es necesariamente la misma de derechos naturales); cuando abandonamos la idea de que los derechos son los límites a la democracia; cuando dejamos de diferenciar entre el ámbito de existencia moral y el ámbito de existencia institucional de los derechos; cuando empezamos a condicionar su existencia al ejercicio de nuestra autonomía política; o cuando sencillamente, invertimos el orden de prioridad de tal forma que convertimos a los derechos en simples valores procedimentales al servicio de la democracia, en simples precondiciones de la democracia. La razón más fuerte de mi incomodidad se deriva de las consecuencias que está generando este grupo de pérdidas y asimilaciones en uno de los asuntos más importantes para el constitucionalismo de nuestros días, me refiero a las discusiones actuales sobre la justicia global. No es ninguna coincidencia que los dos máximos responsables de dichas pérdidas y asimilaciones, además de Rawls, Habermas, nos ofrezcan esa visión ultraminimalista y éticamente insostenible sobre dicho problema que algunos denominamos nacionalismo liberal de corte

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no libertario. Postura desde la cual nuestra posibilidad de construir un espacio de justicia universal queda reducido exclusivamente al dolor y al sufrimiento derivados de la barbarie de la guerra, mientras que el dolor que están padeciendo millones de personas sometidas a llevar una vida en condiciones de pobreza extrema, y generado por la aparición de nuevos fenómenos de poder como “el mercado global, las empresas multinacionales y la naturaleza del sistema económico global” queda excluido de tales asuntos, en tanto es un problema de simple caridad (Rawls) o de política (Habermas). Y todo ello porque en aras de una supuesta defensa de la democracia, se llega a la terrible tesis de que la pobreza es voluntaria, eso sí, no en el sentido libertario de responsabilidad individual, sino en el sentido de la responsabilidad colectiva de la persona moral del Estado a la que pertenecen los individuos, en tanto es el resultado del ejercicio de la autonomía política de cada uno de los gobiernos democráticos. Ante la existencia de múltiples poderes que han superado con creces las fronteras de los estados nación, no solo resulta posible sino necesario mantenernos firmes en la idea de que ambos ideales del cons-

titucionalismo no ofrecen otra cosa que esa permanente e irremediable tensión que genera el intento de proteger nuestra libertad política y al mismo tiempo imponerle ciertos límites. Creo que es la misma tensión que encontramos quienes defendemos al mercado como el espacio óptimo para que los seres humanos desarrollemos algunas de nuestras capacidades como agentes libres y racionales, pero que al mismo tiempo defendemos la idea de ciertos derechos sociales como límites morales a tales capacidades. Dicho de forma más clara, estoy convencido de que hoy sigue siendo necesaria la defensa de la idea de derechos morales universales y prepolíticos como límites al mercado y a la democracia. De allí que la siguiente sea la única respuesta que puedo ofrecer desde este horizonte a nuestra pregunta de hoy: una constitución no sólo hace posible la democracia sino que también, y principalmente, nos protege de la democracia, nos protege de toda forma de poder que por más que se encuentre revestido por el ropaje de la regla de las mayorías e incluso por la idea del consenso unánime, pueda resultar injustificable a la luz de nuestros derechos básicos. Muchas gracias.

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William Fredy Pérez*

Mesa redonda: ¿Una Constitución hace posible la democracia?**

* Candidato a doctor en Derecho Público de la Universidad Autónoma de Barcelona, Profesor e investigador (Grupo Hegemonía, Guerras y Conflictos), del Instituto de Estudios Políticos de la Universidad de Antioquia. ** Este texto fue leído en el Simposio Una carta política para reinventar la democracia, celebrado en Medellín durante los días 25, 26 y 27 de mayo de 2011, y organizado por la Universidad de Antioquia, la Universidad EAFIT y la Universidad Nacional de Colombia, Sede Medellín.

Simposio Una carta Política para reinventar la democracia

William Fredy Peréz

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S

in hacer muchas precisiones es imposible responder afirmativamente esa pregunta o, dicho de otra manera: sin precisar los términos, la respuesta es no. Es una obviedad: una constitución, sin más, no hace posible la democracia; una democracia no se hace posible así nada más. Desde un punto de vista formal, esa técnica de organización del poder y de fundamentación del orden normativo que es una constitución, puede resultar ventajosa para dar mayor precisión a los principios, valores y fines que inspiran un orden, a los derechos ciudadanos, a las competencias, decisiones y límites de los poderes públicos y privados; con una constitución podemos tener mayor certeza sobre los órganos y la estructura organizacional de un Estado. Pero evidentemente precisión no implica democracia, a lo sumo traduce legalidad. Lo cual ya es ventajoso, como se ha dicho, pero no da lugar fatalmente a una democracia. Aún más, una constitución declaradamente democrática, pluralista, respetuosa de la diversidad, abundante en derechos, mecanismos de participación ciudadana e instancias de control, todavía es apenas un indicio del régimen democrático. Y es apenas un indicio no solo porque aún habría que examinar la eficacia de esa normativa, sino porque los propios textos de una constitución pueden ser recíprocamente excluyentes. Así, es posible que encontremos constituciones en las cuales abundan los derechos, pero en las cuales simultáneamente se disponen mecanismos bastante precarios para determinar la especificidad de esos mismos derechos; o también por ejemplo,

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Memorias

es posible que una constitución consagre procedimientos democráticos de participación y competencia política o instituciones que garanticen el control y división de poderes, pero igualmente es posible que en el mismo texto constitucional hallemos una cláusula de excepción que permita la suspensión constante, la limitación extrema o la recurrente neutralización de aquellos mismos procedimientos e instituciones. Es posible igualmente que, pese a las introductorias declaraciones de principios democráticos en una constitución, en algún específico inciso ella misma limite el ejercicio de la ciudadanía; o que no obstante el compromiso igualitario descrito en aquellas declaraciones, cualquier insospechado parágrafo se encargue de resguardar viejos regímenes de privilegios, etc. Como se sabe, en fin, una constitución no es un cuerpo jurídico completo, sino completable; más que armónica, una constitución es armonizable. En el universo de los enunciados constitucionales, el sentido democrático de cada artículo, de cada inciso y de cada palabra, libra una batalla constante por su prevalencia. Una constitución, sin más, no solo no hace posible la democracia, sino que ella misma no es democrática por el simple hecho de ser una constitución. De otra parte, muchos textos constitucionales son importantes por el peso simbólico que portan, por la idea de autoridad, consenso o destino social que transmiten, pero no porque sean jurídicamente vinculantes de forma inmediata. Los enunciados de ese tipo suelen ser importantes duran-

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te sus primeros años de vigencia, pero en el largo plazo probablemente tendríamos muchas reservas para afirmar que esos textos puramente simbólicos, por haberse insertado en una constitución, hacen posible la democracia. Cada persona conforme a sus preferencias podrá tener en mente algún país que le resulte dudosamente democrático en el cual, no obstante, se encuentra vigente una constitución. Cada quien dirá enseguida que la Constitución de ese país “tiene artículos tramposos”, que “no se aplica”, que “es una fachada del verdadero orden”, que es “pura demagogia” o que “solo sirve para legitimar al gobernante”. Difícilmente se podrá negar sin embargo que allí haya un cuerpo de normas jurídicas básicas al que comúnmente se denomina como constitución. Cada uno podrá entonces comprender por qué una constitución, sin más, no hace posible la democracia o por qué la democracia no se hace posible así nada más. Sin duda sería un caso bastante exótico, contemporáneamente por lo menos, el de una sociedad que pretenda construir o mantener una democracia sin pactar o sancionar de cualquier manera una constitución. Pero sancionar o pactar una constitución es apenas un indicio de esa experiencia social y política en la cual consiste la construcción, el mantenimiento o la vivencia de una democracia.

2. Pero en el escenario en el cual se produce la presentación de estas líneas y en el contexto de una conmemoración específica

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(veinte años de la Constitución Política de Colombia), seguramente resulte innecesaria una discusión del tipo que se acaba de sugerir; es decir, una discusión en la cual, al lado de aquella pregunta del título, podrían surgir otras bastante provocadoras en los mundos de las teorías del derecho y de la política. No ya, ¿una constitución hace posible la democracia?, sino por ejemplo: ¿es la democracia la que hace posible una verdadera constitución?, ¿qué constitución hacen posible las sociedades menos democráticas?, ¿son las democracias constitucionales una o la única forma de democracia?, ¿cuáles son las tensiones persistentes o fatales entre constitución y democracia?, ¿cuál democracia es o no defendible por las constituciones contemporáneas y en qué medida son las constituciones una prueba de la legitimidad de esas democracias? Por el contexto en el cual se produce esta reflexión, la tarea consiste más bien entonces en observar una constitución concreta. Y en este caso, por debajo de la pregunta genérica (¿una constitución hace posible la democracia?), tal vez resulte más rentable esta otra cuestión: ¿la constitución política vigente en Colombia hace posible la democracia, es decir, la promueve o la ha promovido, la facilita o la ha facilitado, la impulsa o la ha impulsado? La respuesta a esta pregunta es que, pese a las dificultades propias de una realidad tozudamente bélica y materialmente desigual como la nuestra, ese texto constitucional sí ha hecho posible en algún grado la democracia política; que consa-

gró ya más claramente derechos civiles y políticos, que dispuso garantías para ellos y que ha permitido la emergencia constatable y más o menos relevante de movimientos y fuerzas sociales diversas. No obstante, uno de los mayores escollos para el desarrollo de esa democracia política ha sido la dificultad para que los poderes públicos y privados entiendan que allí, en ese texto fundamental, hay también una idea de Estado de Derecho. Es decir que ha sido prácticamente imposible que esos poderes acepten que los límites, las reglas o las formas importan, especialmente en los casos en los cuales esos límites, esas reglas y esas formas tienen la textura de los derechos humanos universales y de los valores democráticos. Ha sido muy difícil, en fin, que muchos sujetos poderosos en Colombia respeten un acuerdo según el cual aquí no les estaría permitido hacer todo lo que quisieran, y que lo que les fuera permitido hacer, no podrían hacerlo de cualquier manera. Muchos políticos, gobernantes y ciudadanos insisten en negarle validez y valor a la autorrestricción de los medios propia del estado democrático de derecho. La fe de muchas personas y grupos sociales en los resultados a cualquier precio es sorprendente, así como es pasmosa su ingenuidad respecto de las trampas populistas y respecto de los riesgos políticos que implica esa condición. Por supuesto que ese escollo para el desempeño de la democracia política que late en la Constitución tiene que ver también con el hecho de que el ideario liberal que allí todavía existe, tampoco es del gusto de quienes se niegan a conceder que no todo es decidible. Las libertades importan en

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una democracia. Pero se las embosca y se las hiere, como diría el maestro Fernando Mesa, cuando se castiga, acecha, persigue y hostiga a los ciudadanos —apenas— críticos, a los opositores —apenas— políticos, a los defensores —apenas— de derechos humanos, a los líderes —apenas— comunitarios… Pero de otra parte, a esa misma pregunta (¿la Constitución política vigente en Colombia hace posible la democracia, es decir, la promueve o ha promovido, la facilita o ha facilitado, la impulsa o ha impulsado?), puede responderse que, en materia de democracia social, ese texto constitucional es extraordinariamente limitado en garantías y que ha dejado prácticamente librado al poder de definición, a la ley, la concreción de una tal democracia. Y, por supuesto, ha sido muy difícil que los poderes públicos y privados entiendan que allí, en ese texto, hay también una idea de Estado social. Por fortuna, con más o menos aciertos y hasta el límite de sus propias posibilidades orgánicas, el juez de constitucionalidad y el juez de tutela han aceptado el reto de darle sentido a las palabras sociales de la Constitución.

3. Finalmente ha de apuntarse esta esperanzadora paradoja: la Constitución colombiana tiene una afortunada doble personalidad, una especie de trastorno de identidad disociativo que le permite mantenerse con vida. Como se sabe, esa constitución nació con todo el empuje social de que fueron capaces los movimientos progresistas de la época, nació al calor de la pacificación de algunos gru-

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pos guerrilleros, pero también nació a instancias de los viejos intereses capitalistas en Colombia y de algunos repatriados, jóvenes y neoliberales cerebros. Ese proyecto y ese momento constituyente puede ser en eso ejemplar: no juntó a todos los guerreros de este territorio nuestro, pero sí lo hizo con mucha gente que parecía injuntable. Y los representantes que participaron en la asamblea nacional constituyente se impusieron, como era de esperarse, límites recíprocos: límites sociales, liberales, conservadores, los unos a los otros y en las más diversas materias. La múltiple identidad estaba servida. En adelante se trataba, como se trata aún, de un juego de prevalencia de personalidades. Un juego que se concreta, de una parte, en la decisión del juez que dice lo que dice la Constitución; pero sobre todo, de otra parte, en la decisión del legislador que opta por todo lo que puede optar en el marco de ese mismo texto fundamental. En estos veinte años es posible que, en términos generales, haya prevalecido la personalidad social de esa constitución cuando nuestras obligaciones y derechos políticos estuvieron en juego (deberes, solidaridad, seguridad, patria, impuestos…); y que, cuando se trata de nuestros derechos sociales, haya hecho presencia la personalidad liberal de esa constitución (libertad de empresa, mercado, iniciativa privada, propiedad…). Pero esa combinación no es fatal. Como se sabe, el tratamiento de un trastorno de identidad disociativo es prolongado y doloroso, pero a veces logra la

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definición duradera de una u otra de las personalidades en juego, o la convivencia armónica de ambas o, en el mejor de los casos y milagrosamente, una integración para la constitución de una nueva e independiente personalidad. Lo mejor de todo, en el caso de la constitución colombiana, es que no habría que redactar todavía otro texto constitucional. Las decisiones sobre el giro social pueden ser tomadas por el constituyente derivado en el marco de la norma fundamental vigente.

no son ni el Estado, ni la Constitución. Son un accidente, legítimo claro está, pero apenas un accidente; una coyuntura cuya posibilidad y reiteración, eso sí, ha sido posible gracias a la voluntad ciudadana. Es decir que aunque a algunos nos parezca reprochable esa manera de hacer las cosas y no estemos de acuerdo con las preferencias de los políticos y gobernantes que “han desarrollado” la Constitución, está claro que no toda la responsabilidad les cabe a ellos.

Por eso es esperanzadora esa constitución: ella puede perfectamente, por ejemplo, amparar regímenes de distribución equitativa e igualdad de oportunidades; ella puede amparar la recuperación de la función pública estatal en temas esenciales. Esa constitución puede todavía igualmente, desplegarse en regímenes de protección escrupulosa de las libertades civiles y políticas. Así esa no haya sido la intención prevalente de los decisores públicos hasta hoy, está claro que ellos

Vivir la Constitución social y democrática de derecho podría significar esto: de una parte, definir o siquiera acentuar legislativamente su personalidad social y democrática en ámbitos abandonados al libre juego del mercado y, de otra parte, reforzar la personalidad individualista, liberal y de estricta legalidad, en ámbitos librados con frecuencia a las cruzadas de un orden o de una moral específica. Entonces tal vez la respuesta proceda: esta constitución haría posible la democracia.

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Antonio Yepes Parra*

Mesa redonda: Educación, diversidad e inclusión en la Constitución de 1991

* Magíster en Salud Pública; ex-Rector de la Universidad de Antioquia, ex-Gobernador de Antioquia y ex-Ministro de Educación Nacional, integró la Asamblea Nacional Constituyente; fue Senador de la República y Presidente del ISS.

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Antonio Yepes Parra

La educación en la Constitución de 1991

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ace 20 años Colombia adoptó una nueva constitución, considerada uno de los hitos de los 200 años de independencia, que nos permite seguir construyendo un Estado social de derecho. ¿Qué pasó con la educación, uno de los derechos fundamentales de los ciudadanos? Un gran esfuerzo del gobierno y la comunidad es necesario para convertir en realidad los avances plasmados en la Carta del 91.

Introducción Ante las difíciles circunstancias que afrontaba el país en ese momento caracterizadas por una terrible oleada de violencia de varias décadas de duración, agravada por el crecimiento del narcotráfico y el surgimiento de una cultura mañosa en vastos sectores de la población, enmarcado todo ello en unas condiciones de grave inseguridad social, un movimiento cívico liderado por estudiantes universitarios promovió la expedición de una nueva constitución, que reflejara los anhelos de paz y desarrollo social equitativo del pueblo colombiano. Por primera vez en Colombia se eligió por votación popular a los integrantes de la Asamblea Constituyente, compuesta de forma heterogénea por integrantes tanto de los partidos tradicionales como de movimientos independientes y nuevos partidos políticos integrados por ciudadanos que habían hecho parte de movimientos subversivos y se habían reintegrado a la vida civil. Este acuerdo constitucional realizado por una corporación integrada de tal manera que reflejaba las diversas tendencias sociales, en un ambiente democrático y de respeto a las diferencias, representaba y sigue representando una brújula para seguir luchando por los ideales de paz y equidad social.

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En el tema de la educación, los planteamientos constituyen una renovación total de su enfoque y sus proyecciones que a los veinte años de su expedición siguen vigentes y exigen gran esfuerzo comunitario y gubernamental para convertirlos en realidad.

Derecho al conocimiento En el preámbulo se plantea que esta Constitución se ha aprobado “con el fin de fortalecer la Unidad de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo […]”. Claramente se estipula como uno de los elementos esenciales para fortalecer la unidad de la Nación el asegurarles a sus integrantes el derecho al conocimiento. En el título de los Derechos Fundamentales se determinan como fines esenciales del Estado el garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos ina-

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lienable de la persona y ampara la familia como institución básica de la sociedad. La enseñanza que se imparta en las comunidades, con tradiciones lingüísticas propias será bilingüe. Se observa un enfoque muy claro de la necesaria educación popular y comunitaria como requisito para que los ciudadanos tengan capacidad y organización para exigir la garantía de sus derechos fundamentales y para poder participar activamente en la toma de decisiones de tal manera que la democracia participativa sea una realidad social y no un enunciado teórico de buenas intenciones. Concebir la educación como un proceso social, dinámico, que no puede estar limitado a la vida institucional o a los límites de un aula; un proceso en el cual inciden la organización comunitaria, la familia, las condiciones nutricionales, de salud pública, de trabajo las decisiones políticas, los medios de comunicación, entre otros. En el Título de los Derechos, las garantías y los deberes, en el Capítulo de los Derechos Fundamentales, en el artículo 18 se garantiza la libertad de conciencia y que nadie será molestado por razón de sus convicciones y creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia y en el artículo 19 se garantiza la libertad de cultos, toda persona tiene derecho a profesar libremente su religión y a difundirla en forma individual o colectiva. Todas las confesiones religiosas o iglesias son igualmente libres ante la ley.

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Educación con libertad En la carta del 91 se define claramente que la educación no puede estar sometida a influencias religiosas

De manera enfática se garantiza la libertad de conciencia, con todas sus características y se delimitan las tradicionales relaciones Iglesia-Estado. Esta decisión incide directamente en la educación que no estará sometida a ninguna influencia religiosa y que permite a los estudiantes profesar libremente la religión que decidan y nadie será molestado por sus creencias o convicciones. Siguiendo con los Derechos Fundamentales, en los artículos 26 y 27 se trata el tema de las profesiones y oficios; la posibilidad de organizar colegios de profesionales y la garantía de las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra. Se garantiza la libre escogencia de profesión u oficio, la ley podrá exigir títulos de idoneidad y las autoridades son competentes para la inspección y vigilancia del ejercicio de las profesiones. Se determina que las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formación académica son de libre ejercicio salvo aquellas que impliquen un riesgo social. La importante norma en la cual se autoriza a las profesiones legalmente reconocidas para organizarse en colegios cuya estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos y para los cuales la ley podrá asignarles funciones públi-

cas, con los debidos controles, no se ha desarrollado legalmente, perdiéndose la oportunidad de ejercer funciones públicas por parte de organizaciones comunitarias y académicas en una experiencia bien interesante. El artículo 41 determina unas obligaciones de gran importancia en el proceso de participación ciudadana en el ejercicio de la democracia, tales como el estudio obligatorio de la Constitución y la instrucción cívica, en todas las instituciones públicas o privadas. Así mismo la obligación de fomentar prácticas democráticas para el aprendizaje de los valores y principios de la participación ciudadana y la divulgación de la Constitución. Desafortunadamente esta norma no se ha cumplido; en escasas oportunidades se dictan clases magistrales tediosas, con estudiantes no motivados; pasivos e indiferentes. A nivel de educación comunitaria no se ha cumplido en ningún sentido.

Formación integral de los jóvenes Por primera vez una constitución en Colombia garantiza a los jóvenes el derecho a participar en los órganos públicos y privados que tienen que ver con su educación

En el caso de los derechos sociales, económicos y culturales, en los cuales está incluido el derecho a la educación, es bueno comentar algunos artículos. Artículo 45. “El adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral. El Estado y la sociedad garantizan

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la participación activa de los jóvenes en los organismos públicos y privados que tengan a cargo la protección, educación y progreso de la juventud”. Por primera vez en el país se habla, a nivel de norma constitucional, acerca de la formación integral de los adolescentes y la garantía del derecho de los jóvenes a participar activamente en organismos públicos y privados que tengan que ver con la educación de ellos Artículo 54. Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran. El Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud.

Se refiere este artículo a la obligación del Estado y los empleadores para ofrecer formación y habilitación profesional y técnica. Está íntimamente relacionado con el derecho al trabajo, con la obligación del Estado para adelantar políticas de creación de empleo formal y para darle prioridad en este como en otros sentidos a la población con problemas de discapacidad.

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y a la democracia y en la práctica del trabajo y la recreación, para el mejoramiento cultural, científico, tecnológico y para la protección del ambiente. El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica. La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin prejuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos. Corresponde al Estado regular y ejercer la suprema inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por la calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación moral, intelectual y física de los educandos; garantizar el adecuado cubrimiento del servicio y asegurar a los menores las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo. La Nación y las entidades territoriales participarán en la dirección, financiación y administración de los servicios educativos estatales en los términos que señalen la Constitución y la ley.

Artículo 67. La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura.

Artículo 68. Los particulares podrán fundar establecimientos educativos. La ley establecerá las condiciones para su creación y gestión. La comunidad educativa participará en la dirección de las instituciones de educación. La enseñanza estará a cargo de personas de reconocida idoneidad ética y pedagógica. La Ley garantiza la profesionalización y dignificación de la actividad docente.

La educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos, a la paz

Los padres de familia tendrán derecho de escoger el tipo de educación para sus hijos

Simposio Una carta Política para reinventar la democracia

menores. En los establecimientos del Estado ninguna persona podrá ser obligada a recibir educación religiosa. Las integrantes de los grupos étnicos tendrán derecho a una formación que respete y desarrolle su identidad cultural. La erradicación del analfabetismo y la educación de personas con limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales, son obligaciones especiales del Estado. Artículo 69. Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior. Artículo 70. El Estado tiene el deber de promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los colombianos en igualdad de oportunidades, por medio de la educación permanente y la enseñanza científica, técnica, artística y profesional en todas las etapas del proceso de creación de la identidad nacional. La cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad. El Estado reconoce la igualdad y dignidad de todas las que conviven en el país. El Estado promoverá la investigación, la ciencia, el desarrollo y la difusión de los valores culturales de la Nación.

Artículo 71. La búsqueda del conocimiento y la expresión artística son libres. Los planes de desarrollo económico y social incluirán el fomento a las ciencias y, en general, a la cultura. El Estado creará incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología y las demás manifestaciones culturales y ofrecerá estímulos especiales a personas e instituciones que ejerzan estas actividades.

Educación como servicio público En los artículos específicos de la educación se resalta la definición de esta como un derecho humano y un servicio público que tiene una función social

La Constitución ubica los objetivos básicos de la formación en el respeto a los derechos humanos, a la paz y a la democracia. El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación. Se declara obligatoria la educación entre los cinco y los quince años de edad, con mínimo un año de educación temprana y nueve de básica, la gratuidad en las instituciones estatales, la suprema inspección y vigilancia como obligación del Estado, la corresponsabilidad en su afirmación entre la Nación y las entidades territoriales, la facultad al sector privado para fundar establecimientos educativos, cumpliendo las disposiciones legales y bajo la inspección y vigilancia estatal, la dignificación de la actividad docente, así como su profesionalización y las obligaciones especiales del Estado acerca de la erradicación del analfabetismo y la educación de ciudadanos con

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Memorias

limitaciones físicas o mentales, o con capacidades excepcionales.

Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.

En relación con la educación superior la Constitución garantiza la autonomía universitaria, tema que merece una amplia y seria discusión, así como la norma que obliga a establecer un régimen especial para las universidades del Estado.

Son deberes de la persona y del ciudadano:

El fortalecimiento de la investigación como obligación constitucional es otro tema que merece debate, puesto que el Estado colombiano invierte un porcentaje mínimo del PIB para el desarrollo de esta actividad primordial para el desarrollo. La norma constitucional establece que el Estado debe facilitar todos los mecanismos financieros para garantizar el acceso de todas las personas aptas a esta etapa educativa. Estamos bastante lejos de cumplir esta disposición y merece también un amplio debate público. Se afirma que la cultura en sus diversas manifestaciones es el fundamento de la nacionalidad. Así como la Carta Magna se extiende y les da prioridad a los derechos de los ciudadanos, determina también de forma clara los deberes de los ciudadanos. En el Capítulo 5 de los Deberes y Obligaciones, el artículo 95 dispone: Artículo 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades.

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1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; 3. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacional; 4. Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica; 5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país; 6. Propender al [sic] logro y mantenimiento de la paz; 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia; 8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano, 9. Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.

En el Capítulo 4.°. De la Distribución de los Recursos y las Competencias en los artículos 356, 357 y 358 establecen: De acuerdo con el artículo 356, salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a

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iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios. Los distritos tendrán las mismas competencias que los municipios y departamentos para efectos de la distribución del Sistema General de Participaciones que establezca la ley. Para estos efectos, serán beneficiarias las entidades territoriales indígenas; una vez construidas. Así mismo, la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas, siempre y cuando estos no se hayan constituido en entidad territorial indígena. Los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo, dándole prioridad al servicio de salud y a los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizando la prestación de los servicios y la ampliación de cobertura. Teniendo en cuenta los principios de solidaridad, complementariedad y subsidiariedad, la ley señalará los casos en los cuales la Nación podrá concurrir a la financiación de los gastos en los servicios que sean señalados por la ley como de competencia de los departamentos, distritos y municipios. La ley reglamentará los criterios de distribución del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios,

de acuerdo con las competencias que le asigne a cada una de estas entidades; y contendrá las disposiciones necesarias para poner en operación el Sistema General de Participaciones de esta, incorporando principios sobre distribución que tengan en cuenta los siguientes criterios: Los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se destinarán a la financiación de los servicios a su cargo; dándoles prioridad al servicio de salud, los servicios de educación, preescolar, primaria secundaria y media, y servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, garantizando la prestación y la ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre. a) Para educación, salud y agua potable y saneamiento básico: población atendida y por atender, reparto entre población urbana y rural, eficiencia administrativa y fiscal, y equidad. En la distribución por entidad territorial de cada uno de los componentes del Sistema General de Participaciones se dará prioridad a factores que favorezcan a la población pobre, en los términos que establezca la ley. El Gobierno Nacional definirá una estrategia de monitoreo, seguimiento y control integral al gasto ejecutado por las entidades territoriales con recursos del Sistema General de Participaciones, para asegurar el cumplimiento de metas de cobertura y calidad. Esta estrategia deberá fortalecer los espacios para la participación ciudadana en el control social y en los procesos de rendición de cuentas.

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Memorias

Para dar aplicación y cumplimento a lo dispuesto en el inciso anterior, el Gobierno Nacional, en un término no mayor a seis (6) meses contados a partir de la expedición del presente acto legislativo, regulará, entre otros aspectos, lo pertinente para definir los eventos en los cuales está en riesgo la prestación adecuada de los servicios a cargo de las entidades territoriales, las medidas que puede adoptar para evitar tal situación y la determinación efectiva de los correctivos necesarios a que haya lugar (Acto Legislativo 4 del 11 de julio de 2007 por el cual se reforman los artículos 356 y 357 de la Constitución Política D. O. n.° 46686). No se podrá descentralizar competencias sin la previa asignación de los recursos fiscales suficientes para atenderlas. Los recursos del Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos, y municipios se distribuirán por sectores que defina la ley. El monto de recursos que se asigne para los sectores de salud y educación, no podrá ser inferior al que se transfería a la expedición del presente acto legislativo a cada uno de estos sectores. Artículo 67. La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, a la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura

El artículo 357 determina que el Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios se incrementará anualmente en un porcentaje igual al promedio de la variación porcentual que hayan tenido los ingresos corrientes de la Nación durante los cua-

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tro (4) años anteriores, incluido el correspondiente al aforo del presupuesto en ejecución. Para efectos del cálculo de la variación de los ingresos corrientes de la Nación a que se refiere el inciso anterior; estarán excluidos los tributos que se arbitren por medidas de Estado de excepción salvo que el Congreso durante el año siguiente, les otorgue el carácter permanente. El diecisiete por ciento (17%) de los recursos de Propósito General del Sistema General de Participaciones, será distribuido entre los municipios con población inferior a 25.000 habitantes. Estos recursos se destinarán exclusivamente para inversión, conforme a las competencias asignadas por la ley. Estos recursos se distribuirán con base en los mismos criterios de población y pobreza definidos por la ley para la Participación de Propósito General. Los municipios clasificados en las categorías cuarta, quinta y sexta, de conformidad con las normas vigentes, podrán destinar libremente, para inversión y otros gastos inherentes al funcionamiento de la administración municipal, hasta el cuarenta y dos por ciento (42%) de los recursos que perciban por concepto del Sistema General de Participaciones de Propósito General, exceptuando los recursos que se distribuyan de acuerdo con el inciso anterior. Cuando una entidad territorial alcance coberturas universales y cumpla con los estándares de calidad establecidos por las autoridades competentes, en los sectores de

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educación, salud y/o servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, previa certificación de la entidad nacional competente, podrá destinar los recursos excedentes a inversión en otros sectores de su competencia. El Gobierno Nacional reglamentará la materia. Artículo 358. Para los efectos contemplados en los dos artículos anteriores,

entiéndase por ingresos corrientes los constituidos por los ingresos tributarios y no tributarios con excepción de los recursos de capital.

Después del Plebiscito de 1957, esta es la única disposición de orden constitucional que define explícitamente los recursos para el sector social, y específicamente, la educación.

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Selnich Vivas Hurtado* Jikanotikai uzungoniaimo bie monif- kirígai túiyena**

Mesa redonda: Educación, diversidad e inclusión en la Constitución de 1991

* Doctor en Literaturas Latinoamericanas y Alemanas, profesor de la Facultad de Comunicaciones de la Universidad de Antioquia, donde dirige la línea de investigación sobre el pensamiento indígena en Colombia. ** En lengua minika: “Sacamos permiso a las abuelas para abrir este canasto de abundancia de frutas” Sveta Aluna/Jitómaña Jitómagaro

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Selnich Vivas Hurtado

Jikanotikai

U

no de los últimos cuatro portadores de la sabiduría ancestral del clan de los hijos del sol, Jitómagaro, murió en Leticia. Luego de una intervención equivocada, los médicos de La Chorrera, el pueblo más cercano a su chagra en las orillas del río Kótue, le diagnosticaron tuberculosis y consideraron que debía ser trasladado a la capital del departamento. Vivo se lo llevaron en un avión de Satena, incluso por un costo muy bajo. Al morir en la ciudad, la misma aerolínea se negó a repatriarlo. Así que el abuelo no pudo regresar a sus territorios sagrados. Su hijo mayor luchó inútilmente por el retorno del padre a casa ante una sociedad que lo apabulló con una andanada de incomprensiones. El cadáver de este uzuma (abuelosabedor) no solo pasó a manos de la Iglesia católica, sino que además fue cremado y, de paso, convertido en una cosa desprovista de todo valor. La genealogía de los Jitómagaro, una estirpe más antigua que los primeros conquistadores europeos, quedará perdida para siempre por las buenas voluntades de colombianos incapaces de entender que cuando un uzuma se enferma gravemente no se le puede alejar de su familia, sino que más bien se le debe rodear de sus sucesores para que antes del momento de la despedida se preparen a recibir los secretos que sostienen al mundo en equilibrio. Me refiero a los jagagi, ruaki, yetárafue, bakaki, jira, para sólo mencionar cinco de las numerosas formas de pensamiento que la cultura minika ha creado y con las cuales ha sabido administrar y regular su experiencia en el mundo. Uno de esos herederos del uzuma vino a Medellín con la esperanza de poder ingresar a la universidad pública para alcanzar un título académico que le permitiera, en un futuro muy próximo, ser filólogo y fundar

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Memorias

una escuela minika en medio de la selva. Y, aunque este joven sabedor es un bachiller políglota —aparte del minika habla el nipóde, el múrui, el mika y el español—, no pudo aprobar el examen de admisión en la universidad pública. Sus conocimientos sólidos en el cultivo de árboles y el cuidado de animales, en el tratamiento de varias enfermedades con plantas sagradas, sus habilidades artesanales en la fabricación de canastos e instrumentos musicales, sus talentos como narrador y cantor y su inusitada capacidad filológica, con la que logra admirablemente explicarle a un profesor doctor de la Universidad de Antioquia el origen, el significado y el uso de los conceptos propios de su cultura, no le sirvieron para obtener 53 puntos en un examen de selección múltiple en donde prima más la trampa retórica que la pertinencia de los saberes. Además: se le evaluó con el idioma impuesto por los conquistadores, por los asesinos de sus ancestros. Y algo todavía peor: la universidad, a parte del examen de admisión, le exige que presente una certificación de su pertenencia a una minoría étnica. No basta con su presencia física ni con su sabiduría, el aval se lo tiene que dar la burocracia notarial, ahora infiltrada en los resguardos indígenas. Colombia es un país multiexcluyente, plurirracista y ricamente clasista y cognitivamente prejuiciado. Si quisiera ser efectivamente democrático debería ser, en primer lugar, varias naciones independientes. Y esto significa 65 naciones indígenas, dos naciones afrodescendientes, una nación de tradición hispánica y una nación de origen romaní o gitano y, si se quiere, una nación árabe. 70 naciones, todas diferentes y cada una con su territorio, su lengua y sus tradicio-

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nes ancestrales; cada una con su gobierno, educación y economía propios. La nación soñada por la Constitución del 91 es un producto de buenas intenciones ancladas en la imaginación colonizada por taras e impedimentos culturales. Es una obra de un “oscuro hombre de genio”, como llamara en un cuento Jorge Luis Borges a los inventores de Tlön, un planeta inexistente pero todopoderoso. Cabría llamar a estos oscuros hombres y mujeres de genio no con nombres propios, sino con un concepto de la ciencia cognitiva y de la psicología. Digamos que se trata de un Denkfehler, como se dice en alemán. Por tal se entendería un “error del pensar” producto de un tradición cultural resistente al cambio y negada a ceder su lugar de privilegio a quienes lo merecen por derecho ancestral. El fracaso de nuestra democracia no radica apenas en la falta de concordancia entre las ilusiones constitucionales y las realidades políticas. Unas y otras distan mucho de haber entendido la urgencia de una reparación cultural, de una corrección histórica para con aquellas culturas que, a pesar de haber sido legítimas dueñas de estos territorios, nunca recibieron de vuelta ni el poder ni la dignidad que se merecían después de la llamada independencia frente a España. Los principios de nuestra Constitución se basan todavía en la falacia de que la cultura hispánica es superior a todas las culturas indígenas y afrodescendientes. En su “Preámbulo”, por ejemplo, aún se habla “invocando la protección de Dios”, aunque más adelante se reconozca la libertad de culto. Aunque lo más adecuado sería invocar también a los cientos de dioses que manejan las 69 otras culturas que habitan estos

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territorios. En la Constitución todavía se afirma, y sin dolor alguno en la conciencia colectiva, que el “castellano es el idioma oficial de Colombia” (Art. 10.°). ¿A quién le conviene que el idioma de los invasores se perpetúe sobre las 65 lenguas nativas, sobre las 65 culturas efectivamente originarias de estos territorios? ¿A quién le conviene el monolingüismo de la mayoría de la población frente al poliglotismo de un grupo reducido? El Denkfehler que se esconde detrás de este ideal es muy simple. Se cree que el “castellano” es un idioma superior por ser europeo, por provenir del griego y del latín. Es una vergüenza que la nación colombiana busque aún sus raíces en el mundo clásico e hispánico y que se niegue la posibilidad de aceptar cualquier presencia del mundo indígena y del mundo africano en nuestro aparato cognitivo. Una reparación histórica real como la que necesitan las otras naciones de Colombia no se logra simplemente diciendo que las lenguas de las culturas indígenas son “también oficiales en sus territorios” (Art. 10.°). O escribiendo, como la Ley 1381 de 2010, que los nativos tendrán “derecho a comunicarse entre sí en sus lenguas” (Art. 5.°). Estas propuestas, aunque progresistas, son formas del exotismo contemporáneo que sirven para promover el turismo y la investigación académica. La artritis mental, no obstante, pervive, pues consiste en creer que las lenguas creoles y raizales son para los afrodescendientes; no para los colombianos. Los colombianos no están obligados, ni quieren estar interesados, en aprender lenguas nativas. A ellos les basta aprender el español y una segunda lengua europea para comprender lo que

sucede y ha sucedido en el mundo. En este aspecto basta preguntarle al portal de Colciencias cuántas lenguas indígenas se reconocen como lenguas académicas. A ningún funcionario le cabría en la cabeza que los colombianos, herederos de una tradición foránea, se tienen que integrar también a las culturas nativas y afrodescendientes. Sería una aberración pedirle a la nación colombiana que nuestros hijos aprendieran obligatoriamente lenguas nativas en la escuela, en el colegio, en la universidad. Que nuestras hijas fueran políglotas y que cantaran en casa con nosotros los ruaki ancestrales de estos territorios. Nos parece que los indígenas y los afrodescendientes no son aptos para ser nuestros profesores universitarios o nuestros gobernantes. Ellos no están preparados para dirigir sus propias universidades en sus territorios de origen con sus propios programas de estudio y con títulos legalmente reconocidos. No están preparados porque impartirían una educación que no le sirve al gobierno, que exigiría de los colombianos un cambio radical en su forma de vivir y de relacionarse con el planeta. Un cambio que tal vez podría ser peligroso para la industria, el comercio, la politiquería, la ciencia, las guerrillas, los narcotraficantes, los paramilitares y los militares. ¿Qué sería de los colombianos si se educarán para ser sabedores de la selva? ¿Qué sería de ellos si en vez de aprender a contar billetes, propiedades, balas y muertos, aprendieran a sembrar los ríos y a hablar con los delfines? ¿Qué sería de nuestro sistema educativo si aparte de insistir en los saberes globales se incorporaran también en nuestra formación profesional los

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Memorias

saberes nativos en el campo de la medicina, de la ingeniería, de la arquitectura, del derecho, de las artes? ¿Qué pasaría, por último, si nos explicaran que la verdad, la ciencia y la justicia no necesariamente provienen de textos, de libros, y que es posible pensar con lucidez y ahondar en el conocimiento accediendo a otras formas del ser en el mundo? Pero lamentablemente no estamos dispuestos ni a cantar un ruaki ni a danzar en un rafue

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ni a pintar nuestros cuerpos con tintes naturales para alcanzar la justicia cognitiva, la diversidad epistémica. El joven minika que no aprobó el examen de admisión jamás llegará a ser estudiante de filología como sí lo será uno de nuestros hijos, aunque no sepa la importancia de cantar un ruaki: “Jibina uai, diona uia, farekatofe uai”. Palabra sabia de la planta de coca, palabra sabia de la planta de tabaco, palabra sabia de la planta de yuca.

Bernardo Alejandro Guerra Hoyos*

Mesa redonda: Educación, diversidad e inclusión en la Constitución de 1991

* Médico, Concejal de Medellín, columnista de los periódicos El Colombiano, El Mundo y Urabá Hoy; fue Senador de la República.

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Bernardo Alejandro Guerra Hoyos

A

mi hoja de vida hay que agregarle algo importante y es que también fui chuzado como senador de la República y eso es una manera incluyente en este país, no excluyente. El tema de las ‘chuzadas’ habla claramente de lo que no debe hacer el Estado. El escándalo del DAS en donde cerca de 60 magistrados y congresistas que no estábamos en el gobierno ni compartíamos las tesis del doctor Uribe, ni las seguimos compartiendo pues fuimos violentados en nuestra intimidad personal, familiar y en nuestras discusiones ideológicas dentro del Congreso de la República y fuera de eso estigmatizados totalmente cuando tuvimos el valor hace siete años de denunciar la corrupción que hoy hay en el sector de la salud, específicamente en Saludcoop cuando me pusieron encima de la mesa un préstamo de 30 millones de pesos para que no hiciera el debate a las cooperativas de trabajo asociado y a las empresas promotoras de salud que son actualmente uno de los monopolios económicos más importantes del país. La Constitución de 1991 consagra la existencia del Estado social y democrático de derecho en Colombia y en consecuencia un importante protagonismo tanto de los derechos fundamentales como de los sociales y colectivos. Impone al Estado unas obligaciones claras en materia social, empodera a los ciudadanos de novedosos mecanismos para hacer efectivos sus derechos y crear un tribunal que se encargara exclusivamente de salvaguardar la supremacía de la Constitución. Conserva aún un cuerpo dogmático progresista y unos principios profundamente laicos y pluralistas que giran en torno a la dignidad del ser humano. La realidad social que vive nuestro país ha sido en diversos aspectos señalada por la Corte

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Memorias

Constitucional como un “estado de cosas inconstitucionales”, por ejemplo, la situación de los reclusos y los desplazados solamente ahora reconocidos por la Ley de Víctimas y nos encerramos durante años entre si realmente existía un conflicto armado, mientras para todos los ciudadanos era evidente que existía un conflicto armado. Ello supone que si bien en asuntos fundamentales para el Estado social de derecho la constitución impone unas determinadas obligaciones al Estado, varios aspectos de nuestra realidad que son medulares para la Constitución de 1991 aún están lejos de acercarse a lo dispuesto en la Carta Política. Esto se explica en gran parte porque las relaciones de poder que hemos establecido en la política colombiana siguen permitiendo que el interés privado se imponga sobre el interés público en muchos de los aspectos de la vida nacional. Insisto con el caso de la corrupción en la salud, yo hice una huelga de hambre hace siete años para denunciar las canchas de golf y las inversiones en el exterior y ahora la Universidad Nacional lo ha expresado en un estudio muy claro sobre los recobros al Fosyga que ha retomado el senador Robledo con lujo de detalles. Yo perdí la vesícula después de 10 días de hambre y diez días de hospitalización inaugurando los quirófanos de la Clínica del Rosario en la ciudad de Medellín, y perdí la curul también, pero el pueblo colombiano ha perdido siete billones de pesos en la corrupción.

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Una de las principales dificultades que impide la materialización real de derechos como la educación, las diversas libertades y la misma equidad social, es sin duda que nuestra sociedad ha permitido que las relaciones de poder político estén permeadas por el interés de hacer de varios de nuestros derechos unos negocios. Yo dejo una pregunta, desde 2002 a la fecha ¿cuántos presidentes del Senado han sido llamados por la Corte Suprema de Justicia o por la Fiscalía General de la Nación, sindicados o condenados? la pregunta sería mejor, ¿cuál no? No solamente los presidentes del Congreso sino de las comisiones de asuntos sociales, de 2002 a 2006, Dief Malof inició en esa comisión, ¿dónde está él y donde están los otros presidentes de las comisiones que tenían que analizar los asuntos sociales de este país? Educación, consagración constitucional, artículos 67, 68, 69, 70 y 71. Mi concepto es que si bien son claras las obligaciones del Estado en materia de educación, lo cierto es que la inversión pública en esta materia no se compadece con los retos que impone la Constitución Política. Las reformas educativas que se han planteado desde 1991 no han tenido impactos positivos en la calidad de la educación, la masificación de la educación pública en cuanto a su cobertura no ha tenido suficientes ajustes en materia presupuestal para la adecuación de infraestructura física, en el número de docentes ni en la capacitación de los mismos para impactar en la calidad. Los mecanismos de

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capacitación de los docentes no se compadecen con una debida promoción de su bienestar laboral. No hay suficientes políticas dirigidas a evitar la creciente deserción estudiantil porque finalmente los jóvenes terminan en el conflicto armado no solamente en Medellín sino en todo el país. Por otra parte se encuentran las relaciones empresa-universidad-Estado, las cuales aplaudo, especialmente en la Universidad de Antioquia, el ITM y en dos instituciones que eran de orden nacional pero que el Municipio ha tomado como el Pascual Bravo y el Colegio Mayor. En esos casos esa alianza ha servido sustancialmente para sacarlas del atraso y para que la clase política se apoderara de ellas. Por otra parte se encuentra la responsabilidad de la municipalidad a través de las becas crédito de Empresas Públicas de Medellín por más de 150 mil millones de pesos en cuatro años, que se ampliaron a otros cuatro y beneficiaran a 28 mil jóvenes. Esa es una manera de demostrar la importancia de la alianza empresa-universidad-Estado. Lo que no comparto es que se auspicie la cooptación del sector privado frente a la educación pública, es una cosa totalmente diferente. La diversidad de la Constitución en sus artículos 7.°, 18, 19 y 20, considero, ha significado importantes avances en materia de reconocimiento a las distintas expresiones culturales, étnicas, religiosas y de pensamiento. Los ciudadanos que han sufrido ciertas discriminaciones en

razón de este tipo de condiciones han encontrado en la tutela el mecanismo cercano y eficaz por excelencia para reivindicarse. Debemos avanzar en una cultura del respeto que nos permita como sociedad estar a tono con la diversidad. No es sano para democracia que desde el mismo Estado se promueva la intolerancia a la diversidad sexual. Llaman la atención sobre todo los últimos pronunciamientos del Procurador General en el caso muy específico de la ciudad de Medellín con la Clínica de la Mujer. Nuestro país no puede ser escenario de persecuciones como las de los últimos años dirigidas desde el Estado mismo, pues el hecho de asumir posturas políticas distintas a las del Gobierno no puede demarcar la minimización, la estigmatización o el exterminio. Los medios de comunicación no deben ser instrumentos de gobierno ni debe haber retaliaciones frente a los mismos por el hecho de no satisfacer los intereses del poder político como sucedió con la revista Cambio luego de denunciar el escándalo de Agro Ingreso Seguro, desapareció del sistema. Inclusión en la Constitución de 1991, el artículo 13 lo dice muy claramente: […] todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozaran de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las

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Memorias

condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Son escasas y débiles las políticas públicas que tienden a privilegiar grupos poblacionales tradicionalmente discriminados y ustedes tienen muchos ejemplos. Aplaudo que el Gobierno haya aprobado la Ley de Víctimas después de 8 años de pedir que se defendiera más a las víctimas que a los victimarios y especialmente que el Estado haya hecho

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el reconocimiento del conflicto armado existente en el país. No es posible que la educación sea cooptada por dirigentes políticos, que, porque tienen la ruta de aprobación de programas de educación superior o especializaciones o para montar universidades, atenten contra la calidad misma de esas profesiones. No es normal que quien creó la primera universidad cooperativa de este país esté ahora, después de 22 años, involucrado en un magnicidio. Termino con una frase de Jorge Eliécer Gaitán inscrita en el Concejo de la ciudad de Medellín que dice: “La conquista de la igualdad retórica ante la ley debe ser sustituida por la igualdad ante la vida”.

Vilma Liliana Franco R.*

Democracia culpable: el emblema y la represión

* Socióloga, magíster en Estudios de Paz de la Universidad de Lancaster (Reino Unido) y en Filosofía de la Universidad de Antioquia.

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Vilma Liliana Franco R.

P

artiendo de una idea de la “democracia como debería ser” (con contenidos como sufragio universal, igualdad política, libertad individual, estado de derecho, división de poderes, soberanía popular, entre otros) y entendiéndola más como técnica de gobierno que como forma de constitución del cuerpo político, por mucho tiempo suscribí la idea de que la nuestra no era una democracia verdadera, que la forma de gobierno que hemos tenido no merece ese adjetivo. Aunque tampoco vislumbraba que la democracia fuera una posibilidad cercana por venir, al mismo tiempo mantenía vivo aquello que Derrida (2005) leyendo a Rousseau llama “el deseo democrático” o tal vez la “creencia” en la “democracia que aún no ha sido”, en cierta democracia como algo deseable. La magnitud de las desigualdades sociales con su respectivo impacto en la política, la pervivencia histórica de la violación a los derechos civiles y políticos, y la desconfianza hacia la competencia electoral con su reduccionismo estadístico motivaron esa postura. En concordancia con ello siempre me pareció lógico considerar presuntuosa e incluso hipócrita aquella retórica que presenta la democracia colombiana como la más antigua de América Latina. Autocríticamente debo decir que esta inclinación por oponer práctica y teoría normativa de la democracia no solo lleva a argumentos un tanto cómodos y predecibles, sino que ello termina por ser pábulo, como dice Deneen (2005), de una idea de la democracia como un objeto de fe, como un distante y silencioso Dios. Por eso, considero que tendríamos que proceder de una manera distinta aunque arriesgada: aceptar la caracterización de la democracia colombiana como una democracia real y analizar su relación con la violencia partiendo de aceptar que “la reducción de la democracia al contrapunto positivo de la concepción negativa de la violencia no es una forma muy

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Memorias

útil para comprender su relación” (Little 2008, 122). Lo primero significa reconocer esa forma de gobierno como aquella en la que el alineamiento no es entre “los hombres como son” y “el derecho como debería ser” (Rousseau 1993) sino entre “los hombres como son” y “el derecho como es”, es decir, con lo corrompido que tiene en su interior. Así, el término no se tomaría en el “rigor de la acepción” porque como decía Rousseau en ese sentido “jamás ha existido democracia y jamás existirá (ibíd. libro III, cap 4). Lo segundo significa que en lugar de imaginar la democracia como un medio de reducción de la violencia, como su contrario, es necesario revisar la relación de esa democracia con la violencia, teniendo en cuenta la distinción propuesta por Benjamin (1990) entre la función fundadora y conservadora del derecho, que replantea la creencia incuestionada sobre la superioridad de esta democracia. Teniendo presente esta consideración propongo, en primer lugar, una reflexión sobre el sentido y los sinsentidos de la reivindicación de la democracia colombiana como la más antigua de América Latina. En segunda instancia, enuncio la superposición entre democratización y represión como el problema que motiva la necesidad de pensar la relación entre democracia y violencia. Con base en estos dos asuntos propongo dos hipótesis sobre cómo entender esa particular coexistencia.

Democracia como emblema La perlocución “Colombia es la democracia más antigua de América Latina” es una afirmación que encuentra su vigor

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en la “articulación hegemónica de la democracia como un bien general” (Little 2008, 5), y sobre todo desde el momento en que este significante se hizo sinónimo del triunfo de Occidente sobre el llamado “socialismo real”. Aunque podría afirmarse que esta expresión alberga un concepto limitado de democracia como una forma de gobierno que tiene en las elecciones la fuente de legitimidad para el ejercicio de la autoridad, su alusión aún responde a esa hegemonía. Quienes esgrimen este discurso saben que la democracia se convirtió, como dice Badiou, en el emblema del mundo moderno, en algo que pertenece al ámbito simbólico y que es, por tanto, intocable, incuestionable. Los emblemas, según RodríguezSan Pedro Bezares, […] representan el concepto de forma simbólica articulando palabras y figuras. El emblema no es la imitación de nada existente, sino la figuración creadora de un concepto […] funciona como un locus sobre el cual luego se puede aplicar el arte de la interpretación para hacer explícitos sus contenidos significativos (RodríguezSan Pedro Bezares 2004, 830).

Así, la palabra democracia es ante todo una insignia, una representación. Por eso, este refugiarse en el emblema, este reclamar el término democracia como adjetivo de una forma de organización política, es una manera de dispensarle legitimidad, aunque contradiga lo que llamaríamos la acepción en su rigor. Si insistiéramos en hacer memoria de las diversas manifestaciones de opresión, podría decirse que el término

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le confiere, como diría Daniel Bensaïd, “un manto raído de suave legitimidad en el desarrollo un Termidor interminable” (2009, 16). Pero en este discurso no importa la existencia de esa brecha o ese encubrimiento. El término se convierte en un significante de la organización política “admisible” independientemente de su correspondencia con los rasgos y principios definidos en la teoría (Little 2008). Este recurso discursivo es compatible con la tendencia a la deificación de la democracia y a su promoción mística como la única forma deseable de gobierno, que de paso apuntala los centros de poder político y económico. En la adopción de este adjetivo, podría decirse, se hace evidente lo que Little ha denominado piedad democrática. Esta “alude al uso del término democrático y sus conceptos soporte como un tropo legitimizador para varios actos y sistemas que tienen poco que ver con los valores que usualmente están asociados a la política democrática” (2008, 6). Quien lo reclama cree ponerse a salvo de todo cuestionamiento exterior porque “en el mundo donde vivimos, tout le monde no tiene sentido sin el emblema, entonces “todo el mundo” es democrático. Es lo que llamaría el axioma del emblema” (Badiou 2009, 7). En medio del sentido sacrosanto que adquirió la democracia y “de la razón del más fuerte” que condujo a la cruzada democratizadora orientada hacia los llamados Estados canallas (Derrida 2005), es difícil cargar con el peso de no ser considerado uno de los amantes impenitentes de esta forma de gobierno. Pero en la sociedad política que se adjeti-

va así, no todos son demócratas, no todos han sido admitidos, porque la democracia está reservada para los demócratas. Los comunistas, por ejemplo, no son invitados porque según quienes esgrimen hoy ese argumento “el marxismo es antidemócrata, antipatriótico y violento”; “los comunistas existen” y “lo suyo no es la democracia, ni la paz ni el patriotismo”.1 Es decir, la recurrencia a esta reivindicación en el discurso político dominante a lo largo de varias décadas encuentra asidero en las condiciones señaladas, pero también es una forma de blindarse de los cuestionamientos por la pervivencia de práticas autoritarias, por la suspensión del ordenamiento jurídico lo mismo que por el conflicto a muerte que prosigue ininterrumpidamente en este, por el desprecio hacia la realización de exigencias contrarias a la simbolización del interés general, por la marginalización de las opiniones críticas del orden dominante, entre otros. Considerada en el contexto político de América Latina, a aquella reivindicación le subyace la oposición entre democracia y dictadura, en menor medida entre democracia y totalitarismo y más recientemente entre democracia y terrorismo. Aquí la democracia se define por oposición. Y se le impone a otros el peso de no haber sido siempre demócratas, se les desaprueba. Esta democracia aludida tiene una relación de dependencia respecto a tales contrarios porque su definición y 1 Opinión de Fernando Londoño Hoyos, exministro del Interior, en: El Tiempo, Bogotá, 11 de mayo de 2006.

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su justificación entran a depender de no ser el otro. “Es sólo a través del proceso de construcción del otro que el «significante vacío» de democracia es completado” (Little 2008, 145). Es decir, puestas en blanco y negro, esas contraposiciones son problemáticas. La primera de ellas porque no necesariamente hay discontinuidad entre una y otra. Por ejemplo, las prácticas genocidas como las que han tenido lugar en América Latina, no han empezado con golpe de Estado ni han terminado con el reestablecimiento de la competencia electoral. Si habláramos en términos solo de la materialización de la matanza, el genocidio en Argentina se inició bajo un gobierno democrático (Feierstein 2007) y en Guatemala continuó aún después del reestablecimiento del gobierno civil. Pero, considerado como práctica social, el genocidio inicia mucho antes del aniquilamiento y concluye mucho después: inicia, según Feierstein, con la construcción de la otredad negativa hasta establecer la necesidad del exterminio y, después de este, continúa por medio de los mecanismos de realización simbólica (de las formas de narrar). Esa práctica remodela las relaciones sociales de manera que puede decirse que allí donde ha tenido ocurrencia “la memoria de la violencia se actualiza en la existencia de la dominación” (Lefranc 2005, 247). Desde otra perspectiva debe tenerse en cuenta que aunque el Estado debe romper con la criminalidad burocrática imputable al régimen autoritario, entre éste y los gobiernos democráticos hay una continuidad jurídica y estatal. La discusión propuesta por Sandrine

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Lefranc a este respecto es convincente. Ella advierte acertadamente que “El orden jurídico anterior no desaparece ni se refunda por completo luego de la instalación de un gobierno democrático: sigue contribuyendo, al menos parcial y provisoriamente […] a la reglamentación de las relaciones civiles y de la actividad administrativa y conserva cierta influencia sobre el derecho penal” (ibíd., 107). Así mismo, aunque en el marco de la llamada transición los gobiernos democráticos reconozcan el conflicto y la pluralidad, también se esfuerzan en negarlo: mientras procuran preservar la continuidad de las estructuras políticas universalizantes del Estado, las nuevas democracias “imponen límites a la expresión de memorias conflictivas siempre susceptibles de alimentar o provocar la reaparición de un conflicto referido a los fundamentos mismos de la legitimidad democrática” (ibíd., 398). Aunque la democracia fuera fuente de legitimidad, esta no era suficiente para deshacer el orden jurídico anterior. “Los nuevos gobiernos, democráticos, heredan una soberanía que, intrínsecamente asociada al principio de continuidad jurídica, les impone adaptarse a una legalidad anterior” (ibíd., 110). La segunda oposición, la oposición entre democracia y totalitarismo, es igualmente problemática. Agamben, por ejemplo, denuncia lo que él llama la curiosa contigüidad entre democracia y totalitarismo: el río de la biopolítica que dio al homo sacer [sic] su vida sigue su curso de una forma oculta pero continua: es como si

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todo evento político decisivo tuviera una doble faz: los espacios las libertades y los derechos ganados por los individuos en sus conflictos con los poderes centrales siempre prepararon simultáneamente una inscripción tácita pero creciente de la vida de los individuos dentro del orden estatal, ofreciendo así una fundación nueva y más letal del poder soberano del que ellos quisieron liberarse (2005, 72).

establecieron limitaciones a la competencia electoral y se hizo uso de la represión marcial para sofocar el disenso de quienes no estaban invitados a la sociedad democrática. Fue propio de ese tiempo, como lo es hoy, considerar inevitable y necesario el recorte de lo que se estiman “derechos civiles y políticos mal usados”. Según los defensores de aquella institucionalidad,

Es decir, en el seno mismo de la democracia reside, silenciosa pero firme, la posibilidad del exterminio. En ella está el estado de excepción que abarca a através de la exclusión a la población superflua y a los no demócratas.

[…] la tolerancia democrática, el respeto a todos los derechos que ponen en práctica los gobiernos, fruto de la libre decisión popular, son factores que contribuyen en ocasiones para que grupos hostiles a la democracia […] hallen campo adecuado al cumplimiento de sus nefastas consignas. Pero un Estado a tiempo que facilita el disfrute de esas libertades, esenciales a la dignidad humana, está en la obligación de protegerlas contra los excesos de aquellos que, invocando cualquier principio o causa, buscan el caos como medio para sus fines subversivos y de tipo delictuoso.2

Democracia y violencia: una superposición histórica Además de ser emblema, esta democracia real en Colombia mantiene una relación con la violencia criminal, y en particular con todo lo que compone aquello que he denominado represión contrainsurgente. Democracia y violencia, de la manera como argumenta Little, “existen, se superponen y entrelazan en un continuo político. Así, tener más de una no necesariamente implica menos de la otra” (2008, 13). Aunque es más fácil concebir que un faltante de democracia o su impotencia explican esa violencia, diremos que esa violencia ejercida por oficiales o por ciudadanos con aquiescencia estatal ha sido un adjunto del emblema y no su antípoda. A lo largo del régimen consociacionalista adoptado, a fines de los cincuenta, se mantuvo vigente una parte de las instituciones democráticas al mismo tiempo que se

El régimen consociacionalista, considerado por sectores subalternos reflexivos como cierre político, estuvo seguido por un periodo de democratización en dos fases que se superpone con varios de los ciclos de represión contrainsurgente. A mediados de la década de los ochenta, la extinción de los remanentes del acuerdo del Frente Nacional y sobre todo la reforma descentralista que propició una reorganización parcial de la estructura jerárquica del poder estatal, constituyeron 2 Posición editorial de El País, Cali, 6 de junio de 1975, p. 4.

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un momento de democratización, no obstante sus limitaciones. Este fue una reacción a un periodo de auge y politización de las luchas sociales, y sobre todo una respuesta a las presiones de los centros de poder regional y a la necesidad de adecuación formal institucional. Pero, asuntos como la recomposición de las jerarquías partidistas, la realización de una oferta participativa y la elección popular de las autoridades locales coincidieron con la primera fase de organización y expansión del paramilitarismo y un nuevo ciclo de represión. Mientras esta apertura apuntaló la recomposición coyuntural del consenso mitigando el sentimiento de opresión y exclusión política, la represión estatal directa descentralizada procuró bloquear los nuevos espacios que aquella permitía retomando la estrategia de aniquilación de la voluntad de lucha y transformación entre los sectores subalternos organizados. Aquí inicia la materialización del genocidio político de la Unión Patriótica que hace parte del cimiento sobre el cual se erige esta democracia real.3 Este edificio tiene 3

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Según lo documenta Cepeda Castro (2006), en la fase que va de 1984 a 1992, varios planes de exterminio fueron elaborados en el seno de la institución militar para impedir la consolidación de la organización acosando sus bases de apoyo y eliminando a sus miembros: se diseñaron la “Operación Cóndor” en 1985 y el “Plan Baile Rojo” en 1986 para exterminar dirigentes nacionales y militantes electos para corporaciones públicas; en 1988 trazaron el “Plan Esmeralda” para los departamentos del Meta y Caquetá.

la huella de un proceso de construcción de una otredad negativa, de hostigamiento, aislamiento, debilitamiento, exterminio y realización simbólica (Feierstein 2007). Esta democracia está marcada por la desaparición irremediable no de un grupo sino de una singularidad. Cada ser, como afirma Jean-Luc Nancy (2000), es singular en la medida en que es inasimilable e inigualable porque existe en cada tiempo, en cada espacio que lo constituye, y presenta un cuerpo único. La desaparición organizada de esa singularidad y de otras es parte constitutiva de la democracia. La realización simbólica de ese exterminio la acompaña constantemente para que no pierda la forma adquirida en el tiempo que va la negativización del otro a la aniquilación. En la década de los noventa, la inauguración de un nuevo orden constitucional constituyó un afianzamiento de esa tendencia democratizadora. La carta de derechos

En la segunda fase del genocidio político, que transcurre de 1992 a 2002, elaboraron el “Plan Golpe de Gracia” orientado contra los dirigentes sobrevivientes y el “Plan Retorno”, formulado en 1993 para la liquidación de la organización política en la región de Urabá. Después de una matanza sistemática ejecutada de manera conjunta con organizaciones paramilitares, que se estima en más de tres mil personas, el Consejo Nacional Electoral expidió, el 30 de septiembre de 2002, la resolución n.°. 5659 en la que se retira el estatuto legal para el funcionamiento de la Unión Patriótica.

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fundamentales, la ampliación de la oferta participativa, las modificaciones del sistema electoral y los canales de acceso al aparato Estatal, y la reestructuración del orden jerárquico (territorial y funcional), entre otros, apuntaron a la relegitimación del poder político por los signos de apertura y las esperanzas de integración propiciadas. El sentido de opresión-exclusión tendió a desdibujarse entre muchos sectores sociales que hicieron un tránsito de la política como conflicto a la política como concertación. Pero el adjunto de esta reforma, con sus promesas, fue la expansión del mercenarismo contrainsurgente, el escalamiento de la guerra y la represión. La violencia política inscrita allí evidencia una paradoja: se profundizó y extendió para reparar los efectos indeseados de la democratización, pero al mismo tiempo su forma de organización incorporó elementos de esa tendencia democratizadora. Por ejemplo, profundizó la descentralización del monopolio de la fuerza que implica la participación civil en la lucha contra las minorías enemigas de la democracia; o convocó la participación ciudadana en la delación de todo indicio subversivo como expresión de patriotismo y como forma de preservación de la democracia. Esta democracia real apeló no a los mecanismos que hacen parte de su núcleo sino a esa reorganización de la violencia para garantizar su propia preservación.

Construcción del consenso y defensa piadosa de la democracia Ahora bien, de este problema histórico se derivan una serie de preguntas: ¿cuál es una explicación posible a esa superpo-

sición? ¿La preservación de la institucionalidad democrática implica la suspensión de principios que son de su resorte como condición de su propia seguridad? ¿Cómo evitar seguir atascados en aquella consideración según la cual a mayor democracia menor violencia y viceversa? ¿Por qué restituir la necesidad del asesinato para preservar el orden? Una primera hipótesis solo al primero de tales interrogantes tiene que ver con la formación del consenso. En este continuo político, la constitucionalización de principios democráticos y el funcionamiento de cierta institucionalidad —que es producto de la colisión de fuerzas políticas y por tanto expresión de los flujos y reflujos de las luchas sociales— determina la confrontación política mediante la fijación de procedimientos que sirven para marcar los límites del discurso político y vigilar la adecuación de las perspectivas críticas, pero además habilita concesiones que facilitan la producción de cierta conformidad así como la reafirmación de la materialidad institucional como instancia universalizante. En ese modelo consensual y procedimental, la democracia, que no se puede sustraer a las relaciones de poder, “sirve para censurar la articulación de la oposición y cuestionar la legitimidad de voces que no encuentran expresión en el discurso político formal” (Little 2008, 121) porque sobre esa base logra legitimar las instituciones existentes. Pero, mientras la conservación de la formalidad democrática busca la formación de un consenso activo, la represión busca la creación de un consenso pasivo mediante

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la anulación del sujeto en su potencia de pensar y obrar. Esta última revela que, pese a la importancia otorgada al consenso sobre los procedimientos democráticos como alternativa a la imposibilidad de acuerdo en una sociedad plural e incluso como forma de establecer los límites de lo aceptable, esa búsqueda no está del todo clausurada. Por eso la represión irrumpe como una forma de aproximación al asentimiento, de revertir lo que se considera el “disenso manipulado” que altera el orden y pone en riesgo la institucionalidad democrática. Sin embargo, ella no llena todo el espacio que dejan los procedimientos, porque la contención de las discordancias también se realiza a través de mecanismos como la rotulación de ciertas posiciones hasta obtener su silenciamiento o la construcción de una otredad negativa hasta conducirla al aislamiento. Aquellos sobre quienes recaen tales mecanismos no hacen parte de los iguales, de la mayoría, son los “que no quieren ser como todos y, por lo tanto, que no deben ser” (Feierstein 2007, 218). Esta combinación parece responder bien a la importancia atribuida a la formación de consenso en cierta tradición demoliberal que condujo al procedimentalismo. Pero esto encierra una paradoja: en el esfuerzo por lograr consenso y legitimar las instituciones existentes tienden a excluir o marginar las voces disruptivas, aquellas que difieren del orden prevaleciente. O, puesto en una manera más radical: la mayor importancia de esa formación tiende a convertirse en mayor incomodidad con el disenso, la resistencia, la diferencia y el conflicto. No

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puede ser distinto, porque el diseño democrático, como cualquier diseño, hace aparecer una visión del desorden junto con la visión del orden. Aquello que no encaja en el diseño y que sobra es lo que se convierte en objeto de separación para su control o supresión (Bauman 2005). Como recuerda Lefranc, de la invocación del consenso a la obsesión autoritaria por la unidad hay solo un paso porque, en América Latina, los llamados gobiernos democráticos en la “transición” comparten con los autoritarios la preocupación por la unidad. Mientras en estos últimos el imperativo de unificación implicaba el rechazo de toda alteridad, en los regímenes que reestablecieron un funcionamiento institucional conforme al estado de derecho también hay una inclinación al “confinamiento simbólico” de esa otredad. La lógica de la unificación, que se expresa en esa memoria democrática de la violencia pasada, interviene tanto en un régimen democrático como en uno autoritario. Pero la democracia intenta desbaratarla, para lo cual asigna al otro un lugar fijo e imaginario y se prohíbe [sic], en la medida de lo posible, apelar a la violencia para expulsarlo de él. Sin embargo, una democracia es capaz de recurrir a una violencia extrema para negar todo lugar al otro (Lefranc 2005, 356)

Una segunda hipótesis tiene que ver con la disposición a la defensa piadosa de la democracia “contra todas las amenazas de sus enemigos” y los medios para hacerlo en un contexto que es al mismo tiempo de guerra y funcionamiento democrático, de anormalidad y normalidad.

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Este problema aparece planteado en la emblemática frase “¡Aquí defendiendo la democracia, maestro!” del coronel Alfonso Plazas Vega el 6 de noviembre de 1985. Igualmente, está tratado en varias opiniones editoriales de los centros de poder. La primera de ellas, en el marco de la discusión que condujo a la promulgación de la ley sobre estados de excepción, plantea que: “No se puede dejar a la democracia colombiana sin dientes para defenderse”, que las autoridades militares y policiales no se podían dejar maniatadas “por toda suerte de cortapisas jurídicas”. La segunda, en apoyo de un proyecto de ley sobre fuero militar y en rechazo del control disciplinario de sus miembros por parte del ministerio público, afirma: “Respeto íntegro a los derechos humanos sí, pero sin que su promoción y guarda se confabulen contra la necesaria acción de las fuerzas del orden”. En estos discursos de estrategia, los medios están puestos en contacto con un fin “bueno” que tiene implícito que aquello que le desafía es todo lo contrario. Están en contacto con un fin sobre el que se promocionan sus beneficios y se guarda silencio sobre los mecanismos para dejar o hacer morir la población supérflua, la que carece de valor político. El uso de la fuerza criminal contra quienes amenazan la seguridad, la eliminación de controles jurídicos que impiden el “amplio ejercicio de la autoridad”, o explícitamente el establecimiento de limitaciones democráticas son medios considerados necesarios para la defensa de la democracia y la institucionalidad. Si nos acogemos a la tendencia deificadora de la democracia entonces la evaluación de estos

medios debería remitirse a discutir si el emblema constituye o no un fin justo. Pero, como en el mundo en que vivimos “tout le monde no tiene sentido sin el emblema” (Bensaïd 2009, 7) y es dificil asumir el peso de no ser un demócrata, entonces esto haría imposible una crítica a esos medios. En el caso específico de defensa de la democracia el recurso a cualquier medio para sofocar toda amenaza en su contra estaría entonces justificado independientemente de qué tanto difiera de los principios democráticos. Podría decirse que aún queda un criterio para analizar estos medios, su legalidad. Pero, omitiendo la incomodidad con los límites impuestos por el estado de derecho, esto nos conduce a otro problema: de un lado, no existe una escisión entre ley y violencia, aquella forma parte del orden represivo y de la organización de esta, instituye los campos de aplicación y los objetos de la violencia, organiza las condiciones de funcionamiento de la represión (Poulantzas 1980); de otra parte, la legalidad no es un campo fijo sino variable según se produzcan o no cambios en la correlación de fuerzas. Teniendo en cuenta que el Estado de derecho es uno de los puntales de esta democracia y que estas posturas (que hacen parte de nuestra cultura política) evidencian la tendencia a rechazar lo que cuestiona el orden prevaleciente y a defender la violencia que busca su conservación, es conveniente recordar a Benjamin (1990) cuando advierte que el significado de la distinción entre violencia legítima e ilegítima no es evidente y cuando llama a mirar la función de la violencia en las relaciones jurídicas

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que, en este caso, apuntalan la democracia y no en otro lugar. Su crítica debe realizarse allí porque la violencia está sometida a la problematicidad del derecho en general. Es decir, aunque se apele a la legalidad de los medios, detrás de estos también está la violencia. Es el mismo sentido del argumento foucaultiano: […] el derecho, la paz y las leyes han nacido en la sangre y el fango de batallas y rivalidades que no eran precisamente —como imaginaban filósofos y juristas— batallas y rivalidades ideales […] La ley nace de conflictos reales: masacres, conquistas, victorias que tienen su fecha y sus horroríficos héroes; la ley nace de las ciudades incendiadas, de las tierras devastadas; la ley nace con los inocentes que agonizan al amanecer (Foucault 1992, 47).

La ley no es pacificación, porque detrás de ella la guerra continúa encendida. Benjamin establece una distinción entre la violencia conservadora y violencia fundadora o entre la violencia sancionada como poder y la no sancionada como tal, que es fundamental a la discusión aquí propuesta sobre la relación entre violencia y democracia. Aquella violencia con función fundadora es la creadora del derecho y la otra la que asegura su aplicabilidad. “Pero es reprobable toda violencia mítica, que funda el derecho y que se puede llamar dominante. Y reprobable es también la violencia que conserva el derecho, la violencia administrada, que la sirve” (Benjamin 1990, 76).

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La violencia que conserva tiende a rechazar toda violencia considerada en su capacidad de fundar o transformar el ordenamiento jurídico, tiende a vedar a esa violencia no por sus fines sino por el hecho de estar fuera del derecho que es creación de poder y en esa medida “un acto de inmediata manifestación de violencia” (ibíd., 65), un privilegio de los poderosos. ¿Por qué tiene lugar ese rechazo? Benjamin advierte que existe una […] sorprendente posibilidad de que el interés del derecho por monopolizar la violencia respecto a la persona aislada no tenga como explicación la intención de salvaguardar fines jurídicos, sino más la de salvaguardar al derecho mismo. Y que la violencia, cuando no se halla en posesión del derecho a la sazón existente, represente para éste una amenaza, no a causa de los fines que la violencia persigue, sino por su simple existencia fuera del derecho (ibíd., 32).

Pese a esa tensión entre ambas funciones, la violencia fundadora y conservadora del derecho se mezclan. Se mezclan, según Benjamin, en la institución policial, y se mezclan, debemos decir nosotros, en el aparato militar. “El aspecto ignominioso de esta autoridad […] consiste en que en ella se ha suprimido la división entre violencia que funda y violencia que conserva la ley” (ibíd., 45). Estas instituciones conservan el derecho pero también lo fundan; no se limitan a hacer cumplir la ley, también la inventan cada que no hay claridad jurídica para garantizar la seguridad; aunque no promulguen la ley se comportan de manera subrepticia como legisladoras.

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La materialidad de “aquí defendiendo la democracia, maestro” es un arquetipo de esta mezcla entre fundación y conservación. La institución militar interviene para hacer cumplir la ley y garantizar la seguridad, pero su obsesión por la conservación le lleva comportar la función fundadora, no encuentra suficiente aplicar la ley y se hace legislativa aunque no promulgue la ley, aunque tiene fines jurídicos procura establecer para sí estos fines. Por eso, como dice Derrida (2002), ese poder aparece desapareciendo lo que representa, de ahí su condición ignominiosa. ¿Qué provoca esa mezcla? No es Benjamin sino Derrida quien responde este problema: la paradoja de la iterabilidad. “Ésta hace que el origen deba originariamente repetirse y alterarse para valer como origen, es decir, para conservarse” (ibíd., 108). La violencia fundadora implica la conservadora, tiene que apelar a la repetición para su conservación. Ahora bien, un poder como ese en el que la frontera entre las dos violencias ha desaparecido “es informe así como su presencia es espectral, inaferrable y difusa por doquier, de la vida de los estados civilizados” (Benjamin 1990, 46). Está en todas partes, incluso donde no está, está en el seno mismo de la democracia. En esa mezcla anida el Estado de excepción. En nombre del emblema, esto es de su conservación, se funda un derecho que es un acto de inmediata manifestación de violencia y que funciona como sus dientes porque por la tentación constante de excluir de allí las garantías que impiden

el amplio ejercicio de la autoridad y que son las mismas que han sido elogiadas como rasgo característico de la democracia. Aquí, el emblema llega a primar sobre sus propios principios para poderse conservar, para arremeter contra aquello que la desafía. Esta legalidad, que se muestra como garantía de la justicia, se convierte en anuncio del estado de excepción que, siguiendo a Agamben (1998 y 2005), se ha convertido en el paradigma de gobierno de los Estados democráticos. Ese estado no es una situación de hecho (porque es creado a través de la suspensión de la ley) ni una situación de derecho, sino una zona de indeterminación, un espacio vacío por la suspensión de la ley, pero que no obstante es esencial al orden jurídico. Esa zona es el lugar de la descentralización del monopolio de la fuerza, el ámbito de la soberanía donde se mata sin cometer homicidio, el de la omisión que es la renuncia a hacer cumplir la ley pero que aún así sigue teniendo una función conservadora, es el lugar del proceso que marca-hostiga-aisla-debilita-extermina para poder completar la construcción del edificio democrático, es el lugar donde se trata la población superflua, la que no encaja en el orden de esta democracia donde no todo puede suceder.

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Felipe Piedrahita Ramírez*

Mesa redonda: ¿Aún sigue vigente la Constitución de 1991?

* Filósofo, investigador de los grupos de investigación Filosofía Política y Estudios Políticos (Universidad de Antioquia), docente de cátedra del pregrado en Ciencia Política de la Universidad de Antioquia y en la Universidad Eafit.

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Felipe Piedrahita Ramírez

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os ha convocado la discusión en torno al legado, la vigencia y las perspectivas de la Constitución Política de Colombia a propósito de sus 20 años. Para ello se pensó un abordaje transdisciplinario que incluyera distintos actores y diversos enfoques académicos para evitar las lecturas sesgadas, partisanas o proselitistas sobre el necesario contraste entre la realidad sociopolítica que enfrentamos hoy y las aspiraciones de quienes hace ya dos décadas imaginaron y pactaron la Carta Constitucional que evaluamos. Nuestro evento conmemorativo no se limitó a la etérea efeméride del festejo como mero requisito temporal, antes bien, la conmemoración ha estado acompañada por un espíritu de profunda revisión y crítica de los alcances y los logros, pero también y sobre todo, de las limitaciones y promesas incumplidas de una Constitución que no logra ajustarse, al menos de forma satisfactoria, a un orden social caracterizado por la inestabilidad y la crisis. Como ejercicio de discusión, deliberación y construcción el Simposio arroja un balance tan diverso como el número y proveniencia de los asistentes tanto de este lado del auditorio como del público siempre receptor crítico e idóneo de los argumentos y de las posiciones planteadas por los invitados a las mesas. La necesaria y predecible tensión entre el optimismo y el desencanto, la defensa y la oposición, la ilusión y la realidad, nos permite, no obstante, enumerar algunas de las cuestiones comunes, los consensos, los ejes problemáticos y las tareas pendientes para ulteriores discusiones en un debate que no debe ni puede cerrarse hoy y mucho menos debe esperar otros 10 años para volver a realizarse sino que debe evidenciar progresivamente el compromiso de la academia con la confusa realidad de nuestro país.

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En primer lugar debe señalarse un presupuesto fundamental, evidente para algunos y olvidado por otros, y es que toda discusión constitucional, particularmente la que atañe a nuestro contexto, debe englobarse en un debate mucho más amplio conceptualmente y extenso históricamente. El legado de la Constitución Política de Colombia debe mirarse en el marco discursivo de la construcción del Estado y la configuración de la nación que naturalmente no se circunscribe a los acontecimientos de los últimos 20 años sino que acompaña nuestra ya bicentenaria historia republicana. Más aún, lo que está en juego desde 1991, al igual que en toda nuestra conflictiva historia constitucional, es el proyecto inacabado de modernidad política en la que los valores democráticos de igualdad y libertad se materialicen sin reparos y de una vez por todas. En segundo lugar se encuentra el problema de la exclusión. Parece claro para todos que la naturaleza misma del proceso constituyente de 1991 tiró por la borda, al menos formalmente, las institucionalizadas dinámicas de exclusión social, política, económica y jurídica que nos han marcado desde los tiempos de la Colonia. La Asamblea Nacional Constituyente se caracterizó por la inclusión de sectores tradicionalmente marginados de la acción política particularmente en los contextos urbanos. La desmovilización de grupos armados; fundamentalmente el M-19, la participación de comunidades indígenas y la inserción de grupos políticos ajenos al tradicional bipartidismo representaron cambios fundamentales en esa dirección. No obstante, el balance actual de la inclusión promovida por la Carta sigue siendo

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ambigua sobre todo cuando evidenciamos la marginación de un amplio espectro de la población rural y las demandas, no del todo satisfechas, de nuevos grupos o nuevos movimientos sociales alineados en otras dinámicas identitarias y quienes aún no cuentan con la atención y la posibilidad de participación que formalmente prometía la Constitución. En tercer lugar encontramos el ambivalente asunto de los derechos consagrados en la Carta del 91. Si bien no hay duda del significativo avance que en materia jurídica representó el desarrollo del núcleo indecidible de la Constitución, la garantía de los derechos fundamentales se ha visto dificultada por las trabas institucionales, algunas necesarias y otras muy tramposas, y por la contradictoria naturaleza de los mecanismos consagrados para la defensa de los mismos. Nadie dudaría hoy de la importancia que ha tenido el mecanismo de la tutela para los millones de personas que han visto vulnerados sus derechos pero ha sido no solo insuficiente sino también entorpecedora del carácter emancipatorio, constructivo y participativo; en el sentido de activo, de esos mismos derechos tal y como fueron formulados no solo en la Carta, sino en la tradición política en la que se fundamenta. Además, ese mecanismo se caracteriza por la anulación que supone para la acción pública democrática entendida en sentido estricto como práctica activa y participativa. En esa misma línea y en cuarto lugar debe abordarse el carácter dual de los avances del modelo participativo de democracia promovida y consagrada en la

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Carta Política del 91. El carácter novedoso y prometedor de una democracia que por fin posibilitara la participación de todos, la ampliación de la ciudadanía y la consolidación de un juego político limpio y abierto ha sido debilitado y socavado desde distintos flancos. El poder ciudadano ha sido constreñido y reprimido por dinámicas formales e informales, institucionales y extrainstitucionales, que hacen ver la democracia participativa como una de las grandes promesas incumplidas de la Constitución. La ley estatutaria de mecanismos de participación ciudadana de 1994 como ejemplo jurídico, las dinámica de ejercicio de la violencia en contextos electorales y el desvío de un modelo participativo y deliberativo con su reemplazo por el modelo agregativo y mayoritario, son solo algunos de los ejemplos que nos indican las dificultades propias de nuestra democracia asociadas a las formas en que la pensamos y la practicamos. Tenemos muchos mecanismos de participación pero poca participación, una excelente democracia formal sin su complemento sustancial y, en suma, una democracia, como se afirma en el contexto latinoamericano, completamente desprovista de verdaderos ciudadanos. En quinto lugar, la paz, otra de las cuestiones obvias pero cruciales en cualquier balance que hagamos de la Constitución, nos arroja que si bien en el contexto histórico de 1991 se dio cabida al optimismo propio de la negociación con actores armados que participaron en la elaboración de la Carta Política desde ese mismo instante, no se previó la exclusión de otros actores armados que en buena medida

habían provocado la crisis y el casi colapso institucional y estatal y que marcó de manera dramática el orden sociopolítico de las últimas dos décadas. Una de las mayores amenazas a la letra de la Constitución seguirán siendo las armas. Nuestra dificultad para conceptualizar y aún más para resolver nuestro agudo conflicto armado hace cada vez más tortuoso el camino hacia la anhelada paz que se vislumbraba cercana para los constituyentes pero que vemos cada vez más lejana como lejano vemos el espíritu que animó el proceso. Esta cuestión se agrava si consideramos que en la Constitución del 91 no se incluyeron regulaciones para el conflicto armado dejando un vacío normativo que tradicionalmente ha sido instrumentalizado y apropiado por el ejecutivo para la formulación de ciertas normas y ciertos criterios o pautas de gobierno problemáticas. El aspecto de la paz y el problema de la democracia evidencian la problemática el desplazamiento de lo político. La resolución de ciertas disputas bien por vía judicial, bien por vía económica, han mermado no solo la movilización social y la persistencia de todo tipo de elites sino la configuración de identidades políticas que marquen de manera definitiva nuestro acontecer democrático. En sexto lugar con la Constitución del 91 hubo un debilitamiento del poder ejecutivo presidencial por lo menos tal y como estaba concebido en la Carta Política de 1886, pero aún este tiene capacidad de determinar muchas de las cosas fundamentales que se deciden en el ámbito de lo público. La profesora Bernardita Pérez e incluso el profesor Rodrigo Uprimny planteaban algunas de las problemáticas asociadas a la posible consolidación de un modelo

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hiperpresidencialista y cómo eso socava en toda instancia el sistema de frenos y contrapesos y la separación de poderes que obviamente están incluidos en la Constitución Política. En séptimo lugar el problema de la diversidad cultural frente a la homogeneidad evidenciada sociológicamente y plasmada jurídicamente desde el siglo XIX sigue siendo una de las tareas pendientes para la cual la Carta Constitucional sigue siendo insuficiente. A la pregunta de en qué ha quedado el modelo multicultural respondió muy bien el profesor Selnich Vivas, y el doctor Lorenzo Muelas nos ofreció bastantes pautas de comprensión acerca de dicha problemática. Finalmente, pero no por ello de menor importancia, está la discusión compleja acerca del modelo económico y las perspectivas de desarrollo que nos ofrece la Constitución. Independiente del insalvable rostro de la Carta Política, que es neoliberal y a la vez defiende el modelo del Estado social, parece claro que la adopción de las medidas macroeconómicas dictadas desde afuera y generalmente mal implementadas han provocado amplios desbarajustes que hacen inviable la consolidación de una sociedad organizada y mínimamente justa. Independiente de los grados de correlación que podamos establecer entre derechos y libertades de un lado y desarrollo económico y humano por el otro, la tarea no ha sido cumplida y tal vez la falla radique, como lo dijo el profesor Jorge Iván González, en el abandono por parte del Estado de su necesaria labor distributiva.

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A la pregunta de si aún sigue vigente la Constitución del 91 habría que introducir el problema del reformismo. Ya sabemos que hasta este momento van 26 reformas que pronto serán 30, y si establecemos un contraste con el número de reformas que tuvo la Constitución de 1886, nos tenemos que preguntar si ese asunto de la vigencia de la Constitución tenga que medirse con la vara que plantea ese acentuado reformismo o si eso nos introduce finalmente en la pregunta, como lo planteaba el senador Jorge Robledo, de si es necesario cambiar esa Constitución, desecharla en algunos sentidos y hacer una nueva. Esperamos que haya sido este un espacio fructífero en el que más que dar las respuestas, que tal vez ninguno las tiene todavía, se ofrezcan nuevos interrogantes y algunas vías de discusión que permitan encauzar posteriores debates y seguir con el espíritu constituyente de construcción política permanente y de reconocimiento de que con la Carta Política nada está hecho y todo sigue por hacerse. Después de la pesadilla de la refundación de la patria sigue más pendiente que nunca la labor de la reinvención de la democracia. En nombre de la Universidad de Antioquia, de la Universidad Eafit, de la Universidad Nacional de Colombia Sede Medellín y de la organización del simposio, les agradecemos a todos ustedes por su presencia, tanto los invitados que nos acompañaron durante los tres días, como a ustedes, público, por haber aguantado y haber participado de manera activa con todo lo que involucró este simposio, muchas gracias.

Leonardo García Jaramillo*

Mesa redonda: ¿Aún sigue vigente la Constitución de 1991?

* Profesor, Ciencias Políticas y énfasis en derecho público, Universidad Eafit, en donde realiza estudios de maestría. Ha publicado artículos y traducciones en revistas especializadas, así como capítulos de libros.

Simposio Una carta Política para reinventar la democracia

Leonardo García Jaramillo

El valor de una “Constitución” en una “democracia constitucional”

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a pregunta que convoca a esta última mesa del Simposio, relativa a la vigencia de la Constitución Política de 1991, debe responderse afirmativamente. Si bien algunas reformas han resultado desafortunadas, nuestra norma de normas no ha perdido vigencia. Había consagrado por ejemplo (art. 261) que ningún cargo de elección popular tendría suplente, pero el acto legislativo 03/93 lo modificó al restablecer las suplencias. Aunque esta reforma resultó desafortunada porque bien podría haber contribuido a restringir la injerencia ilícita en política, no implicó una sustitución de la Constitución. El acto legislativo 02/04 permitió la reelección presidencial inmediata y si bien aconteció durante el segundo mandato de Uribe una concentración de poder como se demostró en la investigación Mayorías sin democracia, difiero con García Villegas en su conclusión. A pesar de algunos efectos institucionales desafortunados que implicó la reelección, no puede hablarse de una reforma radical ni, en el sentido del nombre de esta mesa, de una pérdida de vigencia del sistema legado por el texto de 1991. La posibilidad de una segunda reelección como proponía el referendo reeleccionista declarado inexequible por la Corte en febrero de 2010, hubiera alterado en efecto la arquitectura de nuestra democracia constitucional. Piénsese por ejemplo en lo importante que resultan, en tanto principios esenciales de la fórmula política del estado social y democrático de derecho, el respeto por las reglas de juego electoral con la posibilidad real de alternancia en el poder, el sistema de frenos y contrapesos, el principio de igualdad, el goce efectivo de los derechos, los controles interinstitucionales entre las ramas del poder público y el presupuesto de

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Memorias

que entre los poderes del Estado debe haber un equilibrio.1 Una segunda reelección hubiese permitido que el presidente capturase las instituciones destinadas a controlarlo. Por muchas mayorías que impongan cierto cambio, si rebasan dichos principios que se constituyen en los diques por donde debe fluir la fuerza del poder político y en el cauce para imposibilitar que la voluntad electoral sea manipulada así como para impedir que mediante referendo se ocasionen autoritarismos, debe ser invalidado el cambio propuesto así se juzgue de elitista y “anti-democrático” al poder judicial que cuenta con mayores cargas de argumentación respecto de las que se exigen al poder legislativo.2 El poder judicial resguarda el carácter indisociable de la democracia política y los derechos fundamentales. Un sistema político democrático no se establece con la mera configuración de la voluntad general a través del voto, sino que el modelo normativo de la democracia contemporánea es constitucional porque la expresión popular está atada con un “nudo

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Lo que se habría visto severamente vulnerado con un ejecutivo nombrado por 12 años, con el poder de cooptar la junta del Banco de la República, el Consejo Superior de la Judicatura, y las posibilidades de injerir en la elección de funcionarios como el Procurador, el Contralor y los magistrados de la Corte Constitucional. 2 Robert Alexy, Constitutional Review as Argumentative Representation. Manuscrito aún inédito.

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gordiano” a la proclamación normativa con eficaz garantía de los derechos fundamentales. Después de revisar las reformas al texto constitucional3 y analizar algunos de sus principales efectos, considero en contra de una corriente general4 que sólo ha habido una modificación al texto de 1991 que verdaderamente le afectó un nervio neurálgico, con el correlativo impacto estructural. Me refiero a la reforma al Sistema Nacional de Participación5 que se realizó en tres actos legislativos que modificaron los criterios para distribuir recursos de la Nación a las entidades territoriales (1995) y restringieron el monto del crecimiento del sistema general de participaciones destinado para gastos generales en las entidades territoriales (2001).6

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31 sin contar los Actos Legislativos que fueron reformatorios, a su vez, de A. L. previos. 4 Por ejemplo, en homenaje que el Partido Liberal rindió a César Gaviria por los 20 años de la Constitución, el 7 de junio de 2011, tanto Gaviria como Horacio Serpa, ex presidente de la ANC, sostuvieron que la reelección ha sido la peor reforma realizada a la Constitución. 5 Que antes se denominaba Distribución del Presupuesto General de la Nación, mediante el situado fiscal. El A. L. 01 de 2001 eliminó el situado fiscal y dio paso al sistema general de participaciones, extendiendo lo preceptuado en el A. L. 4 de 2007. 6 La modificación de dos artículos del capítulo IV constitucional que trata “De la distribución de recursos y de las competencias”. El artículo 356 fue modificado por

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Si bien nuestra Constitución no tiene clausulas pétreas, por lo cual en principio el artículo primero7 como todos se puede reformar mediante acto legislativo, tratándose de un artículo de cardinal importancia su reforma implica que la Constitución de 1991 se cambia por otra, que deja de existir tal como está, por lo cual el encargado de hacer esa reforma sería, por cuestión de competencia, el pueblo mediante asamblea constituyente. La noción formal o procedimental de la democracia, defendida entre otros por Kelsen8, presupone entonces una condición necesaria pero insuficiente para hablar de una verdadera democracia. Con la doctrina, aún en construcción, de la sustitución constitucional la Corte ha configurado en nuestro sistema jurídico un elemento cuya presencia permite calificar a un sistema político de “democrático”, cual es, el límite sustancial respecto de lo que se puede y no se puede decidir en una sociedad en un momento determinado. Es decir, no sólo el quién (el pueblo) y el cómo

el Acto Legislativo 1 de 2001 y luego por el Acto Legislativo 4 de 2007, y el artículo 357 fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 1995 y luego por el Acto Legislativo 4 de 2007. Se trata de la zona más intervenida de la Constitución. 7 “Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales…” (énfasis añadido). 8 Sara Lagi, “Hans Kelsen: pensador político” (Leonardo García J., trad.), en: Mario Montoya (ed.) Hans Kelsen. El reto contemporáneo de sus ideas políticas. Medellín: Universidad EAFIT, 2011.

(procedimiento reformista), sino también el qué (contenido), debe considerarse en la ponderación acerca de la admisibilidad de una medida. En lugar de discutir jurídicamente sobre los grados de alteración que por las reformas constituciones hasta hoy aprobadas ha sufrido nuestra norma de normas, me interesa articular un asunto polémico de naturaleza política que ha recibido buena atención de la academia, la doctrina y la jurisprudencia, tanto trasnacional como local. Desde los inicios mismos de la jurisprudencia constitucional en 1992 ha sido particularmente manida la “objeción contra-mayoritaria al poder judicial”9, en virtud de la cual como los magistrados no son elegidos por el pueblo sino nombrados por el Congreso, no hay en ellos “legitimidad” para obrar estableciendo que determinadas normas proferidas por el órgano que representa al pueblo, no deben formar parte del sistema jurídico. La cuestión tiene que ver con lo que se espera de una genuina democracia, que ya no es solo representación

9 Dentro de los principales autores que han desarrollado, objetado y replanteado esta idea, luego del clásico trabajo de Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch (New Haven: Yale University Press, 1962) se encuentran, Juan Carlos Bayón, Víctor Ferreres, Rodolfo Vázquez, Roberto Gargarella y Gustavo Zagrebelsky. Véanse sus respectivas contribuciones a, Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo (eds.) El canon neoconstitucional, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010; 2da ed., Madrid: Trotta.

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popular sino garante, al tiempo y sobre todo, de principios constitucionales. ¿Cuál es el rol debido que los tribunales constitucionales le deben prestar a la ciudadanía? ¿Resulta en dicho examen relevante la consideración de que sus magistrados no son elegidos sino nombrados? ¿En qué institución del poder público radica la sede de la voluntad general? ¿Cuáles restricciones, si es que hay algunas, son admisibles en la configuración de la voluntad general al interior de una democracia constitucional? El equipo del referendo reeleccionista contrargumentó ante el cargo de inconstitucionalidad por sustitución, diciendo que el pueblo puede tomar las decisiones fundamentales en una democracia, es decir, que puede manifestarse sobre cualquier asunto esencial en una sociedad en un momento determinado. Algunos de sus eslóganes expresaban: “Tenemos derecho a decidir” y “En 333 mil hojas está consignado el derecho de todos”. Dijeron, cual funcionario público en la Alemania Nazi, que el pueblo en la toma de decisiones puede configurar su soberana voluntad de cualquier forma, independientemente del contenido de la medida. Uribe Vélez le espetó al senador Héctor Elí Rojas por RCN radio: “¿Para qué artificios jurídicos? Dejen que el pueblo decida”; frase que fue recogida por José Obdulio Gaviria en el título de su libro de 2006, Reelección: que el pueblo decida. Intervinientes en la sentencia C-355 de 2003, que examinó la constitucionalidad del proyecto de ley que convocaba al referendo “contra la corrupción y la

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politiquería” del primer gobierno Uribe, sostuvieron respecto del criterio de reformabilidad, que nuestra Constitución puede ser concebida como “rígida” debido al “complejo procedimiento establecido en el título XIII para reformarla”. Soy de la opinión contraria. A partir de la importancia que se le ha atribuido a la rigidez constitucional, en tanto deben existir altas exigencias para su propia reforma, este punto de nuestra arquitectura constitucional puede criticarse porque estableció requisitos relativamente débiles para aprobar una reforma. “En la mayoría de países se necesita una supermayoría, por lo general de dos tercios de los congresistas, que se establece en aras de ponerle controles legítimos a la voluntad de la mayoría popular”.10 Resulta más difícil, por ejemplo, aprobar una ley de amnistía que una reforma constitucional. Tener una Constitución que no es rígida porque no tiene clausulas pétreas y por sus propios procedimientos de reforma, implica en medida significativa que tenemos un constitucionalismo volátil. En la práctica se observan los resultados de esta falta de 10 Así lo observó Jon Elster en entrevista concedida a Semana. (23-VI-09). Un ejemplo elocuente de rigidez lo encontramos en la Constitución estadounidense (1787) que lleva 224 años vigente y sólo se le han realizado 27 enmiendas. En particular puede traerse a cuento la historia de su última enmienda, conforme a la cual ninguna ley que modifique la remuneración de los congresistas surtirá efectos hasta después de que se haya realizado una nueva elección. Dicha enmienda se aprobó durante el gobierno Clinton en 1992, no obstante

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rigidez: en 20 años de vigencia de la Constitución se le han realizado 31 reformas.11 Una de las razones que puede explicar la falta de rigidez de la Constitución, es que quisieron los constituyentes que el espíritu de democracia participativa, sin duda uno de los elementos paradigmáticos del cambio constitucional, también estuviera reflejado en la posibilidad de que hubiera un acceso relativamente amplio a la configuración del texto fundamental. Ello para evitar el estancamiento institucional al que nos llevó el sistema de la Constitución regeneracionista de 1886. Conforme a la exposición de motivos de la ponencia para debate en la comisión primera de la Asamblea, hubo consenso entre los delegados en considerar necesario complementar el mecanismo de reforma constitucional con mecanismos que permitan mayor participación democrática en dicho procedimiento. Podría discutirse si se logró o no encontrar

haber sido redactada por James Madison y presentada como parte del Bill of Rights (entonces artículo 2 que entonces fue ratificado solo por 6/14 estados de la mayoría mínima exigida de tres cuartos de los estados necesaria para su ratificación) el 25 de septiembre de 1789. Es decir, mientras que aquí se habla de “cambiar articulitos”, en Estados Unidos la última propuesta de reforma constitucional tardó más de 200 años en materializarse. 11 3 de las cuales la Corte ha declarado inconstitucionales. Todas las reformas se tramitaron por vía legislativa, menos una que fue por referendo constitucional.

el equilibrio que pretendió la Asamblea entre la permanencia que deben tener las normas constitucionales y la importancia de permitir los ajustes que respondan a las condiciones cambiantes de los tiempos;12 preguntarnos si de un sistema petrificado pasamos a uno volátil, por encima de la deseable rigidez. El equilibrio se ha pretendido fijar entre la necesidad de complejizar los procedimientos de reforma o, como concibe Habermas, en defender normativamente una idea de constitución como un proceso abierto, en permanente construcción.13 En su prolija jurisprudencia la Corte ha tomado una serie de decisiones que han suscitado críticas. Dos vertientes pueden resultar útiles para realizar este análisis: las decisiones que presuntamente usurparon competencias de otras instituciones y aquellas que, adicionalmente, implicaron costos fiscales. Recuérdese las sentencias sobre el libre desarrollo de la personalidad, la objeción de conciencia frente al servicio militar, los derechos de libertad de expresión en relación con los alcances de la libertad de información, la protección del derecho a la igualdad, los derechos sociales amparados vía tutela, el reconocimiento de garantías constitucionales a las parejas homosexuales, la posibilidad de interrupción voluntaria

12 Gaceta Constitucional N°. 52. Asamblea Nacional Constituyente, 1991, pp. 9 y 10. 13 Jürgen Habermas, “Justicia y legislación: sobre el papel y legitimidad de la jurisprudencia constitucional”, en: Facticidad y validez, Madrid: Trotta, 1998.

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Memorias

del embarazo en tres casos, la eutanasia, el problema hipotecario del UPAC, la despenalización del consumo de dosis personal de droga, así como aquellas que se han dirigido hacia la regulación financiera de los derechos constitucionales, la que dispuso fechas concretas para unificar el seguro de salud, la que ordenó actualizar integralmente el POS garantizando la participación efectiva de la comunidad médica y los usuarios, y la que estableció pisos perentorios para salarios y pensiones.

La dificultad radical es que el control judicial de constitucionalidad es una fuerza

Tras esta cuestión hay un problema significativo no solo del constitucionalismo sino del estudio científico de la política que tiene que ver con el rol —no solo la potestad sino la legitimidad de ejercicio— de los tribunales constitucionales ante dos tipos de situaciones: normas proferidas por el Congreso, como órgano de mayor legitimidad popular, pero que vulneran principios constitucionales, o déficit amplio y generalizado en la prestación de derechos que fuerzan a la Corte a tomar un rol en la creación y desarrollo del derecho, lo cual termina por ensanchar el contenido normativo de la propia Constitución. Se han presentado varios argumentos para objetar estas situaciones por ser no democráticas o incluso antidemocráticas. No es este claramente el lugar para repasarlos, pero interesa enfatizar que debido a los márgenes constitucionales que tienen las democracias contemporáneas, una institución debe asumir el rol de control de que las mayorías están respetando el pacto constitucional.

14 Hernán González Rodríguez, “Desaciertos de nuestra justicia”, en: El Colombiano, Medellín, 9 de junio de 2009.

15 Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch. Op. cit., pp. 16 y ss.

Ante este tipo de casos se suele escuchar que estamos ante una “democracia judicial”, ante una dictadura de los jueces. Por ilustrar la objeción en columna de prensa de influyente diario local: La Corte Constitucional debería ocuparse casi exclusivamente sobre [sic] el cumplimiento de los trámites en la aprobación de las leyes. En cuanto al contenido de ellas no debería ir más allá de retornarlas al Congreso si no está de acuerdo con éste. O mejor aún, concertar con él. Unos magistrados ineptos en numerosos campos del saber, sin elección popular y sin mayores responsabilidades, no puede suplantar al Congreso y legislar sobre lo divino y lo humano.14

Para sofisticar la objeción, citemos a quien la acuñó: Alexander Bickel, para quien

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contra-mayoritaria en nuestro sistema […] cuando la Corte Suprema declara inconstitucional una norma proferida por el legislativo o por el ejecutivo electo, tuerce la voluntad de los representantes del pueblo real aquí y ahora […] El control judicial pertenece del todo a una pecera diferente de la democracia y esa es la razón por la cual puedo hacer la acusación de que el control judicial es anti-democrático.15

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El problema real no es el grado de representatividad popular de los magistrados, pues el vínculo directo funcionario-pueblo no solo no es real en muchos casos, sino que incluso no es deseable en muchos otros (codirectores del Banco de la República, miembros de organismos de control, superintendentes y miembros de la cúpula militar). La cuestión tiene que ver más bien con lo que se espera de una democracia en el marco del neoconstitucionalismo,16 pues los ministros y los codirectores del Banco, por ejemplo, tienen no solo la potestad sino la obligación de desafiar la voluntad mayoritaria plasmada en leyes o en reformas a la Constitución, cuando las garantías constitucionales están en juego17. El argumento sustancial en torno al rol que en una democracia constitucional deben tener los tribunales constitucionales, mediante controles de diferentes intensidades, es más importante porque experiencias comparadas demuestran que poco se ha ganado cuando desde la institucionalidad se pretende responder al reclamo formal implementando medidas como la elección popular de magistrados, tal como en Bolivia.18 16 Sobre los rasgos y polémicos perfiles del neoconstitucionalismo, puede consultarse: Miguel Carbonell y Leonardo García Jaramillo (eds.) El canon neoconstitucional. Op. cit. 17 Ronald Dworkin, “Igualdad, democracia y constitución: nosotros, el pueblo, en los tribunales”, en: Ibídem. 18 Constitución de Bolivia, vigente desde el 7 de febrero de 2009, art. 182: “Los magistrados y las magistradas del Tribunal Supremo de Justicia serán elegidos y

Muchas veces la sociedad como un todo sustenta opiniones discriminatorias, que resultan ofensivas a una minoría o que pretenden imponer ideologías determinadas. Si por algún aspecto tiene sentido la idea de las mayorías —la democracia— sometidas a los principios constitucionales, es porque deben haber límites a la configuración política de las posiciones respaldadas por algún amplio grupo, es decir, de aquello que las mayorías pueden imponer a las minorías en casos concretos. Esta cuestión se halla entre los aspectos que tradicionalmente mayor resonancia ha tenido en Colombia cuando se trata de hablar acerca de qué es aquello que precisamente para resguardar la democracia constitucional no pueden decidir ni siquiera las mayorías. Uno de los padres fundadores de los Estados Unidos, Alexander Hamilton, abogó por esta concepción al sostener que la voluntad genuina del pueblo reside en la Constitución, y no en las decisiones transitorias del legislativo. Desde cualquier punto de vista el poder judicial es superior al legislativo, pero el poder del pueblo representado en una Constitución, es superior a ambos.19 Contrario elevados mediante sufragio universal”. Autores como Garzón Valdés han realizado sugerencias de medidas en principio más exitosas para que haya mayor independencia judicial: nombrar jueces por periodos determinados sin posibilidad de reelección y elevando a mayoría cualificada de dos tercios del congreso su selección. 19 Alexander Hamilton, James Madison y John Jay, The Federalist Papers. Clinton

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a lo que pudiera pensarse en un primer momento, y tal como precisó Ferrajoli, Una constitución no sirve para representar la voluntad común de un pueblo, sino para garantizar los derechos de todos, incluso frente a la voluntad popular […] El fundamento de su legitimidad, a diferencia de lo que ocurre con las leyes ordinarias y las opciones del gobierno, no reside en el consenso de la mayoría sino en un valor mucho más importante y previo: la igualdad de todos en las libertades fundamentales y en los derechos sociales.20

Anexo. Las reformas a la Constitución Política de Colombia A. L. 01 de 1993 (Barranquilla adquiere la calidad de Distrito Especial, Industrial y Portuario. Modificado por el A. L. 1 de 2001), A. L. 02 de 1993 (el Plan Nacional de Desarrollo de 1993 y 1994 corresponde a las leyes anuales de presupuesto de renta y apropiaciones de la Nación), A. L. 03 de

Rossiter (ed.) New York: New American Library, 1961, N°. lxxviii. Vers. cast., El Federalista. México D. F.: Fondo de Cultura Económica, 1994. 20 Luigi Ferrajoli, “Pasado y futuro del estado de derecho”, en: Miguel Carbonell y Rodolfo Vázquez (eds.) Estado de derecho. Concepto, fundamentos y democratización en América Latina. México D. F.: Siglo XXI, 2002, p. 203. Precisamente Ferrajoli entiende que los derechos fundamentales se ubican en “la esfera de lo indecidible”, a lo cual otros autores se han referido como el “coto vedado” (Garzón Valdés) o como el “terreno intocable” (Bobbio).

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1993 (restablecimiento de las suplencias en las corporaciones públicas), A. L. 01 de 1995 (participación de los municipios en los ingresos corrientes de la Nación), A. L. 02 de 1995 (tribunales militares integrados por miembros de la fuerza pública en servicio activo o en retiro), A. L. 01 de 1996 (reforma a las funciones de las asambleas departamentales y los diputados adquieren calidad de servidores públicos), A. L. 01 de 1997 (extradición de colombianos por nacimiento por delitos no políticos), A. L. 01 de 1999 (imposibilidad legislativa de expropiar sin indemnización previa y sin posibilidad de impugnar la decisión), A.L. 01 de 2000 (Bogotá, Distrito Capital, sin “Santafé”), A. L. 02 de 2000 (amparo con gasto social al derecho a la recreación y práctica de deporte), A. L. 01 de 2001 (se crea el sistema general de participaciones), A. L. 02 de 2001 (se reconoce la jurisdicción de la Corte Penal Internacional), A. L. 01 de 2002 (adquisición de nacionalidad por nacimiento si alguno de los padres registra a su hijo nacido en el exterior ante consulado), A. L. 02 de 2002 (reformatorio del A. L. 01 de 1996. Elección popular de gobernadores, alcaldes, diputados, concejales y ediles; aumentó su periodo a cuatro años. Respecto del régimen prestacional de los diputados, este A. L. fue modificado por el A. L. 01 de 2003 y por el A. L. 01 de 2007), A. L. 03 de 2002 (implementación del sistema penal acusatorio), A. L. 02 de 2003 (estatuto ejecutivo para enfrentar el terrorismo. Declarado inexequible en sentencia C-816/04), A. L. 01 de 2003 (creación de la cifra repartidora, el voto preferente y las listas únicas; reforma al régimen de partidos), A. L. 01 de 2003 (reformatorio del A. L. 01 de

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1996), A. L. 01 de 2004 (condenados por delitos sobre el patrimonio público no pueden inscribirse como candidatos a cargos de elección popular, ser elegidos como servidores públicos ni celebrar contratos con el Estado), A. L. 02 de 2004 (reelección presidencial inmediata), A. L. 01 de 2005 (eliminó regímenes especiales en el sistema pensional, la mesada 14 y el régimen de transición), A. L. 02 de 2005 (circunscripción internacional para la Cámara de colombianos residentes en el exterior. Reformado por el A.L. 03 de 2005), A. L. 03 de 2005 (crecimiento poblacional como base para la asignación de curules adicionales en la Cámara), A.L. 01 de 2007 (reformatorio del A. L. 01 de 1996. Establecimiento de la moción de censura a superintendentes, directores de departamentos administrativos y secretarios de despacho de gobernaciones y alcaldías), A. L. 02 de 2007 (Buenaventura se convierte en Distrito Espe-

cial), A. L. 03 de 2007 (establecimiento de máximo 45 concejales en Bogotá y eliminación del criterio poblacional para integrar esta corporación), A. L. 04 de 2007 (la distribución de recursos hacia municipios, departamentos y distritos se amplía de 2008 a 2016, priorizando la salud y educación de la población menos favorecida), A. L. 01 de 2008 (inscripción de provisionales en carrera administrativa sin necesidad de concurso público. Declarado inexequible en sentencia C-588/09), A. L. 01 de 2009 (nuevo régimen sancionatorio para los partidos y creación de la “silla vacía” para alcaldes y futuros congresistas), A. L. 02 de 2009 (prohibición al porte y consumo de drogas ilícitas), A. L. 01 de 2011 (votar las reformas constitucionales no constituye conflicto de intereses tratándose de las causales de pérdida de investidura) y A. L. 02 de 2011 (eliminación de la Comisión Nacional de Televisión).

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Bernardita Pérez Restrepo*

Mesa redonda: ¿Aún sigue vigente la Constitución de 1991?

* Abogada constitucionalista, especialista en Filosofía del Derecho, profesora de pregrado y posgrado en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Antioquia.

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Bernardita Pérez Restrepo

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n otras sesiones se ha planteado ya un concepto de constitución, para este efecto voy a entender por constitución el conjunto de principios fundamentales que una sociedad acuerda para que estructure la vida en común. En toda la historia institucional colombiana la Constitución Política de 1991 es la única que ha sido el resultado de algunos consensos políticos, hubo participación de partidos políticos distintos a los tradicionales —Liberal y Conservador— que ejercieron una hegemonía superior a 100 años, movimientos religiosos distintos al credo institucional católico, grupos insurgentes que habían estado al margen de la ley y habían retornado a la vida civil, representantes de la comunidades indígenas, las mujeres que por primera vez participaron en un evento de esta naturaleza pues apenas habían adquirido su estatus de ciudadanas en 1954, y hasta el seleccionador del equipo de fútbol del país. Sin lugar a dudas el proceso que concluyó en la Asamblea Nacional Constituyente que expidió la Constitución de 1991 es quizá el evento político de mayor relevancia en nuestra historia republicana. La pregunta que este foro convoca se refiere a si está vigente o no la Constitución que hace 20 años se discutía. Apenas ha adquirido la mayoría de edad y ya nos preguntamos prioritariamente por su vigencia más que por su aplicación efectiva. Esto apenas es obvio para una constitución que ha tenido 34 reformas constitucionales y que en el transcurso de las dos próximas semanas espera otras dos, una que suprime la Comisión Nacional de Televisión y otra que adopta un criterio denominado de sostenibilidad fiscal y pretende justificarlo como principio fundamental. Nada más paradigmático de lo que se entiende por constitución en estos tiempos que la reforma de sostenibilidad

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Memorias

fiscal avanza en el Congreso de la República. Según el Ministro de Hacienda de este gobierno, quien radicó la iniciativa, se trata de un derecho que contribuye a proteger los demás derechos. El Estado de derecho, dice, se logra solo en el marco de la responsabilidad fiscal. Precisamente a nombre del gobierno que presentó el año anterior esta iniciativa, se instrumentaliza el Estado social y los derechos sociales para introducir en el texto constitucional un criterio que sin lugar a dudas amordazará los derechos fundamentales. La vigencia de una constitución tiene que ver con asuntos diversos como su función integradora, el concepto de constitución que se tiene en dicho régimen constitucional, las normas establecidas acerca de su reforma o enmienda, entre muchos otros. En este evento solamente me referiré a dos puntos, a la función integradora y a los mecanismos de reforma constitucional. Considero que estos dos temas son nodales en la Constitución de 1991. En primer lugar y sobre la función integradora. La estabilidad de una constitución depende ante todo de en qué medida ella es capaz de satisfacer esa capacidad de integrar la comunidad que ella ha constituido. Para este fin, propio y natural de una constitución, el constitucionalismo moderno inventó los tribunales constitucionales como una garantía de la integridad del sistema jurídico y de la supremacía de los principios que ella invoca. Sin embargo, por muy completa que sea la defensa que un tribunal constitucional haga de una constitución, este no

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es suficientemente capaz de garantizar por sí mismo la estabilidad institucional. Nuestro tribunal constitucional, la Corte Constitucional, es uno de los más activos del mundo occidental y aun así no logra garantizar la primacía de la Constitución. Decisiones como la de estos días en la que nuevamente tiene que insistir en que unas jóvenes de color tienen derecho al ingreso a una discoteca sin ser discriminadas, da perfectamente cuenta del estado de excepción de los valores constitucionales en nuestra sociedad. Es insuficiente y a veces, casi estéril el activismo del órgano establecido como garante de la Constitución. Los órganos políticos como el Congreso, el poder ejecutivo, los jueces, los grupos sociales, en fin, todos los componentes de una colectividad política deben asumir prioritariamente los valores que la Carta Política consagra. Mientras tal cosa no suceda la Constitución no podrá cumplir su función integradora. Los principios fundamentales regulados en el texto constitucional de 1991 no son precisamente un legado de nuestra historia republicana, el talante democrático, la impronta de pluralismo político, el reconocimiento a la multiculturalidad, la inclusión de grupos tradicionalmente discriminados, la perentoriedad de la igualdad, la confirmación de la autonomía personal como valor político fundamental, tendrían que haber propiciado ya, durante estos veinte años, transformaciones en nuestra sociedad y, sin embargo, pervive una guerra fratricida y el pacto político del 91 no parece dar los frutos que los gestores de la séptima papeleta esperaban.

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Sin embargo, tal como dice un refrán, la calentura no está en las sábanas. Si la Constitución no ha logrado transformar nuestras costumbres, tampoco es la culpable de nuestros infortunios y por eso de ninguna manera puede ser escuchado el clamor reaccionario de volver al sendero del modelo político de 1886. Para cumplir la función integradora que una constitución reclama se requiere más pluralismo, más justicia social, más inclusión, más libertad, más igualdad y, con toda seguridad, más y más democracia. Estos son los pilares del pacto político del 91 y no deben tener de ninguna manera marcha atrás. Nuestra tarea de ciudadanos comprometidos nos exige advertir las causas de nuestra conflictividad social y política y así, vislumbrar un mejor porvenir. Con toda seguridad hay que entender que no solo la institucionalidad es la solución, pero sí tener claro que en los procesos de democratización está en juego las garantías y éstas solo pueden ser institucionales. Ese es justamente el rol de una constitución, esto es, asegurar dichas garantías (así se ha expresado pacíficamente desde la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789). La Carta del 91 es pletórica en principios democráticos y garantías ciudadanas, pero su realización no se ha producido aún y al contrario, soplan vientos reaccionarios que claman por limitación de derechos para el aseguramiento del orden necesario. Así las cosas, la función integradora de la Constitución, en términos efectivos, queda pendiente y con-

tinúa en la agenda de lo político y social para las generaciones venideras. En segundo lugar y en cuanto a la reforma constitucional, el problema que aquí se plantea es el de una constitución como un acto heredado. Cuando el constitucionalismo liberal de los siglos XVII y XVIII llegó para instalarse en la modernidad, los padres fundadores en los Estados Unidos de América hicieron una célebre y memorable discusión que generó serios conflictos entre constitucionalismo y democracia, conceptos enmarañados entre sí y aparentemente contradictorios y controvertidos. La constitución se entendió como un compromiso rígido sin muchas posibilidades de cambio, el acuerdo fundamental y primigenio constituye la vida política mediante un compromiso estructurado de tal modo que el cambio se dificulta, se trata de algo así como una devoción constitucional. Madison sostenía que “si podemos dar por sentado ciertos procedimientos e instituciones que se han establecido en el pasado, podremos alcanzar nuestros actuales objetivos mejor de lo que la necesidad recurrente de establecer un marco básico para la vida política. Una constitución heredada puede ayudar a posibilitar la democracia y a estabilizarla”. Este autor se oponía a la idea de una enmienda como una puerta giratoria, tema al que se referían Paine y Jefferson, estos autores lo expresaban más o menos así: “Por qué los muertos imponen una mordaza a los vivos, por qué las generaciones del pasado atan a las actuales”. El asunto de una constitución como herencia cons-

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tituye la esencia misma del constitucionalismo contemporáneo, se trata de un precompromiso y una especie de amordazamiento. El procedimiento de enmienda de una constitución debe ser complejo y especialmente dilatado para así evitar que se revise la constitución cada vez que haya un estancamiento político y la constitución se torne en un acto a merced del gobierno de turno. La ineficacia de la reforma como estrategia política ordinaria alienta los procesos democráticos de negociación y de conocimiento mutuos. Los procedimientos engorrosos dan tiempo de pensar y desalientan propósitos que constituyen mera animosidad. Esta idea de un precompromiso y mordaza para el futuro también palpita, aunque débilmente, en nuestro modelo constitucional. El constituyente del 91 que lo primero que hizo fue quitarse la mordaza que había impuesto el artículo 13 del plebiscito de 1957, que sostenía que en adelante la Constitución solo podría reformarse por un acto legislativo del Congreso, estableció unos procedimientos y unas instituciones específicas para el proceso de reforma. Quiso establecer unas formas especiales para ese proceso de enmienda constitucional y definió tres mecanismos de reforma: el acto legislativo, la asamblea constituyente y el referendo. Se creó también el control de constitucionalidad a los instrumentos de reforma por parte de la Corte Constitucional. Estas son las mordazas que el constituyente estableció y que atan a las generaciones futuras en su intento de darse

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otra vez normas fundadoras. Es decir, para romper dicha mordaza es necesario un acto político complejo e imprevisible de ruptura, mientras no se rompan estas cadenas, las generaciones futuras quedan vinculadas a ese texto constitucional que se dio en el pasado, es decir, por los muertos, como diría Jefferson. En nuestro caso el presidencialismo excesivo y que debilita los poderes constitucionales ha entendido la constitución como un instrumento de cada gobierno de turno, es decir, un acto que debe modelarse de acuerdo con la política de la cotidianidad. De los seis periodos gubernamentales en vigencia de la Carta de 1991 se ajustarán ya 34 reformas constitucionales, eso da un promedio de seis reformas por periodo político presidencial. Esto, a las claras, indica que la Constitución se entiende decididamente como un programa gubernamental y no como un precompromiso político que ata, vincula, amordaza, de algún modo, a las generaciones futuras. Nuevamente la Corte Constitucional, también en este punto, representa un papel importante pero tampoco pleno y definitivo. Con el control que ella realiza sobre las reformas ha logrado establecer algún grado de control al desmedido ímpetu reformista del poder ejecutivo. La Corte ha sido imaginativa al construir teorías sofisticadas para el control constitucional a las reformas como “los límites competenciales” y el “test de sustitución”, sin embargo, son absolutamente insuficientes para el desmedido ímpetu de reforma constitucional gubernamental.

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La Corte ha declarado inconstitucionales ya varias reformas, sin embargo nuevamente tenemos que decir que el control de la Corte Constitucional no es suficiente y único. Apremia y urge el control social y político a estos procesos. Lo institucional y judicial, tal como se ha dicho, resulta ser absolutamente insuficiente. Indica todo esto que hay nuevos retos para la sociedad y para la democracia, no solamente para la institucionalidad, por supuesto, para mantener así una vocación constitucional primigenia que pretendió enraizar en nuestra cultura unos principios fundamentales sumamente valiosos que ha pretendido prohijar y que hoy se encuentran en franco peligro.

Bibliografía ELSTER, Jon. Ulises desatado. Gedisa, Barcelona, 2002. HOLMES, Stephen. Las reglas de la mordaza o la política de la omisión. En: Constitucionalismo y democracia”. Fondo de Cultura Económica. México, 2001. KELSEN, Hans. La garantía jurisdiccional de la constitución. En: escritos sobre la democracia y el socialismo. Debate, Madrid, 1988. MADISON, HAMILTON y JAY. El Federalista. Fondo de Cultura Económica. Méxi co, 1959.

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Andrés Saldarriaga Madrigal*

Mesa redonda: ¿Aún sigue vigente la Constitución de 1991?

* Doctor en Filosofía, docente del Instituto de Filosofía de la Universidad de Antioquia.

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Andrés Saldarriaga Madrigal

Constitución, republicanismo, ciudadanía

E

n el tomo IX de las Obras completas, publicadas por la Academia Prusiana de las Ciencias, en un apartado dedicado a la pedagogía, afirma Immanuel Kant lo siguiente: Una idea no es otra cosa que el concepto de una perfección que todavía no se halla en la experiencia. Por ejemplo, la idea de una república perfecta regida conforme a las normas de la justicia ¿Acaso se trata de algo imposible? Basta con que nuestra idea sea adecuada para que no sea absolutamente imposible, a pesar de los obstáculos que se interpongan en el camino de su ejecución. ¿Sería la verdad acaso una mera ilusión por el hecho de que todo el mundo mintiese? (IX, 444 s.)1

De la anterior cita se puede extraer la siguiente pregunta: ¿es inactual nuestra constitución, considerándose las evidencias y los hechos? ¿Se trata de algo imposible nuestra constitución? Y se puede adelantar una respuesta: nuestra constitución no está vigente, e incluso, no puede estar vigente –pues una constitución, como ideal normativo, es un programa infinito. Una constitución es una construcción teórica que aspira a regular relaciones empíricas. El problema de la vigencia de una constitución se puede leer, entonces, como la posibilidad de mediar entre teoría y praxis, o como la vinculación entre normatividad y experiencia. El problema en cuestión se deja también describir como el tránsito de una metafísica del derecho a la política. 1

Se cita según la edición oficial en alemán de la obra completa de Immanuel Kant: Akademieausgabe der Preussischen Akademie der Wissenschaften, Berlín 1900 ff. (29 tomos). En números romanos se indica el tomo; en arábigos, la página. Para la Crítica de la razón pura se acude a la citación estándar: A / B.

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En el caso de la filosofía práctica de Kant, el principio que vincula los ámbitos nombrados, es el denominado principio del republicanismo, y la posibilidad de la mediación requerida se encuentra en la siguiente afirmación: “De conceptos del derecho como principios a priori tienen que ser deducidos los principios de la constitución estatal y esto es teoría.” (XXIII, Vorarbeiten zu Theorie und Praxis, 134) Los principios formales a los que se refiere Kant son la libertad y la igualdad, y en términos contractualistas definen la estructura básica de un orden justo, en la medida en que en dicho orden la libertad de cada uno se encuentra limitada sólo por aquellas reglas que han surgido del consenso de los ciudadanos. Para caracterizar este orden perfectamente justo utilizó Kant el concepto de “república”. Como suma de perfección a la cual nada le corresponde en la experiencia, es el concepto de república una idea trascendente, una idea de la razón práctica. ¿Qué se deduce entonces del significado del término? Que el término, al carecer de un referente empírico, es sólo una idea que constituye la esencia de una perfección que jamás se puede realizar in concreto totalmente. Y cuando se dice de un concepto que es sólo una idea, significa que éste permanece como “un problema sin ninguna solución” (II, Träume, 331). La realización del ideal republicano es pues, según lo anterior, un problema que carece de toda solución. Esto quiere decir que el acercamiento al ideal que ella representa es una tarea infinita. Pero es, a la vez, una tarea necesaria en virtud de un mandato de la razón. Que nunca se complete

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en la experiencia su forma no quiere decir que el esfuerzo constante por mantenerse en el camino hacia el ideal sea una tarea mayor que las fuerzas humanas. Igual sucede con el deber moral: aunque quizá nunca se haya encontrado ejemplo de él en toda la historia de la humanidad, no significa eso que su cumplimiento exija del hombre una fortaleza sobrehumana. Es así como dice Kant: Una constitución que promueva la mayor libertad humana de acuerdo con leyes que hagan que la libertad de cada uno sea compatible con la de los demás (no una constitución que promueva la mayor felicidad, pues ésta se seguirá por sí sola), es, como mínimo, una idea necesaria, que ha de servir de base, no sólo al proyecto de una constitución política, sino a todas las leyes. Para ello debe hacerse abstracción desde el comienzo, de los obstáculos actuales, que acaso no provengan inevitablemente de la naturaleza humana, sino más bien del descuido de las ideas auténticas en la legislación (…) Aunque esto no llegue nunca a producirse, la idea que presenta ese máximum como arquetipo es plenamente adecuada para aproximar progresivamente la constitución jurídica de los hombres a la mayor perfección posible. En efecto, nadie puede ni debe determinar cuál es el supremo grado en el cuál tiene que detenerse la humanidad, ni, por tanto, cuál es la distancia que necesariamente separa la idea y su realización. Nadie puede ni debe hacerlo porque se trata precisamente de la libertad, la cual es capaz de franquear toda frontera predeterminada. (Crítica de la razón pura, A 316 / B 372)

La teoría, que sugiere la imagen de un orden perfecto, aspira a moldear mediante ciertos principios el ordenamiento positivo

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de la realidad. Si la teoría permanece como mera letra muerta, significa que el tránsito hacia el orden real no se ha cumplido. Si el orden real se reproduce sin una noción normativa que lo guíe, sin un criterio racional que organice su propia reproducción, la experiencia se mueve entonces en la ceguera. Pero en la medida en que la experiencia reconozca una promesa de sí misma en la teoría, ésta se moviliza en un tránsito hacia el orden real.

guientes principios a priori: 1. La libertad de cada miembro de la sociedad, en cuanto hombre. 2. La igualdad de éste con cualquier otro súbdito. 3. La independencia de cada miembro de una comunidad, en cuanto ciudadano. Estos principios no son leyes que dicta el Estado ya constituido, sino más bien las únicas leyes con arreglo a las cuales es posible el establecimiento de un Estado en conformidad con los principios racionales puros del derecho humano externo en general.

La cuestión se hace más interesante cuando se repara en el hecho de que los principios de la constitución republicana resultan ser los atributos del ciudadano. Con ello Kant sugiere que el vínculo entre antropología política y metafísica del derecho es fundamental y define el modo como se puede concebir tanto un orden político ideal, como una manera de ser de los individuos dentro dicho orden, es decir, un modo de ciudadanía. Con otras palabras: constitución y ciudadanía están íntimamente ligadas. La una no se puede dar sin la otra, y en su desarrollo cada una fortalece y dota de contenido a la otra. Y dicho de una manera más específica: llegar a ser ciudadano implica la realización de la constitución.

La segunda versión aparece un par de años más tarde, en 1795, en el escrito La paz perpetua. En el denominado Primer artículo definitivo para la paz perpetua leemos lo siguiente:

El vínculo entre constitución y ciudadanía pasa por tres etapas en Kant, y se puede describir como la identificación de los principios constitucionales con los principios definitorios de la ciudadanía. La primera versión se encuentra en el escrito de 1793 titulado Teoría y praxis, y dice lo siguiente: [...] el estado civil, considerado simplemente como estado jurídico, se funda en los si-

La constitución de todo Estado debe ser republicana. La constitución republicana es aquella establecida de conformidad con los principios, 1) de la libertad de los miembros de una sociedad (en cuanto hombres), 2) de la dependencia de todos respecto a una legislación común (en cuanto súbditos) y 3) de conformidad con la ley de igualdad de todos los súbditos (en cuanto ciudadanos): es la única que deriva de la idea del contrato originario y sobre la que deben fundarse todas las normas jurídicas de un pueblo. La constitución republicana es, pues, por lo que respecta al derecho, la que subyace a todos los tipos de constitución. […] La constitución republicana, además de tener la pureza de su origen, de haber nacido en la pura fuente del concepto del derecho, tiene la vista puesta en el resultado deseado, es decir, en la paz perpetua.

Luego, en 1797, en la Doctrina del Derecho, tendremos la estilización definitiva: los principios del orden jurídico, decantados hasta transformarse en los principios de

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la constitución republicana, se convierten en los atributos del ciudadano. Un Estado (civitas) es la unión de un conjunto de hombres bajo leyes jurídicas.” (DD, § 45). Los miembros de una sociedad semejante (societas civilis), unidos con vistas a la legislación, se llaman ciudadanos (cives) y sus atributos jurídicos, inseparables de su esencia (como tal), son los siguientes: “la libertad legal de no obedecer a ninguna otra ley más que a aquella a la que ha dado su consentimiento; la igualdad civil, es decir, no reconocer ningún superior en el pueblo, sólo a aquel al que tiene la capacidad moral de obligar jurídicamente del mismo modo que éste puede obligarle a él; en tercer lugar, el atributo de la independencia civil, es decir, no agradecer la propia existencia y conservación al arbitrio de otro en el pueblo, sino a sus propios derechos y facultades como miembro de la comunidad, por consiguiente la personalidad civil que consiste en no poder ser representado por ningún otro en los asuntos jurídicos. (DD, § 46)

Quizá sea esto signo de un velado platonismo político en Kant, en el sentido positivo de la calificación: la estructura del alma del ciudadano reproduce a escala la estructura de la polis. Pero quizá signifique algo más importante: el estatus del ciudadano es sólo posible dentro de un marco político bien definido, pero este marco cobra realidad en cuanto los ciudadanos actúan como tales. Siendo algo importante, no deja de ser esto la teorización de una obviedad: no hay ciudadanía sin constitución, y viceversa. Los atributos de la libertad legal y de la igualdad civil son la expresión, en relacio-

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nes intersubjetivas mediadas por el derecho, de la libertad y la igualdad innatas, es decir, son la expresión política de una facultad moral. En cuanto facultad moral constituyen lo que Kant denomina la personalidad moral, o la capacidad de la persona para regirse por mandatos morales racionales, es decir, fundados en la razón. Se puede afirmar, entonces, que la personalidad moral es a la persona lo que la constitución política al Estado: es el ideal normativo por el cual se ha de regir. En la relación entre constitución y ciudadanía nos es dado ver también la función mediadora que cumple el concepto del republicanismo, pues según el fragmento citado de La paz perpetua, el principio del republicanismo vincula el concepto puro del derecho a la praxis política, pues al ser traducido en términos de ley fundamental bajo la forma de los tres principios constitucionales básicos, define el marco normativo-racional de la praxis del Estado. Así, el concepto puro del derecho define y orienta la acción política por medio de los principios jurídicos de la constitución, los cuales son expresión del republicanismo. La constitución republicana se articula en tres principios básicos, y las tres esferas del sujeto en el Estado (como hombre, como súbdito, como ciudadano) se ordenan de acuerdo a ellos. De esta manera se produciría el acomodamiento de la realidad del Estado a los principios racionales del derecho. Según esta interpretación del sentido de la constitución republicana, es posible ver cómo ocurre la mediación entre la metafísica del derecho y una forma de praxis cuyo resultado habrá de ser la paz perpetua.

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A partir de lo anterior se puede afirmar que el concepto del republicanismo es la pieza clave en el pensamiento político de Kant, y la idea de la república es por ello la norma de reflexión sobre el Estado. Decimos que es la pieza clave porque a través de él toma cuerpo el motivo kantiano fundamental de la apropiación de la experiencia desde el punto de vista de los principios racionales. Aún más: la idea de una mediación entre normatividad y experiencia, o entre metafísica del derecho y política, a través del concepto del republicanismo, podría constituir el principio básico de una posible Crítica de la razón política. Dicha crítica establecería el límite racional del actuar político y tendría en el ideal de la república el fundamento para desenmascarar el dogmatismo político que se presenta bajo la forma de astucia política. La constitución republicana es la concreción máxima de la idea de una mediación entre normatividad y experiencia. En cuanto la constitución es el ordenamiento del Estado, el principio del derecho desarrolla su influjo sobre la vida del cuerpo político al hacer nacer de sus pro-

pias determinaciones la estructura básica de la constitución republicana. Sólo en la constitución republicana se ofrece la posibilidad de que principios teóricos actúen sobre la realidad del Estado. Pero como tal, la mediación entre teoría y praxis no significa la conversión necesaria del ideal en realidad tangible. Como la reconstrucción perfecta del ideal en lo real es imposible (lo contrario significaría falsear el significado del ideal), la mediación entre teoría y praxis implica para la idea del republicanismo la construcción incesante (mas no inútil) del ideal de la república. Si la mediación entre teoría y praxis es posible, la reconstrucción del ideal es imposible. Pero la constante reforma de lo real no sólo no es imposible, sino que es el máximo deber que la razón encuentra en la esfera de lo político. Así pues, la perfecta mediación entre teoría y práctica es imposible, pero ello no dice nada contra el deber moral consistente en pensar siempre como posible el vínculo entre normatividad y experiencia. Con otras palabras: la imposibilidad del ideal no alcanza a negar la necesidad de un mundo para la libertad.

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Rodrigo Uprimny Yepes*

Tendencias constitucionales recientes en América Latina

* Abogado, magíster en Sociología del Desarrollo, doctor en Economía, profesor y director de la Maestría en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia, fue magistrado auxiliar y magistrado encargado de la Corte Constitucional.

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Rodrigo Uprimny Yepes

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oy a hablar de las tendencias constitucionales recientes en América Latina con la justificación de que en los últimos 20 años, más o menos el periodo de vigencia de la Constitución del 91, América Latina ha vivido un intenso proceso de transformaciones constitucionales. La mayoría de los países de América Latina ya han adoptado nuevas constituciones como en el caso colombiano, brasileño, ecuatoriano, paraguayo, boliviano y venezolano, o en otros casos se han introducido reformas muy significativas como en el 94 con la Constitución argentina. Esas reformas tienen diversidades nacionales significativas; sin embargo, hacen parte de ciertas tendencias comunes del constitucionalismo latinoamericano. Entre ellas estaría también la Constitución del 91. Es decir, creo que si uno quiere capturar de la Constitución del 91 sus originalidades, pero también sus elementos comunes, conviene situarla en esta perspectiva comparada. La Constitución del 91 es una expresión y a su vez un catalizador de esas tendencias constitucionales comunes, muchas constituciones de otros países han adoptado algunos de sus diseños que han tenido cierto efecto irradiador. Todo este proceso se inicia con la Constitución brasileña de 1988 y es un proceso que sigue hoy en día como lo muestra, por ejemplo, la muy reciente Constitución ecuatoriana. Mi propósito es contarles un poco de ese ciclo del constitucionalismo latinoamericano para que ustedes sitúen la Carta del 91 desde una perspectiva comparada más amplia que puede ser útil para las reflexiones. La exposición va a tocar tres puntos. Los dos primeros van a ser más descriptivos, en ellos voy a detallar las tendencias comunes

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de las reformas constitucionales y las constituciones recientes en América Latina conforme a esa clásica distinción en derecho constitucional entre la parte dogmática y la parte orgánica. La parte dogmática, como algunos de ustedes saben, es la parte en que se consagran los principios y orientaciones básicas del ordenamiento constitucional como la definición del tipo de Estado y la regulación de los derechos y deberes ciudadanos. La parte orgánica o institucional es donde se establecen las principales instituciones del Estado. En el tercer punto voy a preguntarme si realmente hay tendencias comunes o si lo que hay es distintos constitucionalismos latinoamericanos. Empiezo con el primer punto sobre la parte dogmática de la constitución en donde voy a destacar unos siete u ocho rasgos que hacen parte de las nuevas tendencias del constitucionalismo latinoamericano. No voy a detenerme en las tradiciones del constitucionalismo que hablan de la idea de democracia constitucional, con separación de poderes, con reconocimiento de derechos y deberes ciudadanos, que es la tendencia común a América Latina, lo que voy a destacar es lo novedoso del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Lo primero es una nueva idea de unidad nacional. Un elemento fundamental de la mayoría las constituciones es que se reconoce que la unidad nacional ya no va hacerse a través de un proceso de homogeneización de identidades sino que traen un reconocimiento de la diversidad. El mejor ejemplo sería la

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Constitución colombiana de 1991 que hace del reconocimiento a la diversidad étnica cultural y al pluralismo político un elemento esencial de la construcción del orden nacional. La Constitución de 1991 reemplazó a la de 1886 que hacía de la religión católica un elemento esencial del orden social, calificaba a los indígenas, como menores de edad sujetos a una protección paternalista del Estado y dijo durante algunas épocas que todo el mundo debía ser liberal o conservador. El segundo elemento ligado al anterior es la superación, en la mayor parte de los textos constitucionales, de tradiciones confesionalistas. Estados laicos que al menos reconocen la diversidad entre las confesiones religiosas o estados, que como en el caso colombiano, establece una separación entre las iglesias y el Estado superando las prerrogativas que tenía la Iglesia católica. Por ejemplo en Argentina, antes de la reforma del 94, para ser presidente de la República se necesitaba ser católico. Ligado a lo anterior, la gran mayoría de las nuevas constituciones establecen protecciones especiales a grupos tradicionalmente discriminados o desfavorecidos como las mujeres, los pueblos indígenas, las comunidades afro, etc. Es decir, son constituciones que tienen una fuerte dimensión antidiscriminatoria y son generosas en derechos. Esto también se puede comparar con la Constitución del 91 que es amplia en derechos civiles, sociales, políticos, económicos, culturales, derechos colectivos,

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derechos especiales para ciertos grupos de ciudadanos como en el caso de las comunidades étnicas, con la Constitución del 86 que era mucho más limitada y ni siquiera traía explícitamente el derecho a la igualdad. Una típica pregunta para un examen final de derecho constitucional era pasarle la constitución a un estudiante y decirle: dígame dónde está el derecho a la igualdad, y el que hubiera estudiado sabía que había que encontrarlo en el artículo 16 que decía que las autoridades protegerán a todas las personas en Colombia en su honra y bienes, y que de allí la jurisprudencia había deducido que si era a todas las personas, es porque todas eran iguales. Al comparar eso con el artículo 13 de la Constitución del 91 en donde hay una cláusula de la igualdad muy densa se ve la diferencia entre los tipos de ordenamientos constitucionales. El quinto elemento es que ese reconocimiento de los derechos está asociado a una apertura al derecho internacional de los derechos humanos. La mayoría de las constituciones en América Latina establecen un tratamiento especial y privilegiado a la normatividad internacional, dándole por ejemplo jerarquía constitucional a los tratados de derechos humanos como lo hace la Constitución argentina o como lo ha hecho la jurisprudencia colombiana con la figura del bloque de constitucionalidad. Se establecen en las constituciones una especie de vasos comunicantes entre los derechos fundamentales en el orden interno y los derechos humanos en el plano internacional.

Este reconocimiento de la diversidad asociado al reconocimiento de los derechos, lleva a la idea de que muchas constituciones no solo establecen un reconocimiento del pluralismo sino que hablan del reconocimiento de la idea de multiculturalidad, interculturalidad e incluso de la idea de naciones compuestas de naciones. Bolivia y Ecuador serían, al menos en el texto, estados plurinacionales porque los pueblos indígenas tendrían casi los rasgos de naciones indígenas dentro del mismo ordenamiento. Eso muestra la fuerza de la idea de reconocimiento, aceptación y promoción de la diversidad en los nuevos ordenamientos constitucionales latinoamericanos. Acorde a todo lo anterior, son constituciones con un compromiso muy fuerte con la cláusula de igualdad y para eso suelen adoptar esa idea que en Colombia tiene un desarrollo jurisprudencial muy fuerte sobre el Estado social y democrático de derecho que es un rechazo consciente de los constituyentes a la fórmula del Estado social de derecho alemana o española. Un penúltimo elemento en la parte dogmática de la constitución es la idea de que sus derechos no se queden en el papel y por consiguiente la idea de fortalecer mecanismos de protección de derechos. En Colombia ya existía justicia constitucional pero no existían mecanismos directos de protección de derechos constitucionales como los establece la Constitución del 91 con la acción de tutela, las acciones populares y las acciones de grupo. Eso no es solo en Colombia

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sino que es común a casi todos los ordenamientos en América Latina.

comunal que es específica de los pueblos indígenas y de las comunidades afro.

En el último punto de la parte dogmática, en donde ya hay diversidades nacionales, es una reconsideración de la función económica del Estado, luego lo veremos un poco en el tercer punto cuando veamos que en los distintos constitucionalismos en América Latina hay algunas diversidades nacionales.

Lo segundo es la idea de fortalecer, con resultados en la práctica relativamente pobres, organizaciones electorales autónomas. Es esta la idea de que la organización electoral sea independiente tanto del legislativo como del gobierno para que quienes escrutan sean una autoridad autónoma. En muchos países se hacen esfuerzos de avanzar en esta dirección, en Europa por ejemplo eso no existe, quien escruta es el gobierno porque se considera que los gobiernos no van a hacer trampa o tanta trampa como en América Latina.

Estas son las principales tendencias en la parte dogmática de la constitución y si ustedes miran todas ellas están presentes en la Constitución del 91 con mayor o menor énfasis que en otros ordenamientos constitucionales. Entro entonces a mirar las transformaciones de la parte orgánica institucional y de los mecanismos de participación ciudadana. Lo primero es la apertura del constitucionalismo latinoamericano a nuevos espacios de democracia bajo la idea de que la democracia representativa es insuficiente y tiene que ser no reemplazada pero sí complementada por otros mecanismos de participación. Al menos tres de estos mecanismos son importantes en grado diverso: la idea de los mecanismos de participación de democracia directa como los referendos, las consultas populares, etc. La idea de ciudadanos que no se limitan a votar para decidir en democracia directa o para elegir a sus representantes sino que ejercen activamente control ciudadano y finalmente el reconocimiento constitucional a formas de autogobierno y prácticas democráticas que algunos llaman democracia

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Un tercer elemento es la descentralización. Casi todas las constituciones lo contienen. En Colombia, con la Constitución del 91 no solo se empiezan a elegir gobernadores (alcaldes ya se elegían desde una reforma anterior) sino que hay una opción para profundizar la descentralización como los mecanismos de transferencia de recursos y competencias a las entidades territoriales. Eso no dejó de generar tensiones. Si se recuerda hace dos o tres años el proceso constituyente boliviano casi se rompe por el debate que estamos viviendo hoy en Colombia sobre qué hacer con las regalías. El gobierno de Evo Morales decía que las regalías debían estar más centralizadas para poder hacer redistribución a los grupos sociales más pobres mientras que las zonas más ricas, que eran las zonas donde hay producción petrolera como Santa Cruz, decían que las regalías eran de las regiones.

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El último de estos elementos es el fortalecimiento de instancias de control más allá de las tres ramas clásicas del poder, es decir, en Colombia, como ustedes ven, la Constitución del 91, además de la rama ejecutiva, legislativa y judicial, establece órganos autónomos de control: la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría y la Contraloría General de la Nación. Eso que ocurre en Colombia ocurre en otros países con denominaciones distintas. La idea de generar espacios de control se da en casi todos los países con lo cual en la práctica parecen seguir esa idea del politólogo Guillermo O’Donnell de que es necesario combinar mecanismos de control horizontales, es decir órganos que se controlan entre sí, y mecanismos de control verticales para el fortalecimiento instancias ciudadanas de control. Un quinto y último elemento es en casi todos los países un esfuerzo en general exitoso de fortalecimiento del sistema judicial en el que paradójicamente confluyen tanto los esfuerzos del consenso neoliberal de Washington, que quería un poder judicial independiente para garantizar el derecho de propiedad y los contratos, como los esfuerzos por sectores democráticos de poderes judiciales independientes para garantizar derechos y controlar abusos del ejecutivo. Sea cual sea la razón, el hecho es que todas las constituciones tratan de establecer mecanismos para fortalecer la independencia, la solidez financiera y las competencias de los poderes judiciales. Eso hace parte de un esfuerzo de superar lo que el profesor Carlos Santiago Nino llamaba el hiperpresidencialismo latinoamericano y establecer regímenes en donde haya

mayor equilibrio entre las ramas del poder y entre los órganos autónomos. Sin embargo, lo que sucedió en Colombia para la reelección del presidente Uribe no es único, las reformas constitucionales para reelegir presidentes populares se dieron en Brasil, Argentina y Perú, y en algunos casos explícitamente se quiso fortalecer al ejecutivo frente al Congreso como sucedió en Ecuador. Eso muestra que a pesar de la tendencia a buscar un mayor equilibrio de poderes, en la práctica no logramos salir de la tentación del hiperpresidencialismo. Luego, directamente ligado a este debate, está que en la configuración orgánica también haya cambios para generar órganos “técnicos” autónomos. La idea de que ciertos asuntos no deben ser manejados directamente por la democracia porque tiene riesgos de mala calidad técnica o riesgos de populismo son los argumentos por los que se generan órganos para manejar ciertos asuntos económicos. En Colombia se percibe en la autonomía del Banco de la República como autoridad monetaria, regulación de servicios públicos y de televisión con la experiencia no muy afortunada de la Comisión Nacional de Televisión. Esa tendencia también existe con mayor o menor intensidad en otros países. Lo que he hecho hasta ahora es explicar cuáles son las grandes tendencias en la parte orgánica y en la parte dogmática del constitucionalismo reciente de América Latina para mostrar que muchos rasgos de la Constitución del 91 se replican en otros países, a veces porque

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hace parte de tendencias comunes, a veces porque para bien o para mal ha tenido en muchos países de América Latina un efecto irradiador. Si uno hace un ejercicio comparado hay dos o tres cláusulas de la Constitución del 91 que se han replicado en otros países tales como las que reconocen autonomía a las comunidades indígenas o las que reconocen cierta jerarquía a los tratados de derechos humanos. Ya hecha la descripción haré una interpretación más teórica de esas transformaciones constitucionales en América Latina para tratar de establecer a un nivel más abstracto sus rasgos fundamentales y si hay un constitucionalismo latinoamericano o diversos. En esos rasgos lo primero que uno puede destacar es el debate sobre la eficacia del constitucionalismo latinoamericano. Un primer elemento es que pareciera que las reformas constitucionales y las nuevas constituciones han sido relativamente eficaces para la preservación del Estado de derecho. Si uno compara lo que ha sido la situación en los últimos 20 años con la historia del constitucionalismo latinoamericano, en donde casi todos los países tenían recurrentes golpes de Estado y dictaduras militares, se ve una asombrosa sucesión de gobiernos civiles en la región, sin golpes militares y sin dictaduras. Hubo algunas tentativas como la de Venezuela, estuvo el debate del golpe en Honduras y hay estados en crisis y con situación de guerra como Colombia, pero si uno ve el panorama general, hay enorme estabilidad del Estado de derecho en la región.

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Un segundo elemento que es muy significativo en comparación con el constitucionalismo latinoamericano anterior es la enorme valoración de la diversidad. Allí hay grados distintos de aceptación de la diversidad y se establecen diferencias nacionales significativas pero es un elemento común que se debate entre el pluralismo y la interculturalidad. Un tercer elemento importante cuando uno ya mira más analíticamente esas constituciones es que son aspiracionales siguiendo la categoría del colega Mauricio García, o siguiendo en la categoría de otros como Boaventura Santos son constituciones transformacionales porque la sociedad en la cual se adoptan a los constituyentes no les gusta y lo que establecen son una serie de aspiraciones y apuestas de transformación social. Es decir, no son constituciones para la protección de lo existente. En América Latina la mayoría de las constituciones hacen parte de esa vocación transformativa para superar las exclusiones, las discriminaciones, las violaciones de derechos humanos, etc. ¿Cómo hacer esa transformación? ¿Cómo lograr esa apuesta que tiene la constitución? Es ahí donde las constituciones hacen doble apuesta, la de la transformación social por una vía democrática con más espacios de participación ciudadana, con una vía de transformación de las situaciones de injusticia que buscan superar los procesos constituyentes, o a través de mayor reconocimiento de derechos y mayor protección judicial.

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Eso nos lleva al debate de que América Latina habría entrado en lo que algunos autores llaman neoconstitucionalismo, que hace referencia a los ordenamientos que se caracterizan por tener fuerza normativa y mecanismos de protección constitucional, junto con constituciones muy densas en derechos y con órganos de justicia constitucional fuertes para hacer efectivos esos derechos. Esto se da en la mayoría de los ordenamientos constitucionales en América Latina y en algunos de la posguerra en Europa. Entonces, señalados esos rasgos en el ámbito más teórico, la primera pregunta que surge es si realmente es una tendencia común o hay divergencias nacionales muy significativas. Yo creo que se pueden establecer esas diferencias a partir de al menos tres elementos. El primero es el proceso y el propósito, entonces a pesar de todos los elementos comunes, es cierto que hay constituciones que se plantean en clara ruptura con el sistema político anterior y tratan de refundar un país más democrático y otras constituciones que se inscriben más en un proceso de ajuste de un ordenamiento existente al cual se introducen variaciones significativas pero en el que se establece su legitimación y continuación. Un segundo elemento en el que hay diferencias importantes entre los distintos países en América Latina es en cuanto a ciertos contenidos de los cambios constitucionales, por ejemplo, sobre la función económica del Estado y a qué tan amigables son estas constituciones con el mercado. En este aspecto uno puede distinguir dos oleadas constitucionales,

son más amigables con el mercado las constituciones que se hacen a finales de los 80 y en los primeros años de los 90, influidas por el Consenso de Washington en lo que algunos llaman la restructuración neoliberal del Estado. Yo no encuentro que ninguna constitución sea nítidamente neoliberal, pero ese es un tema polémico y hay otros autores que opinan distinto, pero sí son constituciones más abiertas a procesos de privatización y a establecer la autonomía de la banca central. Por el contrario ciertas constituciones más recientes, más o menos desde el 98 en adelante, incluyendo la venezolana, la ecuatoriana y la boliviana son constituciones que se plantean en ruptura con el modelo de Washington, y según algunos autores, tratarían de plantearse en ruptura con el modelo capitalista. Lo segundo, en donde también hay diferencias significativas en cuanto a los cambios constitucionales, es en el grado de reconocimiento de la diversidad étnica y cultural. Hay constituciones que se mueven en lo que uno llamaría una idea liberal de diversidad, más acorde con el pluralismo liberal, en donde se promueve y reconoce el pluralismo y la diversidad pero por ejemplo no se reconocen derechos especiales de grupo a nadie como en el caso por ejemplo de las constituciones de Uruguay, Chile y Argentina. Por eso es que esas constituciones tienen tantos conflictos, sobre todo la argentina y la chilena, con las comunidades indígenas que son mucho más minoritarias que en nuestro país o en otros países andinos. En segundo lugar uno puede encontrar constituciones más multiculturales que reconocen derechos especiales de grupo

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Memorias

como la Constitución colombiana y otras que se plantean como constituciones nacionales como en el caso ecuatoriano y boliviano. Hay distintos grados de reconocimiento de la diversidad pero en todas hay una valoración positiva. En tercer lugar uno podría establecer diferencias en los desarrollos constitucionales entre distintos países según la manera como se han desarrollado las constituciones. Hay países donde el desarrollo de las constituciones ha sido mucho más político, es decir, los mandatos constitucionales son desarrollados directamente por órganos políticos y por leyes como en el caso ecuatoriano y boliviano, y constituciones o reformas constitucionales en las cuales los desarrollos han sido más judicializados, es decir, en las que han cumplido un papel muy importante los tribunales constitucionales, los dos ejemplos más significativos son Costa Rica y Colombia. Mi tesis es que a pesar de estas diferencias es legítimo hablar de un nuevo constitucionalismo latinoamericano con matices nacionales pero que tiene, como diría Wittgenstein, un aire de familia común que lo distingue del constitucionalismo latinoamericano anterior y del constitucionalismo en otras regiones del mundo. Hay otros autores que dicen que no, que lo que hay es tendencias divergentes en el constitucionalismo latinoamericano. Con esto entro al último punto que es el más reflexivo. A partir de lo anterior ¿qué preguntas hacen esas transformaciones constitucionales al debate teórico, político y académico?

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La pertinencia o impertinencia de esas tendencias constitucionales, es decir, si estamos frente a un constitucionalismo para la realidad latinoamericana o si tiene los mismos defectos que Bolívar le criticaba al constitucionalismo de su época por ser para repúblicas aéreas que no tomaba en cuenta la realidad latinoamericana. Mi respuesta es positiva, yo creo que si uno parte la idea de que gran parte de los problemas de América Latina son problemas de exclusión, de falta de reconocimiento de la diversidad, de falta de participación, de excesos de presidencialismo, un constitucionalismo que tenga los rasgos que acabo de describir trata de responder más o menos inteligentemente a los desafíos de la región. Otros autores están totalmente en contra de esta tesis y consideran que no ha habido avances significativos. Yo creo que si ha habido un proceso de creación e imaginación constitucional en América Latina para nada deleznable. El segundo desafío sería el de la coherencia. Yo creo que uno puede distinguir temas distintos en donde yo creo que ha habido incoherencias problemáticas, por ejemplo, con la idea de fortalecer los mecanismos de participación ciudadana al mismo tiempo que se fortalece la figura presidencial como sí se hizo en Colombia con la reelección o se ha hecho en Ecuador, Venezuela y Argentina. Yo creo que eso es problemático porque genera el reforzamiento de tendencias caudillistas en las que un presidente fortalecido usa los mecanismos de participación directa para legitimarse. Creo que si uno quiere superar el presidencialismo y generar mecanismos

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de participación ciudadana tiene que repensar esa idea de dejar intacto el poder presidencial y fortalecer los mecanismos de participación porque los efectos pueden

ser perversos, yo creo que unas tareas pendientes de la región es superar ese caudillismo latinoamericano que ahora es menos militar, y es legitimado por voto popular.

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